| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
I-Relatório:
I- No processo de regulação das responsabilidades parentais relativas à menor KG, nascida em 28.02.2004, em que é requerente a Exma. Procuradora da República e requeridos os progenitores DG e NC, foi proferida decisão, datada de 9.01.2013, com o seguinte conteúdo:
- A menor fica a residir com a mãe, a esta cabendo as responsabilidades parentais e podendo decidir todas as questões em relação à filha (saúde, escolares, patrimoniais, viagens);
- A menor poderá conviver com o pai, devendo este acordar com a mãe as datas e horários desse mesmo convívio, sem prejuízo dos afazeres escolares e extra curriculares da filha;
- Não há lugar a pensão de alimentos dada a ausência de elementos quanto ao requerido.
Ulteriormente, veio a mãe da menor requerer a alteração deste regime, pedindo que seja fixada pensão de alimentos a cargo do pai, no valor mínimo de € 150,00 mensais.
Em 18.11.2014 foi proferida decisão que julgou improcedente tal pretensão, nos termos do art. 182º, nºs 4 e 5 da OTM, com a seguinte fundamentação:
“… com interesse para a decisão da presente ação, resultam provados os seguintes factos:
1. KG, nascida a 28 de Fevereiro de 2004, é filha de DG e de NC.
2. Por decisão proferida a 9-01-2013, no processo de regulação das responsabilidades parentais que correu termos com o n.º ..., do Juízo de Família e Menores de Sintra - 1.ª Secção - devidamente transitada em julgado, foi fixado o regime relativo à regulação do exercício das responsabilidades parentais quanto à menor KG, do qual consta, o seguinte:
“1. Fica a residir com a mãe, cabendo a esta as responsabilidades parentais, podendo a mesma decidir todas as questões em relação à filha (saúde, escolares, patrimoniais, viagens) .
2. A KG poderá conviver com o pai devendo este acordar com a mãe as datas e horários desse mesmo convívio, sem prejuízo dos afazeres escolares e extra curriculares da filha.
3. Não há lugar a pensão de alimentos dado a ausência de elementos quanto ao requerido”.
3. Pede a fixação de uma pensão de alimentos em benefício da menor, no valor mínimo de € 150,00, para permitir recorrer ao fundo de garantia de alimentos devidos a menores, alegando desconhecer o paradeiro do Requerido/pai, desconhecendo se está a trabalhar e quais os rendimentos que aufere.
4. Foram determinadas averiguações junto da bases de dados da segurança social, no sentido de comprovar a situação profissional do requerido, atendendo ao tempo decorrido, com os resultados que constam de fls. 13, do qual consta como ano/mês da última remuneração auferida pelo Requerido: 2007-11.
(…)
O âmbito do pedido de alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais, tal como previsto no artigo 182.º da O.T.M, pressupõe o incumprimento por ambos os pais do acordo ou decisão final ou a ocorrência de circunstâncias de facto supervenientes que justifiquem essa alteração.
Para este efeito, dizem-se supervenientes tanto as circunstâncias ocorridas posteriormente à decisão, como as anteriores que não tenham sido alegadas por ignorância ou por outro motivo ponderoso – cf. artigo 1411. °, n.º 1 do Código de Processo Civil.
No caso vertente, o âmbito do pedido formulado circunscreve-se apenas à questão da fixação de uma pensão de alimentos em benefício da menor, no valor mínimo de € 150,00, para permitir recorrer ao fundo de garantia de alimentos devidos a menores, cumprindo apreciar e decidir se estão ou não verificados os pressupostos para a pretendida alteração do regime do exercício das responsabilidades parentais.
Ora, resulta do alegado que a Requerente desconhece o paradeiro do Requerido/pai, desconhecendo se está a trabalhar e quais os rendimentos que aufere. Por outro lado, foram determinadas averiguações junto da bases de dados da segurança social, no sentido de comprovar a situação profissional do requerido, atendendo ao tempo decorrido, com os resultados que constam de fls. 13, do qual consta como ano/mês da última remuneração auferida pelo Requerido: 2007-11.
Assim sendo, resta concluir que a factualidade alegada e os elementos apurados não permitem configurar uma modificação relevante que justifique, neste momento, a alteração do regime instituído quanto ao regime de alimentos, porquanto a decisão proferida a 9-01-2013, no processo de regulação das responsabilidades Parentais que correu termos com o n.º ..., do Juízo de Família e Menores de Sintra - ...ª Secção - devidamente transitada em julgado, ponderou tal vertente das responsabilidades parentais, tendo decidido não haver lugar a pensão de alimentos atendendo à ausência de elementos quanto ao Requerido.”
A requerente NC apelou, tendo apresentado alegações onde pede a revogação desta decisão e a sua substituição por outra que fixe uma pensão de alimentos mensal, devida pelo requerido à menor, para tanto formulando as seguintes conclusões:
1.º O objecto do presente recurso consiste em se saber, se o facto de não se conhecer o paradeiro do Requerido (pai), se está ou não a trabalhar e quais os rendimentos que aufere ano/mês, obstam a que seja fixada uma pensão de alimentos a favor da menor.
2.º E a resposta deverá ser negativa, pois a menor tem direito a que a sua subsistência, seja assegurada por ambos os progenitores.
3.º Mais, o Requerido que nunca contribui para o sustento da menor, demitindo-se das suas funções de Pai, ausentou-se de forma voluntária e culposa, causando que o douto Tribunal de 1.ª Instância não tenha conseguido averiguar a sua situação sócio económica, não pode ser ainda beneficiado ao não lhe ser imputada a obrigação de prover pelo sustento de sua filha menor de idade.
4.º É também vital, que seja fixada uma pensão de alimentas a favor da menor, pois só assim o Estado, poderá intervir através da norma de protecção à infância plasmada no artigo 69.º da nossa Constituição, nomeadamente a do “Fundo de Garantia de Alimentos devidos a Menores”, criado pela Lei n.º 75/98, de 19 de Novembro, que assegura o pagamento em substituição do progenitor de quem não foi possível obter a prestação através dos meios previstos no artigo 189.º da OTM.
5.º Caso assim não seja a menor ficará totalmente desprotegida quer pelo Progenitor, quer pelo Estado de Direito, não podendo a Recorrente pedir o accionamento do Fundo de Garantia de Alimentos, o que contraria a norma constitucional de protecção à infância prevista no art. 69 da nossa C.R.P.
6.º Nessa esteira, decidiu o acórdão de 22-05-2012 do Supremo Tribunal de Justiça o seguinte: REGULAÇÃO DO PODER PATERNAL. ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES. OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS. DECISÃO JUDICIAL. “Nela se tentou a conferência dos pais, o que se frustrou por desconhecimento do progenitor que se encontra ausente presumidamente em França, não tendo sido possível a sua citação, senão edital…”
Em acção de regulação de exercício de poder paternal deve ser fixada a pensão alimentar devida a menor, mesmo que seja desconhecida a situação sócio económica do progenitor pai, a cargo de quem não ficou o menor.' Proc. 5168/08.5TBAMD.L1.S1 Relator: JOÃO CAMILO .
7.º E como tal, a douta decisão recorrida salvo melhor opinião, fez incorrecta aplicação do direito, no que refere á não aplicação das normas do artigo 13.º que consagra o Princípio da igualdade e ao principio constitucional da tarefa do Estado de protecção à infância cfr. artigo 69.º ambos da Constituição.
O Mº Pº contra-alegou defendendo a improcedência do recurso.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II– Para além do já enunciado em sede de relatório, para a decisão deste recurso importa considerar os seguintes elementos processuais:
1. No processo em que foi estabelecido o regime cuja alteração é agora pedida, o requerido foi citado editalmente por se desconhecer o seu paradeiro, sem que o mesmo haja comparecido.
2. E aí considerou-se como provado, nomeadamente, que:
- o requerido se ausentou para Angola em 2007, não mais regressando, nem tendo contactado com a sua antiga companheira – a mãe da menor –, salvo por dois telefonemas em data próxima à sua ida, não se lhe conhecendo paradeiro nem rendimentos ou bens;
- a mãe da menor está desempregada e recebe € 281,00 mensais de RSI e € 113,00 de prestações familiares.
3. Não foi estabelecida uma pensão de alimentos à menor, a pagar pelo requerido, em virtude de o mesmo não ter rendimentos.
III- A alteração do regime fixado em regulação das responsabilidades parentais é feita com observância da tramitação estabelecida no art. 182º da OTM[1] e tem lugar quando o acordo anterior ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido.
Os presentes autos tiveram início com o requerimento apresentado pela mãe da menor, que, além do mais, informou desconhecer onde se encontra o requerido e, bem assim, se trabalha e quanto ganha, tendo também alegado factos ainda não conhecidos do tribunal, relacionados com problemas de saúde e as concretas necessidades da menor KG.
Omitindo a citação do requerido, a Exma. Juiz determinou uma consulta às bases de dados da Segurança Social, que nada revelou sobre a situação do requerido. E, logo de seguida, foi proferido o despacho recorrido, cujos fundamentos e parte dispositiva acima transcrevemos.
Aí seguiu-se uma linha de raciocínio que pode ser resumida assim:
- não se sabe se o requerido está a trabalhar e quanto ganha;
- a factualidade alegada e apurada não permite configurar uma modificação relevante que justifique a alteração do regime já instituído;
- no processo de regulação onde se fixou, com trânsito em julgado, o regime vigente, foi decidido não haver lugar a pensão de alimentos devido à ausência de elementos quanto ao requerido.
É posição que consideramos não poder ser confirmada desde já.
Isto porque foram alegados factos que, uma vez demonstrados, são passíveis de ser considerados supervenientes nos termos definidos pelo art. 988º, nº 1 do CPC, aplicável por força do art. 150º da OTM.
Por outro lado, embora a decisão de 9.01.2013 tenha transitado em julgado, consideramos que o entendimento aí preconizado sobre a fixação de pensão de alimentos quando não são conhecidas as condições económicas do obrigado a alimentos, não se impõe neste processo.
Na verdade, o art. 182º da OTM, ao regular a alteração de um regime anteriormente fixado, diz que nesta nova fase processual há lugar a “… nova regulação do Poder paternal …”, o que aponta no sentido de uma apreciação livre e plena da questão submetida a tribunal e não de uma alteração pontual do regime anterior na medida estritamente resultante das novas circunstâncias supervenientes apuradas.
Assim sendo, em casos como o dos autos há lugar a uma nova tomada de posição sobre o efeito do desconhecimento da situação económica do progenitor na fixação de pensão de alimentos devida a menor.
Desenharam-se na solução desta questão duas correntes jurisprudênciais nos nossos Tribunais da Relação – uma, à semelhança do que se considerou na decisão de 9.01.2013, entende que o desconhecimento da condição do progenitor impede a fixação de pensão a seu cargo, enquanto outra professa entendimento contrário -, devendo salientar-se, no entanto, o facto impressivo de na jurisprudência recente do STJ se encontrarem seis acórdãos seguindo esta última orientação, sem que que se conheçam outros que dela divirjam.
Vejamos o que elucidativamente se escreveu no acórdão de 27.09.2011[2]:
“… a solução perfilhada na decisão recorrida de deixar para o futuro, de duração incerta se não mesmo inalcançável, campo para novas iniciativas por banda da mãe dos menores ou do Mº Pº com o objectivo de descobrir o paradeiro do requerido-pai e as suas condições de vida ou expectar o seu surgimento, compromete inevitavelmente a eficácia jurídica da satisfação das necessidades básicas dos menores alimentandos, prolongando no tempo de forma injustificada, a não ser o estrito sentido literal do critério do art. 2004º do CC, a carência continuada de recebimento de qualquer prestação social de alimentos, em que a falta de solidariedade familiar do requerido já se vem demonstrando desde há cerca de 5 anos.
Em suma, com o devido respeito, a análise detalhada do acórdão recorrido evidencia que em vez de procurar tutelar os interesses dos menores que estão em causa abraçou uma hermenêutica jurídica acauteladora dos interesses do progenitor ausente, conduzindo a um resultado inadequado.
Inadequado, porquanto não só manteve completamente desonerado o progenitor requerido da responsabilidade decorrente do poder paternal, maxime da sua contribuição para alimentos dos filhos a que se encontra juridicamente vinculado pela paternidade, como acabou por deixar desprotegidos os menores, que não podem ser deixados às contingências de eventuais apoios de familiares e amigos, precisamente quem o direito da família essencialmente mais pretende tutelar.
Neste contexto e nesta área, a fixação de uma prestação alimentícia nos moldes pretendidos pelo requerente é a solução substancialmente mais justa, sabendo-se, para mais, que nos encontramos no domínio da jurisdição voluntária onde vigora o princípio do predomínio da equidade sobre a legalidade, que subtrai o julgador aos critérios puros e rigorosos normativamente fixados, por vezes indutores de soluções social e éticamente indiferentes (cfr. art. 1410º do CPC).”
Posteriormente, seguiu-se a mesma linha nos acórdãos de 29/3/2012[3], de 15[4] e 22/5/2012[5], e de 8[6], e 22/5/2013[7], todos
acessíveis em www.dgsi.pt.
Por espelhar com maior clareza a ideia subjacente a este entendimento, cita-se do último destes arestos a seguinte passagem:
“Com efeito, a prestação do Fundo não visa substituir, definitivamente, a obrigação legal de alimentos devidos a menores, mas antes propiciar uma prestação «a forfait» de um montante, por regra, equivalente ao que fora fixado, judicialmente.
Ora, não tendo sido fixada a prestação de alimentos, a cargo do requerido, na sentença que regulou o exercício do poder paternal, não pode o Fundo de Alimentos Devidos a Menores assegurar o pagamento de prestações alimentares que, oportunamente, não foram estabelecidas, “a pretexto da sua carência económica, o que seria susceptível de vedar ao filho carenciado o acesso a tal prestação social, com o argumento de que não existiria pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos ao menor.”
Sendo certo que o artigo 2004.º, n.º 1, do Código Civil prescreve que “Os alimentos serão proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los”, e no caso em apreço o pai, não possui condições económicas, por razões de ordem familiar, que lhe permitam contribuir, concretizar ou materializar o direito á prestação alimentar, nem por isso, como se procurou demonstrar supra, o órgão encarregado de determinar e definir o direito, se pode abster de afirmar a existência desse direito, no momento presente, permitindo a constituição de uma obrigação que, não podendo ser executada desde já, possibilite, a sua exequibilidade em momento posterior, ou quando existirem condições económicas para a prestação poder ser efectivamente concretizada. (…)”
É para nós inequívoco que só por esta via se alcança solução capaz de salvaguardar minimamente os mais relevantes interesses do menor, obviando a que instalem situações de desigualdade geradas, as mais das vezes, por atitudes relapsas de quem, por lei e pela moral, está obrigado a prestar-lhe alimentos.
A dificuldade de determinação do montante da pensão a fixar, decorrente da falta de elementos, poderá ser superada pelo tribunal, seguindo a metodologia descrita no citado acórdão de 15.05.2012:
“Como, a este propósito escreve REMÉDIO MARQUES (“Algumas Notas Sobre Alimentos Devidos A Menores)…”), 2000, pg. 69/70), os “direitos-deveres para com os menores são sempre devidos, independentemente dos seus recursos económicos e do estado de carência económica dos filhos, posto que se trata de direitos cujo exercício é obrigatório e prioritário em atenção à pessoa e aos interesses do menor”.
E, efectivamente, o art. 2004º, preceito que, como dito, se prende apenas com a o critério de determinação da medida dos alimentos, tem como pressuposto nuclear a situação de necessidade do alimentado, que é, afinal, o interesse juridicamente protegido que confere o direito à obtenção da prestação, correspondendo a regra da proporcionalidade aí acolhida à indicação do método de cálculo a adoptar pelo julgador.
Por isso, a falta de um dos elementos de aplicabilidade da proporcionalidade, por facto imputável ao obrigado, não será, só por si, causa de desatendimento do pedido, demonstrada que esteja a necessidade, que é fundamento do direito e que se coloca num plano superior e anterior à concreta medida das necessidades e das possibilidades a que alude o art. 2004º-1, estas sim, a cotejar, na medida dos elementos disponíveis.
Ora, se assim é, pensa-se que o reconhecimento do direito à atribuição de alimentos só poderia resultar arredado perante a demonstração da efectiva impossibilidade do obrigado, a qual, no caso, não se verifica, desde logo, porque o progenitor, se desinteressou de contribuir para essa prova, porque, antes disso, se auto-desresponsabilizou de todo o complexo de poderes e deveres inerentes à sua condição de pai.”
Os autos não permitem que se fixe, desde já, a pensão de alimentos, pois para tal é necessário, nos termos da parte final do nº 4 do citado art. 182º, a produção de prova sobre os novos factos a averiguar, sem o que a decisão final não poderá ser proferida.
IV – Pelo exposto, julgando-se a apelação procedente, revoga-se a decisão apelada e determina-se que os autos prossigam no Tribunal de 1ª instância, para os efeitos referidos.
Custas a cargo do vencido a final.
Lxa. 30.06.2015
(Rosa Maria M. C. Ribeiro Coelho)
(Maria Amélia Ribeiro)
(Graça Amaral)
[1]Que assim se sintetiza:
- requerimento com os fundamentos do pedido;
- citação do requerido;
- realização de diligências que o juiz considere necessárias;
- despacho que:
a) ordene o prosseguimento do processo com observância dos arts. 164º a 169º do mesmo diploma; ou
b) arquive o processo se considerar o pedido infundado ou se tiver a alteração como desnecessária.
[2]Relator Cons. Gregório de Jesus, Processo 4393/08.3TBAMD.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt:
[3]Relator João Trindade, processo 2213/09.0TPRT.P1.S1
[4]Relator Alves Velho, processo 2792/08.0TBAMD.L1.S1
[5]Relator João Camilo, processo 5168/08.5TBAMD.L1.S1
[6]Relator Lopes do Rego, processo 1015/11.9TMPRT.P1.S1
[7]Relator Gabriel Catarino, processo 2485/10.8TBGMR.G1.S1
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