Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	41147/03.5TJLSB.L1-8
Relator:	CARLOS M. G. DE MELO MARINHO
Descritores:	MÁ FÉ INDEMNIZAÇÃO CENTRO COMERCIAL CONTRATO INCUMPRIMENTO
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	10/22/2009
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Meio Processual:	APELAÇÃO
Decisão:	ALTERAR A DECISÃO
Sumário:	1. Condenação por litigância de má fé; ausência de concretização dos conceitos referenciados na lei e omissão de subsunção da concreta conduta processual a tais conceitos; prova testemunhal e sua falibilidade; indemnização de uma das partes por danos emergentes da litigância de má fé; falta de elementos para fixar, na sentença, o valor concreto desse montante indemnizatório; audição das partes; liquidação em momento posterior; 2. Condenação assente na mera falta de prova de factos alegados; legítimo direito de as partes discutirem e interpretarem livremente os factos e o regime jurídico que os enquadra; 3. Contrato sinalagmático de reserva de loja em centro comercial; direito à contra-prestação; redução de quantia entregue a título de sanção. (Sumário do Relator)
Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral:

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: I. RELATÓRIO NL, LDA., posteriormente denominada R, LDA., instaurou contra M, S.A., e B, S.A., acção declarativa de condenação com processo sumário por intermédio da qual solicitou ao Tribunal que condenasse as Rés a restituir-lhe a quantia de € 13.336,00 acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, desde 10 de Fevereiro de 2003 até integral pagamento, ou que, caso assim não entendesse, declarasse nula a cláusula 7.8., alínea a) do contrato-promessa referido na petição inicial e, consequentemente, condenasse as Rés a restituir-lhe a mesma quantia acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, desde 10 de Fevereiro de 2003 até integral pagamento, ou, ainda, que reduzisse a cláusula penal fixada pela 1.ª Ré na referida cláusula, para montante a fixar segundo critérios de equidade, bem como a restituir-lhe o valor remanescente resultante dessa redução, acrescido dos juros de mora, vencidos e vincendos, desde 10 de Fevereiro até integral pagamento, sobre a quantia fixada pelo Tribunal a título de cláusula penal. A pretensão de restituição de quantia pecuniária foi reduzida na sua dimensaão para Eur 8.001,60, tendo tal pretensão sido admitida por despacho lançado a fl. 382, em acta de audiência de discussão e julgamento. Alegou, para sustentar a sua pretensão, o que, em síntese, se passa a referir: a Autora e as Rés celebraram um contrato-promessa de utilização de loja no F no âmbito do qual estas prometeram ceder à Demandante a utilização de loja e esta prometeu aceitar e efectuar os pagamentos pactuados; a Autora obrigou-se a pagar a quantia total de € 22 413,44, acrescidos de IVA; este valor seria pago em quatro prestações; na data da assinatura do contrato-promessa (08/08/2002), a representante da Autora informou os representantes das Rés que iria requerer financiamento bancário para efectuar os pagamentos; nessa data, a Autora entregou às Rés um cheque no valor de € 8.001,60, para pagamento da primeira prestação; a 21 de Outubro de 2002, a 1.ª Ré comunicou à Autora que o Conselho de Aprovação do Projecto aprovara a actividade que a Autora pretendia desenvolver na loja e a 2.ª Ré apresentou esse cheque a pagamento; nesse mesmo dia, a 1.ª Ré alterou unilateralmente a data de pagamento da 2.ª e 3.ª prestações e montante desta última, agregando as anteriores 3.ª e 4.ª prestações; em Novembro de 2002, a Autora pagou às Ré a segunda prestação, no valor de € 5 334,40; em 5 de Novembro de 2002, a 1.ª Ré enviou à Autora o contrato de utilização da loja e solicitou a sua devolução, assinado, até 12 de Novembro de 2002; a Autora solicitara um pedido de financiamento bancário para proceder ao pagamento das restantes prestações; tal pedido foi recusado; em Janeiro de 2003, a Autora comunicou à 1.ª Ré que não poderia celebrar o contrato de utilização da loja, por falta de financiamento bancário; em 12 de Fevereiro de 2003, a Autora solicitou à 1.ª Ré a restituição das quantias pagas; em 13 de Fevereiro de 2003, a 1.ª Ré comunicou à Autora que o «atraso ou recusa na celebração do contrato de utilização de loja, por parte do proponente, implica a perda das quantias anteriormente pagas a título de reservas de utilização», e que a 1.ª Ré não lhe restituiria qualquer quantia; em Janeiro de 2003, as Rés contrataram com terceiros a cedência da utilização da loja; em 1 de Abril de 2003, a 2.ª Ré remeteu à Autora uma carta com uma nota de crédito no valor de € 5.334,40; a 27 de Outubro de 2003, após receber nova carta da Autora solicitando o reembolso, a 1.ª Ré reiterou a sua posição, recusando devolver os € 13.336,00 e solicitando a devolução da aludida nota de crédito; o contrato assinado pelas partes pressupunha a aprovação do projecto apresentado pela Autora para a referida loja e a obtenção do financiamento bancário pela Demandante; as Rés sabiam que a eficácia do contrato-promessa assinado dependia de um financiamento bancário a obter pela Autora; as Rés sabiam que as quantias pagas pela Autora foram obtidas através de empréstimos de familiares e amigos e poupanças da sócia da Autora; ao assinar o contrato-promessa, a Autora questionou as Rés sobre as consequências de o financiamento bancário não ser concedido; as Rés transmitiram à Autora que as quantias pagas seriam restituídas, caso o financiamento bancário não fosse concedido; embora não a tenham aposto por escrito no contrato, as partes sujeitaram os efeitos do negócio a uma condição resolutiva, nos termos da qual a não concessão do financiamento bancário à Autora obrigaria à resolução retroactiva do contrato-promessa; as Rés não podem impor à Autora uma cláusula na qual esta perde a totalidade das quantias pagas a título de “reserva”, ou seja, pelo facto de a 1.ª Ré se comprometer a analisar e aceitar o projecto apresentado pela Autora para a referida loja; a referida cláusula foi imposta unilateralmente à Autora pelas Rés; não foi sequer ressalvado o facto de a Autora não ter ainda obtido o financiamento bancário, facto que sabia ser determinante para a Autora assinar o contrato de utilização da loja em causa; ainda que considerássemos tratar-se de uma cláusula penal, a mesma sempre seria excessiva, face aos danos sofridos pela 1.ª Ré; as Rés não sofreram quaisquer prejuízos pelo facto de não assinarem o contrato de utilização da loja com a Autora, porque ainda em Janeiro celebraram um contrato com terceiros; impõe-se uma redução equitativa da cláusula penal; as Rés acabaram por receber duas vezes a mesma prestação; as Rés devem devolver à Autora o montante que o Tribunal considerar exceder uma cláusula penal equitativa. A Ré M, S.A. contestou, sustentando a improcedência da acção e a sua absolvição do pedido, pedindo a condenação da Autora no pagamento de uma multa e indemnização por litigância de má fé. Alegou, também síntese, que: Não foi celebrado o invocado contrato-promessa; o que houve foram actos de negociação, tendentes à celebração de um contrato de utilização de loja em centro comercial; a Autora apenas se comprometeu a entregar à 2.ª R. quantia para pagamento do valor correspondente a 30% dos direitos de ingresso (EUR 8.001,60), sendo certo que a totalidade dos mesmos perfazia a quantia de EUR 22.413,44, acrescida de IVA à taxa legal em vigor; os referidos direitos de ingresso eram devidos apenas a título de reserva de localização de loja a favor da Autora, em virtude de o F ser um empreendimento único com elevado grau de procura; nunca foi referido pela Autora a qualquer uma das Rés, verbalmente ou por escrito, que a viabilidade da aceitação da proposta de celebração do contrato de utilização de loja em centro comercial e pagamento dos direitos de ingresso daí decorrentes dependia da obtenção de um financiamento bancário, nem tão pouco a Autora propôs a inserção de qualquer cláusula no sentido de que a aceitação da proposta ou a celebração do contrato ficariam dependentes da obtenção do referido financiamento, nem sequer a Ré configurou a existência de tal condição ou circunstancialismo, enquanto elemento essencial ou acessório para que concluísse as negociações; a alteração das datas de pagamento das prestações resultou do próprio interesse da Autora, que nas datas estabelecidas não efectuou as entregas a que se tinha comprometido; a Demandante não efectuou o pagamento da segunda prestação relativa aos direitos de ingresso, nos termos então acordados; a comunicação da necessidade de financiamento e recusa de obtenção do mesmo só foi efectuada cinco meses após o início das negociações; em Janeiro de 2003, a 1.ª Ré interveio na negociação com terceiros da cedência da utilização da loja 66, onde foi instalado um estabelecimento de venda de doces; a actuação processual da Autora pedindo a devolução de quantia que sabe não ter entregue configura manifesta má-fé processual.---- Também a Ré B, S.A., contestou, concluindo pela improcedência total da acção e pela sua absolvição do pedido, pedindo a condenação da Autora como litigante de má fé, nos mesmos termos. Baseou a sua defesa em factos coincidentes com os alegados pela anterior Ré. Foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e condenou as Rés a restituírem à Autora a quantia de € 2.501,60 acrescida de juros de mora vincendos, desde a data do trânsito em julgado da sentença até integral e efectiva restituição, calculados à taxa legal de 4% ao ano ou a outra que vier a ser legalmente fixada. Tal sentença julgou parcialmente procedente o incidente de litigância de má fé, condenando a Autora no pagamento de multa. Sobre esta decisão, recaíram impugnações deduzidas pela Demandante e pelas Rés, recebidas como recursos de apelação. Nas suas alegações, a Autora solicitou que fosse a sentença recorrida declarada nula, por falta de fundamentação, ou caso assim não se entendesse, revogada na parte em que condenou a Autora como litigante de má fé. Esteou a sua pretensão nas seguintes conclusões: Não consta da decisão recorrida que a Recorrente tenha actuado em violação de qualquer dever de probidade, ou que o tenha feito de forma censurável. Dos fundamentos da decisão, não resulta que a conduta processual da Ré se subsuma aos conceitos indeterminados a que a lei faz referência, que não são, no texto da decisão, suficientemente concretizados, limitando-se esta a enquadrar a conduta da Autora no elemento subjectivo do instituto da litigância de má fé, sendo totalmente omitida, quer a concretização dos conceitos a que a lei faz referência, quer a subsunção da concreta conduta processual da Autora a tais conceitos; a decisão não constitui a conclusão lógica, necessária, das premissas em que assenta, não ocorrendo, portanto, mera insuficiência ou mediocridade da motivação; o juízo de censura que enforma o instituto da litigância da má fé radica na violação dos elementares deveres de probidade, cooperação e de boa fé a que as partes estão adstritas dentro do próprio processo, para que seja justo e equitativo, e daí a designação, segundo alguns autores, de responsabilidade processual civil; os factos alegados pela Autora e pelas Rés, identificados na decisão Recorrida, na parte que se refere à litigância de má fé, foram todos eles demonstrados (e não demonstrados) através de prova testemunhal, meio de prova que é livremente apreciado pelo Tribunal, e ao qual é inerente um certo grau de falibilidade; a testemunha arrolada pelas Rés, que veio aos autos confirmar a versão dos factos por elas apresentada, era a directora do departamento jurídico das Demandadas; no caso sub judice, ocorre uma situação em que o decaimento da Autora sobrevém apenas por mera fragilidade da sua prova e por não ter logrado convencer da realidade por si trazida a tribunal; a simples falta de prova de factos alegados, ainda que de natureza pessoal, com a consequente improcedência da acção, não permitem concluir pela litigância de má fé por banda da parte que os alegou e sobre quem impendia o respectivo ónus probandi, sob pena de se estar a coarctar o legítimo direito de as partes discutirem e interpretarem livremente os factos e o regime jurídico que os enquadra. Nas suas alegações, as Rés solicitaram a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que julgasse a acção totalmente improcedente por não provada, e que, confirmando a condenação da Recorrida como litigante de má fé, determinasse a notificação às partes prevista no n.º 2 do artigo 457.° do Código de Processo Civil, para que possam vir liquidar e fazer prova dos prejuízos concretamente sofridos com essa litigância de má fé. Formularam as seguintes conclusões: Nos termos dos dois documentos subscritos pelas Recorrentes e pela Recorrida, a saber, a "Proposta de Utilização de Loja − F / K" e "Confirmação de Proposta", foi celebrado entre aquelas um contrato de reserva de loja em centro comercial, pelo qual foi atribuído à Recorrida um direito de reserva sobre a loja 0.66 sita no centro comercial F, tendo-se esta última obrigado a pagar à Recorrente B, como contrapartida pela referida reserva, a quantia de € 22.413,44, acrescida de IVA à taxa em vigor (cláusula 6, alínea (a), do Doc. 1 junto à petição inicial e factos (1) e (3) da fundamentação de facto); do referido contrato de reserva de loja resultou, assim, para as Recorrentes, a obrigação de não ceder a loja n.º … a terceiro e de celebrar com a Recorrida um contrato de utilização sobre a mesma, tendo a Recorrida, como contrapartida, se obrigado a pagar a quantia de € 22.413,44, da qual que apenas liquidou a primeira prestação no valor de € 8.001,60; as referidas obrigações contratuais encontravam-se unidas reciprocamente por um vínculo de interdependência, pelo que se pode concluir que partes celebraram um verdadeiro contrato bilateral ou sinalagmático, em que se geraram obrigações ligadas entre si por um nexo de causalidade ou correspectividade; a contraprestação pelo direito de reserva é perfeitamente lícita e legítima, na medida em que, sendo um centro comercial um local privilegiado para a atracção de clientela, pode concluir-se que os espaços que o compõem já têm valor comercial ainda antes de uma «loja» neles estar instalada, pelo que também a essa luz se compreende que à reserva de ingresso no centro comercial tenha de corresponder uma contraprestação (também denominada de "key money"); ora, no caso concreto, a Recorrida usufruiu do direito de reserva, pois este manteve-se válido e eficaz durante o período de 8 de Agosto de 2002 até Janeiro de 2003, altura em que aquela, por factos não imputáveis às Recorrentes (i.e., não obtenção de financiamento bancário pela Recorrida), optou por não celebrar o contrato de utilização de loja, sendo certo que durante aquele período as Recorrentes ficaram impedidas de reservar a loja em causa a favor de terceiros; do exposto resulta que a quantia paga de € 8.001,60, equivalente à primeira prestação, não tem que ser devolvida (aliás, não teria de o ser mesmo que o contrato fosse integralmente cumprido pela Recorrida), na medida em que esta beneficiou efectivamente da reserva da loja n.º …, tendo as Recorrentes direito a fazer sua a contraprestação que receberam, conforme expressamente resulta do artigo 434.°, n.º 2, do Código de Processo Civil; nos termos da cláusula 7.8 da referida Confirmação de Proposta, o atraso na celebração do contrato entre a Recorrida e a Recorrente M implica o direito de esta se desvincular do compromisso de reserva de loja, com a consequente perda das importâncias entregues pela Recorrida, "nomeadamente a titulada pelo cheque mencionado no ponto 6"; ao contrário do preconizado pela sentença recorrida, no caso sub judice, não se afigura rigoroso qualificar, pelo menos em primeira linha, aquela cláusula 7.8., alínea (a), da Confirmação de Proposta, como cláusula penal, porquanto o direito das Recorrentes fazerem sua a quantia de € 8.00 1,60 fundamenta-se, antes de mais, não num direito de indemnização pelo incumprimento ou mora, mas no direito à sua contraprestação contratual pelo direito de reserva adquirido e usufruído pela Recorrida; é unânime na Doutrina e na Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que a cláusula penal poderá ter uma função compensatória ou moratória consoante a pena convencionada vise sancionar o incumprimento propriamente dito ou a mora do devedor; no caso sub judice, a quantia paga pela Recorrida à Recorrente B não consubstancia nenhuma das referidas funções, porquanto essa quantia era devida a título de contraprestação do direito de reserva (efectivamente usufruído) durante o período em que o contrato esteve em vigor, pelo que, ao contrário do que resulta da sentença recorrida, não tem que ser devolvida, no todo ou em parte; ainda que se considere a referida cláusula 7.8., alínea a) como uma cláusula penal e que as Recorrentes têm direito a fazer suas as quantias recebidas, por força dessa cláusula penal, não poderia a sentença recorrida ter determinado a respectiva redução; a redução da cláusula penal, nos termos do artigo 812.° do Código Civil, apenas pode ter lugar para corrigir uma situação de gritante injustiça, por evidente, substancial e manifesta desproporção entre a pena e o dano causado ao credor (e não entre a pena e as vantagens obtidas pelo obrigado ao preencher, com a sua conduta, a hipótese prevista numa determinada cláusula penal), sob pena de interferência judicial excessiva e injustificada no mercado e violação do princípio da liberdade contratual, consagrado no artigo 405.° do Código Civil; o raciocínio expresso na sentença recorrida para fundamentar a redução da cláusula penal assenta, primordialmente, nas "vantagens que lhe [à Recorrida] advieram do incumprimento"; ora, ao contrário do preconizado, a cláusula penal encerra em si uma lógica de responsabilidade pelo incumprimento de uma obrigação e não a ratio do enriquecimento sem causa, tendo aquela decisão desconsiderado não só a realidade dos negócios e, em particular, dos centros comerciais, mas também a gravidade dos factos praticados pela Recorrida e respectivas consequências para as Recorrentes; é necessário considerar que a reserva de loja condiciona a organização global do centro comercial: o tenant mix, i.e., "a fórmula técnica de escolha e localização das lojas que vão instalar-se nas unidades relativamente autónomas de que é dotado o imôvel" (cf. Pedro Malta da Silveira, in A Empresa nos Centros Comerciais e a Pluralidade de Estabelecimentos, Almedina, Coimbra, 1999); por outro lado, o valor económico do key money (i.e. do valor pago pela reserva de loja) espelha precisamente esse tenant mix, o qual é planificado de acordo com décadas de estudos sobre comportamentos dos consumidores; assim, num centro comercial que representa um investimento de milhões de euros e que movimenta milhares de pessoas e milhões de euros de volume de negócios, a ruptura do tenant mix previamente planificado implica prejuízos avultados; tendo a Recorrida desistido da reserva em Janeiro de 2003, e estando a inauguração do centro comercial prevista para 8 de Abril de 2003, lesou o «tenant mix» previamente planificado, o que, aliás, foi reconhecido na Sentença recorrida; a Recorrida, que desenvolve a sua actividade na área do vestuário da marca K exerce, enquanto lojista, um poder de atracção muito superior ao outro lojista que a veio substituir, que é uma loja de doces, com uma capacidade de atracção de clientela muito inferior já que, autonomamente, não consegue atrair clientela ao centro comercial; ao contrário do defendido pela Sentença recorrida, não será de considerar a referida cláusula excessiva, tendo em conta a conduta grave e negligente da Recorrida, nomeadamente a sua desistência súbita e inesperada da loja, apenas três meses antes da abertura ao público do centro comercial F; nem tão pouco poderá relevar para o caso sub judice a celebração de posterior contrato relativo à mesma loja com outro lojista, porquanto, para além de, como já referido, o seu contributo para o tenant mix ser bastante menos apelativo para os consumidores do que o da Recorrida, trata-se de contrato independente do qual resultaram obrigações autónomas; ainda que pudesse relevar o contrato celebrado com o novo lojista, a renda ali acordada é inferior à inicialmente acordada entre as Recorrentes e a Recorrida; deve a sentença recorrida ser revogada, na parte em que operou a redução da cláusula penal para o valor de € 5.500,00, já que o fez em manifesta violação do artigo 812.° do Código Civil; embora a Recorrida tenha sido condenada no pagamento de uma multa por Iitigância de má fé, o Tribunal a quo negou às Recorrentes o respectivo pedido indemnizatório, com base no suposto argumento de que este não foi fundamentado em prejuízos concretos decorrentes da conduta da Recorrida; porém, tendo as Recorrentes alegado na contestação que a Recorrida litigava de má fé, terminaram pedindo a condenação desta "em multa e indemnização a fixar nos termos previstos nos artigos 456.º e 457.º do Código de Processo Civil, pelo que é de concluir que a Sentença recorrida fez uma errada aplicação daqueles preceitos; com efeito, questão integralmente distinta da fundamentação da litigância de má fé (que a sentença deu como provada), é a fixação do quantum indemnizatório, i.e., a contabilização dos prejuízos causados pela litigância de má fé da Recorrida, matéria que é regulada nos termos do artigo 457.° do Código de Processo Civil; esta disposição consagra um mecanismo semelhante ao previsto no artigo 661.º, n.º 2, do mesmo código, permitindo que se relegue para momento posterior a liquidação da indemnização, incluindo a "prova dos factos suficientes para a liquidação da obrigação" (neste sentido, Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil Anotado, Volume II, Coimbra, 2001, página 200); em sede de contestação, altura em que as ora Recorrentes alegaram a litigância de má fé da Recorrida, não lhes era de todo possível aferir, de forma prudente e razoável, o valor das despesas e dos prejuízos em que estas podiam incorrer na sequência do comportamento ilícito da Recorrida, tendo remetido para momento posterior a liquidação do seu pedido indemnizatório; é precisamente esta a razão de ser da possibilidade de as partes deduzirem pedidos genéricos nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 471.º do Código de Processo Civil, que no caso do pedido de indemnização por litigância de má fé, encontra consagração expressa no citado artigo 457.°, n.º 2; tal como o Tribunal se viu obrigado a desenvolver "a sua actividade relativamente à apreciação e decisão de um direito de resolução que não tinha razão de ser", também através do seu mandatário as Recorrentes tiveram de se debruçar sobre esta matéria, identificando-a, estudando-a e alegando-a em sede própria, com o que incorreram em acrescidas despesas com os honorários cobrados pelos seus mandatários; tendo o Tribunal a quo verificado que a Recorrida litigou de má fé (decidindo pela aplicação da respectiva muIta), deveria, em face do pedido de indemnização das Recorrentes e da falta de elementos para fixar logo em sentença a respectiva importância, ter ouvido as partes, permitindo nessa altura a "liquidação" do valor e respectiva prova, fixando-a de seguida. Estas Rés também contra-alegaram, defendendo dever o recurso da Autora ser julgado improcedente. Apresentaram, nesse âmbito, as seguintes conclusões: Conforme o tribunal deu como provado, em Janeiro de 2003, a Autora, de forma súbita e inesperada, comunicou à Ré M a indisponibilidade para vir a celebrar o contrato de utilização de loja alegando falta de financiamento bancário; conforme resulta das respostas dadas aos quesitos 4.°, 18.° e 19.° da Base Instrutória, só naquela data, e apenas em consequência da desistência da Autora, as Rés souberam que a obtenção de financiamento bancário por aquela seria condição essencial, do conhecimento das Recorridas, à celebração do contrato de utilização de loja; em face do exposto, bem andou o tribunal a quo ao condenar a Autora como litigante de má fé, na medida em que "alterou a verdade dos factos, sendo certo que não podia desconhecê-los (tratando-se de factos pessoais), e deduziu pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar, pelo que, ao actuar desta forma, agiu, pelo menos, com dolo necessário"; ao contrário do alegado pela Autora, aqui Recorrente, a decisão de a condenar como litigante de má fé não enferma de qualquer vício de fundamentação, por se encontrar devidamente suportada nas normas legais que cita e nos factos provados para os quais remete e que estão, por sua vez, exaustivamente fundamentados nos termos do despacho de 2 de Julho de 2008; de resto, a Recorrente conformou-se com o julgamento da matéria de facto feito pelo tribunal a quo e, designadamente, não requereu a alteração das respostas aos referidos quesitos 4.°, 18.° e 19.°, ou, sequer, indicou concretos meios de prova que pudessem determinar uma decisão diferente da que foi proferida; também, ao contrário do alegado pela Autora, aqui Recorrente, o julgamento dos factos vertidos nos quesitos 4.°, 18.° e 19.° em termos de prova testemunhal teve por base fundamental o depoimento de P e não da testemunha J; com efeito, "foi ele a única pessoa que da parte de ambas as Rés participou nas reuniões com os gerentes da Autora relativas à negociação e celebração do contrato em causa", afirmando que "nem nas reuniões da negociação nem após a celebração do contrato, a Autora (ou melhor, os seus gerentes) lhe comunicou (tal como não comunicou a qualquer outra pessoa das Rés) que a viabilidade de aceitação da proposta de celebração do contrato de utilização de loja e o pagamento dos direitos de ingresso daí decorrentes dependia da obtenção de um financiamento bancário", enquanto que, já o depoimento da J, relevou apenas na medida em que "embora confirmando não ter participado em reuniões com a Autora, esclareceu que era ela própria quem fazia os contratos e que nunca lhe chegou qualquer pedido de alteração do contrato em causa nos autos" (vide página 3 do despacho que decidiu da matéria de facto, com data de 2 de Julho de 2008); conforme salientado na sentença recorrida, a Recorrente não logrou como, aliás, era seu ónus, apresentar qualquer meio de prova, testemunhal ou documental, que sustentasse a por si alegada dependência da celebração do contrato de utilização de loja à prévia obtenção de um financiamento bancário, com o alegado conhecimento das Rés; com efeito, "mais se saliente, e como supra também já se referiu, a Autora não produziu nos autos um mínimo elemento probatório − designadamente, documental −, quer no sentido de ter comunicado/informado às Rés − ou alguma delas − que ia pedir um financiamento para proceder ao pagamento das suas responsabilidades advenientes do contrato celebrado, quer no sentido de ter proposto, ou pelo menos ter pretendido, condicionar o contrato à obtenção desse financiamento, mais acrescendo que não existe nem foi dada qualquer explicação para o facto de a Autora ter subscrito um contrato onde não consta um mínimo de referência a tal financiamento nem a tal condição" (vide páginas 2, 3 e 4 do despacho que decide da matéria de facto, datado de 2 de Julho de 2008); se os factos com base nos quais o tribunal a quo concluiu pela litigância de má fé da Autora tivessem sido dados como provados por força do depoimento da testemunha J certo é que, ao contrário do alegado, tal depoimento não enferma de qualquer vício ou fragilidade; a testemunha J é jurista do departamento comercial da Ré Multi, e não directora do departamento jurídico, conforme resulta do próprio requerimento da Autora ditado para a Acta de Audiência de Discussão e Julgamento do dia 13 de Maio de 2008, a fls. 386 e 387; tendo a Autora, nesse requerimento, deduzido incidente de impugnação da testemunha J, concluiu o tribunal a quo ser a pretensão da Autora "intempestiva, inteligível e infundada", até porque "não resulta dos autos qualquer elemento no sentido de que esta testemunha tenha tido intervenção nos factos objecto de discussão da presente acção na qualidade de advogada da Ré ou de qualquer das partes envolvidas no processo" (despacho a fls. 387 e 388); assim, conforme decidido pelo tribunal a quo, não é pelo facto de a referida testemunha estar inscrita na Ordem dos Advogados que está, sempre e em qualquer caso, impedida de depor, sendo certo que, no caso concreto, nem sequer se coloca a questão da violação do dever de sigilo, visto que a testemunha disse desconhecer os factos alegados pela Autora, com quem nunca contactou, limitando-se a confirmar nunca ter-lhe sido solicitada qualquer alteração ao contrato em causa (vide página 3 do despacho que decide da matéria de facto, com data de 2 de Julho de 2008); de resto, a Autora não recorreu da decisão que, indeferindo a impugnação daquela testemunha, julgou válido o respectivo depoimento pelo que, também por esse motivo, não faz qualquer sentido que venha agora pôr em causa o referido depoimento; ao contrário do que parece resultar das alegações de recurso da Autora, não faz qualquer sentido que esta venha requerer a declaração de nulidade de toda a sentença quando alega que esta apenas padece de vício de falta de fundamentação na parte em que a condena por litigância de má fé e quando, além do mais, se conforma com a restante decisão proferida, designadamente aquela que recai sobre o pedido principal em análise nos autos; ainda que houvesse falta de fundamentação da na parte que condenou a Autora como litigante de má fé, tratar-se-ia de nulidade parcial, pelo que tal vício não afectaria a restante parte da decisão, maxime a que se pronunciou sobre o pedido principal. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. São as seguintes as questões a avaliar: Do recurso da Autora 1. Deve ser declarada nula a sentença recorrida, por falta de fundamentação, ou revogada na parte em que condenou a Autora como litigante de má fé, em virtude da ausência de concretização dos conceitos referenciados na lei e de omissão de subsunção da concreta conduta processual da Demandante a tais conceitos? 2. Por os factos demonstrados relativos a tal matéria terem sido patenteados através de prova testemunhal, à qual é «inerente um certo grau de falibilidade» fica posta em causa a possibilidade de condenação por litigância de má-fé? 3. Tal condenação, assente na mera falta de prova de factos alegados, coarcta o legítimo direito de as partes discutirem e interpretarem livremente os factos e o regime jurídico que os enquadra? Do recurso das Rés 4. As partes da presente acção celebraram entre si um contrato sinalagmático de reserva de loja em centro comercial no âmbito do qual a Autora beneficiou efectivamente da reserva da loja nele mencionada, pelo que as Rés ora Recorrentes têm direito a fazer sua a contra-prestação que receberam? 5. Entendendo-se que tal quantia assumia a natureza de sanção, é legalmente admissível a sua redução no caso em apreço? 6. Tendo o Tribunal a quo verificado que a Recorrida litigou de má fé (decidindo pela aplicação da respectiva muIta), deveria, em face do pedido de indemnização das Recorrentes e da falta de elementos para fixar logo em sentença a respectiva importância, ter ouvido as partes, permitindo nessa altura a "liquidação" do valor e respectiva prova, fixando-a de seguida, o que justifica que a liquidação da indemnização seja relegada para momento posterior? II. FUNDAMENTAÇÃO Fundamentação de facto Ao abrigo do disposto no n.º 6 do art. 713.º do Código de Processo Civil, remete-se, aqui, no que respeita à matéria de facto, para os termos da decisão da 1.ª instância que decidiu tal matéria. Fundamentação de Direito Do recurso da Autora 1. Deve ser declarada nula a sentença recorrida, por falta de fundamentação, ou revogada na parte em que condenou a Autora como litigante de má fé, em virtude da ausência de concretização dos conceitos referenciados na lei e de omissão de subsunção da concreta conduta processual da Demandante a tais conceitos? Depois de discorrer sobre o enquadramento técnico do instituto da litigância de má fé e suas exigências no domínio da vontade, o Tribunal a quo fez um tratamento circunstanciado dos factos acolhidos com relevância, na sua perspectiva, para a solução da questão que foi chamado a dirimir. Fê-lo através de uma declaração preliminar contendo uma subsunção genérica inicial («analisando a conduta processual da Autora nos presentes autos, nomeadamente, analisando o teor do alegado nos arts. 8º, 37º, 42º e 46º da petição inicial em face do teor do manancial factual provado nos autos – cfr. factos provados nºs. 25 e 26 −, resulta de forma manifesta e inequívoca que praticou acto que consubstancia uma litigância de má fé e na sua forma mais grave, isto é, com dolo») e mediante uma análise de pormenor que introduziu sob a palavra «Concretizando». Através desse esforço analítico, ficámos a saber que o Tribunal considerou que a prova colhida apontava para a alteração da verdade dos factos pela Autora relativamente à informação sobre a existência de pedido de financiamento bancário, dependência desse financiamento para a produção de efeitos contratuais e discussão entre as partes das eventuais consequências da sua não concessão. Tal órgão jurisdicional fez, para o efeito, referência particular aos factos provados nºs. 25 e 26. Declarou, nesse âmbito, que a Demandante «deduziu pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar, pelo que ao actuar desta forma, actuou, pelo menos, com dolo necessário - cfr. art. 456º/2b) do C.P.Civil» e que «Esta atitude processualmente assumida de alterar a verdade dos factos e deduzir pretensão em juízo pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar, afronta óbvia e manifestamente o dever de boa fé processual». Invocou, também, a necessidade de realização de uma intervenção pedagógica face à dedução de pedido sem fundamento fáctico real que ocupou desnecessariamente o sistema de Administração da Justiça. Estas considerações apelaram para conhecimentos técnico-jurídicos, fundaram-se na lei e clamaram pela lógica. Foram desenvolvidas de forma compreensível e sem ambiguidades. Neste contexto, não se divisa a alegada inexistência de fundamentação, porquanto a sentença se alicerçou, fundou, estruturou em termos explicativos sobre noções técnicas, lógicas e semânticas patentes e apreensíveis. Ao contrário do alegado em sede de recurso, foram concretizados, comparados com os factos e subsumidos a estes, os preceitos legais aplicáveis. Só poderá, pois, responder-se negativamente a esta primeira questão. 2. Por os factos demonstrados relativos a tal matéria terem sido patenteados através de prova testemunhal, à qual é «inerente um certo grau de falibilidade», fica posta em causa a possibilidade de condenação por litigância de má-fé? Não existe norma nem princípio jurídico que permita realizar a pretendida distinção. Uma vez cristalizado pelo Tribunal um determinado facto, este passa a corresponder à verdade processual pelo mesmo cristalizada, em pé de igualdade com os demais factos provados. Não há hierarquização nem graduação e, muito menos, factos mais verdadeiros que outros em função dos meios de prova em que se tenha estruturado o convencimento. No percurso de fixação dos elementos fácticos, o Tribunal recorre aos critérios legais de avaliação da prova, à sua experiência na ponderação dos aportes de facto trazidos pelos diversos meios demonstrativos, designadamente atendendo à lógica, a mecanismos psicológicos, à comparação, à associação, ao bom senso e, sempre com liberdade de formação da convicção, atinge um determinado resíduo seco deste percurso a que chamamos «facto provado». Não parece admissível a pretendida distinção entre factos em função das suas fontes demonstrativas. Aliás, a recorrente não desenvolveu, de forma minimamente técnica, minimamente convincente, a sua tese, que se limitou a deixar pairando. Também aqui não lhe assiste razão. 3. Tal condenação, assente na mera falta de prova de factos alegados, coarcta o legítimo direito de as partes discutirem e interpretarem livremente os factos e o regime jurídico que os enquadra? Como se extrai da factualidade demonstrada, a condenação não assentou em mera falta de prova. Se a recorrente atentar no conteúdo dos factos n.ºs 25 e 26 chegará à conclusão de que o Tribunal adquiriu a noção segura de que eram falsas as alegações constantes da petição inicial relativas a factos próprios, ou seja, ao conteúdo das negociações que entabulou. Colocada a questão nos termos patenteados no recurso, constitui, esta vertente das alegações, um manifesto contra a al. a) do n.º 2 do art. 456.º. Não estamos colocados ao nível da interpretação ou discussão, da mesma forma que uma mentira não é uma verdade interpretada. A raridade do maniqueísmo real na vida quotidiana não autoriza a que tudo se relativize e que, a pretexto da liberdade de discutir, da valorização da força do subjectivismo, se desconstrua a própria realidade. O tribunal detectou falsidade, encontrou desvalor ao nível da vontade, considerou a conduta da parte censurável e voluntária. Subsumiu esta intervenção à norma que continha a fattispecie e a punição. Se este percurso coarctasse a liberdade de discussão e interpretação, então, pura e simplesmente, não faria sentido o regime da má fé, e tudo valeria. Não foi essa a opção do legislador. Não tem a demandante razão nas suas alegações de recurso. Nenhum dos fundamentos invocados justifica a pretendida declaração de nulidade ou a revogação da decisão pelo que, a final, se declarará a total improcedência da impugnação judicial deduzida pela Autora. Do recurso das Rés 4. As partes da presente acção celebraram entre si um contrato sinalagmático de reserva de loja em centro comercial no âmbito do qual a Autora beneficiou efectivamente da reserva da loja nele mencionada, pelo que as Rés ora Recorrentes têm direito a fazer sua a contraprestação que receberam? Foi contratualmente definido, no âmbito da matéria em apreço nos autos, que «Como contrapartida da reserva de localização da loja acima indicada e devido ao facto de se tratar de um empreendimento único e com elevado nível de procura, haverá lugar ao pagamento do valor de 14 meses de remuneração fixa correspondentes a direitos de ingresso, ao valor total de € 22.413,44». Este tipo de referência, reiterada no texto subscrito pela Autora e pela primeira Ré, inculca a noção de que estamos perante um pacto inominado, de natureza preliminar, que podemos apelidar de acordo de reserva de localização em Centro Comercial. A sua construção e definição de conteúdo eram viabilizadas pelo princípio da liberdade contratual, consagrado no artigo 405.º do Código Civil. Face à inexistência imposição legal em sentido distinto, a forma do pactuado era livre, em virtude do estatuído no art. 219.º do mesmo encadeado normativo. As prestações, bilaterais, compreendiam, de um lado, a reserva de uma loja no Centro Comercial referenciado nos autos e, do outro, o pagamento de uma contra-prestação em dinheiro. Conforme resulta do pactuado, a contra-prestação pecuniária era exclusivamente devida pela simples conservação da atribuição de espaço comercial e não tinha ligação com qualquer contra-prestação ulterior relativa ao «contrato de utilização de loja» que as partes se propunham celebrar posteriormente. O surgimento, aqui, da segunda Ré, ocorre por a Autora ter acordado com as Demandadas que seria aquela a receber os pagamentos por si efectuados. Extrai-se dos n.ºs 1 a 3 e 18 da «Fundamentação de Facto» que as Rés mantiveram a loja reservada para a Demandante desde 8 de Agosto de 2002 até Janeiro de 2003. A quantia cuja devolução foi peticionada pela demandante correspondeu a entrega pecuniária destinada a solver a sua contra-prestação emergente da aludida reserva. Conforme, com razão, as recorrentes referem nas suas alegações, têm as mesmas direito, por força do contrato e do disposto no n.º 2 do art. 434.º do Código Civil, a fazer sua a quantia envolvida no sinalagma da Autora. 5. Entendendo-se que a perda de tal quantia assumia a natureza de sanção, é legalmente admissível a sua redução no caso em apreço? No caso dos autos, estamos perante um contrato de reserva de espaço em Centro Comercial, como se disse já, e ante uma proposta confirmada por ambas as partes de celebração de um contrato definitivo de utilização de loja nesse Centro. Neste contexto, é importante ter presente a noção de que o contrato de reserva não foi incumprido (já que ambas as prestações foram realizadas pelas partes) e de que as quantias entregues no seu âmbito não tinham qualquer relação com um futuro contrato de utilização, desde logo por ser distinto o objecto negocial e os seus montantes não serem ponderáveis no contrato ulterior a realizar, relativamente ao qual a reserva desempenhava uma missão exclusivamente instrumental. Se assim não fosse, poderíamos considerar que a perda das quantias entregues funcionaria como cláusula de responsabilidade visando ressarcir de forma autónoma e contratualmente tarifada quer o inadimplemento quer a mora, assumindo-se, em consequência, como cláusula penal compensatória ou moratória. Mas não é. A clásusula 7.8 a) apenas fez uma constatação tautológica e eventualmente redundante, mais com a aparente intenção de esclarecer do que de regular, explicando o óbvio: realizadas as prestações do contrato de reserva, respeitado o dever de pontualidade contratual (ou de cumprimento ponto por ponto) enunciado no art. 406.º do Código Civil, fica esgotado o processo de cumprimento, não havendo lugar à restituição do pago, qualquer que seja o destino do contrato posterior, visado. As prestações contratuais pecuniárias impostas à autora pelo pacto de reserva, em nenhum momento aparecem como conexionadas com o contrato de utilização. Não servem de garantia das prestações futuras, sendo que o contrato prévio não assume a natureza de promessa ou instrumento de imposição directa da obrigação de contratar como, com acerto, se disse na sentença colocada em crise e se inscreveu, até, expressamente na «confirmação de proposta». Não estamos perante cláusula destinada a reforçar o direito do credor ao cumprimento nem a pressioná-lo, porque estamos face a um proposta contratual que contém um pacto negocial, prévio e vestibular do contrato de utilização, em si completo, perfeito e cumprido pelas partes no período em referência. Nem a existência de um contrato de reserva posterior incidente sobre a mesma loja aponta, no caso concreto, qualquer incumprimento. Antes vale, aqui, face ao seu acerto e adequação, uma das conclusões do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25.03.2009, do qual foi relatora a senhora Juíza Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (in http://www.dgsi.pt/, Documento n.º SJ200903250002707) segundo a qual «No âmbito de negociações relativas à celebração de um contrato de utilização de uma loja num centro comercial, não pode ser considerada como incumprimento definitivo de um contrato de reserva, previamente acordado, a cedência da loja a terceiro, quando a contraparte comunicou previamente ao proprietário do centro que se encontrava objectivamente impossibilitada de celebrar o contrato». Destinando-se também a cláusula penal a substituir as regras indemnizatórias em caso de incumprimento (aqui emergindo, pois, a sua função de operar o ressarcimento), não se pode falar dela quando não há inexecução contratual (leia-se, do contrato de reserva, o único realizado) nem brandi-la por referência a um negócio jurídico que não se celebrou nem se prometeu cumprir com os contornos vinculativos do contrato-promessa. Não é, pois, aplicável à cláusula em apreço, o regime emergente dos arts. 810.º a 812.º do Código Civil. Assim, a al. a) da cláusula 7.8 da declaração de confirmação da proposta, junta com a petição inicial, ao estabelecer que «Após aprovação da presente confirmação de proposta: a) O atraso na celebração do contrato por facto imputável ao proponente, nomeadamente por falta de entrega de documentos referidos anteriormente confere à M ou à entidade identificada no contrato como primeira outorgante, decorridos 8 dias da comunicação que, para o efeito, faça ao proponente para que supra as deficiências, o direito de desvincular do compromisso resultante da aprovação, com a consequente perda pelo proponente de 100% das importâncias por si entregues, nomeadamente a titulada pelo cheque mencionado no ponto 6» não tem verdadeira natureza de cláusula penal. A quantia entregue é mero sinalagma correspondente à reserva. Não há, consequentemente, lugar à redução viabilizada pelo n.º 1 do art. 812.º do invocado encadeado normativo, ao contrário, pois, do desenhado na sentença recorrida. 6. Tendo o Tribunal a quo verificado que a Recorrida litigou de má fé (decidindo pela aplicação da respectiva muIta), deveria, em face do pedido de indemnização das Recorrentes e da falta de elementos para fixar logo em sentença a respectiva importância, ter ouvido as partes, permitindo, nessa altura, a "liquidação" do valor e respectiva prova, fixando-a de seguida, o que justifica que a liquidação da indemnização seja relegada para momento posterior? Por força do disposto no n.º 1 do art. 457.º do Código de Processo Civil, a parte contrária àquela que litigou com má fé tem direito a uma indemnização correspondente ao «reembolso das despesas» «que a má fé do litigante» lhe tenha imposto, aqui se incluindo «os honorários dos mandatários ou técnicos», bem como à «satisfação dos restantes prejuízos sofridos» «como consequência directa ou indirecta» desse comportamento processual desviado. Nos seus articulados de contestação, em que peticionaram a indemnização por má fé, as Rés não forneceram qualquer indicação relativa aos danos suportados que pretendiam ver indemnizados. O art. 471.º do Código de Processo Civil faculta a dedução de pedidos genéricos «quando não seja ainda possível determinar, de modo definitivo, as consequências do facto ilícito, ou o lesado pretenda usar da faculdade que lhe confere o artigo 569.º do Código Civil», ou seja, de não indicação do montante exacto dos danos mas não já da sua própria caracterização e tipo. Por seu turno, o n.º 2 do art. 457.º deste Código viabiliza que «Se não houver elementos para se fixar logo na sentença a importância da indemnização», sejam «ouvidas as partes» fixando-se, depois, «com prudente arbítrio, o que parecer razoável, podendo reduzir-se aos justos limites as verbas de despesas e de honorários apresentadas pela parte». O Tribunal a quo considerou que o pedido das Rés não se fundou «em quaisquer prejuízos concretos decorrentes da conduta da Autora», nem se reportou a «despesas directamente relacionadas com a conduta maliciosa do litigante» e nada mais esclareceu, apenas rejeitando a pretensão. É particularmente vaga a pretensão da Demandadas ao pedir, sem mais, uma indemnização ao abrigo de um artigo do Código de Processo Civil. O invocado art. 457.º permite a fixação ulterior da indemnização em função da ausência de elementos relativos à liquidação dos danos e não da rarefacção de dados ontológicos, ou seja, relativos à essência ou existência dos prejuízos que nela envolvidos. A petição das partes é, neste domínio, por demais genérica, não fazendo, ao menos, uma referência aos danos em termos abrangentes e inespecíficos, sequer simétrica com os próprios termos legais, indicando, por exemplo, ter tido desnecessárias despesas com honorários ou dispêndios particulares de natureza processual que brotaram da falsidade. Não há indicação, ainda que global e por categorias, de prejuízos a liquidar, eventualmente, após sentença. O peticionado neste domínio era inepto para gerar a condenação pretendida. Por assim ser, impõe-se rejeitar esta vertente do recurso, face à sua clara improcedência. III. DECISÃO Pelo exposto: a) Julgamos a apelação da Autora totalmente improcedente; b) Julgamos a apelação das Rés parcialmente procedente e, em consequência, absolvemos as demandadas de tudo o contra si peticionado nestes autos; c) Confirmamos, quanto ao mais, a sentença recorrida. Custas na proporção de 9/10 pela Autora e 1/10 pelas Rés. * Lisboa, 22 de Outubro de 2009 Carlos Manuel Gonçalves de Melo Marinho (Relator) José Albino Caetano Duarte (1.º Adjunto) António Pedro Ferreira de Almeida (2.º Adjunto)