Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa
RELATÓRIO:
1.–No processo comum nº 1152/15.0PBAMD, da Comarca de Lisboa Oeste, Instância Central de Sintra – 1ª Secção Criminal – J6, o Ministério Público, em Processo Comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, deduziu acusação contra o arguido A., imputando-lhe, com base nos factos constantes de fls. 326 e seguintes, a prática, em autoria material e em concurso real, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152°, n.°s 1 al. b), 2, 4 e 5 do Código Penal, e de um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164°, n.° 1 al. a) do mesmo diploma legal.
Mais foi requerido, na peça acusatória, que no caso de a ofendida não apresentar pedido de indemnização civil, lhe seja arbitrada indemnização, nos termos conjugados do art. 82°-A do Código de Processo Penal e do art. 21°, n.°s 1 e 2 da Lei n.° 112/2009, de 16 de setembro.
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Findo o julgamento, foi proferido acórdão que julgou a acusação do Ministério Público procedente por parcialmente provada e, em consequência:
1.Condenou o arguido A. pela prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152°, n.° 1, al. b) e n.° 2 do Código Penal, em concurso aparente com um crime de violação, p. e p. pelo art. 164°, n.° 1 al. a) do mesmo diploma legal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.
2.Ao abrigo do disposto nos arts. 50°, n.°s 1 e 5, 53° e 54° do Código Penal, suspendeu a execução da pena aplicada por igual período de tempo, ou seja, pelo período de 5 (cinco) anos, com regime de prova.
3.Ao abrigo do disposto no art. 152°, n.°s 4 e 5 do Código Penal, condenou o arguido na pena acessória de proibição de contactos com a ofendida B., pelo período de 5 (cinco) anos.
Indeferiu o pedido de arbitramento de quantia indemnizatória, formulado pelo Ministério Público contra o arguido, ao abrigo do disposto no art. 82° A do Código de Processo Penal, aplicável ex vi art. 21°, n.°s 1 e 2 da Lei n.° 112/2009 de 16 de setembro.
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Não se conformando com a decisão, o MºPº interpôs recurso, com os fundamentos constantes da motivação e com as seguintes conclusões:
1. Por Acórdão proferido nos presentes autos foi:
a)O arguido A. condenado pela prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, n.º 1 al. b) e n.º 2 do Código Penal, em concurso aparente com um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164º, n.º 1 al. a) do mesmo diploma legal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.
b)Ao abrigo do disposto nos arts. 50º, n.ºs 1 e 5, 53º e 54º do Código Penal, suspender a execução da pena aplicada por igual período de tempo, ou seja, pelo período de 5 (cinco) anos, com regime de prova.
c)Ao abrigo do disposto no art. 152º, n.ºs 4 e 5 do Código Penal, condenar o arguido na pena acessória de proibição de contactos com a ofendida B., pelo período de 5 (cinco) anos.
2.Nos presentes autos foi o arguido acusado, pelos factos ali descritos, na prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, nº 1 alínea b), nº 2, 4 e 5 do Código Penal, em concurso real com um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164º, n.º 1 al. a) do mesmo diploma legal.
3.De modo diverso entendeu o douto Tribunal “a quo” condenar o arguido, pelos factos ali descritos, na prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, nº 1 alínea b), nº 2, 4 e 5 do Código Penal, em concurso aparente com um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164º, n.º 1 al. a) do mesmo diploma legal.
4.Salvo melhor opinião, entendemos que os factos considerados provados são susceptíveis de serem subsumidos ao crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, nº 1 alínea b), nº 2, 4 e 5 do Código Penal, em concurso real com um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164º, n.º 1 al. a) do mesmo diploma legal.
5.Com a redacção prevista no artigo 152º do Código Penal o legislador pretendeu proteger um bem jurídico complexo, o qual abarca uma série de condutas passíveis, por si só, de serem subsumidas a outros ilícitos criminais (nomeadamente ofensas à integridade física, injúrias, ameaças, etc.), mas que, no enquadramento relacional afectivo entre duas pessoas, logram não apenas ofender os respectivos bens jurídicos mas também, e de modo muito especial, a dignidade da pessoa humana no contexto da relação afectiva concreta.
6.Ora, no nosso entender, os factos dados como provados configuram claramente um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, nº 1 alínea b), nº 2, 4 e 5 do Código Penal, em concurso real com um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164º, n.º 1 al. a) do mesmo diploma legal e não um concurso aparente.
7.Estribou-se o douto Acórdão, na qualificação jurídica e respectiva sanção criminal no inciso do artigo 152º do CP que determina “…é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”, aplicando deste modo a moldura penal prevista para o crime de violação ao crime de violência doméstica, louvando-se na cláusula de subsidiariedade expressa determinada pelo legislador.
8.Sucede que a cláusula de subsidiariedade expressa inscreve-se no âmbito das relações relativas ao “concurso de normas".
9.Ora tal problemática apenas é convocada quando um agente comete com uma única acção e à qual são subsumíveis vários ilícitos típicos.
10.Não é o que sucede nos presentes autos, porquanto o arguido praticou vários factos, conforme melhor descrito na factualidade provada no Acórdão ora recorrido.
11.O legislador, na última alteração ao artigo 152º do Código Penal, deixou expresso que são subsumíveis ao crime de violência doméstica os maus-tratos físicos, psíquicos, incluindo castigos corporais, privações de liberdade e ofensas sexuais, de modo reiterado ou não, ou seja, abarcando as condutas que se prolongam no tempo bem como as que, pela sua gravidade, são desde logo subsumíveis àquele crime com a prática de acto isolado.
12.Entendemos que o arguido, ao praticar diversos factos ao longo do tempo, passíveis de serem subsumidos ao crime de violência doméstica, praticou o mesmo crime e que, ao praticar os factos ocorridos a 12-11-2015 cometeu um crime de violação, sendo que deveria ter sido sancionado com recurso às regras do concurso de crimes, nos termos do artigo 77º do Código Penal.
13.Na verdade, não obstante o crime de violação ser uma ofensa sexual, tal como descrita no artigo 152º, nº 1 do CP, cremos que a cláusula de subsidiariedade expressa prevista no mesmo artigo apenas tem aplicação quando o agente, num mesmo acto, comete factos passíveis de consubstanciar um crime de violência doméstica e um crime de violação.
14.Deste modo entendemos que a problemática do “concurso de normas” apenas deverá ser convocada nos casos em que se julga a actuação do arguido num momento isolado, resolvendo-a de acordo com a cláusula de subsidiariedade expressa pelo legislador.
15.Decidir de modo diverso, tal como no Acórdão recorrido, seria punir o arguido apenas como agente de um crime de violação (ainda que condenando pela prática do crime de violência doméstica, mas com a moldura penal do crime de violação), com a respectiva pena, irrelevando os demais factos por ele praticados (que eventualmente apenas serão considerados para a medida concreta da pena).
16.O desvalor das acções praticadas pelo arguido (aferido atenta a diversidade de condutas, isto é, os bens jurídicos violados que a previsão típica penal pretende proteger) não é correctamente sancionado condenando o arguido apenas pela prática de um crime de violência doméstica (com a moldura do crime de violação), uma vez que os factos em análise, permitem destrinçar um grupo de factos que autonomamente são passíveis de consubstanciar um crime de violência doméstica e outro grupo de factos que autonomamente são passíveis de consubstanciar um crime de violação.
17.Pelo que entendemos que a conformação jurídica da douta decisão “a quo” é errada, e deste modo pugnamos pela alteração da mesma, devendo o arguido, em consequência, ser condenado pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, nº 1 alínea b), nº 2, 4 e 5 do Código Penal, em concurso real com um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164º, n.º 1 al. a) do mesmo diploma legal, como de resto, vinha acusado.
18.Na douta sentença recorrida entendeu o Tribunal “a quo” condenar o arguido, pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, nº 1 alínea b), nº 2, 4 e 5 do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão, suspensa na execução.
19.Em conformidade com a argumentação acima exposta, consequentemente, e caso assim se decida, entendemos que o Tribunal deve encontrar o quantum da pena com o recurso às regras previstas no artigo 77º do Código Penal, isto é, aplicar uma pena a cada um dos crimes (de violência doméstica e violação) e só posteriormente aplicar uma pena única, com base nos critérios do artigo 77º, nº 2 do Código Penal.
20.Na aplicação da medida concreta da pena dever-se-á atender aos critérios fixados nos artigos 70º e 71º, ambos do Código Penal, os quais estabelecem que, se ao crime forem aplicáveis penas alternativas, deverá ser dada preferência a uma pena não privativa da liberdade, conquanto estejam asseguradas, de modo adequado as finalidades da punição, as quais estão determinadas no artigo 40º, nº 1 do Código Penal.
21.Face à gravidade dos factos, não nos parece que a suspensão de pena de prisão aplicada ao arguido, enquanto mera censura e ameaça de prisão, satisfaça as necessidades de prevenção geral e especial, pelo que pugnamos pela aplicação de uma pena de prisão efectiva ao arguido.
22.Assim, entendemos que também nesta parte deve a sentença recorrida ser revogada, condenando o arguido numa pena única, nos termos do artigo 77º do CP, a qual deverá ser efectiva, por não satisfazer as necessidades de prevenção a suspensão da pena de prisão.
23.Considerando ainda a ilicitude dos actos praticados pelo arguido, que é elevada, bem como o dolo com que agiu, na modalidade de directo, entendemos que ao arguido não deverá ser aplicada uma pena de prisão efectiva inferior a 6 anos.
Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se o douto Acórdão.
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Neste Tribunal o Ex.mº Procurador-Geral Adjunto proferiu douto parecer, não acompanhando a tese do Ministério Público recorrente, porquanto a tese do concurso efectivo pressuporia uma autonomização dos factos que preenchem o tipo de ilícito de violação (artigo 164.°, n.° 1, do Código Penal), no pressuposto de que este tipo de crime não se incluiria no conceito de "ofensas sexuais" para efeitos de preenchimento do tipo de ilicito de violência doméstica, o qual consiste em "infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais" (n.° 1 do artigo 152.°, proémio). O que deixaria em aberto a questão de saber que "ofensas sexuais" (criminalmente relevantes) deveriam ser consideradas no âmbito da previsão da norma. Seguindo TAIPA DE CARVALHO (Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, par. 26-29 das notas ao artigo 1521), entre o crime de violência doméstica e outros crimes susceptíveis de constituir "castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais" podem estabelecer-se relações de consunção — em que a gravidade do ilícito de violência doméstica consome ou absorve outros ilícitos puníveis com penas menos graves que a do crime de violência doméstica (artigo 152.°) — ou de subsidiariedade expressa — em que a gravidade desses outros crimes absorve o crime de violência doméstica, sendo, em consequência, o agente punido com a pena correspondente ao crime mais grave (o crime de violência doméstica "é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal" — artigo 152.°, n.° 1, in fine). Inclui-se na previsão deste preceito a ofensa sexual que preenche o tipo de violação, punível com prisão de 3 a 10 anos — artigo 164.°, n.° 1, do Código Penal (loc. cit. par.27). E certo que esta forma de punição leva a que os restantes factos percam a devida relevância criminal, que, por razões de política criminal, deveriam constituir factor de agravação da pena correspondente ao crime de violação, com a qual passa a ser punido o crime de violência doméstica (como salienta o mesmo autor, loc. cit. par. 28). Porém, não deixaram tais factos de ser considerados para efeitos de escolha e determinação da pena, em aplicação do artigo 71.° do Código Penal, como se vê de fls. 463 do acórdão recorrido. Nesta conformidade, não podendo acompanhar a posição do Ministério Público no tribunal, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
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2.–A sentença recorrida fixou a matéria de facto, e a respectiva qualificação jurídica, da seguinte forma:
III–Fundamentação de facto:
A)Factos provados:
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
(Da acusação)
1.O arguido A. partilhou leito, mesa e habitação com B. desde o ano de 2011, residindo ultimamente, desde data não apurada do ano de 2014, na habitação sita na Avenida Combatentes da Grande Guerra, na Amadora.
2.Fruto da relação entre ambos nasceu IC, no dia 6 de fevereiro de 2013.
3.Em data não concretamente apurada do mês de Maio de 2014, no interior da residência de ambos, perante a filha menor e na sequência de uma discussão motivada pelo facto de a ofendida B. não ter confecionado o jantar, o arguido desferiu-lhe um murro no lado esquerdo da face, provocando-lhe um hematoma no olho.
4.No dia 24 de Agosto de 2015, no interior da residência de ambos, perante a filha menor e na sequência de uma discussão motivada pelo facto de a ofendida não ter confecionado o jantar, o arguido desferiu-lhe um murro na face e atirou, com força, um utensílio de cozinha na direção da mesma, vindo a embater-lhe nas costas.
5.Na sequência de tais factos, B. apresentou queixa, que deu origem ao Nuipc n.º 853/15.8PBAMD, incorporado nos presentes autos, em cujo âmbito não prestou declarações, em virtude de o arguido lhe ter dito que a iria matar se prosseguisse com tal queixa.
6.No dia 4 de Novembro de 2015, no interior da residência de ambos, perante a filha menor e na sequência de uma discussão, o arguido desferiu um murro na boca da ofendida B..
7.Nessa sequência, a ofendida correu para o quarto, tendo sido seguida pelo arguido, que lhe puxou os cabelos e a empurrou contra a cómoda ali existente.
8.Em virtude das agressões infligidas pelo arguido, a ofendida teve necessidade de ser suturada na boca, com dois pontos internos e dois pontos externos, e sangrou do nariz, resultando para a mesma uma cicatriz rosada na metade inferior do hemilábio esquerdo, com carácter de permanência, lesões que lhe determinaram um período de 10 (dez) dias de doença, 5 (cinco) dos quais com afetação da capacidade para o trabalho geral e 2 (dois) com afetação da capacidade para o trabalho profissional.
9.Nos dias seguintes a ofendida permaneceu na cama, a fim de recuperar.
10.No dia 12 de novembro de 2015, cerca das 23 horas, encontrando-se a ofendida B. deitada na cama, o arguido A. disse-lhe que queria ter relações sexuais, o que a mesma recusou.
11.Perante a recusa, o arguido foi à cozinha buscar uma faca e, empunhando-a, disse à ofendida “se não fizeres o que eu quero eu mato-te”.
12.Ato contínuo, o arguido colocou-se em cima da mesma e rasgou-lhe a roupa que ela envergava, nomeadamente o soutien.
13.Com medo do arguido, a ofendida B. manteve-se imóvel, pelo que o arguido, com o pénis ereto, penetrou o pénis na vagina da mesma e ejaculou.
14.No dia 13 de novembro de 2015, durante a noite, quando o arguido regressou a casa, a ofendida recusou abrir-lhe a porta, pelo que o mesmo tocou à campainha, ininterruptamente e sem cessar.
15.Quando a ofendida abriu a porta, o arguido desferiu-lhe um murro na face.
16.Nessa mesma data, o arguido abandonou a referida residência.
17.Em data não concretamente apurada, mas alguns dias após o dia 13 de Novembro de 2015, o arguido encontrou a ofendida em Entrecampos – Lisboa, mais propriamente na estação do metro, e disse-lhe que a iria matar.
18.Por diversas vezes, no interior da residência e perante a filha menor de ambos, o arguido dirigiu à ofendida as expressões “bandida, cheiras mal, a filha não é minha”.
19.Após o nascimento da filha, e sempre que mantinham relações sexuais, no final, o arguido dizia-lhe “cheiras mal, metes nojo, só tenho relações contigo porque preciso”.
20.Após ter efetuado a denúncia na P.S.P., e pelo menos uma vez, o arguido A., através do telemóvel com o n.º 933561181, telefonou à ofendida B. e disse-lhe “vou-te matar”.
21.Em virtude das agressões infligidas pelo arguido, a ofendida B. sofreu dores e lesões nas zonas atingidas.
22.Ao bater na ofendida, ao ameaçá-la e ao injuriá-la, na presença da filha menor e na residência comum, apesar de saber que a mesma era sua companheira e como tal tinha o especial dever de a tratar com dignidade, o arguido agiu com o propósito de molestar a saúde física e psíquica da companheira, de afetar a sua liberdade de decisão, de a humilhar e desconsiderar, com desprezo pela sua dignidade pessoal, o que conseguiu.
23.O arguido agiu com o propósito concretizado de manter relações sexuais de cópula vaginal com a ofendida B., bem sabendo que o fazia contra a vontade desta e de que violava o direito à sua liberdade sexual.
24.A ofendida B. sofreu os atos sexuais atrás descritos contra a sua vontade, porquanto o arguido usou da sua força física e de ameaça com recurso a uma faca, colocando-a na impossibilidade de oferecer resistência.
25.O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que tais condutas eram proibidas e punidas por lei.
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(Condições pessoais do arguido)
26.De naturalidade guineense, o arguido é o mais velho de sete irmãos, tendo crescido num agregado numeroso, em que as relações familiares foram descritas como funcionais e harmoniosas. O arguido cresceu integrado no agregado materno, até ao falecimento da progenitora, quando tinha 5 anos de idade, altura em que passou a residir com uns tios, vindo mais tarde juntar-se ao progenitor, residente em Portugal há alguns anos.
27.Em 2005, ainda na Guiné-Bissau, o arguido iniciou um relacionamento marital (casamento, segundo a religião muçulmana) com a pessoa que considera ser a mulher - FB - de quem tem duas filhas, com idades compreendidas entre os 2 e os 10 anos de idade.
28.O arguido veio para Portugal em 2007, na companhia dos irmãos, tendo a companheira e as filhas permanecido no país de origem. Aqui, integrou o agregado familiar do pai, num bairro social problemático da zona de Loures, tendo estabelecido um relacionamento amoroso com a ofendida B. em 2011.
29.O arguido A. concluiu o 8º ano de escolaridade, tendo exercido sempre atividade laboral na área da construção civil.
30.A relação com a companheira B. foi descrita como harmoniosa até 2014, altura em que o arguido manifestou a sua intenção de terminar o relacionamento amoroso, e que a mesma não aceitou bem.
31.Os problemas conjugais intensificaram-se depois de o arguido ter saído de casa, em novembro de 2015, altura em que a mulher veio da Guiné para Portugal, na sequência de doença oncológica.
32.O arguido retornou à casa do pai, onde reside actualmente com a mulher e um tio. O pai e os irmãos do arguido emigraram entretanto para Inglaterra, sendo estes que apoiam financeiramente o agregado. A mulher do arguido encontra-se grávida, inativa e a efectuar tratamentos oncológicos, sendo apoiada por um tio, que veio recentemente do Luxemburgo a fim de poder acompanhá-la.
33.Como perspetivas futuras, o arguido A. manifesta o propósito de continuar a viver no nosso país e de apoiar a mulher no tratamento, pretendendo ainda, mais tarde, que as filhas de ambos venham da Guiné, onde se encontram integradas no agregado da avó materna.
34.Ao nível laboral, perspetiva vir a desenvolver actividade por conta própria, na construção civil.
35.Em termos pessoais, o arguido apresenta-se como um indivíduo imaturo, com facilidades ao nível da comunicação mas com fraca capacidade para antever as consequências dos seus atos.
36.O arguido A. encontra-se sujeito à obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica desde 8 de abril de 2016, evidenciando capacidade de adaptação às regras a que se encontra sujeito, vindo a manter uma atitude adequada e colaborante na articulação com os serviços da D.G.R.S.P..
37.O arguido verbaliza consciência crítica relativamente aos factos constantes na acusação, ainda que sem ressonância interior, procurando justificar o seu envolvimento neste processo como decorrente dos sentimentos de rejeição e ciúmes sentidos pela ofendida B. com a vinda da sua mulher da Guiné e o concomitante termo da relação.
38.O presente processo teve forte impacto na dinâmica familiar, uma vez que, dada a sua inatividade, não tem como prover o sustento do agregado, não lhe sendo igualmente possível prestar à mulher o apoio de que esta necessita no tratamento, tendo de recorrer a apoios externos.
39.O arguido não tem antecedentes criminais registados.
40.O arguido não assumiu, relevantemente, os factos que lhe vinham imputados e não demonstrou arrependimento sincero.
41.Demonstra vinculação afetiva à companheira FB e às duas filhas comuns, bem como à família de origem, potenciadora de um maior equilíbrio psico-emocional, e não é uma pessoa agressiva para com terceiros.
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IV–Fundamentação de direito:
A)Enquadramento jurídico:
Ao arguido vem imputada a prática, em autoria material e em concurso real, um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152°, n.° 1 al. b) e n.°s 2, 4 e 5 do Código Penal, e de um crime de violação, p. e p. pelo art. 164°, n.° 1 al. a) do mesmo diploma legal.
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No que diz respeito ao crime de violência doméstica, dispõe o art. 152°, n.° 1 do Código Penal, com a redação introduzida pela Lei n.° 59/2007, de 4 de setembro:
“Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus-tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:
b)A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação (...),
é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal.
Por seu turno, nos termos do n.° 2 do mesmo artigo, “se o agente praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima é punido com pena de prisão de dois a cinco anos”.
O crime de maus-tratos, agora denominado de violência doméstica, face às alterações introduzidas ao Código Penal pela Lei n.° 59/2007, de 4 de Setembro, apareceu como novo tipo legal no Código Penal de 1982, na sequência do projecto de Eduardo Correia, tendo como fundamentos, além das experiências estrangeiras, a consciencialização de que a violência frequente entre pessoas relacionadas, em regra dependentes e fragilizadas, é um grave problema social que, por ser corrente e censurável, cumpre combater por meios específicos.
Entre outras modificações, o texto legal ostenta agora, pela primeira vez, a expressão “violência doméstica”, na própria epígrafe expressa do artigo, tendo o revisor optado por separar as matérias relativas a outros assuntos, como a violação de normas de segurança, agora plasmadas no art. 152° B, que a anterior revisão misturava com o crime de maus tratos.
Pese embora a diferente nomenclatura, a verdade é que o bem jurídico protegido com a incriminação dos maus-tratos, e agora da violência doméstica, se manteve o mesmo: pretende-se proteger a pessoa como ente individual e a sua dignidade humana (principio constitucional proclamado no art. 1º da Constituição da Republica Portuguesa), ou seja, a saúde, como o defende, por exemplo Taipa de Carvalho (in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, pág. 332), ao referir que “deve dizer-se que o bem jurídico protegido por este tipo de crime é a saúde – bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental, e bem jurídico este que pode ser afetado por toda a multiplicidade de comportamentos que (...) afetem a dignidade pessoal (...)”.
Aliás, a própria inserção sistemática do crime em análise no Título I do Código Penal, relativo aos “Crimes Contra as Pessoas”, e dentro deste no Capitulo III, sob a epígrafe de “Crimes Contra a Integridade Física”, isso sugere, permitindo-nos concluir que a ratio deste tipo de crime não está na protecção da comunidade familiar, conjugal, educacional ou laboral, pois, se assim fosse, estaria incluído no capítulo concernente aos crimes contra a família, mas sim na protecção da pessoa individual e da sua dignidade humana.
Assim, a doutrina tem concluído que o bem jurídico protegido pela incriminação do tipo legal em causa é a saúde, seja ela física ou psíquica e mental, inserida numa relação especial, conjugal, análoga ou de dependência. A saúde, enquanto bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental, pode ser afetada por uma multiplicidade de comportamentos que afetem a dignidade pessoal do ofendido.
No fundo, o âmbito punitivo deste tipo de crime vai muito mais além dos maus-tratos físicos, abarcando, igualmente, os maus tratos psíquicos, maxime injúrias, difamações, ameaças, humilhações, que pela sua forma reiterada (ou não, conforme a seguir melhor se explicitará), atinjam uma gravidade tal que justifique a punição pelo crime específico previsto no art. 152º do Código Penal.
O tipo objectivo de ilícito do crime de violência doméstica pressupõe que o agente se encontre numa determinada relação para com o sujeito passivo daquele comportamento, ou seja, é determinante a circunstância de o agente deter com a vítima a relação especial exigida pela lei.
Nessa medida, e no que se reporta ao crime previsto na al. b) do art. 152º, n.º 1, trata-se de um crime específico, no qual o autor e a vítima têm necessariamente de partilhar uma relação conjugal ou análoga, ainda que sem coabitação, sendo esta relação afetiva que torna especialmente gravosos os maus tratos físicos e psíquicos entre essas mesmas pessoas. Efectivamente, a maior gravidade do ilícito reside no facto de os cônjuges estarem vinculados entre si aos deveres de respeito, coabitação, cooperação e assistência, conforme resulta do disposto nos arts. 1671º e 1695º do Código Civil, sendo a violação destes especiais deveres que incidem sobre os cônjuges, e de forma análoga sobre aqueles que mantêm uma relação análoga, designadamente de união de facto, embora mais abrangente, já que a lei prescinde da coabitação entre os mesmos, que fundamenta a agravação do crime, por revelar um especial desvalor da acção.
Resulta ainda da disposição legal supra citada que estamos na presença de um crime impróprio, na medida em que as condutas tipificadas, de per si, já constituem crime (crime de ofensa à integridade física simples, crime de ameaça, crime de injúria, difamação ou outros), pelo que apenas se faz variar a ilicitude do facto, agravando-a.
E quais as condutas perpetradas pelo agente, susceptíveis de integrar o conceito de violência doméstica, outrora de maus-tratos?
Desde logo, a violência física, ou seja, a ofensa corporal (qualquer conduta que origine ou seja susceptível de ocasionar ofensa do corpo ou da saúde da vitima, entre as quais, bofetadas, pontapés, murros, empurrões, arranques de cabelo, lançamento de objectos contundentes, estrangulamento, fustigação de cintos ou correias, entre muitos outros); a violência psíquica - humilhações, provocações, molestações, ameaça, insultos, injúrias, condutas vexatórias, comportamentos possessivos, isolamento, privação de convívio com familiares e amigos, destruição de objectos pessoais; e a violência económica (negação de acesso ao dinheiro, negação do direito de trabalhar) e espiritual (negação de valores e crenças culturais ou religiosas ou obrigação de aceitação de determinadas crenças ou valores de ordem religiosa ou cultural) – neste sentido, vide, “Dos Maus Tratos ao Cônjuge à Violência Doméstica: um passo à frente na tutela da vítima?”, in R.M.P. n.º 107, pág. 102.
Em relação à anterior redação do Código Penal, era pacífico entre a jurisprudência e a doutrina, que “o tipo de crime em análise pressupõe, segundo a ratio da autonomização deste crime, uma reiteração das respectivas condutas. Um tempo longo entre dois ou mais dos referidos actos afastará o elemento reiteração ou habitualidade pressuposto, implicitamente, por este tipo de crime” (cf., neste sentido, Américo Taipa de Carvalho, ob. cit., pág. 334).
No entanto, para a verificação do crime de violência doméstica, um só comportamento bastará, desde que o mesmo se revista de uma gravidade tal que seja suficiente para preencher o tipo legal do crime (neste sentido, vide, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 23 de novembro de 1999, in C.J., XXIV, tomo 5.º, pág. 283).
Tal entendimento é agora expresso no art. 152°, n.° 1, com as alterações introduzidas pela Lei n.° 59/2007, de 4 de setembro, que relativamente ao anterior crime de maus tratos adicionou a expressão “de modo reiterado ou não”, sendo que do anteprojeto e da proposta de lei constava a alternativa “de modo intenso ou reiterado”, que acabou por não vingar.
No entanto, o texto que acabou por ficar expresso na nossa lei também não quer significar que se tenha transformado qualquer ofensa ou ameaça (de natureza semipública) em crime de violência doméstica (com moldura penal reforçada e natureza pública), apenas pelo facto de ocorrerem no âmbito de uma relação especial, tutelada pela norma – vide, neste sentido, Plácido Conde Fernandes (Violência doméstica – Novo Quadro Penal e Processual Penal, Revista do C.E.J., 1.° semestre de 2008, n.° 8, pág. 307).
Conforme refere o autor, “nem todas as ofensas constituem maus-tratos, neste sentido plenamente típico. Designadamente, não serão maus-tratos quando careçam de intensidade para colocarem em crise o bem jurídico protegido.”
No que diz respeito ao elemento subjetivo do ilícito, trata-se de um crime doloso, e, nessa medida, exige-se que o mesmo seja praticado com dolo, em qualquer uma das formas previstas no art. 14° do Código Penal, ou seja, com dolo directo, com dolo necessário ou com dolo eventual.
O crime de violência doméstica é agravado, nos termos do n.° 2 do art. 152°, quando os factos forem praticados contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima, por se entender, na primeira e segunda situações, que existe uma maior gravidade do facto, na medida em que o agente impõe a uma pessoa especialmente indefesa em razão da idade, a sua conduta agressiva, ou impõe-lhe que assista à violência dirigida a uma terceira pessoa; e, depois, quanto à terceira situação, por se entender que em tal circunstância a vítima se encontra mais desprotegida, já que tudo se passa no recato do lar, supostamente um local de intimidade e de privilegiadas protecção e tranquilidade, factor que tem levado muitos autores a dizer que a casa é um dos lugares mais “perigosos” das sociedades modernas (cf., neste sentido, José Francisco Moreira das Neves in Violência Doméstica, Um Problema Sem Fronteiras, acessível em verbojuridico.net, pág. 3, citando Nelson Lourenço).
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“1. Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral (...), é punido com pena de prisão de três a dez anos”.
A conduta típica da violação traduz-se em um ato de coação, imediatamente dirigido à prática do ato sexual, tendo de existir entre ambos uma relação meio/fim. No entanto, a tutela penal leva ainda a exigir que a coação ou constrangimento tenham ocorrido através da utilização de um meio típico de coação: ou da violência, ou da ameaça grave ou de o agente ter tornado a vítima inconsciente ou a ter posto na impossibilidade de resistir.
Quanto à violência, deve entender-se a mesma como o uso da força física destinada a vencer uma resistência oferecida ou esperada. Por sua vez, por ameaça deve entender-se a manifestação de um propósito de causar um mal ou um perigo se a pessoa ameaçada não consentir no ato sexual, abrangendo assim, em parte, a violência psíquica, exigindo-se que a mesma seja grave; no que respeita ao último meio de coação tipificado, ele traduz-se em colocar a vítima inconsciente ou na impossibilidade de resistir.
Ao nível da tipicidade subjetiva, o crime em análise é, obviamente, um crime doloso, nos termos do art. 14° do Código Penal.
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Que conclusões extrair, no caso presente, relativamente à matéria de facto dada como provada?
Considerando os factos que ficaram provados, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, não restam dúvidas de que se mostram verificados os elementos objetivos e subjetivo do crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152°, n.° 1 al. b) do Código Penal.
Por outro lado, atendendo a que tais factos foram praticados pelo arguido na residência comum do casal e na presença da filha menor, mostra-se igualmente verificada a agravante a que alude o n.° 2 do art. 152°.
Do mesmo modo, atendendo aos factos que foram dados como provados, concretamente sob os pontos 10), 11), 12), 13), 23) e 24), mostram-se igualmente verificados, em abstrato, os elementos típicos do crime de violação a que alude o art. 164°, n.° 1 al. a) do Código Penal.
Em nosso entender, porém, inexiste fundamento para autonomizar os dois crimes em questão, punindo o arguido pela sua prática, em concurso real, devendo o mesmo ser punido, embora pela prática do crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152°, n.° 1 al. b) e n.° 2 (porquanto tais factos preenchem, outrossim, o conceito de maus-tratos físicos e psicológicos a que alude aquele normativo), com a pena aplicável ao crime de violação, p. e p. pela al. a) do art. 164°, n.° 1. É o que resulta da parte final do n.º 1 do citado art. 152º (“se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal”).
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3.–É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso.
Da leitura dessas conclusões, afigura-se-nos que a única questão a analisar é a de saber se, como defende o recorrente Ministério Público, o arguido deveria ser punido pela prática, em concurso real, de dois crimes — de violência doméstica e de violação.
Vejamos:
O crime de maus tratos previsto actualmente no artigo 152º foi introduzido no C. Penal no artigo 153º, então sobre a epígrafe de «maus tratos ou sobrecarga de menores e de subordinados ou entre cônjuges» consubstanciando desde então, pela sua pouco clara formulação, um tipo criminal de grande conflito dogmático e jurisprudencial.
A redacção do primitivo artigo, na versão original do Código penal de 1982, aprovado pelo Decreto lei n.º 400/82 de 23 e Setembro, estabelecia no artigo 153º n.º 1 que «O pai, mãe ou tutor de menor de 16 anos ou todo aquele que o tenha a seu cuidado ou à sua guarda ou a quem caiba a responsabilidade da sua direcção ou educação será punido com prisão de 6 meses a 3 anos e multa até 100 dias quando, devido a malvadez ou egoísmo:
a) lhe infringir maus tratos físicos, o tratar cruelmente ou não lhe prestar os cuidados ou assistência à saúde que os deveres decorrentes das suas funções lhe impõem; b)o empregar em actividades perigosas, proibidas ou desumanas, ou sobrecarregar, física ou intelectualmente, com trabalhos excessivos ou inadequados de forma a ofender a sua saúde, ou o seu desenvolvimento intelectual, ou a expô-lo a grave perigo». No n.º 3 do artigo estabelecia-se então que «da mesma forma será ainda punido quem infringir ao seu cônjuge o tratamento descrito na alínea a) do n.º 1 deste artigo».
Até 1995, após a reforma introduzida pelo Dec. Lei n.º 48/95, discutia-se e julgava-se nos tribunais a questão de saber se só as condutas cometidas com «malvadez ou egoísmo» consubstanciavam o crime de maus-tratos entre cônjuges.
Com aquela reforma o legislador introduziu várias modificações no tipo de crime nomeadamente prevendo a partir de então os maus-tratos psíquicos, eliminando a questão da malvadez e egoísmo, mas tornando o procedimento criminal dependente de queixa.
Em 1998, através da Lei n.º 65/98 de 2 de setembro, o legislador veio novamente alterar o dispositivo legal que envolvia o tipo de crime e mantendo o tipo de crime dependente de queixa atribuiu ao Ministério Público a possibilidade de «dar inicio ao procedimento se o interesse da vítima o impuser e não houver oposição do ofendido antes de ser deduzida a acusação».
Em 2000, com a Lei n.º 7/2000 de 27 de maio, nova alteração legislativa ao tipo de crime retirando a dependência da queixa e criando a pena acessória de proibição de contacto com a vítima e criando ainda um conjunto de normas processuais sobre a possibilidade de aplicação da suspensão provisória do processo.
Finalmente em 2007, a Lei nº 59/2007 a autonomizou do crime de maus tratos conjugais o crime de violência doméstica, com natureza pública e estabeleceu um quadro típico diferenciado em relação às anteriores redacções.
Na verdade, os elementos típicos do crime, mantiveram-se praticamente incólumes desde a reforma de 1995, a partir do momento em que incluíram como condutas típicas várias formas de violência, para além da violência física propriamente dita que decorrem de humilhações, vexames, insultos, ameaças e que constituem, para efeitos do crime os maus-tratos psíquicos. Em 2007, esse leque de condutas é alargado nomeadamente a ofensas sexuais.
Uma outra decorrência das oscilações normativas do tipo de crime decorre do próprio conceito de «maus tratos» (físicos ou psíquicos), nomeadamente, da ocorrência pontual das condutas que consubstanciam os maus tratos terem que ser reiteradas ou bastarem-se na sua concretização ocasional. Os crime de maus tratos pressupunha, em regra, uma reiteração de condutas – assim, Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense, Coimbra Editora, 1999, p. 334.
O bem jurídico protegido pelo crime de maus-tratos é a saúde física e mental da vítima, ou seja, é a própria pessoa individual e a sua dignidade humana que se visa proteger com o citado preceito legal. O âmbito punitivo deste tipo de crime inclui os comportamentos que lesam esta dignidade. Como tal, o tipo de crime pressupõe uma conduta que integra o tipo objectivo e que são susceptíveis de, singularmente consideradas, integrarem em si mesmas, outros crimes, tais como, os de ofensa à integridade física simples, ameaça, injúria e difamação. A autonomização do crime de violência doméstica, porém, implica que tais condutas não sejam atomisticamente consideradas mas, antes, valoradas globalmente, estabelecendo-se uma relação de concurso aparente, por existir uma relação de especialidade face ao comportamento reiterado do tipo de ilícito em análise.
O tipo da violência doméstica pune o exercício de maus-tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais sobre o cônjuge ou ex-cônjuge; pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação; progenitor de descendente comum em 1.º grau; ou pessoa particularmente indefesa, nomeadamente em razão da idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite.
Os maus-tratos previstos neste tipo são os actos que, pelo seu carácter violento sejam, por si só, ou conjugados com outros, idóneos a reflectir-se negativamente sobre a saúde física e psíquica da vítima, ou, noutra formulação, são os actos que provocam “… lesões graves, pesadas da incolumidade corporal e psíquica do ofendido, diríamos que no campo da tensão entre os tratamentos cruéis, degradantes ou desumanos e a tutela da integridade física e moral…”(André Lamas Leite, in “A violência relacional íntima: reflexões cruzadas entre o direito penal e a criminologia”, na Revista Julgar, n.º 12 (Especial), 2010, p. 45).
O bem jurídico que o tipo da violência doméstica visa proteger é a saúde, enquanto integridade das funções corporais da pessoa, nas suas dimensões física e psíquica – neste sentido, cfr. Nuno Brandão, in “A tutela penal reforçada da violência doméstica”, na Revista Julgar, n.º 12 (Especial), 2010, p. 14 e Plácido Conde Fernandes, in “Violência doméstica – Novo quadro penal e processual penal, na Revista do CEJ, n.º 8 (Especial), 2008,p. 305, que defende que o bem jurídico aqui em causa é “… a saúde, enquanto manifestação da dignidade da pessoa humana e da garantia da integridade pessoal contra os tratos crueis, degradantes ou desumanos, um bem jurídico complexo que abrange a tutela da sua saúde física, psíquica, emocional e moral. …”– sendo um crime de perigo, porque não pressupõe a verificação da lesão – cfr. Acórdãos do STJ de 30/10/2003, relatado por Pereira Madeira, in CJ, III, do qual citamos: “I - Os bens jurídicos protegidos pela incriminação estabelecida no nº. 2 do art. 152º do CP são, em geral, os da dignidade humana, particularmente, a saúde compreendendo-se nesta o bem estar físico, psíquico e mental podendo a sua violação ocorrer por qualquer espécie de comportamento que afecte a dignidade do cônjuge e seja susceptível de por em causa qualquer dos bens acima mencionados.…”; Acórdão da RP de 19/09/2012, relatado por Ernesto Nascimento, no processo 901/11.0PAPVZ.P1, in www.dgsi.pt, “…A conduta típica da violência doméstica é descrita através do conceito de “maus-tratos físicos ou psíquicos”, que podem incluir, designadamente, “castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais”; Acórdão da RP de26/09/2012, relatado por Airisa Caldinho, no processo 176/11.1SLPRT.P1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “I–No ilícito de violência doméstica é objectivo da lei assegurar uma “tutela especial e reforçada” da vítima perante situações de violência desenvolvida no seio da vida familiar ou doméstica que, pelo seu carácter violento ou pela sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma, evidenciem um estado de degradação, enfraquecimento ou aviltamento da dignidade pessoal quanto ao perigo ou de ameaça de prejuízo sério para a saúde e para o bem-estar físico e psíquico da vítima. II–Visa tutelar a dignidade humana dos sujeitos passivos aí elencados, mormente na vertente da sua saúde, seja a nível físico ou psíquico, ou na vertente da sua privacidade, seja de liberdade pessoal ou de autodeterminação sexual. III-O bem jurídico protegido por este tipo legal é, assim, primordialmente, a saúde da vítima, entendida nas suas vertentes de saúde física, psíquica e mental, visando a incriminação protegê-la de comportamentos que impeçam ou dificultem o normal desenvolvimento de uma pessoal, afectem a dignidade pessoal e individual da pessoa que com o agente mantém (ou manteve) vínculos relacionais estreitos e/ou duradouros. IV–Trata-se de crime específico porquanto pressupõe que o sujeito activo se encontre numa determinada relação para com o sujeito passivo, a vítima dos seus comportamentos. V-As condutas típicas preenchem-se com a inflição de maus tratos físicos (ofensas à integridade física simples) e maus tratos psíquicos (ameaças, humilhações, provocações, molestações). VI - Estes maus tratos podem ser infligidos de modo reiterado ou não (conduta isolada).”; Acórdão da RC de 29/01/2014, relatado por Jorge Dias, no processo 1290/12.1PBAVR.C1, in www.dgsi.pt, do qual citamos: “…O crime de violência doméstica apenas exige que alguém, de modo reiterado ou não inflija maus tratos físicos ou psíquicos no âmbito de um relacionamento conjugal, ou análogo, e determinada por força desse relacionamento e que, por força das lesões verificadas, se entenda que tenha ofendido a dignidade da vítima.…”.
O dolo exigido, que, para alguns, é variável, em função da espécie de comportamento do agente, há-de sempre abarcar, pelo menos, o dolo de perigo da afectação da saúde, no sentido supra exposto e “… o conhecimento da relação de protecção-subordinação e da menoridade, deficiência, doença ou gravidez do sujeito passivo.” – Taipa de Carvalho, in “Comentário Conimbricense do CP”, tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 334.
Uma vez que este tipo abarca condutas que são também puníveis por outros tipos legais, neste caso, a ameaça (artº.153º, nº.1 do CP), injúria (artº.181º do CP) e ofensa à integridade física simples (artº.143º, nº.1 do CP)., torna-se necessário distinguir, com um mínimo de segurança, quais as condutas que integram uns e outros.
Para que integre a violência doméstica, a acção do agente há-de constituir o comportamento violento, visto em toda a sua amplitude, que, “… seja tal que, pela sua brutalidade ou intensidade, ou pela motivação ou estado de espírito que o anima, seja de molde a ressentir-se de modo indelével na saúde física ou psíquica da vítima. …” – cfr. Nuno Brandão, in “A tutela penal reforçada da violência doméstica”, na Revista Julgar, n.º 12 (Especial), 2010, p. 22.
Ou, como se diz no acórdão do STJ de 14/11/1997, in CJ,III, p. 235 e ss..: “…a incriminação, decorrente da lei penal, de condutas agressivas, mesmo que praticadas uma só vez, que se revistam de gravidade suficiente para poderem ser enquadradas na figura dos maus tratos. Não são, assim, todas as ofensas corporais entre cônjuges que cabem na previsão criminal do referido artigo 152º, mas aquelas que se revistam de uma certa gravidade, ou, dito de outra maneira, que, fundamentalmente, traduzam crueldade, ou insensibilidade, ou, até, vingança desnecessária, da parte do agente.…”.
No presente caso, são relevantes os seguintes factos:
1.O arguido A. partilhou leito, mesa e habitação com B. desde o ano de 2011, residindo ultimamente, desde data não apurada do ano de 2014, na habitação sita na Avenida da Grande Guerra, Amadora.
2.Fruto da relação entre ambos nasceu IC, no dia 6 de fevereiro de 2013.
3.Em data não concretamente apurada do mês de Maio de 2014, no interior da residência de ambos, perante a filha menor e na sequência de uma discussão motivada pelo facto de a ofendida B. não ter confecionado o jantar, o arguido desferiu-lhe um murro no lado esquerdo da face, provocando-lhe um hematoma no olho.
4.No dia 24 de Agosto de 2015, no interior da residência de ambos, perante a filha menor e na sequência de uma discussão motivada pelo facto de a ofendida não ter confecionado o jantar, o arguido desferiu-lhe um murro na face e atirou, com força, um utensílio de cozinha na direção da mesma, vindo a embater-lhe nas costas.
5.Na sequência de tais factos, B. apresentou queixa, que deu origem ao Nuipc n.º 853/15.8PBAMD, incorporado nos presentes autos, em cujo âmbito não prestou declarações, em virtude de o arguido lhe ter dito que a iria matar se prosseguisse com tal queixa.
6.No dia 4 de novembro de 2015, no interior da residência de ambos, perante a filha menor e na sequência de uma discussão, o arguido desferiu um murro na boca da ofendida B..
7.Nessa sequência, a ofendida correu para o quarto, tendo sido seguida pelo arguido, que lhe puxou os cabelos e a empurrou contra a cómoda ali existente.
8.Em virtude das agressões infligidas pelo arguido, a ofendida teve necessidade de ser suturada na boca, com dois pontos internos e dois pontos externos, e sangrou do nariz, resultando para a mesma uma cicatriz rosada na metade inferior do hemilábio esquerdo, com carácter de permanência, lesões que lhe determinaram um período de 10 (dez) dias de doença, 5 (cinco) dos quais com afetação da capacidade para o trabalho geral e 2 (dois) com afetação da capacidade para o trabalho profissional.
9.Nos dias seguintes a ofendida permaneceu na cama, a fim de recuperar.
10.No dia 12 de novembro de 2015, cerca das 23 horas, encontrando-se a ofendida B. deitada na cama, o arguido A. disse-lhe que queria ter relações sexuais, o que a mesma recusou.
11.Perante a recusa, o arguido foi à cozinha buscar uma faca e, empunhando-a, disse à ofendida “se não fizeres o que eu quero eu mato-te”.
12.Ato contínuo, o arguido colocou-se em cima da mesma e rasgou-lhe a roupa que ela envergava, nomeadamente o soutien.
13.Com medo do arguido, a ofendida B. manteve-se imóvel, pelo que o arguido, com o pénis ereto, penetrou o pénis na vagina da mesma e ejaculou.
14.No dia 13 de novembro de 2015, durante a noite, quando o arguido regressou a casa, a ofendida recusou abrir-lhe a porta, pelo que o mesmo tocou à campainha, ininterruptamente e sem cessar.
15.Quando a ofendida abriu a porta, o arguido desferiu-lhe um murro na face.
16.Nessa mesma data, o arguido abandonou a referida residência.
17. Em data não concretamente apurada, mas alguns dias após o dia 13 de novembro de 2015, o arguido encontrou a ofendida em Entrecampos – Lisboa, mais propriamente na estação do metro, e disse-lhe que a iria matar.
18.Por diversas vezes, no interior da residência e perante a filha menor de ambos, o arguido dirigiu à ofendida as expressões “bandida, cheiras mal, a filha não é minha”.
19.Após o nascimento da filha, e sempre que mantinham relações sexuais, no final, o arguido dizia-lhe “cheiras mal, metes nojo, só tenho relações contigo porque preciso”.
20.Após ter efetuado a denúncia na P.S.P., e pelo menos uma vez, o arguido A., através do telemóvel com o n.º 933561181, telefonou à ofendida B. e disse-lhe “vou-te matar”.
21.Em virtude das agressões infligidas pelo arguido, a ofendida B. sofreu dores e lesões nas zonas atingidas.
22.Ao bater na ofendida, ao ameaçá-la e ao injuriá-la, na presença da filha menor e ne residência comum, apesar de saber que a mesma era sua companheira e como tal tinha o especial dever de a tratar com dignidade, o arguido agiu com o propósito de molestar a saúde física e psíquica da companheira, de afetar a sua liberdade de decisão, de a humilhar e desconsiderar, com desprezo pela sua dignidade pessoal, o que conseguiu.
23.O arguido agiu com o propósito concretizado de manter relações sexuais de cópula vaginal com a ofendida B., bem sabendo que o fazia contra a vontade desta e de que violava o direito à sua liberdade sexual.
24.A ofendida B. sofreu os atos sexuais atrás descritos contra a sua vontade, porquanto o arguido usou da sua força física e de ameaça com recurso a uma faca, colocando-a na impossibilidade de oferecer resistência.
25.O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que tais condutas eram proibidas e punidas por lei.
Perante tais factos, na tese do recorrente, os factos dados como provados configuram um concurso real de crimes, discordando, assim, da decisão do tribunal a quo, que concluiu no sentido de que "inexiste fundamento para autonomizar os dois crimes (...) devendo [o arguido] ser punido, embora pela prática do crime de violência doméstica (...), com a pena aplicável ao crime de violação", pois que "é o que resulta da parte final do n.° 1 do citado art. 152º ("se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal")".
Para o recorrente, os factos dados como provados configuram claramente um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, nº 1 alínea b), nº 2, 4 e 5 do Código Penal, em concurso real com um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164º, n.º 1 al. a) do mesmo diploma legal e não um concurso aparente, porquanto, ao praticar diversos factos ao longo do tempo, passíveis de serem subsumidos ao crime de violência doméstica, praticou o mesmo crime e que, ao praticar os factos ocorridos a 12-11-2015 cometeu um crime de violação, sendo que deveria ter sido sancionado com recurso às regras do concurso de crimes, nos termos do artigo 77º do Código Penal.
Considerando os factos que ficaram provados, não restam dúvidas de que se mostram verificados os elementos objetivos e subjetivo do crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152°, n.° 1 al. b) do Código Penal.
Por outro lado, atendendo a que tais factos foram praticados pelo arguido na residência comum do casal e na presença da filha menor, mostra-se igualmente verificada a agravante a que alude o n.° 2 do art. 152°.
Do mesmo modo, atendendo aos factos que foram dados como provados, concretamente sob os pontos 10), 11), 12), 13), 23) e 24), mostram-se igualmente verificados, em abstrato, os elementos típicos do crime de violação a que alude o art. 164°, n.° 1 al. a) do Código Penal.
Como atrás se referiu, o crime de violência doméstica pode ser decomposto em vários tipos de crimes comuns, uma vez que é suficientemente abrangente e capaz de contemplar inúmeros comportamentos que, individualmente considerados, são reconduzíveis a outras incriminações. Fala-se, a título de exemplo, da prática de um crime de ofensa à integridade física, homicídio, injúrias, difamação, coacção ou contra a autodeterminação sexual. O n.º 1 do artigo 152º do Código Penal, ao terminar com a expressão “se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”, consagra a regra da subsidiariedade, significando que a punição por este crime apenas terá lugar quando ao crime geral a que corresponde a ofensa não seja aplicada uma pena mais grave, como acontece com os crimes de ofensas corporais simples ou qualificadas, ameaças, coacção, sequestro, coacção sexual, violação, importunação sexual, abuso sexual de menores dependentes ou crimes contra a honra.
A tese do concurso efectivo pressuporia uma autonomização dos factos que preenchem o tipo de ilícito de violação (artigo 164.°, n.° 1, do Código Penal), no pressuposto de que este tipo de crime não si incluiria no conceito de "ofensas sexuais" para efeitos de preenchimento do tipo de ilicito de violência doméstica, o qual consiste em "infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais" (n.° 1 do artigo 152.°, proémio).
O que deixaria em aberto a questão de saber que "ofensas sexuais" (criminalmente relevantes) deveriam ser consideradas no âmbito da previsão da norma. Para Paulo Pinto de Albuquerque (“Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, Universidade Católica Portuguesa Editora, Lisboa, 2008. 34), este concurso é aparente, dado que a regra da subsidiariedade dita qual o artigo a aplicar. Já Taipa de Carvalho (Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, par. 26-29 das notas ao artigo 1521), considera que a relação aqui assumida é de consumpção, uma vez que o crime de violência doméstica abrange todas as incriminações acima referidas, consumindo-as na totalidade – entre o crime de violência doméstica e outros crimes susceptíveis de constituir "castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais" podem estabelecer-se relações de consunção — em que a gravidade do ilícito de violência doméstica consome ou absorve outros ilícitos puníveis com penas menos graves que a do crime de violência doméstica (artigo 152.°) — ou de subsidiariedade expressa — em que a gravidade desses outros crimes absorve o crime de violência doméstica, sendo, em consequência, o agente punido com a pena correspondente ao crime mais grave (o crime de violência doméstica "é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal" — artigo 152.°, n.° 1, in fine). Inclui-se na previsão deste preceito a ofensa sexual que preenche o tipo de violação, punível com prisão de 3 a 10 anos — artigo 164.°, n.° 1, do Código Penal (loc. cit. pag.27).
Entendemos, tal como a decisão recorrida, e seguindo a jurisprudência que apoia a qualificação como concurso aparente – marcado por uma relação de subsidiariedade que o crime de violência doméstica apresenta perante os restantes tipos de crime – que inexiste, no caso sub judice, fundamento para autonomizar os dois crimes em questão, punindo o arguido pela sua prática, em concurso real, devendo o mesmo ser punido, embora pela prática do crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152°, n.° 1 al. b) e n.° 2 (porquanto tais factos preenchem, outrossim, o conceito de maus-tratos físicos e psicológicos a que alude aquele normativo), com a pena aplicável ao crime de violação, p. e p. pela al. a) do art. 164°, n.° 1. Os factos praticados deixam de ter uma relevância jurídico-penal enquanto eventos separados, sendo sim valorados conjunta e harmoniosamente no crime familiar – cfr. Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 17.05.2010, proc. nº 1379/07.9PBGMR.G1 e de 21.10.2013, proc. nº 353/11.5GDGMR.G1, ambos in www.dgsi.pt.
Assim sendo, fica prejudicada a pretensão do recorrente no sentido da aplicação de uma pena a cada um dos crimes (de violência doméstica e violação) e posteriormente aplicar uma pena única, com base nos critérios do artigo 77º, nº 2 do Código Penal.
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4.–Em face do exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal deste Tribunal da Relação em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.
Lisboa, 13 de Dezembro de 2016
Cid Geraldo
Ana Sebastião
