| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. No âmbito da Instrução que corre termos pelo Juiz 5 do Juízo de Instrução Criminal de Lisboa, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, sob o nº 7759/18.7T9LSB, foi proferida decisão de não pronúncia em 22-07-2021, com a refª 407578817, a fls. 947 e ss, relativamente ao RAI apresentado pelos arguidos CAP______ e JAP______ através do qual o Mmº JIC decidiu o seguinte[1]:
“JAP______ e CAP______ , vieram, em tempo, e após notificação da acusação contra eles deduzidas, requerer a abertura de instrução, nos termos e com os fundamentos constantes do requerimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Procedeu-se às diligências instrutórias requeridas e que foram julgadas adequadas e pertinentes às finalidades da instrução, não se vislumbrando outras relevantes para esse escopo.
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Foi realizado o debate instrutório facultando-se aos arguidos a possibilidade de oferecer as suas conclusões, ex vi do disposto no art.° 302° do CPP.
O Tribunal é competente.
O processo é o próprio e não enferma de nulidades que o invalidem.
Inexistem excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
Assim:
Do RAI apresentado por JAP______:
Veio o arguido JAP______ notificado da acusação, apresentar a sua defesa nos termos constantes do RAI de fls. 580 a 654 que, se dá aqui por integralmente reproduzido.
Cumpre apreciar e decidir:
PS_____ Nesta sede foram inquiridas das testemunhas RF______ , JFG______ AF_____ e PSS____.
Cumpre apreciar.
Atentemos na prova produzida nesta sede de instrução.
Ademais, e como é sabido, a prova tem por função a demonstração da realidade dos factos (art. 34171 CCP) e é, normalmente apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do tribunal (art. 127° CPP).
A prova não pressupõe, como vem afirmando a melhor jurisprudência (cf. v.g. Ac. da Relação de Coimbra no Processo n.° 2447/99), uma certeza absoluta, lógico-matemática ou apodíctica, nem se basta, por outro lado, com a mera probabilidade de verificação de um facto.
Na verdade, a prova pressupõe:
a) O alto grau de probabilidade de verificação do facto, suficiente para as necessidades práticas da vida (cf. Manuel de Andrade, "Noções Elementares de Processo Civil" p. 191; Antunes Varela, "Manual de Processo Civil", p. 421);
b) O grau de certeza que as pessoas mais exigentes da vida reclamariam para dar como verificado o facto respectivo (Anselmo de Castro, "Direito Processual Civil Declaratório, III", p. 345);
c) A consciência de um elevado grau de probabilidade - convicção - assente no raciocínio lógico do juiz e não em meras impressões (Castro Mendes, "Do Conceito de Prova em Processo Civil" p. 306 e 325);
d) Na convicção - objectivável, raciocinada (baseada na intuição e na reflexão e motiváveis - para além de toda a dúvida razoável, não qualquer dúvida, mas apenas a dúvida fundada em razões adequadas (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I," p. 205).
Divide-se actualmente a doutrina entre duas posições sobre o que são indícios suficientes:
a) A que entende que o juiz deve pronunciar o arguido quando, pelos elementos de prova recolhidos, forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que tenha cometido o crime do que não o tenha feito e que, portanto, a lei não impõe a mesma convicção requerida pelo julgamento, bastando-se com um juízo de indiciação (Prof. Germano Marques da Silva);
b) A que parece equiparar a convicção de quem acusa ou pronúncia com a convicção de quem julga e condena (Dr. Carlos Adérito Teixeira).
Perfilhamos, porém, a primeira destas posições, isto é, a de que existem indícios suficientes quando é maior a probabilidade de o arguido vir a ser condenado do que o de vir a ser absolvido.
Na fase de inquérito e para consideração como imputável a determinada pessoa infracção criminal, maximé para imposição de medida de coacção para além do TIR, a Lei exige a existência de fortes indícios.
Ora, da prova testemunhal produzida nesta sede, forçoso é concluir que as testemunhas nada de novo vieram trazer aos autos, a não ser que toda a temática aqui em apreço se trata de matéria que deverá ser discutida e dirimida em foro cível e não no foro dos tribunais criminais.
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Para melhor compreensão, vejamos, o dispositivo legal que tipifica o crime de burla qualificada, p. e p. art.°s 217°, n.° 1, e 218°, n.° 2, al. A), por referência ao art° 202°, al. b), todos do C. Penal.
O crime de burla tem merecido ampla discussão na Doutrina e na Jurisprudência, quanto aos seus exactos limites e contornos, sendo, quanto a nós, magistralmente definido como “um negócio em que uma das partes engana a outra sobre o objecto e a finalidade do mesmo, de modo a obter vantagens, que não conseguiria se não existisse o engano (D. Faveiro e S. Araújo - Código Penal Português Anotado, 1968, pág. 176).
Com esta incriminação a lei penal pretende proteger um dos bens jurídicos que lhe é mais caro - o património - conceito jurídico a que confere uma extensão e conteúdo diferente da que lhe dá o Direito Civil, na medida em que sob a designação de crimes contra o património, a lei penal protege não apenas a relação de domínio entre as pessoas e as coisas, mas também uma relação própria de outros direitos reais e vinculação de facto.
Os seus elementos objectivos típicos são a prática pelo agente de um erro ou engano idóneo bastante a originar, num terceiro, um acto de disposição patrimonial, que, por sua vez, cause um prejuízo económico do enganado ou de outrem.
O erro ou engano, de que a lei fala, não constitui uma mera expressão retórica, mas antes é uma expressão que contém um importante significado juridico, pois indica que a acção, ou a omissão, em que se consubstancia corresponde a uma aparência de factos que não têm equivalência com a realidade, a qual para a correcta definição do tipo tem que ser provocada através de um meio ardiloso ou astucioso.
Por seu turno, o acto de disposição patrimonial para ser relevante, para efeito de integração do tipo, deve ser entendido como aquele comportamento - que determine o ofendido à prática de actos que lhe causem ou a terceiros prejuízos patrimoniais.
É este comportamento que estabelece o nexo causal entre o engano e o prejuízo.
O elemento subjectivo integra-se não só pela consciência que o agente há-de ter quanto à criação em terceiros de um erro ou engano, mas também pela circunstância de a sua acção ser determinada pela intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento indevido.
É, consequentemente, um crime doloso, não havendo lugar ao seu sancionamento a título negligente.
Da compulsação da prova produzida tanto na fase de inquérito bem como na fase de instrução não foi criada a convicção no JIC signatário que tanto o arguido JAP______ agisse com intenção de gerar ou induzir em erro ou engano idóneo bastante a originar, num terceiro, um acto de disposição patrimonial, que, por sua vez, cause um prejuízo económico do enganado ou de outrem.
Pelo que, forçoso é concluir que não se encontram preenchidos os elementos do tipo objectivo e subjectivo do tipo legal de crime.
Consequentemente, entende o JIC signatário que não se mostram preenchidos os pressupostos conducentes à consideração de que, não está suficientemente indiciada a participação deste arguido nos factos que lhe foram imputados na acusação, sendo mais forte a probabilidade da sua absolvição caso fosse submetido a Julgamento, pelo que se profere despacho de não do arguido JAP______ nos termos dos art.°s 286.°. 287° e 308.°, n.° 1 e 3 todos do CPP.
Do RAI apresentado por CAP______ :
Veio a arguida CAP______ , notificada da acusação, apresentar a sua defesa nos termos constantes do RAI de fls. 212 a 230 que, se dá aqui por integralmente reproduzido.
Cumpre apreciar e decidir:
Nesta sede a arguida requerente de instrução requereu a inquirição da testemunha CAM_____ .
Não podemos, neste particular caso, deixar de mencionar e transcrever o art.° 127° do CPP, com a epígrafe “Livre apreciação da prova”, que dispõe:
“Salvo quando a lei dispuser díferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente” (Sic)
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No caso subjudice a prova produzida em inquérito basear-se, além da prova documental produzida tanto na fase de inquérito como na fase de instrução bem como nos depoimentos prestados na fase de inquérito pelas testemunhas ____(cfr. fls. 78), JSC____ (cfr. fls. 73), ______ (cfr. fls. 81), AMO____ (cfr. fls. 203), e; tomada de declarações dos assistentes JFF_____ - ouvido em sede de inquérito e instrução; e, MAF______ conjugado com as declarações prestadas pelas testemunhas nesta sede de instrução, nomeadamente, CAM_____ , RF______ , JFG______ AF_____ e PS_____.
Como reconheceu o Ministério Público no Debate Instrutório pedindo a não pronúncia.
Da prova produzida tanto em sede de inquérito como nesta sede de instrução, não foi criada a convicção com clarividência no JIC signatário de que tivesse sido a arguida requerente CAP______ , quem praticasse os factos não estando portanto, preenchidos os elementos do tipo objectivo e subjectivo do tipo legal de crime.
Consequentemente, entende o JIC signatário que não se mostram preenchidos os pressupostos conducentes à consideração de que, não está suficientemente indiciada a participação deste arguido nos factos que lhe foram imputados na acusação, sendo mais forte a probabilidade da sua absolvição caso fosse submetida, também, a Julgamento, pelo que se profere despacho de não da arguida CAP______ nos termos dos art.°s 286.°, 287.° e 308.°, n.° 1 e 3 todos do CPP.
Por não se verificarem os fortes indícios diremos e citando o Acórdão de 20 de Setembro de 2008, relatado pelo, então, Excelentíssimo Desembargador Gabriel Catarino: “Constituem-se em vestígios, suspeitas, presunções, sinais, indicações, suficientes e das [antes para convencer da existência de um facto jurídico-penalmente relevante e de que deve ser imputável a alguém determinado, devendo ou podendo ser previsível que, num juízo de prognose solidamente estruturado escorado, a manterem-se em juramento, ocorrerão fundadas e sérias probabilidades de conduzir a uma condenação do arguido pelos factos típicos que lhe são imputados.
Na indiciação em fase de inquérito, ou seja numa fase em que os elementos colectados ainda não foram objecto de contraditório, o grau de convencimento do Juiz e da ponderação de imputação casual de determinado agir a um concreto sujeito está dependente das regras da experiência e do sentido lógico representativo com que uma dada realidade percepcionada se prefigura, ao discernimento e compreensibilidade do julgador.
O Juiz pode, nesta fase, socorrer-se das inferências permitidas por um conjunto de elementos que soem ocorrer em situações ou casos similares, observando sempre que as máximas de experiências atinam com factores de aleatoriedade que podem conduzir a Juízos erróneos ou de defeituosa avaliação.”
Segundo Luís Osório no seu Comentário ao CPP, IV, pág. 411 refere que devem considerar-se indícios suficientes aqueles que fazem nascer em quem os aprecia, a convicção de que o réu poderá vir a ser condenado”
A este propósito, cita-se ainda no Acórdão do Tribunal da Relação n° 128/11.1TELSB-J.L1 de 11.04.2013 de acordo com o qual:
"É pressuposto da aplicação da medida de coacção de prisão preventiva a existência de fortes indícios da prática do crime.
No entendimento de Germano Marques da Silva, que por inteiro se subscreve, “A indiciação do crime necessária para a aplicação de uma medida de coacção significa “probatio levior”, isto é, a convicção da existência dos pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais, mas em grau inferior à que é necessária para a condenação. (...) não pode exigir-se uma comprovação categórica da existência dos referidos pressupostos, mas tão-só, face ao estado dos autos, a convicção de que o arguido virá a ser condenado pela prática de determinado crime.
Noutro passo:
embora não seja ainda de exigir a comprovação categórica, sem qualquer dúvida razoável, é pelo menos necessário que face aos elementos de prova, disponíveis seja possível formar a convicção sobre a maior probabilidade de condenação do que de absolvição "[Curso dê Processo Penai II, 2a ed, pág. 240J. (...)
(...) O Prof (Germano Marques da Silva, por sua vez, e como já referido, obra cit., pág. 240, diz também que “(...) no momento da aplicação de uma medida de coacção ou de garantia patrimonial que pode ocorrer ainda na fase de inquérito ou da instrução, fases em que o material probatório não é ainda completo, não pode exigir- se uma comprovação categórica da existência dos referidos pressupostos, mas tão-só, face ao estado dos autos, a convicção objectivável com os elementos recolhidos nos autos de que o arguido virá a se condenado pela prática de determinado crime.
Nos casos em que a lei exige fortes indícios a exigência é naturalmente maior, embora não seja ainda de exigir a comprovação categórica, sem qualquer dúvida razoável, e pelo menos necessário que face aos elementos de prova disponíveis seja possível formar a convicção sobre a maior probabilidade de condenação do que de absolvição ”.
Vital Moreira e Gomes Canotilho, a fls. 185 da Constituição da República Portuguesa (anotada), 1993, por sua vez, dizem também que "quando a lei fala em fortes indícios pretende exigir uma indiciação reforçada, filiada no conceito de provas sérias.”
Do mesmo modo, fortes indícios, ou indícios suficientes, na definição dada pelo art° 283 ° n ° 2, do CPP, existem sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança,” (fim de cit.).
Ademais, e como é sabido, a prova tem por função a demonstração da realidade dos factos (art. 341º/1 CCP) e é, normalmente apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do tribunal (art. 127° CPP).
A prova não pressupõe, como vem afirmando a melhor jurisprudência (cf. v.g. Ac. da Relação de Coimbra no Processo n.° 2447/99), uma certeza absoluta, lógico-matemática ou apodíctica, nem se basta, por outro lado, com a mera probabilidade de verificação de um facto.
Na verdade, a prova pressupõe:
a) O alto grau de probabilidade de verificação do facto, suficiente para as necessidades práticas da vida (cf. Manuel de Andrade, "Noções Elementares de Processo Civil" p. 191; Antunes Varela, "Manual de Processo Civil", p. 421);
b) O grau de certeza que as pessoas mais exigentes da vida reclamariam para dar como verificado o facto respectivo (Anselmo de Castro, "Direito Processual Civil Declaratório, III", p. 345);
c) A consciência de um elevado grau de probabilidade - convicção - assente no raciocínio lógico do juiz e não em meras impressões (Castro Mendes, "Do Conceito de Prova em Processo Civil" p. 306 e 325);
d) Na convicção - objectivável, raciocinada (baseada na intuição e na reflexão e motiváveis - para além de toda a dúvida razoável, não qualquer dúvida, mas apenas a dúvida fundada em razões adequadas (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I," p. 205).
Divide-se actualmente a doutrina entre duas posições sobre o que são indícios suficientes:
c) A que entende que o juiz deve pronunciar o arguido quando, pelos elementos de prova recolhidos, forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que tenha cometido o crime do que não o tenha feito e que, portanto, a lei não impõe a mesma convicção requerida pelo julgamento, bastando-se com um juízo de indiciação (Prof. Germano Marques da Silva);
d) A que parece equiparar a convicção de quem acusa ou pronúncia com a convicção de quem julga e condena (Dr. Carlos Adérito Teixeira).
Perfilhamos, porém, a primeira destas posições, isto é, a de que existem indícios suficientes quando é maior a probabilidade de o arguido vir a ser condenado do que o de vir a ser absolvido.
Na fase de inquérito e para consideração como imputável a determinada pessoa infracção criminal, maximé para imposição de medida de coacção para além do TIR, a Lei exige a existência de fortes indícios.
Entendemos, assim, não haver indícios suficientes para submeter o arguidos JAP______ e CAP______ a julgamento, pelos crimes imputados na acusação.
Consequentemente, entende o JIC signatário que não se mostram preenchidos os pressupostos conducentes à consideração de que, não está suficientemente indiciada a participação destes arguidos nos factos que lhes foram imputados na acusação, sendo mais forte a probabilidade da sua absolvição caso fossem submetidos a Julgamento, pelo que se profere despacho de não pronúncia dos arguidos JAP______ e CAP______ e nos termos dos art.°s 286.°, 287.° e 308.°, n.° 1 e 3 todos do CPP.
Oportunamente, arquive-se.
Notifique e D.N.”
II. Inconformados com o Despacho de Não Pronúncia vieram os assistentes MCF____ e JFF_____ interpor recurso em 14-09-2021, com a refª 30247815, junto a fls. 976 e ss, através do qual oferecem as seguintes conclusões:
“1.º - Para todos efeitos legais, a ora recorrente começa por fazer apontamento antecipado dos vícios inerentes à violação do princípio da imparcialidade jurisdicional e ainda de princípios constitucionais, principalmente do direito a um processo justo e equitativo, como se estatui nos art.ºs 20º, n.ºs 1 e 4 e 202º, n.ºs 1 e 2, da C.R.P., tendo transposto alguns excertos da própria instância e da decisão recorrida.
2.º - De facto, como se percebe bem de toda a instância, procurou coarctar-se o raciocínio da testemunha e “ encaminhando-se “ o seu depoimento para o sentido que se pretendia ouvir, fixando-se na obsessão do valor dos 10.000.000, dez milhões, de euros, alegadamente indicativos da presumível, mas não demonstrada nem indiciada, penúria em que o assistente se encontrava sendo que, a ofuscação desse valor, levou como no demais, a desprezar a análise de todo o conteúdo da acusação e desta parte do depoimento do assistente, ficando patente e sistemática violação dos princípios da imparcialidade e da obtenção de um processo justo e equitativo, todos com expressa protecção constitucional;
3.º - Com efeito e como se alcança pelas transcrições dos depoimentos, tanto do assistente, como das testemunhas arroladas pela defesa, houve uma persistente e tenaz tentativa de condicionar as declarações daquele e orientar, corrigir e direcionar as declarações destes, numa indisfarçável demonstração de parcialidade, a favor dos arguidos, violando o disposto no art.º 6.º-C, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, com a nova redacção introduzida pela L 67/2019, de 27/Agosto.
4.º - Isso mesmo é detectável, até pela blandícia como eram tratadas as testemunhas da defesa, comparativamente ao tratamento conferido às testemunhas da recorrente, particularmente o assistente, “ brindados “ com comentários pouco abonatórios no que tange à sua idoneidade, soezes e descabidos, descontextualizados, autênticos “recados “ se considerarmos a referência ao art.º 127.º, do C. P. Penal, várias vezes citado aquando do depoimento das testemunhas da recorrente, em flagrante violação com o disposto no art.º 7-D, do mesmo Estatuto supra citado;
5.º - Não se trata, como nos parece evidente e, de resto, se confirma com a leitura dos primeiros parágrafos, de um certo estilo de instância, porquanto se ultrapassaram todos os limites dos deveres de julgar, conforme emanam dos art.ºs 20º, nºs 1 e 2 e 202º, nºs 1 e 2, ambos da C.R.P.;
6.º - Na eloquência e simplicidade da expressão do Mestre Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, I, Coimbra, 1956, p. 364) o acesso aos tribunais é «entre o mais, um direito a uma solução jurídica dos conflitos, a que se deve chegar em prazo razoável e com observância de garantias de imparcialidade e independência…» ( o sublinhado é nosso ).
7.º - E no que tange à independência da Magistratura, pode ler-se, nos Princípios Básicos Relativos à Independência da Magistratura, o seguinte:
Independência da magistratura(…)
2. Os juízes devem decidir todos os casos que lhes sejam submetidos com imparcialidade, baseando-se nos factos e em conformidade com a lei, sem quaisquer restrições e sem quaisquer outras influências, aliciamentos, pressões, ameaças ou intromissões indevidas, sejam directas ou indirectas, de qualquer sector ou por qualquer motivo.
(…)
6. Em virtude do princípio da independência da magistratura, os magistrados têm o direito e o dever de garantir que os procedimentos judiciais são conduzidos em conformidade com a lei e que os direitos das partes são respeitados (o sublinhado é nosso)».
8.º - No caso presente, os exemplos que os excertos transcritos inculcam, a qualquer pessoa de mediana craveira, é o de que não foi exercido o dever de imparcialidade, evidenciando-se um sentimento de presunção de culpa dos ofendidos, o exercício, pelo tribunal “ a quo “, de perguntas sugeridas, comentários soezes, despropositados e coercivos, acrescidos de “avisos” do sinal decisório (como, por ex., a referência repetitiva do recurso ao artigo 127º do C. P. Penal ), assim se limitando o assistente no pleno do seu contraditório das questões colocadas na instância e gerando-se, outrossim, uma situação de verdadeira denegação de justiça;
9.º - De facto, analisando a instância, face aos excertos transcritos, constatamos que a mesma decorreu decalcada num pré-juízo do tribunal “ a quo “, relativamente à tese da recorrente e do assistente, o qual se mostra evidente no modo como tudo foi, intencionalmente ou não, usado – aludimos à confusão sobre os factos, as repetidas ilações antecipadas e incongruentes , os incrivelmente absurdos, o demérito sistemático do depoimento do assistente; as expressões atemorizantes seguidas de observações de puro sarcasmo sobre as suas respostas … - para assim dar cobertura à orientação decisória, previamente, elaborada, sem prejuízo dos vícios respectivos nela contidos.
10.º - As afirmações da recorrente, sobre a imparcialidade e sobre o pré-juízo demonstrado pelo tribunal “ a quo “, não põem em causa senão a sua imparcialidade objectiva pois, para um homem de mediana craveira, que assistisse às instâncias ou que lesse os excertos acima transcritos, tornar-se-ia claro um sentimento de desfavor, relativamente aos queixosos e sendo os depoimentos das testemunhas contrárias absolutamente maleáveis e nitidamente estimulados;
11.º - As consequências da violação do dever de imparcialidade e dos citados princípios, que se assumem com gravidade maior do que a das simples violações das regras processuais, não podem deixar de ser a da aplicação directa do estabelecido no art.º 18º, da C. R. P. - cfr. «As invalidades processuais», de Rosa Inês Rodrigues de Figueiredo, disponível em: http://penal2trabalhos.blogspot.pt/2007/03/as-invalidades-processuais.html.
12.º - Essas violações, denegando sagrados direitos da recorrente e do assistente, integram, por força do disposto no art.º 18º, nºs 1 e 2, da C. R. P., uma situação de nulidade insanável porquanto, para além das previstas no C. P. Penal, existe um sem número de situações em que os actos ou omissões processuais podem ser nulos e assim acontece, de facto, especialmente quando são afectados princípios, direitos e garantias consagradas constitucionalmente – cfr. artºs 16º e 17º, da C: R. P.;
13.º - Verificada, que está, a lesão dos direitos fundamentais correspondentes, devem anular-se todos os actos da instrução e todos os posteriores, ordenando-se a sua repetição, relativamente à totalidade do objecto da instrução, tudo nos termos do art.º 122º, do C. P. Penal e art.º 195.º, do C. P. Civil, ex-vi do art.º 4.º, do C. P. Penal e por outro juiz, por violação, por parte do Mmº. JIC, do previsto nos art.ºs 6.º-C e 7.º-D, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, com a nova redacção introduzida pelo diploma legal supra citado;
14.º - Na verdade, as decisões dos Tribunais (ou meros Juízos; cfr. no depoimento de RF__, 00:19:31.8, Juiz: A política deste tribunal, deste Juízo, não há aqui nenhum tribunal desde 2014) que se bastam com a colagem fútil (e sem contexto ou contra-contexto) de excertos de doutrina e/ou jurisprudência, como rampas de lançamento
para a afirmação de meras conclusões, não passam de um simples formalismo e um engano, violando o dever constitucional de administração da justiça e de assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos… - cit. artº 202º da C.R.P.
15.º – O que os Códigos postulam e o que os sujeitos reclamam, é ao sapere aude, ou seja, que dentro dos seus poderes de cognição, os decisores quot ousem saber quot;, isto é, tenham a coragem de usar e fundamentar o seu próprio entendimento e não as suas capacidades de citação através de cópia e colagem;
16.º - Para reforçar e melhor exprimir o conceito do que supra vem alegado, somos tentados a recorrer ao ensaio de Immanuel Kant, Esclarecimento (1793) e à resposta por si dada, à seguinte pergunta: o que é o esclarecimento?
Eis a sua resposta:
“Esclarecimento é a saída do ser humano de sua menoridade, menoridade essa na qual ele se inseriu por sua própria culpa.
Menoridade é a incapacidade de se servir de seu próprio entendimento sem a condução de outrem. É-se culpado por tal menoridade, se a causa da mesma não se encontra na falta de entendimento, mas na falta de resolução de coragem de servir de seu próprio entendimento, sem a condução de outrem”.
17.º - Ou seja, também para Kant, é preciso esforço para pensar por conta própria, isto é, ser livre, pois, para o entendimento, nada mais se exige senão liberdade e por isso, se o homem não é livre, não pode ser autónomo e independente. Segundo Kant, o homem é um ser moral, daí que deve ser responsável e, portanto, livre, pois à medida que ele assume o seu compromisso e responsabilidade, é, de facto, livre e, portanto, moral. Desta forma, o que ele faz, já não é conforme o dever, pois se assim fosse estaria a ser condicionado, dependente dos outros, mas fá-lo por (puro) dever, por ser livre, independente, autónomo e incondicionado.
18.º - Temos consciência de que, quanto ao habitual argumento da exclusividade da falta absoluta de fundamentação para haver nulidade, além de tal falta ser praticamente improvável, pois não tem qualquer suporte legal e doutrinal e antes sendo um escape para ultrapassar fundamentações manifestamente deficientes, logo, inexistentes e incontroláveis, apesar de, mesmo assim, poderem ser revogáveis por omissão da pronúncia devida ou por denegação de justiça;
19.º - Parece-nos que um alegado despacho de “não pronúncia”, que não contém a mais ínfima alusão concreta a quaisquer factos, quer da acusação, quer dos que, eventualmente, tenham sido extraídos dos RAIs dos arguidos – e o despacho, apesar dessa total omissão, remete para esses mesmos RAIs como suporte factual, mas sem se pronunciar sobre o teor dos depoimentos - um tal despacho, sendo ancho, ocioso, repetitivo, prolixo e inútil sobre considerações avulsas, é uma peça totalmente indefinida e vazia, de controlo impossível pelos sujeitos processuais e, porventura, pelos Tribunais Superiores;
20.º - E quando, com base no que supra vem alegado e sem a mais ínfima descrição factual e análise motivante, o tribunal “ a quo “ se abalança para o conhecimento de mérito da causa, decididamente não se trata de um despacho de não-pronúncia, mas sim de uma verdadeira sentença absolutória, com todas as consequências materiais e formais, incluindo, como parece óbvio, quanto aos vícios e nulidades dessa espécie processual - cfr. artº 379º, do C. P. Penal;
21.º - Repetimos, a decisão recorrida não se pronunciou sobre as falsas declarações de dívida, que não foram impugnadas, relevamos e que estão na génese de todo este processo, quando devia fazê-lo, pelo que a decisão terá de ser nula, por força do disposto no n.º 1 al. c), do normativo legal atrás citado;
22.º - Mas a decisão recorrida não é parca no enorme rol de meras e gratuitas conclusões, com ligações supostamente causais metidas a despreceito, tradutoras daquilo que o Mmº JIC titular pretendeu, desde o início, achamos nós, alcançar, isto é, absolver os arguidos;
23.º - Vejamos os mais significativos exemplos, que serão objecto de análise pontual:
«Cumpre apreciar.
Atentemos na prova produzida nesta sede de instrução. (Salvo melhor opinião, parece-nos estarmos perante divagações diversas e incoerentes sobre os indícios). Ora, da prova testemunhal produzida nesta sede, forçoso é concluir que as testemunhas nada de novo vieram trazer aos autos, a não ser que toda a temática aqui em apreço se trata de matéria que deverá ser discutida e dirimida em foro cível e não no foro dos tribunais criminais.
(Resenhas sobre o crime de burla)
Da compulsação da prova produzida tanto na fase de inquérito bem como na fase de instrução não foi criada a convicção no JIC signatário que tanto o arguido JAP______ agisse com intenção de gerar ou induzir em erro ou engano idóneo bastante a originar, num terceiro, um acto de disposição patrimonial, que, por sua vez, cause um prejuízo económico do enganado ou de outrem. Pelo que, forçoso é concluir que não se encontram preenchidos os elementos do tipo objectivo e subjectivo do tipo legal de crime.
Consequentemente, entende o JIC signatário que não se mostram preenchidos os pressupostos conducentes à consideração de que, não está suficientemente indiciada a participação deste arguido nos factos que lhe foram imputados na acusação, sendo mais forte a probabilidade da sua absolvição caso fosse submetido a Julgamento, pelo que se profere despacho de não pronúncia do arguido JAP______ nos termos dos art.ºs 286.º , 287.º e 308.º, n.ºs 1 e 3 todos do CPP.»
«Cumpre apreciar e decidir:
Nesta sede a arguida requerente de instrução requereu a inquirição da testemunha CAM_____ . (Voltamos às divagações sobre o artigo 127º, sempre citado aquando do depoimento do assistente e da testemunha da recorrente)
Da prova produzida tanto em sede de inquérito como nesta sede de instrução, não foi criada a convicção com clarividência no JIC signatário de que tivesse sido a arguida requerente CAP______ , quem praticasse os factos não estando portanto, preenchidos os elementos do tipo objectivo e subjectivo do tipo legal de crime.
Consequentemente, entende o JIC signatário que não se mostram preenchidos os pressupostos conducentes à consideração de que, não está suficientemente indiciada a participação deste arguido nos factos que lhe foram imputados na acusação, sendo mais forte a probabilidade da sua absolvição caso fosse submetida, também, a Julgamento, pelo que se profere despacho de não da arguida CAP______ nos termos dos art.ºs 286.º, 287.º e 308.º, n.ºs 1 e 3 todos do CPP.»
(Divagações, a posteriori, sobre os indícios)
Consequentemente, entende o JIC signatário que não se mostram preenchidos os pressupostos conducentes à consideração de que, não está suficientemente indiciada a participação destes arguidos nos factos que lhes foram imputados na acusação, sendo mais forte a probabilidade da sua absolvição caso fossem submetidos a Julgamento, pelo que se profere despacho de não pronúncia dos arguidos JAP______ e CAP______ e nos termos dos art.ºs 286.º, 287.º e 308.º, n.ºs 1 e 3 todos do CPP.»
“…não foi criada a convicção no JIC signatário…”;
“…entende o JIC signatário…”;
“…não foi criada a convicção com clarividência no JIC signatário…”;
“…entende o JIC signatário…”; e
“Consequentemente, entende o JIC signatário…”.
24.º – Óbvio que tribunal “ a quo “ é livre de assumir as posições que quiser, em termos de convicção e entendimento, todavia, terá de cumprir e respeitar as regras elementares da fundamentação, por força da lei, como dispõem os art.ºs 97.º n.º 5 e 379.º n.º 1 al. a), ambos do C. P. Penal e art.º 154.º, do C. P. Civil, ex-vi do art.º 4.º, do C. P. Penal, que se invocam;
25.º - No entender da recorrente, as incongruências da decisão recorrida – e aos olhos de qualquer pessoa comum – terão de ser havidas como graves e notórias, sendo que a recorrente não teria necessidade de os trazer à colação nem de se perder em considerações, contudo, não pode deixar de fazer algumas análises pontuais;
Então, vejamos:
«Cumpre apreciar.
Atentemos na prova produzida nesta sede de instrução.
(…)
Ora, da prova testemunhal produzida nesta sede, forçoso é concluir que as testemunhas nada de novo vieram trazer aos autos, a não ser que toda a temática aqui em apreço se trata de matéria que deverá ser discutida e dirimida em foro cível e não no foro dos tribunais criminais.»
26.º - Confiando nas palavras usadas pelo tribunal “ a quo “, ao dizer e citamos: “Atentemos na prova produzida nesta sede de instrução”, é evidente que ficamos na fé de ver a “prova produzida nesta sede de instrução”, porém, tendo em conta o texto produzido, não podemos deixar de experimentar uma grande decepção, ao depararmos com vários parágrafos de divagações teóricas avulsas sobre a prova e sobre os indícios, sendo certo que, no que tange à “prova produzida nesta sede de instrução”, não se escreveu única palavra sobre o teor de quaisquer depoimentos ou documentos da instrução.
27.º - Por outro lado, daquelas teorizações dá-se a passagem imediata, incoerente e, a nosso ver, sem contexto, para uma conclusão, que se transcreve “Ora, da prova testemunhal produzida nesta sede, forçoso é concluir que as testemunhas nada de novo vieram trazer aos autos, a não ser que toda a temática aqui em apreço se trata de matéria que deverá ser discutida e dirimida em foro cível e não no foro dos tribunais criminais”.
28.º - Manifestamos a nossa surpresa, pelo facto de terem sido, as testemunhas, a trazer aos autos que “toda a temática aqui em apreço se trata de matéria que deverá ser discutida e dirimida em foro cível e não no foro dos tribunais criminais”, fazendo-se tábua-rasa de declarações de dívida falsas e que despoletaram todo este processo, sendo certo que as mesmas não foram impugnadas;
29.º - As fontes, a motivação e a análise das razões que levaram a considerar que foram as testemunhas que trouxeram – se é que trouxeram - aquela precisa (e sábia) mensagem de orientação processual, não são reveladas e teriam de ser, até para percebermos, por um lado, das razões pelas quais foi “forçoso concluir” daquela maneira e, por outro lado, por imperativo legal, por força dos normativos legais supra citados;
30.º - Quanto à origem e natureza da conclusão da orientação do litígio para outra via que não a criminal, entendemos que a mesma não se poderá aplicar ao caso concreto, não fazendo, assim, qualquer sentido, excepto que o tribunal “ a quo “ usou uma conjunção – ora - reforçada por um “forçoso é concluir” para, salvo melhor opinião, tentar justificar o injustificável;
31.º - A palavra ora, é uma conjunção conclusiva e estas, segundo a gramática portuguesa, “são conjunções, ou seja, palavras ou expressões gramaticais, usadas como conexão de duas orações, em que uma representa uma conclusão. Exprimem, por conseguinte, uma conclusão ou uma consequência referentes à oração anterior”;
32.º - Assim, o tribunal “ a quo “, para além de não dar a devida atenção à prova da instrução, também não explicou e tinha o dever de explicar, mas através de juízos racionais e sem o recurso, vazio, ao “ora”, o que lhe permitiu extrair a conclusão (rectius, a afirmada conclusão) de que “as testemunhas nada de novo vieram trazer aos autos, a não ser que toda a temática aqui em apreço se trata de matéria que deverá ser discutida e dirimida em foro cível e não no foro dos tribunais criminais”;
33.º - Uma ligação causal é determinada pela locução conjuncional, no caso, “ora”, como indicando uma consequência entre duas proposições, a antecedente e a consequente, de tal modo que tem de haver lógica entre as duas;
34.º - Por outras palavras, o “ora”, como conjunção coordenativa, deve ligar o conteúdo anterior, alegadamente fundamentante, à proposição ou proposições (lógicas) que a seguem, isto é, que se referem a uma fundamentação já exposta, o que não é o caso, atento o teor e natureza dos parágrafos intercalados referidos, em que não se evidenciam as provas da instrução ficamos, por um lado, sem fundamentação da frase subsequente e, por outro lado, sem sentido para essa mesma frase;
35.º - Por conseguinte, quando o tribunal “ a quo “ diz, na decisão recorrida e citamos: “Forçoso é concluir… ”, parece-nos que tal expressão é usada sem suporte congruente, omitindo, até, a anunciada atenção aos factos, não havendo, aliás, qualquer ligação à conclusão a que chegou, nem explicação lógica, em nosso entender, para tal;
36.º – Estamos, na verdade, perante textos vazios e sem qualquer conexão quanto ao anunciado objecto do tema, depois confirmado pelo mesmo método, baseado na mera aparência e imbuído de actos impróprios e gravemente lesivos dos direitos da recorrente.
37.º - Parafraseando a citação da decisão recorrida, “ forçoso é concluir “, apropriamo-nos dela e, porventura, com maior acerto e oportunidade, para concluirmos que as desesperadas ou precipitadas conclusões (rectius, afirmadas conclusões) apresentadas pelo tribunal “ a quo “, suportadas apenas no advérbio “consequentemente…”, também não apresentam uma ligação lógica-causal com quaisquer factos-base expostos e fruto de cuidada análise, pelo que estamos perante uma argumentação baculina , usada, in extremis, justamente por falta de argumentos convincentes, baseados na razão;
38.º - E depois de divagações jurídicas, avulsas e genéricas, sobre o crime de burla e das várias referências, ao estilo de “ recados “, ao artº 127º, do C. P. Penal e sempre com a omissão total e completa dos prometidos factos da instrução que motivaram a acusação ou de quaisquer outros, o tribunal “ a quo “ comunica que “não foi criada a convicção…” e que “não foi criada a convicção com clarividência…” e formula as conclusões que entendeu mas que e salvo melhor opinião, nada têm a ver com aquelas divagações supra referidas porquanto, embora pretenda demonstrar a existência de uma consequência lógica entre as várias proposições, as antecedentes e as consequentes, a verdade é que, tal lógica conclusiva, não parece existir;
39.º - Não obstante, parece-nos evidente que os conteúdos dos trechos jurídicos, por si só, não preenchem as afirmações subsequentes, ficando os eventuais juízos feitos pelo tribunal “ a quo “, escondidos no “forçoso é concluir…” e no “consequentemente” e de tal modo, que esses possíveis juízos se tornam incontroláveis pela recorrente ou mesmo pelo Tribunal Superior;
40.º - Admitimos, pois, que o que se infere dos ditos textos avulsos não é uma “motivação”, mas antes uma ou várias conclusões a que o tribunal “ a quo “ diz ter chegado, quando diz que “entende” mas notando-se, tal como noutras afirmações ao longo da decisão, que se atribui às afirmações a função, porventura, ilusionista de resolverem a(s) questão(ões) previamente delineadas;
41.º – O “ entendimento “do tribunal “a quo”, tem de conter a análise crítica, a enumeração dos factos provados e não-provados e os motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, por força do disposto nos art.ºs 97.º n.º 5 e 374.º n.º 2, ambos do C. P. Penal;
42.º - Não foi, pois, com fundamentos concretos e substanciais com que se fez a dita motivação da matéria de facto, mas foi, tão-só, “falar” nessa matéria e fazer afirmações conclusivas, indevidas e, cremos nós, inconcebíveis para o caso concreto, necessariamente sucedâneas da verdadeira motivação, a qual, aliás, deve ser pontual ou por conjuntos de factos interligados;
43.º - Com rara curialidade, vejam-se os seguintes acórdãos: «Ac. TRG, de 18-06-2012, pº 507/05.3GAEPS.G1: “Se é certo que na fundamentação da matéria de facto não há que reproduzir os depoimentos e o conteúdo dos restantes meios probatórios, já que fundamentação não é sinónimo de redução a escrito da prova, também não basta a enumeração dos meios de prova e juízos conclusivos sobre os mesmos, tornando-se necessário explicar, embora de forma concisa, o processo de formação da convicção do julgador”; e
Ac. TRC, de 21-01-2009, proc.º 45/05.4TAFIG.C2: “Não pode, pois, o Juiz alhear-se da necessidade de justificar o Direito e a justiça que dita ou decreta, o que vale por dizer que não pode deixar de explicitar aos destinatários da solução assumida quais as razões pelas quais se perfilou num ou noutro sentido do conflito de interesses que estava planteado no caso sobre que lhe foi proposto tomar posição em nome da ordem jurídica que serve.
(…)
Não se constitui como um assentador de palavras acrítico e mecanicamente orientado para a captação anódina da comunicação expressa pelo depoimento mas sim como um sujeito, que pela sua preparação técnica e pelo seu sentir orientado dos fenómenos jurídicos que lhe são submetidos a julgamento, se transmuta num ente compreensivo e susceptível de apreciar e valorar criticamente as comunicações que desfilam perante ele.
(…)
Com absoluto desencanto, pois já por mais de uma vez deixamos expressa a nossa animadversão de que a anulação de julgamentos ou decisões mais não serve que para desdoirar o já deslustrado estado em que o sistema judiciário se encontra, não vemos, neste caso, pela concorrência dos dois apontados motivos, outra solução que não seja declarar a nulidade da sentença por deficiente fundamentação e absoluta incapacidade de transmitir a quem a lê de qual foi o conjunto de provas em que o tribunal se baseou para extrair a conclusão…(o sublinhado é nosso)”.»
44.º - Com base no que se transcreve na Jurisprudência supra citada, não podemos aceitar um simples anúncio de que “Atentemos na prova produzida nesta sede de instrução”, sem a demonstração do processo lógico, de forma a transportar, para qualquer leitor, os seus raciocínios e nele implantar, por aceitação e convencimento da sua razão de ser, que o mesmo ou os mesmos valha(m) como “convicção”;
45.º - Sem prescindir e sem prejuízo dos eventuais efeitos do até agora exposto, vejamos outros vícios ocorridos e previstos nos artºs 615º, nº 4, com referência ao artº 613º, nº 3, ambos do C. P. Civil e que cabem ser arguidos, ex-vi do art.º 4.º, do C. P. Penal;
46.º - O despacho de pronúncia ou de não-pronúncia deve conter, ainda que de forma sintética, os factos que possibilitam chegar à conclusão da suficiência ou insuficiência da prova indiciária;
47.º - Em ambas as situações, de existência ou inexistência de indícios suficientes, a referência aos factos da acusação e/ou da instrução e a inerente análise crítica, são elementos indispensáveis de transparência das respectivas decisões e garantia do recurso;
48.º - O Tribunal da Relação tem de conhecer quais os indícios tidos por assentes pela primeira instância, para que possa fazer uma valoração lógica da gravidade, precisão e concordância dos mesmos, de molde a tê-los como suficientes ou insuficientes à aplicação, ao arguido, de uma pena ou medida de segurança e, desta forma, poder confirmar ou infirmar, despacho de pronúncia ou de não-pronúncia.
49.º – O Tribunal de recurso não pode apreciar um despacho de pronúncia ou de não-pronúncia, se o mesmo for omisso quanto à narração e indicação dos factos indiciários e se algum facto resulta provado, o Juiz deve dizê-lo expressamente;
50.º - Qualquer juízo, objectivo e racional, sobre os indícios de uma pronúncia ou não-pronúncia, tem de ser feito sobre factos concretos, tem de trabalhar com factos denunciados e investigados, não podendo, nunca, ser substituídos por simples afirmações conclusivas, sem conteúdo factual e sem lógica nem análise crítica, uma vez que a argumentação sobre que assentem as conclusões probatórias, tem de resultar inteiramente razoável, face a critérios lógicos do discernimento humano;
51.º - Como é óbvio, é sempre exigível que se enunciem os factos-base, comprovados ou não e que deles fluam, como conclusão natural e não estratégica e gratuitamente metida, um nexo preciso e directo entre ambos – factos-base e conclusão – sempre segundo as regras da razão humana;
52.º - Por considerarmos relevante e adequado à tese que defendemos, citamos Miranda Estrampes, que define a prova indiciária, “ como sendo a actividade intelectual de inferência realizada pelo julgador – uma vez finalizado o período de produção de prova, mediante a qual, partindo de um conjunto de indícios, se chega a uma afirmação consequência, distinta da primeira, através de um enlace causal e lógico existente entre ambos, integrado pelas máximas de experiência e regras da lógica “. ( Prueba indiciaria y estandár de prueba en el proceso penal”, no sítio https://issuu.com/wilberae/docs/prueba_indiciaria_manuel_miranda_estrampes).
53.º - De acordo com a lógica, só após a enumeração dos factos tidos como indiciados ou não-indiciados e isso só é feito através de análise crítica, é que deverá seguir-se a tarefa de decidir se os factos indiciados eram, ou não, suficientes, para a sujeição dos arguidos a julgamento pelo crime imputado.
54.º - Em consonância com o que supra defendemos, transcrevemos a Jurisprudência, onde se lê no Ac. TRC, de 21-01-2009, processo 45/05.4TAFIG.C2, o seguinte: «A fundamentação deve servir, no dizer de Chaïm Perelman, para convencer os destinatários do veredicto do órgão decisório da coerência interna do raciocínio lógico seguido pelo julgador no processo de formação da sua convicção e na justificação do acto decisório que desse processo emana, tendo em linha de conta a vivência normal dos indivíduos numa determinada sociedade, histórico-socialmente situada e as regras de direito aplicáveis ao caso.
Ainda para este autor, in Lógica Jurídica, Martins Fontes, S. Paulo, p. 238, “as decisões de justiça devem satisfazer três auditórios diferentes, de um lado as partes em litígio, a seguir, os profissionais do foro e, por fim, a opinião pública, que se manifestará pela imprensa e pelas reacções legislativas às decisões dos tribunais”. Ainda para este autor “motivar uma decisão é expressar-lhe as razões. É, deste modo, obrigar quem a toma a tê-las. É afastar toda a arbitrariedade”. [[3]]»
55.º - Como supra se alegou e no seguimento do que vem referido no acórdão acima transcrito, a decisão recorrida não expressa razões de fundo que convençam a recorrente ou qualquer outro leitor, porquanto não revela uma coerência interna do raciocínio lógico seguido pelo tribunal “ a quo “ no processo de formação da sua convicção e na justificação da decisão que ora se recorre, assim se caindo na pura arbitrariedade;
56.º - Segundo José da Costa Pimenta in Código de Processo Penal Anotado, 2ª. edição, Rei dos Livros, Lisboa, pp. 28 e 29, “Indício é a circunstância certa através da qual se pode chegar, por indução lógica, a uma conclusão acerca da existência ou inexistência de um facto que se há-de provar”.
“(…) tem que considerar-se válido o ensinamento tradicional, que fundamenta o convencimento indiciário num esquema de silogismo. A premissa maior, de natureza problemática, é constituída pelas máximas de experiência e pelo senso comum; a premissa menor, que deve revestir carácter certo, é constituída pela circunstância indiciante; a conclusão, por fim, conjuga logicamente a premissa menor, concreta e certa, com a premissa maior, abstracta e problemática, e constitui o argumentum desmonstrativum delicti”.
57.º - Ou seja, a suficiência dos indícios não pode, nem deve, por isso, ancorar-se em meras afirmações de entendimento, convencimento ou impressões meramente subjectivas, exigindo-se um juízo crítico, objectivo e fundamentado dos elementos de prova que os autos contêm.
58.º - Finda a instrução, tem de se proceder a uma análise conjunta dos elementos de prova, havendo que se apreciar, nomeadamente, da credibilidade e consistência dos depoimentos prestados, em conjugação com os demais elementos probatórios, à luz das regras de experiência comum, da lógica e da razoabilidade;
59.º - E na conjugação das referidas provas, deve atender-se e operar-se, de modo especial, o confronto com os indícios ou não-indícios já antes recolhidos e analisados no inquérito, mostrando-se abertamente e ponto por ponto, as razões pelas quais aqueles devem ser confirmados ou são debilitados em sentido contrário;
60.º - O que supra defendemos, tem o acolhimento da Jurisprudência, que transcrevemos: «Tal como perante os indícios, também para o funcionamento dos contra indícios é imperioso o recurso às regras da experiência e a afirmação de um processo lógico e linear que, sem qualquer dúvida, permita estabelecer uma relação de causa e efeito perante o facto-contra indiciante infirmando a conclusão que se tinha extraído do facto indicio ( o sublinhado é nosso )..
Dito por outras palavras o funcionamento do contra indício, ou do indicio de teor negativo, tem como pressuposto básico a afirmação de uma regra de experiência que permita, perante um determinado facto, a afirmação de que está debilitada a conclusão que se extraiu dos indícios de teor positivo». ( Ac. STJ, de 13-07-2017, procº 71/15.5TRGMR-A.S1 ).
61.º - Entendemos que fundamentar, ao nível gnoseológico, é partilhar com os outros os factos e os raciocínios que subjazem a determinada proposição decisória, sob pena de o arbítrio e a discricionariedade não terem qualquer controlo.
62.º - Mas já fundamentar, ao nível processual, é assumir, para si e perante os outros, a responsabilidade do acto que se pratica, convencendo da sua justeza e imparcialidade.
63.º - Uma decisão não fundamentada ou mal fundamentada, terá de ser considerada como uma decisão caprichosa, pois será segredo para os outros e apenas estará fundamentada na mente do seu autor;
64.º - Recorrendo às palavras de Alcindo Ferreira dos Reis - O Crime de Abuso de Confiança Fiscal (Ou a Razão de Estado contra a Razão da Verdade), Anexo IV, Ed. Vida Económica, 356 -, “a decisão que não cumpre o dever de fundamentar - que não podemos nem devemos confundir com o humano risco de errar - não é uma decisão jurídica mas uma decisão pessoal, antijurídica e abusiva”.
65.º - E acrescenta: “o fundamento é o esteio, o motivo, a razão, o conjunto de princípios em que assenta um sistema conceptual e que legitima ou justifica alguma coisa (a decisão). A fundamentação é o momento por excelência, nobre, da actividade judicativa. A fundamentação é um conjunto de juízos, pelos quais se aprecia critico-analiticamente a relevância de todos os elementos constituintes de um caso, no sentido próprio e específico de cada um, e também no sentido unitário, enquanto caso, que, por o ser, é uno, mas cuja unidade de sentido não permite a postergação do sentido de cada elemento para que possa ser ponderado o seu peso (de cada um) no sentido global (o sublinhado é nosso )”.
(...)
“A decisão que resolve uma controvérsia através de um juízo sem demonstração (sem fundamentação enunciada por juízos problemáticos), pode ser uma decisão que põe termo a essa controvérsia, mas é uma decisão que não convence e que só resolve pela força”.
66.º - No caso em apreço, onde nenhum facto indiciário, em termos objectivos e fruto de análise, foi levado à decisão ora recorrida (nem foi afirmado, aliás, que algum facto se provou), nomeadamente o facto mais relevante e motivador da queixa-crime apresentada – as falsas declarações de dívida que, relevamos, não foram impugnadas - tendo apenas sido escritas repetidas conclusões problemáticas, com vista a blindarem-se as possibilidades de recurso;
67.º - No mesmo sentido por nós defendido e, como é evidente, com maior abrangência, transcrevemos os seguintes exemplos de Jurisprudência: - Ac. TRL, de 11-07-2013, processo 1863/10.7TDLSB.L1-3, assim sumariado:
«I - A imposição de fundamentação, de facto e de direito, ao despacho de não pronúncia por falta de recolha de indícios suficientes para submeter o arguido a julgamento, só se deve considerar cabalmente satisfeita com a articulação ou e enumeração, discriminada e autónoma, de cada um dos factos que se consideram indiciados e não indiciados, sob pena de nulidade.
II - O despacho de não pronúncia por falta de recolha de indícios suficientes reveste natureza de puro pressuposto de decisão processual à prossecução do processo para julgamento (não é decisão de mérito e sobre ele não se estabelece caso julgado).
III - A constatação de falta de indícios no despacho de não pronúncia não obsta a que mais tarde, com o surgimento de novos elementos de prova, não venham a prosseguir os autos.
IV - É da natureza do despacho de não pronúncia por falta de recolha de indícios, aliada com a letra da lei (cfr. artº 283º, nº 2 e 3 ex vi do artº 308º, do CPP), que se extrai que o despacho de não pronúncia tem de conter a factualidade considerada suficientemente indiciada e não indiciada, com o necessário reporte a toda a factualidade relevante que conste da acusação e do requerimento de abertura de instrução. Também só assim se tutela o direito ao recurso”.»
- Ac. TRL, de 07-01-2021, processo 418/16.7T9ALQ.L2-9:
«Está ferida de nulidade a decisão instrutória (no caso de despacho de não pronúncia) quando esta não indique, expressa e especificadamente, com reporte aos factos discriminados no RAI, os factos cuja prática considera suficientemente indiciados e aqueles cuja prática considera insuficientemente indiciados, pois, pese embora não se pretenda ainda nesta fase processual alcançar uma certeza judiciária da verificação dos factos, nem se tenha de dar por demonstrada a realidade dos mesmos, importa aferir da sua existência em termos de maior ou menor probabilidade, fundamentando assim essa convicção com base na análise da prova indiciária (testemunhal, pericial, e documental, directa e indirecta) produzida nos autos, à luz das regras da experiência comum e dos demais critérios que a lei estabelece para a sua fixação.»
- Ac. TRC, de 26-06-2019, processo 303/18.8JALRA.C1:
«I – O despacho de não pronúncia deve especificar os factos julgados não indiciados.
II – Tal como os factos julgados indiciados terão que constar do despacho de pronúncia, os factos julgados não indiciados terão que constar do despacho de não pronúncia.
III- Sendo o despacho de não pronúncia um despacho decisório, então este despacho terá que conter as razões de facto e de direito da decisão.
IV - O despacho de não pronúncia uma vez transitado forma caso julgado dentro do processo em que foi proferido, ou seja, forma caso julgado formal, e uma vez que é decisão de mérito, por incidir sobre a relação material controvertida, também forma caso julgado material, isto é, impõe-se fora do processo em que foi proferido.
V- Decidido que seja, por decisão transitada em julgado, não estar indiciada a prática, por um concreto indivíduo, dos factos que lhe foram imputados na acusação, ele não mais pode ser acusado/julgado da prática de tais factos.»
- Ac.TRE, de 26-02-2013, processo 410/10.5GDPTM.E1:
«É nulo o despacho de não pronúncia que não elenque, de modo facilmente cognoscível, todos os factos que considerou, quer na vertente dos indiciados, quer na vertente oposta, nulidade esta, que embora não fazendo parte do elenco das descritas nas als. a) a f) do Artº 119 do CPP, não pode deixar de ter-se como insanável.»
68.º - Assim, a não-descrição dos factos, nos termos e modos expostos e confirmados, aliás, como vimos, pela Jurisprudência supra transcrita, acarreta a nulidade da decisão instrutória (art. 308.º n.º 2, com referência ao art. 283.º n.º 3, al. b), do C. P. Penal), por ausência de fundamentação de facto da mesma e com previsão no artº 205º, da C.R.P. e artºs 97º, nº 5 e 379º, nº 1, al. a), do C.P. Penal, que expressamente se invoca;
69.º - Ainda sem prescindir e com recurso a mais um acórdão, citamos: “…como vem sendo entendido pela Jurisprudência, a lei não vai ao ponto de exigir que, numa fastidiosa explanação, transformando o processo oral em escrito, se descreva todo o caminho tomado pelo juiz para decidir, todo o raciocínio lógico seguido. O que a lei diz é que não se pode abdicar de uma enunciação, ainda que sucinta, mas suficiente, para persuadir os destinatários e garantir a transparência da decisão. Esta exigência de fundamentação abrange, pelo que ficou dito e como não podia deixar de ser, o despacho de pronúncia ou de não pronúncia” – cfr. Ac.TRL, de 21-05-2015, pº 2/13.7GFPRT.L1-9.
70.º – E ainda que se prescinda, o que admitimos por mero exercício de raciocínio mas sem se conceder, da natural indicação dos factos indiciados e não-indiciados, é unânime a jurisprudência – cfr. cit. Ac. TRL – no sentido de que se exige “que o despacho de não pronúncia seja fundamentado nos termos gerais”, por força, aliás, do disposto no art.º 97.º n. 5, do C. P. Penal e art.º 154.º, do C. P. Civil, ex-vi do art.º 4.º, do C. P. Penal, que se invoca;
71.º – É entendimento comum o facto de que as sentenças e os despachos que conheçam de mérito, isto é, que não sejam de mero expediente, só cumprem o dever de fundamentação quando os sujeitos processuais, seus destinatários, são esclarecidos sobre a base jurídica e fáctica das decisões sobre eles tomadas;
72.º - Por mais esforço que se faça, não se alcança, da decisão ora recorrida - leia-se atentamente todo o seu conteúdo - onde, sobretudo para a finalidade almejada e alcançada de absolver os arguidos – e, caricatamente, se adoçar a boca aos assistentes com o lembrete dos meios cíveis - se vislumbre uma só palavra sobre as provas invocadas para o suposto suporte factual, nem da sua análise, pelo que há ausência da fundamentação devida, o que é cominado como nulidade, por força do disposto no art.º 379º, nº 1 al. a), do C. P. Penal e que aqui, expressamente, se invoca;
73.º - A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusar ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não, a causa a julgamento;
74.º - Impõe-se, desta forma, uma apreciação crítica da totalidade da prova recolhida, não apenas na instrução, mas igualmente em sede de inquérito, tendo em vista a prolação de decisão final - de pronúncia ou não-pronúncia – conforme o caso e, respeitando os deveres processuais de análise, se conclua pela existência, ou não, de indícios suficientes;
75.º - E ao decidir como decidiu, sobretudo sem a mínima caracterização e exposição dos factos tidos por indiciados ou não indiciados, para o enquadramento jurídico do crime imputado e omitindo, como omitiu, as falsas declarações de dívida que estão na génese do todo o processo, o tribunal “ a quo “ não só excedeu os seus deveres e poderes, como deixou de se pronunciar sobre questão que devia apreciar, cometendo, pois, a nulidade prevista no artº 379º, nº 1, al. c), do C. P. Penal, que expressamente se invoca;
76.º - E ao apelar, para efeitos decisórios, à “compulsação da prova produzida tanto na fase de inquérito bem como na fase de instrução”, deixando totalmente em branco a indicação ou mera alusão do teor e análise das provas que da instrução foram consideradas, ocorre uma manifesta situação de os fundamentos estarem em oposição com a decisão ou, pelo menos, forte ambiguidade ou obscuridade, para além de erro na apreciação da prova, que tornam a decisão ininteligível, o que acarreta a nulidade prevista no artº 615º, nº 1, al. c), do C. P. Civil, ex-vi do art.º 4.º, do C. P. Penal e que, expressamente, se invoca e art.º 410.º n.º 2 als. b) e c), do C. P. Penal, que fundamenta o presente recurso;
77.º- E idêntica situação, de os fundamentos estarem em oposição com a decisão ou, pelo menos, forte ambiguidade ou obscuridade que tornam a decisão ininteligível – cfr. artº 615º, nº 1, al. c), do C. P. Civil, ex-vi do art.º 4.º, do C. P. Penal ocorre, ao afirmar-se que: “Da compulsação da prova produzida tanto na fase de inquérito bem como na fase de instrução não foi criada a convicção no JIC signatário que tanto o arguido JAP______ agisse com intenção de gerar ou induzir em erro ou engano idóneo bastante a originar, num terceiro, um acto de disposição patrimonial, que, por sua vez, cause um prejuízo económico do enganado ou de outrem”.
Pelo que, forçoso é concluir que não se encontram preenchidos os elementos do tipo objectivo e subjectivo do tipo legal de crime”; e que: “Da prova produzida tanto em sede de inquérito como nesta sede de instrução, não foi criada a convicção com clarividência no JIC signatário de que tivesse sido a arguida requerente CAP______ , quem praticasse os factos não estando portanto, preenchidos os elementos do tipo objectivo e subjectivo do tipo legal de crime”, sem previamente e, até, como prometido, se definirem e analisarem os factos indiciados e/ou não indiciados, pela elementar razão de que, sem essa indicação e análise dos factos, não pode haver qualquer subsunção jurídica;
78.º - Com efeito, tem de haver factos materiais concretos e não a expressão indefinida e oculta, numa qualquer subsunção a uma previsão típica, pois é também elementar entender, que é sobre factos materiais concretos, recolhidos e analisados pelas entidades competentes, o MºPº ou o JIC – e apenas sobre eles – que poderá incidir a atenção do direito;
79.º - Assim, é, também, aqui integrada a nulidade prevista no artº 615º, nº 1, al. c), do C. P. Civil, que expressamente se invoca, ex-vi do art.º 4.º, do C. P. Penal;
80.º - Considerando o que supra vem exposto, a recorrente releva, para todos efeitos legais, novo apontamento antecipado, relativamente às imputações e juízos de valor do tribunal “ a quo “, que emergem da decisão recorrida;
81.º - Além dos já transcritos – nomeadamente a demonstração da violação do princípio da imparcialidade e de outros vícios , repetem-se alguns dos excertos dos quais, cada um de per si e devidamente conjugados, resulta a maior e mais gratuita afronta que o assistente já sofreu na sua vida: a de ser rotulado de tratante, de vigarista e de trafulha.
82.º - Este excerto da decisão – porventura a cereja no topo do bolo – parece conter, à primeira vista, a única “revelação” do que terá sido o depoimento das testemunhas dos arguidos, todavia, tal não passa de uma ideia, mal concebida e encaixada a martelo, permita-se a expressão, do tribunal “ a quo “, para a qual, nos seus precisos termos, não há a mais simples prova em toda a instância e apenas visou e é, por demais, evidente, justificar a absolvição dos arguidos;
83.º Mas analisada minuciosamente toda a prova produzida na instrução, pelas testemunhas dos arguidos, além de nela haver sugestões, respostas indecisas e outras completadas por quem instava e tudo com um tom de tolerância, não se demonstra que o assistente e depoente, JFF___ ou a sociedade Rossiurbis, SA., tivessem quaisquer negócios com os arguidos ou a sociedade Vicena, SA, pertença destes, ou que deles fossem devedores;
84.º - Reiteramos, pois, que as ideias expressas na decisão recorrida, durante a instância, são incongruentes com as divagações avulsas, despropositadas e absurdas sendo que, a da remessa da recorrente e do assistente – só estes, já que os arguidos foram absolvidos – para os meios cíveis, constitui uma gravíssima distorção da realidade das coisas, em especial dos depoimentos das citadas testemunhas dos arguidos;
85.º - Na verdade, nenhuma dessas testemunhas depôs – nem podiam depor – sobre ser “toda a temática aqui em apreço se trata de matéria que deverá ser discutida e dirimida em foro cível e não no foro dos tribunais criminais” e se ao tribunal “ a quo “– que tinha prometido atentar “na prova produzida nesta sede de instrução” – convinha ter uma conclusão daquele âmbito e natureza – e quanto a esta questão não pode haver quaisquer conveniências - tinha de mostrar os fundamentos factuais e racionais para o efeito;
86.º - Essa explicação tinha de ser dada, imperativamente, na decisão proferida e ora recorrida e não fora dela, como no caso se fez – cfr. 00:57:03.5 – Juiz: “Estive a enunciar estes arrazoados, desculpe a coloquialidade…” – com arrazoados de sentido único, o de, contra as provas produzidas e sem análise crítica das mesmas, provocar uma total inversão de papéis, passando, com facilidades conclusivas absurdas, os arguidos a absolvidos e ficando a recorrente e o assistente, com o rótulo e o labéu de burlões;
87.º - Assim, o tribunal “ a quo “ não só cometeu um erro notório na apreciação da prova, como se verifica, ainda, uma contradição insanável na fundamentação, o que fundamenta o presente recurso, por força do disposto no art.º 410.ºn.º 2 als. b) e c), do C. P. Penal;
88.º - Afirma, a dado passo, o tribunal “ a quo “: “E a minha questão é só esta: estas pessoas vieram aqui todas mentir?”
89.º - É, por demais, óbvio que, por um lado, o tribunal “ a quo “ omitiu toda e qualquer pronúncia sobre os factos materiais da acusação e, por outro, que a decisão não contém a mais leve análise crítica dos depoimentos da instrução, em especial do depoimento do assistente, tudo referências obrigatórias e que poderiam levar a recorrente a ajudar a responder à questão posta e elucidar quem foi que mentiu e quem falou verdade, sempre com as devidas fundamentações;
90.º - Com todas aquelas omissões, difícil se torna, para a recorrente, argumentar, seja sobre a análise do depoimento das testemunhas dos arguidos, seja sobre o depoimento do assistente e do seu filho, pois o ónus da análise pertence, em primeira mão, ao Tribunal, no caso, ao tribunal “ a quo “;
91.º - Ainda assim, a recorrente não resiste a deixar aqui a remessa para as passagens 00:06:15.9 a 00:44:10.3, do depoimento do assistente, contundente pela postura negocial digna para com o arguido, Dr. JAP____ e pela manifesta verdade de tudo o que disse, sem ter sido contrariado por ninguém e que mostra, à saciedade, que ninguém ousou invocar a existência de qualquer negócio ou negócios, com a sociedade Rossiurbis, SA;
92.º - São descritos e comprovados os passos negociais do investimento em Elvas, os adiantamentos do arguido, Dr. JAP___ no montante de mais de 1.000.000 de euros, as razões pelas quais a urbanização teve de parar, a saber, a recusa, por três bancos, de proceder aos financiamentos e que era o arguido, o Dr. JAP___, que o estava a negociar, relevando-se que, à época, o mesmo trabalhava no Banco Banif;
93.º - Por uma questão de ética e honradez, o assistente achou que, moralmente, deveria assumir a responsabilidade por metade das quantias gastas pelo arguido, o Dr. JAP___, nas infra-estruturas do loteamento, pelo que tomou a iniciativa de lhe propor o pagamento de 50% do investimento que aquele fizera, em Elvas, sendo que os outros 50% correspondentes, seriam da responsabilidade da parte que ele, o arguido Dr. JAP___, representava;
94.º - Moralmente, relevamos, o assistente sentiu-se na obrigação de, em tempo oportuno, arranjar uma solução para concretizar o pagamento que assumira sobre Elvas, vindo a propor ao arguido, o Dr. JAP___, entregar-lhe uma sociedade de construções e urbanizações por si detida, a Fili 2, que era dona de um terreno, já urbanizado, com projecto de construção aprovado para a edificação de 116 fogos, na Figueira da Foz;
95.º - O terreno supra referido já pertencia ao assistente, através de outros titulares, há pelo menos 8 anos e na altura da proposta feita ao arguido, o Dr. JAP___, o dito terreno já tinha licenciamento aprovado para construção habitacional e sendo que, para a construção do respectivo loteamento, estava, já, aprovado, pelo Banco Banif, um financiamento de 7.000.000,00 (sete milhões de euros), dos quais a Fili 2 já tinha utilizado 1,5 milhões, ou seja, havia ainda 5,5 milhões para serem utilizados;
96.º - À época, o assistente recebera uma oferta de aquisição do Grupo AKI, agora Grupo Leroy Merlin, no valor de 3,6 milhões de euros, havendo apenas que mudar o uso do alvará, pois o loteamento fora aprovado para construção habitacional e não para indústria e assumindo, o arguido JAP___, essa obrigação;
97.º - O ajuste proposto ao arguido, o Dr. JAP___ e por ele aceite, foi de lhe entregar, como foram, efectivamente, entregues em mão, 50% das acções da Fili 2 e os outros 50% das acções ficaram com o assistente (que as detém), sem prejuízo de lhe entregar, como fez, através do seu filho RF__, todos os projectos e toda a documentação da sociedade;
98.º - Por seu lado, arguido, o Dr JAP___, passaria um cheque de meio milhão de euros (500 mil euros), a favor do assistente JFF___, para uma data do final do ano, altura em que – ou noutra que se viesse a combinar – o assistente, que era o único administrador da Fili 2, faria entrega ao arguido, o Dr JAP___, de uma carta de renúncia de administrador da sociedade;
99.º O que supra se alega resulta de um depoimento sério, rigoroso e intocável, suportado por documentos que não foram impugnados e, de resto, ninguém conseguiu opor versão contrária ou levantar quaisquer dúvidas, no sentido de que nunca houve, nem ninguém, sequer, o invocou ou indiciou, a existência de qualquer dívida da Rossiurbis para com os arguidos ou negócios entre estes e aquela sociedade;
100.º - A questão essencial nestes autos que, por ironia do destino passou em claro na instrução uma vez que na decisão recorrida não se faz qualquer alusão, é a da criação, do nada, de duas confissões de dívida da Rossiurbis para com os arguidos, sem que houvesse qualquer dívida para os alegados credores – ou para qualquer outra pessoa – e terem as mesmas sido dadas à execução, com posterior penhora e venda, de todo o acervo patrimonial dela;
101.º - O Mº Pº logrou averiguar indícios bastantes para acusar os arguidos a quem, para abalarem aqueles indícios, cabia demonstrar o contrário, ou seja, a existência das ditas dívidas, por um lado e por outro lado, refutar os documentos apresentados pela recorrente e pelo assistente que não foram impugnados, comprovando, de facto, a inexistência de qualquer dívida para com aqueles;
102.º - Desviando-se, intencionalmente e com a anuência, em nosso entender, de quem tinha o dever de se manter imparcial, do objecto em apreço, foi lançada, desde o início da sessão de prova, a confusão e insinuações, misturando pessoas e situações que nada tinham, nem têm, a ver com a sociedade Rossiurbis, ou seja, nada têm a ver com a acusação, isto é, em nada foi ou podia ser abalada a matéria de facto nela imputada;
103.º Repetimos a transcrição de alguns exemplos das confusões e das tentativas de se direccionarem as pessoas para a sociedade Rossiurbis, para se confirmar tudo quanto supra alegamos:
104.º Logo, as referidas declarações de dívida, que deram lugar a acções executivas são falsas e, como tal, postularam a bem estruturada e fundamentada acusação do MºPº, mas sobre elas a decisão instrutória não se pronunciou, o que acarreta a nulidade da decisão, por força do disposto no art.º 379.º n.º 1 al. c), do C. P. Penal e que se invoca;
105.º - A falsificação das declarações de dívida – crime de falsificação de documento, p.º p.º pelo art.º 256.º, do C. Penal – é que despoletou o processo da queixa-crime, pelo que era uma questão crucial a resolver, mas que foi olvidada pelo tribunal “a quo”, inexplicavelmente;
106.º - O juiz deve resolver todas as questões que lhe são colocadas pelas partes e não o fazendo, como foi o caso, por parte do tribunal “a quo”, ocorre a violação do art.º 608.º n.º 2, do C. P. Civil, ex-vi do art.º 4.º, do C. P. Penal, que se invoca;
107.º - Tudo isto não prejudica que o Tribunal “ ad quem “, de espírito e mente abertos, leia e aprecie estas alegações de recurso, com especial atenção às citações extraídas da transcrição da prova (a recorrente, colaborando, vai juntar um ficheiro word com todos os depoimentos) e possa, nessas citações da instância (incluindo aquelas em que o tribunal “ a quo “ pensava que a gravação já estivesse parada), encontrar fácil resposta para a pergunta acima reproduzida: “estas pessoas vieram aqui todas mentir?”
108.º - De todo modo, se o homem viu, criteriosa e fundadamente, deduzida acusação pelo MºPº, pela denúncia que apresentou , além de ficar mal e ser avassaladoramente desonroso fazer-se o que se fez (serão seguidos os meios reactivos adequados), não era devido e nem fazia parte do objecto da instrução, fosse a que título fosse, lançar sobre o assistente JFF___, as imputações de tratante, vigarista e trafulha, enlameando a sua vida imaculada;
109.º - Tais imputações – que resultam dos excertos acima inseridos e que não dispensam a leitura dos invocados para efeitos de fundamentação do princípio da imparcialidade – foram feitas sem prévia inscrição, na decisão, de quaisquer factos indiciados, ou seja, foram feitas ad hoc, durante a audiência;
110.º - A pronúncia sobre o objecto dos RAIs, face ao teor destes – cfr., quanto à arguida, as suas conclusões de fls. 19 e 20; quanto ao arguido, o seu RAI nem contém pedido - circunscrevia-se, tão-só, a pretenderem abalar os indícios dados como provados pelo MºPº para a sua acusação, tudo no sentido de ser proferida decisão de não-pronúncia, sem que se potencie ou justifique um ataque empolgado, gratuito e feroz, contra o assistente;
111.º - É a primeira vez que alguém se atreveu, sem o mínimo fundamento sério, gratuitamente e de modo desnecessário para os termos dos autos – supriu-se o trabalhoso confronto, e necessária análise crítica, dos indícios e dos contra-indícios – a proclamar, publicamente, que o assistente é um trafulha, pois urdiu um plano para se apropriar ilegitimamente de elevados montantes em dinheiro, desconsiderando-se o seu depoimento quando disse e reiterou que, ao tempo, era um homem solvente, pelo que não necessitava de recorrer a subterfúgios menos correctos, para obter crédito;
112.º - As expressões usadas e os juízos a elas inerentes, são, não só, deveras exorbitantes, em nosso entender, extravasando o contexto do apuramento dos não-indícios sobre os arguidos, mas também e sobretudo desnecessárias para aquela mesma finalidade de apuramento, para além de inúteis, para a decisão da causa;
113.º - O que era exigível, ao Mmº JIC, ao menos por obrigação processual – cfr. art.º 9º, nºs 1 e 2, do C. P. Civil, ex-vi do art.º 4.º, do C. P. Penal e art.ºs 6.º-C e 7.º-D, do Estatuto dos Magistrados Judiciais – era o dever de respeitar a integridade moral do assistente JFF___, sendo evidente que as imputações e juízos inerentes foram feitas de modo consciente e com a representação de que estava a afirmar e difundir factos susceptíveis e capazes de prejudicarem, gravemente, o crédito ou o bom nome do visado, porventura, numa tentativa de coarctar o seu raciocínio e inibi-lo de falar;
114.º - E escusando-se a cumprir o dever legal (processual, sobretudo, mas também ético, moral e institucional) de inscrever factos indiciados e fazer a sua análise crítica, exaustiva e testar os seus raciocínios sobre o testemunho do assistente, com as ferramentas processuais de que dispunha, para além de desprezar a integridade pessoal daquele, carece, o Mmº JIC, de fundamento sério para, em boa-fé, reputar como verdadeiras as imputações formuladas e consentâneos os juízos de valor;
115.º - Não podemos aceitar que a liberdade de expressão nos Tribunais, porque resguardada pelo exercício de um poder-dever, revista a natureza de um autêntico direito de desmando da palavra pois que, com apelo ao princípio da unidade do ordenamento jurídico, o exercício de um poder-dever/direito, só é legítimo quando não for exercido abusivamente;
116.º - E revela-se abusivo, sempre que se exceda, manifestamente, o fim em vista, o que acontece, como aqui aconteceu, quando o magistrado, protegendo-se sob a capa formal do exercício de tal poder-dever, o utiliza para dirigir escusadas imputações ofensivas ao assistente (e duvidamos que tenham sido para a descoberta da verdade material, antes indiciando, a nosso ver, uma tentativa de inibir o assistente de depor ou expor, sem receio o seu raciocínio), revelando-se as mesmas absolutamente desnecessárias aos concretos termos da causa;
117.º - As referidas e expressivas afirmações supra transcritas, assumem um alcance perceptível pelo cidadão médio que, a partir delas, poderá construir juízos desfavoráveis a respeito das qualidades pessoais e profissionais do assistente, mormente da sua postura em termos negociais, mas igualmente das instituições, tudo a justificar oportuna responsabilização penal e civil;
118.º - Em termos chãos, logo, perceptíveis por qualquer pessoa de mediana craveira, esta expressão é seriamente ameaçadora e significa, à letra e em todo o contexto “Vens à lã, mas vais tosquiado”!!!
119.º - Tal expressão deixa, claramente, evidenciado, que foi ditada com plena consciência do seu significado e finalidade, que outra aqui não foi senão a de castigar e, porventura, coagir o visado, que é um sujeito processual;
120.º - Nos termos transcritos e no referido contexto, trata-se de um comportamento consciente contra o direito, no âmbito de processo jurisdicional, com intenção de prejudicar alguém, pelo que se indicia, fortemente, uma situação de denegação de justiça ou de abuso de poder, ambas previstas nos art.ºs 369º, nºs 1 e 2 e 382º, do Código Penal.
Pelo tudo quanto supra vem exposto e sem prejuízo dos efeitos legais da matéria, relativa ao princípio da imparcialidade e do direito a um processo justo e equitativo:
I - Devem ser reconhecidas e declaradas as nulidades acima enunciadas, com as legais consequências;
II – Ser reconhecida a violação do dever de imparcialidade e o dever de urbanidade, pelo MM.º JIC, com as legais consequências;
III – Tudo por força do disposto nas normas legais, constitucionais e estatutárias, supra invocadas e conjugadas.”
III. O recurso foi admitido por despacho de 08-10-2021 com a refª 409231077 tendo sido fixado efeito devolutivo.
IV. Respondeu o MºPº através das contra-alegações juntas em 08-11-2021, com a refª 30758721, através das quais pugna pela improcedência do recurso e confirmação da decisão recorrida, tendo oferecido as seguintes conclusões:
“1. Inexiste qualquer fundamento para alterar a decisão recorrida.
2. A instrução decorreu com observância de todas as normais legais aplicáveis.
3. O despacho de não pronúncia não tem de conter a narração dos factos indiciados e não indiciados.
4. Tem, sim, de ser fundamentado, de facto e de direito, o que sucede com a decisão recorrida.
5. Não existe qualquer nulidade ou irregularidade em tal decisão.
6. A decisão sobre os indícios recolhidos é correcta, fundamentada, de facto e de direito, através da ponderação das provas produzidas em inquérito e na instrução, não se verificando indiciação suficiente da prática pelos arguidos dos factos que lhe eram imputados no despacho de acusação, pelo que a decisão de não pronúncia é correcta.
Termos em que deve a presente resposta ser recebida, e o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se, em consequência, a decisão recorrida nos seus precisos termos.
Desta forma, farão V. Exas., como sempre, JUSTIÇA!”
V. Responderam ainda os arguidos CAP______ através de requerimento junto a fls. 1465 e ss, em 10-11-2021, com a refª 30787624 e JAP______ através de requerimento junto a fls. 1479 e ss, em 15-11-2021, com a refª 30823998, pugnando ambos pela improcedência do recurso interposto pelos assistentes e consequente confirmação do Despacho de Não Pronúncia.
VI. Foi aberta vista nos termos do disposto no artº 416º nº 1 do CPP, tendo a Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto proferido douto parecer em 18-01-2022 (refª 17911758), no qual pugna pela improcedência do recurso, acompanhando os argumentos apresentados pelo MºPº da 1ª instância.
VII. Foram colhidos os vistos e realizada a conferência.
VIII: Analisando e decidindo.
O objecto do recurso, e portanto da nossa análise, está delimitado pelas conclusões do recurso, atento o disposto nos artºs 402º, 403º e 412º todos do CPP devendo, contudo, o Tribunal ainda conhecer oficiosamente dos vícios elencados no artº 410º do CPP que possam obstar ao conhecimento do mérito do recurso.[2]
Pese embora a prolixidade das longas alegações apresentadas pelos assistentes, o que das mesmas se consegue retirar é que os recorrentes:
- entendem que o Mmº JIC a quo violou os deveres de urbanidade e de imparcialidade;
- a decisão recorrida é nula por padecer de falta de fundamentação e por ser omissa sobre questão que devesse apreciar;
- a decisão recorrida revela erro notório na apreciação da prova e contradição entre a decisão e a fundamentação.
Está, assim, em causa decidir no presente recurso:
I) se o Mmº JIC violou os seus deveres de imparcialidade e de urbanidade;
II) se a decisão padece dos vícios plasmados no artº 410º nº 2 al.s b) e c) do CPP;
III) se a decisão é nula por falta de fundamentação nos termos dos artºs 97º e 379º nº 1 al. a), ambos do CPP, por não conter a indicação dos factos indiciados e os não indiciados e se é nula nos termos do artº 379º nº 1 al. c) CPP por não ter havido decisão sobre a questão dos documentos falsificados que esteve na base da queixa-crime.
Vejamos qual a solução imposta pelo quadro legal, doutrinal e jurisprudencial para cada uma destas questões.
I) Da Violação pelo MMº JIC a quo dos seus deveres de imparcialidade e urbanidade:
Entendem os recorrentes que o Mmº JIC a quo violou o princípio da imparcialidade jurisdicional, além dos seus deveres de urbanidade, tendo colocado em crise o direito dos mesmos a um “fair trial”, invocando para tanto o disposto nos artºs 18º, 20º e 202º da CRP bem como os artºs 6º e 7º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.
Vejamos, olhando primeiro o que diz a Constituição da República Portuguesa.
O artº 18º cuja epígrafe é “força jurídica” diz o seguinte:
“1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo, nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.”
O artº 20º cuja epígrafe é “acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva” dispõe o seguinte:
“1. A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos.
2. Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade.
3. A lei define e assegura a adequada protecção do segredo de justiça.
4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.
5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”
E o artº 202º subordinado à epígrafe “função jurisdicional” determina:
“1. Os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo.
2. Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados.
3. No exercício das suas funções os tribunais têm direito à coadjuvação das outras autoridades.
4. A lei poderá institucionalizar instrumentos e formas de composição não jurisdicional de conflitos.”
Ora, sé é pilar de um Estado de Direito democrático a existência de Tribunais imparciais que julguem as causas de acordo com a lei, e apenas de acordo com a lei, subtraído a quaisquer subjectivismos, não é menos importante perceber que a sindicância das decisões judiciais faze-se segundo regras processuais específicas.
E a impugnação da integridade de um magistrado que está incumbido de decidir uma causa, com a colocação em causa da sua imparcialidade, também se faz segundo regras legais muito concretas, sob pena de se desvirtuar todo o sistema e subverter a própria independência dos Tribunais.
Pois que, se for admissível a qualquer interveniente processual impugnar em qualquer altura que lhe apeteça e, simplesmente porque lhe apetece, colocar em causa a idoneidade de um juiz porque este, por ventura, proferiu uma decisão que lhe é desfavorável ou com a qual pura e simplesmente não concorda, e só porque foi proferida tal decisão, então, teríamos aberto o caminho para qualquer pessoa afastar um magistrado, cuja decisão não lhe agrada, violando, consequentemente, outro princípio constitucional igualmente importante o de Juiz Natural.
Ora, a dúvida acerca da independência e imparcialidade do juiz segue regras processuais muito próprias, mormente as previstas no artº 43º do Código de Processo Penal que determina o seguinte:
“1 - A intervenção de um juiz no processo pode ser recusada quando correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade.
2 - Pode constituir fundamento de recusa, nos termos do n.º 1, a intervenção do juiz noutro processo ou em fases anteriores do mesmo processo fora dos casos do artigo 40.º
3 - A recusa pode ser requerida pelo Ministério Público, pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis.
4 - O juiz não pode declarar-se voluntariamente suspeito, mas pode pedir ao tribunal competente que o escuse de intervir quando se verificarem as condições dos n.os 1 e 2.
5 - Os actos processuais praticados por juiz recusado ou escusado até ao momento em que a recusa ou a escusa forem solicitadas só são anulados quando se verificar que deles resulta prejuízo para a justiça da decisão do processo; os praticados posteriormente só são válidos se não puderem ser repetidos utilmente e se se verificar que deles não resulta prejuízo para a justiça da decisão do processo.”
Assim, num primeiro momento há que considerar que não é uma qualquer suspeita que pode fundamentar o pedido de recusa de um juiz da causa, mas um motivo sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade.
“Nos termos do artº 43º do CPP, para que se verifique recusa de intervenção do juiz, não basta um motivo qualquer, uma vez que a lei exige que ele seja sério e grave. Esta dupla qualificação do motivo terá de ser efectuada, à míngua de outro critério, com recurso ao senso e experiências comuns. Por outro lado, a qualificação do motivo deve ser objectivamente considerada. O simples convencimento do requerente sobre aquela qualificação não é suficiente para que se verifique a suspeição. Ela terá de ser aferida em função do juízo do cidadão médio representativo da comunidade” (cfr. Acs. TRC de 10-07-1996, CJ, XXI, T4, pág.62 e Ac. TRL de 9-03-2006, CJ, XXXI, 2, pág.133)
Ora, da cuidada análise das dezenas e dezenas de transcrições de trechos (que se percebe pertencerem a um contexto maior) que os recorrentes fizeram constar das suas motivações, trechos tanto referentes aquilo que foi perguntado por ilustre advogado, tanto referentes àquilo que foi perguntado pelo Mmº Juiz a quo, não se consegue concluir pela existência de qualquer indício sequer de que o Mmº Juiz a quo não fosse imparcial na sua abordagem.
Aliás, o que surge nas motivações de recurso são comentários dos recorrentes, e leitura que estes fazem, na sequência de alguns trechos, comentários e interpretações com os quais os mesmos visam provar que o que o Mmº JIC a quo disse teria um significado de “chacota” ou então a intenção de conduzir a testemunha num determinado sentido.
É perfeitamente normal que um juiz pergunte aquilo que entenda pertinente para perceber não só a trama em causa mas para aferir da própria credibilidade da testemunha inquirida.
Como é expectável que um juiz confronte os assistentes e outras testemunhas com situações que foram relatadas em sede de debate para compreender o que, na realidade, se terá passado.
Ora, os recorrentes, apesar de citarem durante dezenas de páginas, trechos das inquirições ocorridas, trechos esses retirados fora de contexto, a verdade é que não conseguem concretizar um motivo sério e grave apto a revelar uma falta de imparcialidade do Mmº JIC a quo.
Não é suscitada qualquer relação de parentesco entre o Mmº JIC a quo e os arguidos, nem qualquer relação de amizade ou societária entre os mesmos, nem é referida qualquer situação de inimizade entre os assistentes e o Mmº JIC a quo.
Apenas se coloca a tónica numa possível interpretação que os assistentes fazem da forma como o Mmº JIC a quo questionou os assistentes e certas testemunhas.
Ora, nos termos do disposto no artº 44º do Código de Processo Penal:
“O requerimento de recusa e o pedido de escusa são admissíveis até ao início da audiência, até ao início da conferência nos recursos ou até ao início do debate instrutório. Só o são posteriormente, até à sentença, ou até à decisão instrutória, quando os factos invocados como fundamento tiverem tido lugar, ou tiverem sido conhecidos pelo invocante, após o início da audiência ou do debate.”
E compreende-se perfeitamente bem a razão pela qual o legislador fixou estes prazos, pois que, a verificar-se uma situação em que o juiz revele falta de imparcialidade, como alegam os recorrentes, a mesma terá que ter ocorrido, no caso em apreço, durante o debate instrutório, pois que, a admitir um incidente de recusa já depois da tomada de conhecimento de uma decisão instrutória, ficaria aberta o ataque a decisões judiciais fora de um contexto de recurso e somente porque a parte respectiva revela desagrado com a respectiva decisão.
Ora, os recorrentes transcrevem trecho após trecho, num encadear sem fim e durante dezenas e dezenas de páginas, de intervenções quer da parte do Mmº JIC a quo, quer dos restantes intervenientes cujas declarações parciais também foram transcritas, com os quais pretendem demonstrar que o Mmº JIC a quo revelou falta de imparcialidade e até falta de urbanidade durante o debate instrutório e durante as diligências – que não deixou de realizar na busca da verdade material – o que significa que foram durante essas diligências de prova[3] que os recorrentes se terão apercebido da falta de imparcialidade que agora vêm imputar ao Mmº JIC a quo.
Mas, se assim é, então os recorrentes teriam de ter suscitado a suspeição do Mmº JIC a quo em momento anterior, até à decisão instrutória, não podendo um recurso da decisão de Não Pronuncia servir de instrumento para legalmente invocar qualquer falta de imparcialidade.
Ou seja, a ter havido qualquer constatação séria de que o Mmº JIC a quo agira contra os seus deveres legais, enquanto magistrado, e contra uma imparcialidade que lhe é imposta, o incidente próprio para suscitar essa desconfiança é o incidente de recusa, previsto no artº 43º do CPP, devendo ter sido accionado até à prolação da decisão instrutória, nos termos do artº 44º do CPP, e nunca depois desta ter sido proferida.
Não é o acontece nos autos, tendo os recorrentes, que aparentemente se sentiram atingidos nos seus direitos por comportamentos do Mmº JIC a quo que reportam como sendo parciais e ilegais, e que terão apreendido durante as diligências instrutórias, esperam pelo resultado final dessas diligências, e constatando que a decisão instrutória a final é de Não Pronúncia, decidem, em sede de recurso, atacar o magistrado autor dessa mesma decisão.
Assim, não tendo os recorrentes suscitado o incidente de recusa no prazo legal previsto para o efeito, além de, a nossa ver, não apresentarem motivos que objectivamente permitiriam configurar um comportamento anti-jurídico por parte do Mmº JIC a quo, não podem os mesmos sindicar agora em sede de recurso esse comportamento com vista a levar à nulidade de uma decisão com a qual não concordam.
Se entendem que o Mmº JIC a quo teve um comportamento que possa ser integrado na prática de crime ou traduz a prática de violação dos seus deveres deontológicos, terão, nesse caso, de lançar mãe, perante a competente autoridade criminal, de uma queixa-crime e, perante o CSM, de uma queixa disciplinar.
Improcede, assim, o recurso nesta parte.
II) Da verificação dos vícios previstos no artº 410º do Código de Processo Penal:
Entendem os recorrentes que a decisão instrutória ora sob escrutínio padece dos vícios previstos nas als. b) e c) do nº 2 do artº 410º do Código de Processo Penal, isto é, haverá erro notório na apreciação da prova e contradição insanável dos fundamentos.
Vejamos.
Conforme dispõe o artº 410º do Código de Processo Penal:
“1. Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões que pudesse conhecer a decisão recorrida.
2. Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
3. O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.”
Conforme esclarecem Simas Santos e Leal Henriques[4] “Deve notar-se que a al. a) do nº 2 se refere à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova (art. 127º), que é insindicável em reexame da matéria de direito.
Por sua vez a contradição a que se reporta a al. b) é só aquela que, como expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser ultrapassada com recurso à decisão recorrida no seu todo e com recurso às regras da experiência.
Finalmente o erro notório na apreciação da prova a que alude a al. c) é aquele que é evidente, que não escapa ao homem comum, de que um observador médio se apercebe com facilidade, que é patente. Esse erro existe quando se dão como provados factos incompatíveis entre si, v.g., quando se dá por assente que o arguido está num determinado local a determinada hora e ao mesmo tempo se tem como provado que ele estava em local longínquo minutos depois; ou quando se dá por assente que o arguido disparou três tiros de pistola a 4 metros de uma mesa onde estavam sentadas várias pessoas, no interior de um café apinhado e se dá por provado que ele não previu a possibilidade de atingir mortalmente alguém.(…)
Mas existe igualmente erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada ao das legis artis.
Não pode esquecer-se que, como se prescreve na 2ª parte do corpo do nº 2, os vícios apontados nas suas alíneas têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida por si só ou com recurso às regras da experiência comum, não sendo permitida a consulta de outros elementos constantes do processo.”
Como muito bem explicitado no Acórdão do STJ de 15-09-2009 (procº nº 103/09 da 3ª Secção, in Boletim do STJ):
“I -As anomalias, os vícios da decisão elencados no n.° 2 do art. 410.° do CPP têm de emergir, resultar do próprio texto, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão, como peça autónoma; esses vícios têm que resultar da própria decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a quaisquer elementos estranhos à peça decisória, que lhe sejam externos, constando do processo em outros locais, como documentos juntos ou depoimentos colhidos ao longo do processo.
II - Trata-se de vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei -vícios da decisão, não do julgamento.
III - Os vícios previstos no artigo 410.°, n.° 2, do CPP, nomeadamente, o erro notório na apreciação da prova, não podem ser confundidos com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida ou com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, questões do âmbito da livre apreciação da prova, princípio inscrito no art. 127.° do CPP.
IV - Não podendo, neste tipo de análise, prevalecer-se de prova documentada nem se encontrando perante prova legal ou tarifada, não pode o tribunal superior sindicar a boa ou má valoração daquela, e querer discutir, nessas condições, a valoração da prova produzida; é, afinal, querer impugnar a convicção do tribunal, olvidando a citada regra.
V - Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é essa convicção formada pelo tribunal, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função de controlo ínsita na identificação dos vícios do art. 410.°, n.° 2, do CPP, a convicção pessoalmente alcançada pelo recorrente sobre os factos.
VI - O erro-vício não se confunde com errada apreciação e valoração das provas, com o erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida. Tendo como denominador comum a sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências. Aquele examina-se, indaga-se, através da análise do texto; esta, porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, analisa-se em momento anterior à produção do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do erro se não estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto, só este sendo susceptível de apreciação.”
Assim, os vícios previstos no artº 410º do CPP, embora de conhecimento oficioso, são vícios que têm de resultar da análise da sentença/acórdão em si, sem recurso a outros elementos processuais, e têm de ser vícios patentes que sobressaem da sentença pela simples leitura desta.
Ou conforme se refere no recente Acórdão do STJ de 06-02-2019 (in stj.pt) tratam-se de vícios que “decorrem do texto da própria decisão”.
Ora, os recorrentes laboram em erro uma vez que a norma contida no artº 410º do Código de Processo Penal apenas tem aplicação a sentenças e acórdãos que, fixando a matéria de facto, condenam ou absolvem o respectivo arguido.
Como muito bem se esclarece no Acórdão desta mesma Relação de Lisboa de 03-04-2019 (procº nº 3106/18.6T9LSB.L1-9, in www.dgsi.pt):
“I - O vício de erro notório na apreciação da prova, bem como os demais enunciados no nº 2, do artigo 410º, do CPP, são vícios relativos à sentença, não tendo aplicação à decisão instrutória a que se reporta o artigo 307º, do mesmo Código;
II - E tal acontece porque dizem respeito à matéria de facto provada ou não provada, coisa que está ausente de uma decisão de instrução, a qual apenas pode concluir pela existência de matéria de facto suficientemente indiciada ou não indiciada, e que esses vícios têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência, o que naturalmente exclui o recurso a quaisquer elementos externos à decisão, ainda que constantes do processo;
III- Para a apreciação do recurso da decisão instrutória impõe-se a análise de todos os elementos indiciários constantes do processo, tanto os presentes no inquérito como os produzidos já na fase de instrução, para se concluir sobre a sua suficiência ou não com vista à prolação do despacho de pronúncia ou não pronúncia, respectivamente, pelo que, a crítica à decisão sobre a existência ou inexistência dos indícios não é admissível pela invocação do vício de erro notório na apreciação da prova tal como no nosso ordenamento jurídico se encontra configurado no nosso ordenamento jurídico, artº 410 nº 2 al. c) do CPP.” – sublinhado nosso
Ou ainda no Acórdão da Relação de Lisboa de 22-09-2021, desta mesma 3ª secção[5]:
“Os vícios decisórios previstos no art. 410º nº 2 als. a) a c) do CPP são inaplicáveis à decisão instrutória porque a impugnação de uma decisão instrutória não pode deixar de impor o seu confronto com os indícios probatórios recolhidos durante as fases preliminares do processo, tudo redundando, por conseguinte, na aferição do acerto do juízo de indiciação realizado pelo Juiz de instrução criminal, o que importa a reavaliação das provas carreadas ao processo durante o inquérito e a instrução e a sua comparação com o conteúdo da decisão do juiz de instrução criminal, ao passo que a invocação dos vícios decisórios se centra, exclusivamente no texto da sentença, portanto, desligada da prova produzida, ou, no limite, no teor literal da sentença, conjugado com as regras de experiência comum, mas sem nunca envolver qualquer escrutínio à prova produzida, nem ao processo de formação da convicção do juiz a partir dela.” – sublinhado nosso
Por outro lado, ainda que se pudesse transpor para a decisão instrutória os vícios previstos no artº 410º nº 2 do CPP (o que não se aceita e só por mera hipótese académica se contempla), esses vícios teriam de resultar da simples análise do texto da respectiva decisão.
Ora, no caso em apreço constata-se que os recorrentes entendem que há uma contradição insanável na fundamentação porquanto: “as ideias expressas na decisão recorrida, durante a instância, são incongruentes com as divagações avulsas, despropositadas e absurdas sendo que, a da remessa da recorrente e do assistente – só estes, já que os arguidos foram absolvidos – para os meios cíveis, constitui uma gravíssima distorção da realidade das coisas, em especial dos depoimentos das citadas testemunhas dos arguidos” – conclusão 84ª.
Ou seja, os recorrentes não conseguem apontar apenas com base no texto da decisão instrutória qualquer incongruência, ou erro notório na apreciação da prova, tendo de se socorrer de trechos retirados dos depoimentos gravados, bem como das instâncias do Mmº JIC a quo para sustentar os vícios que imputa à decisão instrutória, o que não é consentido pelo artº 410º do CPP que, como já vimos, só tem aplicação às sentenças e acórdãos que decidem de mérito isto é, que condem ou absolvem o arguido.
Pelo que, também improcede esta parte do recurso dos assistentes.
III) Da nulidade do Despacho de Não Pronuncia:
Entendem os recorrentes que a decisão ora sob escrutínio padece da nulidade por falta de fundamentação prevista no artº 97º nº 5 do CPP, bem como padece das nulidades previstas no artº 379º nº 1 als. a) e c) do mesmo CPP, isto é, falta de fundamentação (al. a) do nº 1) e omissão de pronúncia sobre questão que devesse referir (al. c) do nº 1).
Antes de analisarmos estes vícios convém fazer referência ao facto de, ao longo de todo o seu recurso, e mormente nas suas conclusões, os recorrentes invocarem inúmeras normas do direito processual civil, a saber o disposto nos artºs 154º, 195º, 608º, 615º e 613º do Código de Processo Civil, que entendem aplicável ao caso dos autos por força do artº 4º do CPP.
Ora, as normas do código de processo civil só são aplicáveis a processos penais para, conforme o próprio artº 4º do CPP, refere, “integrar lacunas”.
No caso em apreço, não há quaisquer lacunas, havendo normas do processo penal que abrangem os vícios invocados pelos recorrentes, tanto mais que invocam, a par das normas processuais civis, as normas processuais penais.
Por outro lado, estando em causa uma decisão instrutória, e sendo a instrução uma fase processual muito específica do direito processual penal, não há recurso a normas do processo civil, pois que a instrução está devidamente acautelada no Código de Processo Penal que é a sua sede.
Assim, há que desconsiderar quaisquer normas do direito processual civil para a resolução do recurso em análise, e, principalmente, esta última questão sobre a invocada nulidade da decisão instrutória.
Dito isto, entremos agora na análise das invocadas nulidades.
Ora, à semelhança do que ocorre com a aplicação do artº 410º nº 2 do CPP, que visa apenas sentenças e acórdãos que decidem do mérito da causa, o artº 379º do CPP apenas tem aplicação às sentenças e acórdãos de igual feição.
Isto é, não é aplicável a uma decisão instrutória o disposto no artº 379º nem o disposto no artº 374º do CPP que claramente se referem a nulidades da sentença e da estrutura específica que uma sentença (ou acórdão) contém.
E não se venha com o argumento de que a decisão instrutória, por ser um despacho decisório, tem de conter todos os elementos previstos no artº 374º do CPP porquanto há que entender que decisão de mérito é essa que resulta na sequência de um debate instrutório.
Ou seja, um despacho de pronuncia ou de não pronuncia apenas visa determinar se um arguido deve ou não ser sujeito a julgamento, com base na existência de indícios (e não factos provados) que se revelem minimamente seguros para permitirem submeter uma pessoa ao escrutínio de um tribunal judicial.
É essa decisão que é tomada e, no caso em concreto, o despacho de Não Pronúncia visa apenas consagrar uma prognose, neste caso, não favorável à submissão do arguido a julgamento.
É esta a natureza da decisão instrutória em causa o que nada tem a ver com uma decisão judicial de condenação ou absolvição de um arguido.
Assim, a eventual falta de fundamentação da decisão instrutória terá de ser subsumida nos artºs 97º nº 5 e nas normas que directamente regulam as decisões instrutórias, mormente, os artºs 307º e ss do CPP.
No caso de uma decisão instrutória, o que compete ao Tribunal apurar é a existência de indícios suficientes para levar a julgamento os arguidos.
Feito esse apuramento o Tribunal não tem de explicar cada ponto que possa surgir na análise da questão.
Ora, os recorrentes insurgem-se contra a decisão recorrida dizendo que o Mmº JIC a quo não se pronunciou acerca da falsificação das declarações de dívida – estaria em causa uma falsificação ideológica – que estariam na base da queixa-crime, concluindo, assim, pela tal omissão de pronúncia.
No entanto, a acusação deduzida contra os arguidos visava imputar-lhes apenas a prática de um crime de burla qualificada.
Em parte alguma da acusação vem imputada a prática aos arguidos de um crime de falsificação de documento.
Nos termos do disposto no artº 309º nº 1 do Código de Processo Penal:
“A decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento para abertura da instrução.”
Ou seja, constatando o Mmº JIC a quo de que não haveria indícios suficientes para levar os arguidos a julgamento para o crime de burla qualificada, não podia o mesmo pronunciar-se acerca da existência de um crime de falsificação de documento por tal implicar uma alteração substancial dos factos não contida na acusação do MºPº.
Pelo que se verifica que, ao contrário do entendimento dos recorrentes, a decisão instrutória ora sob escrutínio não padece de omissão de decisão sobre uma questão de que o Mmº JIC a quo devesse ter analisado.
Sendo que o Mmº JIC a quo não deixou de considerar que, pese embora não estivesse em causa matéria criminal, as partes deveriam discutir o caso em sede cível onde, naturalmente, poderia ser considerada a situação das declarações de dívida e o eventual erro sobre os seus pressupostos.
Quanto à alegada falta de fundamentação, não sendo uma decisão instrutória uma sentença a mesma não é abrangida pelo disposto no artº 379º nº 1 al. a) do CPP mas, antes, pelo disposto no artº 97º nº 5 do CPP.
Ora, e quanto a esta norma, é jurisprudência pacífica de que a sua violação leva a uma irregularidade e não a uma nulidade, tanto mais que as nulidades da decisão instrutória são as previstas no artº 309º do CPP que não contempla este vício.
Assim, sendo uma irregularidade, a sua arguição teria de ocorrer no prazo previsto para no artº 123º do CPP o que não ocorreu.
Mostrando-se agora extemporânea vir invocar a falta de fundamentação da decisão de não pronúncia em sede de recurso.
Mas, ainda que assim não se entendesse, e se aceitasse que, estando em causa um despacho decisório que põe termo ao processo, a invocada nulidade poderia ocorrer ainda em sede de recurso, verifica-se que a decisão instrutória não padece de falta de fundamentação.
Vejamos.
Afirmam os recorrentes que a decisão instrutória deveria conter a referência aos factos que considera não indiciados mas, a nosso ver, os assistentes laboram em erro.
Vejamos.
O artº 308º do Código de Processo Penal determina o seguinte:
“1 - Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
2 - É correspondentemente aplicável ao despacho referido no número anterior o disposto nos n.ºs 2,3 e 4 do artigo 283.º, sem prejuízo do disposto na segunda parte do n.º 1 do artigo anterior.
3 - No despacho referido no n.º 1 o juiz começa por decidir das nulidades e outras questões prévias ou incidentais de que possa conhecer.”
Tem havido algum entendimento jurisprudencial e doutrinário[6] que um despacho de não pronúncia deve conter os factos que se mostram indiciados e os que não se mostram indiciados.
Todavia, a nosso ver, não é isso que resulta da letra da lei, violando aquele entendimento o disposto no artº 9º do Código Civil.
É que o nº 2 do artº 308º utiliza as palavras “despacho referido no número anterior” quando no número anterior o legislador faz referência a dois despachos diferentes: o de pronúncia e o de não pronúncia.
Ora, se a remissão prevista no nº 2 do artº 308º quisesse abranger ambos os despachos, nos termos do artº 9º nº 2 do Código Civil, teria de constar a palavra “despacho” no seu plural, ou seja teria o nº 2 do artº 308º que dizer “despachos referidos no número anterior”.
Por outro lado, uma interpretação teleológica, como manda o artº 9º nº 1 do Código Civil, diz-nos claramente que o despacho que está em causa no nº 2 do artº 308º é o despacho de pronúncia porquanto só em relação a este despacho é que faz sentido adoptar-se a estrutura da acusação e fazer constar, ainda que por remissão, os factos pelos quais se acusam os arguidos.
Um despacho de não pronúncia equivale a um arquivamento pelo que não há que plasmar em tal despacho, tal como não se faz nos despachos de arquivamento proferidos pelo MºPº, os factos concretamente não indiciados.
Por fim, da cuidada análise da decisão recorrida se consegue perceber que o Mmº JIC a quo até explicou quais os factos que, no se entendimento, não estariam indiciados de forma suficiente para levar os arguidos a julgamento.
Só que não o fez com remissão expressa para o número que o facto ocupava na acusação.
Mas da análise da decisão recorrida se percebe que o Mmº JIC a quo entendeu que não se mostra suficientemente indiciada a “intenção dos arguidos gerarem ou induzirem em erro ou engano bastante a originar, num terceiro, um acto de disposição patrimonial que, por sua vez, cause um prejuízo económico do enganado ou de outrem.”
Ou seja, falta o elemento subjectivo do tipo legal em apreço que é o da burla.
E tanto que, assim, resultou patente das diligências instrutórias, que o próprio MºPº, que havia acusado os arguidos, veio pedir em sede de alegações – e que confirma na sua resposta ao recurso dos assistentes – que fosse proferido um despacho de não pronúncia, abrindo, assim, mão da sua convicção quanto à acusação formulada.
Improcede, assim, este último aspecto do recurso dos assistentes, pelo que improcede in toto o seu recurso.
Decisão:
Em face do acima exposto os Juízes da 3ª Secção decidem negar provimento ao recurso interposto pelos assistentes e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.
Lisboa, 27 de Abril de 2022.
Florbela Sebastião e Silva
Alfredo Costa
_______________________________________________________
[1] Os sublinhados, negrito e itálico são da decisão recorrida.
[2] Ver a nota 1 do acórdão da RC de 21/01/2009, relatado por Gabriel Catarino, no proc. 45/05.4TAFIG.C2, in www.dgsi.pt, que reproduzimos: “Cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007; proferido no proc. nº 1378/07, disponível in Sumários do Supremo Tribunal de Justiça; www.stj.pt. “O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação – art. 412.º, n.º 1, do CPP –, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, questões que o relator enuncia no exame preliminar – art. 417.º, n.º 6, do CPP –, a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes. Cfr. ainda Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt) no sentido de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas [Ressalvando especificidades atinentes à impugnação da matéria de facto, na esteira do doutrinado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-02-2005, quando afirma que :“a redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que «versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição» (...), já o n.º 3 se limita a prescrever que «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (...), sem impor que tal aconteça nas conclusões.” -proc 04P4716, em www.dgsi.pt; no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-06-2005, proc 05P1577,] (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal e Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).”.
[3] Que os assistentes não questionam foram ordenadas pelo Mmº JIC a quo o que só revela que não havia, à partida, qualquer preconceito por parte do mesmo.
[4] In Código de Processo Penal Anotado, Vol. 2, Editora Rei dos Livros, p. 514 e 515.
[5] Procº nº 844/20.7SDLSB.L1-3 in https://jurisprudencia.pt/acordao/202900/
[6] Por exemplo: Paulo Pinto de Albuquerque na anotação que faz ao artº 308º do CPP no seu Comentário do Código de Processo Penal, 4ª edição, Universidade Católica Editora, pp. 802 e ss |
