| Decisão Texto Integral: |
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
RELATÓRIO:
I - MB intentou contra o Sindicato ... e EA ação declarativa, pedindo a condenação solidária destes (ou, a não se entender assim, a de cada um deles) a pagarem-lhe € 95.000,00, assim discriminados:
- danos patrimoniais no montante de € 20.000,00 (por perdas remuneratórias entre 1.10.2004 e 28.02.2008) e de € 25.000,00 (por ilimitada penalização de 22,5% na sua pensão de aposentação), com juros de mora vencidos desde a citação e vincendos até integral pagamento;
- danos não patrimoniais no montante de € 50.000,00, com juros de mora contado nos mesmos termos.
Alegou, em síntese, que:
- exerceu sempre e só a profissão de professora, sendo sócia do 1º réu desde Janeiro de 1975;
- depois de ter exercido funções entre 1975 e 1999 em AV, passou a exercê-las neste último ano no Externato ..., aí lhe tendo sido instaurado no fim do ano letivo de 2003/2004 um processo disciplinar no seguimento de um incidente com um menor de 6 anos de idade;
- para defesa nesse processo disciplinar dirigiu-se ao 1º réu, tendo pedido apoio e marcação de consulta com um advogado, se possível o 2º réu, que era advogado do Sindicato, com o qual teve várias conferências e por quem foi aconselhada, nomeadamente através da revisão e reformulação da argumentação já preparada pela autora, no decurso desse processo, que culminou no seu despedimento com invocação de justa causa;
- não se tendo conformado com tal decisão, a autora reuniu com o 2º réu e entregou-lhe documentação com vista à propositura de ação de impugnação do despedimento no Tribunal do Trabalho, tendo mais tarde entregue ao mesmo mais documentação para o mesmo fim, tendo sido acordado entre a autora e o 2º réu que a ação seria proposta perto do termo do prazo legal, que seria em 1.10.2005;
- em Julho de 2005 teve nova conferência com o 2º réu, tendo sido verificado que apenas faltava a provisão para o pagamento da taxa de justiça inicial, pelo que no dia 13 do mesmo mês enviou um cheque para os serviços do 1º réu;
- em Outubro de 2005 uma funcionária do 1º réu pediu à autora, telefonicamente, o envio, por fax, de cópia da carta de despedimento, pois a mesma não era encontrada, pelo que no dia seguinte a autora satisfez esse pedido;
- não tendo voltado a ter notícias, e no seguimento de pedido seu, a autora teve uma conferência com o 2º réu em 19.12.2007, sendo-lhe dito que a ação não chegara a entrar em tribunal por falha dos serviços, o que a autora entendeu ser imputável aos serviços do 1º réu;
- nessa conversa o 2º réu reconheceu ter havido erro dele próprio e do 1º réu, tendo-lhe dito ainda para expor a situação à direção do 1º réu;
-após vários contactos, o 1º réu rejeitou qualquer responsabilidade, que endossou por completo ao 2º réu;
- mais tarde o 2º réu comunicou-lhe ter participado a questão à sua seguradora, a qual não assumiu qualquer responsabilidade por entender não estar demonstrado que a autora tivesse sofrido danos, após o que o 2º réu lhe disse nada mais poder fazer;
- devido ao sucedido, a autora perdeu salários e subsídios de Natal e férias e aposentou-se prematuramente, do que resultou ser penalizada na sua pensão; e sofreu danos morais, com grande sofrimento, angústia, preocupação, tudo com reflexos na sua saúde e na sua vida familiar e no seu bom nome profissional.
Ambos os réus contestaram.
O 1º réu excecionando a prescrição do crédito da autora e, impugnando factos, defendeu não haver relação de comissão entre ele e o 2º réu e, ainda, que não se verificam os pressupostos necessários para reconhecer o direito da autora a ser indemnizada.
O 2º réu invocou também a prescrição do direito invocado e que este não emerge dos factos ocorridos.
Pedida pelo 2º réu, e admitida, a intervenção da A – Companhia de Seguros, SA, contestar, invocando também a prescrição do direito da autora e a inexistência deste.
Houve réplica e foi proferido despacho saneador onde se relegou para decisão final o conhecimento da exceção da prescrição.
Realizou-se a audiência de julgamento e foi proferida sentença que, julgando a ação parcialmente procedente, condenou os réus a pagarem à autora, em solidariedade, a quantia de € 40.000,00 a título de indemnização por perda de chance e a de € 5.000,00 a título de indemnização por danos morais, ambas acrescidas de juros de mora à taxa anual de 4%, contados desde a data da decisão até integral pagamento; do mais foram os réus absolvidos.
Os réus apelaram.
O 1º réu apesentou alegações onde, pedindo a revogação da sentença e a sua absolvição do pedido, formulou as seguintes conclusões:
1.ª A doutrina da perda de chance ou de oportunidade, em geral, não tem apoio da nossa lei civil.
2.ª A mera perda de uma chance não terá, em geral, virtualidade jurídico-positiva para fundamentar uma pretensão indemnizatória.
3.ª Os danos decorrentes de uma conduta negligente de um advogado no desempenho de um mandato forense ou no exercício de apoio judiciário concedido a uma parte processual, para serem ressarcíveis exigem que se prove que sem essa conduta negligente os lesados teriam uma vantagem ou evitariam uma desvantagem que se consubstancia nos danos peticionados.
4.ª Com efeito, para que um advogado possa ser responsabilizado pelos danos resultantes da perda de uma acção judicial, torna-se necessária a alegação e prova do nexo causal entre a sua conduta (culposa) e os invocados prejuízos.
5.ª A doutrina da perda de chance não releva no caso concreto, por contrariar, em absoluto, o princípio da certeza dos danos e as regras da causalidade adequada.
6.ª Não tendo a perda de chance a virtualidade de fundamentar pretensões indemnizatórias, por um lado, e sendo necessário, para que a responsabilidade civil se afirme, a demonstração da existência certa dos danos e a verificação do nexo de causalidade adequada, a indemnização a cujo pagamento os RR., nestes autos, foram condenados, não tem o apoio da lei.
Por outro lado,
7.ª Na sentença recorrida, parte-se do princípio de que o grau de possibilidade de procedência ou improcedência de uma ação de impugnação de despedimento, que deveria ter sido intentada, não poderia deixar de ser fixado “em 50 % para cada uma das partes, visto que, salvo melhor opinião, qualquer outra percentagem se nos afigure arbitrária, por falta de base lógica em que assentar.” Porém, esta percentagem de êxito é tão arbitrária como qualquer outra.
8.ª Ofensas corporais contra uma criança, perante a maior parte das opções doutrinais e jurisprudenciais, não podem com o rótulo de “palmada pedagógica”, escapar à qualificação do comportamento da apelada como justa causa de despedimento, sendo certo que pode entender-se que a Entidade Patronal da A. tinha o direito a que tais práticas não ocorressem no seu estabelecimento de ensino.
9.ª Os danos patrimoniais que a A. afirma que o R. lhe causou, e cujo ressarcimento pede, são € 20.000,00 resultantes de perdas remuneratórias no período de 01/10/2001 a 28/02/2008 e € 25.000,00 resultantes de “ilimitada penalização de 22.5% na pensão de aposentação”, o que totaliza € 45.000,00. Ora, 50% de € 45.000,00 são € 22.500,00, não, como decidido, € 40.000,00!
10.ª Por outro lado, as perdas remuneratórias dependeriam do tempo que o processo demoraria até que a sentença transitasse em julgado e este tempo, perante as regras processuais então vigentes é impossível de calcular, dependendo do Juízo e da Secção a que fosse distribuído o processo e de uma miríade de factores incontroláveis (eventuais incidentes no processo, grau de dificuldade na citação, eventuais suspensões, preenchimento agenda para as diligências, faltas de testemunhas, eventual acumulação de processos com sentenças para proferir, interposição de recurso, etc., etc.)
11.ª Não está provado que a A. sofresse uma “penalização” na aposentação – o que pressupõe uma absoluta necessidade, ou “coacção” de obter a aposentação –, nem o grau dela. Aliás as posteriores alterações ao regime legal das reformas e das aposentações permitem questionar se a pensão da A. não seria menor se se aposentasse em data posterior.
12.ª Na verdade:
a) Não está provado que se a acção de impugnação do despedimento fosse intentada, ela fosse julgada procedente e, consequentemente, que a A. recebesse qualquer quantia. Não há, assim, prova da existência de prejuízo.
b) Mesmo que dano houvesse, a sua avaliação seria impossível, atenta a completa incerteza relativamente ao tempo que demoraria a tramitação da acção e, consequentemente, quanto às remunerações a receber. Ainda quanto aos danos, não está provado que fossem inevitáveis o desemprego e a aposentação antecipada da A., sendo certo que a reforma da A., se conseguida, em momento posterior, em consequência das alterações do respetivo regime, podia ser menos favorável.
c) Não está provado que a falta do hipotético recebimento das importâncias reclamadas na acção se tenha devido à falta de instauração da acção judicial de impugnação do despedimento. Esta poderia ter sido instaurada e não ser favorável à A.. Não está, por isso, demonstrado o nexo causal entre a omissão apontada ao 2.º R. e o alegado (mas não provado) prejuízo da mesma A..
d) Sem dano e sem nexo causal não pode haver responsabilidade civil.
13.ª A conduta do 2.º R. – não a da entidade patronal da A. – não justifica, nos termos do artigo 496.º do Código Civil, uma indemnização por danos morais, designadamente, por estarmos em sede de responsabilidade civil contratual (não extracontratual), nem o montante excessivo, que foi arbitrado.
14.ª Por isso, a Senhora Juíza a quo, ao condenar solidariamente ambos os RR. em indemnização por perda de chance no montante de € 40.000,00 (!!!), e por danos morais, em € 5.000,00, violou frontalmente o disposto nos artigos 798.º, 483.º, 563.º e 496.º do Código Civil, impondo-se, por isso, a revogação da sentença e a absolvição do apelante SINDICATO.
15.ª Por outro lado, na aplicação do artigo 500.º do Código Civil, “a comissão pressupõe uma relação de dependência entre o comitente e o comissário, que autorize aquele a dar ordens ou instruções a este. Só essa possibilidade de direcção é capaz de justificar a responsabilidade do primeiro pelos actos do segundo (...) ”.
16.ª Na verdade, não se poderia conceber um agravamento da responsabilidade se ao comitente não coubesse um poder de direcção legitimador e justificativo de ordens ou instruções ao preposto (numa palavra, sem a subordinação deste).
17.ª Como é unanimemente reconhecido pela Doutrina, exclui-se, em princípio, a relação de comissão quanto a certas profissões, como a dos médicos e a dos advogados, pois não se admite uma subordinação para com os clientes nos termos indicados. (sublinhado nosso).
18.ª Estando provado que:
a) o 2.º R. (advogado) é avençado do 1.º R.;
b) a A. estabeleceu uma relação de mandato com o 2.º R.;
c) a A. escolheu o 2.º R. para seu advogado;
d) a procuração foi passada nos termos de fls. 136, ou seja, a favor do 2.º R., com domicílio no seu escritório;
e) os advogados contratados pelo Sindicato (designadamente os avençados, como é o caso do 2.º R.) para servirem os seus associados, depois de contactados por estes, estabelecem com os mesmos uma relação advogado/cliente, apenas destes recebendo instruções, e com a única excepção de que o advogado é remunerado pelo Sindicato;
f) o Sindicato não dá instruções ao advogado no âmbito da relação entre este e o associado;
g) também a relação do Sindicato com o Dr. EA se estabeleceu nestes moldes, ou seja, em regime de avença, desde 1978; e que
h) os serviços de Apoio do 1.º R. — que são prestados a favor dos advogados, também avençados — sempre praticaram todas as operações materiais que o 2.º R. lhes pediu que praticassem, é evidente que, na relação entre 1.º R. e 2.º R., falta a subordinação jurídica, como falta (até em face da lei) o poder do SINDICATO dar ordens e/ou instrução ao advogado R., no âmbito da relação, directamente estabelecida, entre ele e a ora A . recorrida.
19.ª Por isso, não existe relação que justifique considerar-se haver relação comitente-comissário, geradora de responsabilidade pelo risco ex vi do artigo 500.º do Código Civil e, ao buscar nesta disposição legal, o fundamento para a condenação do 1.º R. SINDICATO, a Senhora Juíza a quo viola-a frontalmente.
20.ª Não se baseando a condenação do apelante em qualquer outro fundamento de direito, impõe-se a revogação da sentença recorrida, na parte em que nela o SINDICATO R. é condenado.
Por outro lado, ainda,
21.ª Embora a responsabilidade civil do 2.º R. pudesse ser contratual, a responsabilidade civil do 1.º R. nunca o seria.
22.ª Na verdade, o 1.º R. foi, precisamente, condenado em responsabilidade civil, objectiva, pelo risco, prevista no artigo 500.º do Código Civil, que, obviamente, não se insere no âmbito da responsabilidade civil obrigacional.
23.ª Estaríamos, aqui, perante um concurso de duas responsabilidades civis distintas e, eventualmente, concorrentes, cada uma delas com o seu prazo de prescrição: 20 anos para a responsabilidade contratual; 3 anos para a responsabilidade civil do artigo 500.º do Código Civil, responsabilidade pelo risco, que se insere no âmbito da responsabilidade civil extracontratual regulada nos artigos 483.º e seguintes do Código Civil a que é aplicável, sem margem para dúvidas, o disposto no artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil, que dispõe um prazo de prescrição de 3 anos.
24.ª A Senhora Juíza a quo ao afirmar que a medida de responsabilidade do 1.º R., “mesmo em termos da invocada prescrição do direito de indemnização”, é a mesma da responsabilidade civil do 2.º R., labora em erro, nenhuma fundamentação lhe junta e dá por demonstrado o que, verdadeiramente, carece de demonstração.
25.ª Com efeito, em caso de cumulação de responsabilidades, cada responsabilidade civil — contratual, extracontratual — seguirá o seu regime próprio, mesmo no que respeita ao instituto da prescrição: 20 anos, prevista no artigo 309.º do Código Civil (prazo de prescrição ordinário); prazo de 3 anos, previsto no artigo 498.º do mesmo Código, para a responsabilidade civil extracontratual (e também pelo risco).
26.ª Na verdade, como decidido pela Relação de Évora no seu acórdão de 9 de Fevereiro de 1984, sumariado no Boletim do Ministério da Justiça 336.º, pág. 486 (citado por ABÍLIO NETO, op.cit., pág. 380), “fundando-se a responsabilidade civil do comissário na culpa e a do comitente no risco e daí resultando diferentes prazos de prescrição (art. 498.º, n.ºs 1 e 3, do Código Civil), pode aquele último, não obstante a solidariedade existente, fazer valer o que lhe diz respeito, por mais curto.”
27.ª É, assim, de concluir que, mesmo que o prazo prescricional da pretendida responsabilidade do 2.º R. fosse o ordinário, de vinte anos, ao 1.º R., enquanto comitente, assiste o direito de invocar a prescrição em caso de decurso do prazo de três anos, prevista no artigo 498.º do Código Civil, por a sua responsabilidade ser sempre responsabilidade civil extracontratual, por ser extracontratual a responsabilidade pelo risco, e ser responsabilidade pelo risco a prevista no artigo 500.º do Código Civil.
28.ª O prazo de 3 (três) anos já tinha decorrido à data da citação do R. SINDICATO para os termos da acção, impondo-se, por isso, a procedência da excepção de prescrição.
29.ª Impõe-se, assim, a revogação da sentença recorrida, nesta parte, julgando-se procedente a excepção de prescrição, com a consequente absolvição do pedido quanto ao 1.º R., ora recorrente.
30.ª Termos em que deve a apelação ser julgada procedente e, em consequência, ser, o R. SINDICATO absolvido do pedido, revogando-se a sentença recorrida.
Por sua vez, nas suas alegações o 2º réu pede a anulação da sentença e a sua absolvição do pedido, formulando para tanto as seguintes conclusões:
1 – O R. adere ao recurso interposto pelo R. Sindicato ..., na parte que se refere à inexistência de pressupostos ou requisitos de responsabilidade civil contratual relativamente ao R., ora recorrente e, embora lhe faleça legitimidade para tanto, adere também ao que aquele R. invoca quer quanto à inexistência de responsabilidade pelo risco, quer quanto à prescrição;
2 – Não fazendo qualquer sentido a relação de comitente e comissário que consta da sentença recorrida porquanto o R. ora Recorrente, no âmbito da avença que tinha com o R. Sindicato, sempre prestou o seu trabalho com total autonomia e liberdade de decisão, não recebendo ordens ou directivas do R. Sindicato, nem existindo da parte deste qualquer interferência na actividade do R. ora recorrente, como consta aliás do facto provado sob o nº 70 na sentença recorrida, e, por essa razão, não tendo a douta sentença dado por provado que o facto de ter decorrido o prazo de caducidade na acção que a A. pretendia intentar se tivesse ficado a dever a culpa dos serviços do R. Sindicato, deveria este ter sido absolvido.
3 – Está em causa nos presentes autos o seguinte:
a) Sendo a A. Professora, e tendo-lhe sido instaurado um processo disciplinar e recebida a respectiva nota de culpa que continha a acusação de alegados maus tratos a alunos menores, dirigiu–se aos serviços de contencioso do R. Sindicato pedindo que lhe fosse marcada consulta com o R. ora Recorrente para que a apoiasse na sua defesa, o que este fez, tendo contestado a acusação deduzida;
b) Uma vez terminada a instrução do processo disciplinar a A. recebeu uma carta datada de 1 de Outubro de 2004, onde lhe era comunicado que lhe era aplicada a sanção de despedimento com fundamento em justa causa, nos termos melhor fundamentados no Relatório que acompanhava aquela carta, tendo solicitado novamente nos serviços de contencioso do R. Sindicato marcação de consulta para o R. ora Recorrente;
c) Nessa consulta a A. mostrou ao R. ora Recorrente a carta de despedimento e Relatório que a acompanhava, tendo sido informada por este de que o despedimento deveria ser impugnado em acção judicial a interpor;
d) Em nova consulta marcada com o R. ora recorrente em 11 de Julho de 2005, explicou este à A. que, para evitar a hipótese de um pedido reconvencional onde a entidade patronal viesse invocar a
ofensa ao seu bom nome por ter havido maus tratos de crianças, a acção deveria ser intentada próximo do prazo de caducidade para inviabilizar o pedido reconvencional;
e) Em Setembro de 2005 ao elaborar a petição inicial da acção o R. ora Recorrente constatou que no dossier não constavam nem a carta de despedimento da A. nem o Relatório que a acompanhava, solicitou aos serviços de contencioso que lhe enviassem esses documentos, porquanto os dossiers eram abertos naqueles serviços e, certamente por lapso aqueles documentos não haviam sido incorporados no dossier referente à A.;
f) Tendo aqueles serviços informado o R. ora Recorrente, que não tinham lá os documentos em causa, o R. ora Recorrente pediu que contactassem a A. para que esta os fornecesse;
g) Tendo então sido contactada a A. pelos mesmos serviços no dia 21 de Outubro de 2005, esta, por fax dessa mesma data remeteu aos mesmos cópia da carta de despedimento, que os serviços de contencioso remeteram ao R. ora Recorrente;
h) Constatou então o R. ora Recorrente que a carta era datada de 1 de Outubro de 2004, razão pela qual ao receber em 21 de Outubro de 2005 a cópia da carta de despedimento, inviabilizada estava a propositura da acção de impugnação de despedimento por ter decorrido o prazo de caducidade de um ano previsto no art. 435º, nº 2, do Código do Trabalho;
4 – A questão central a decidir para se apurar a quem era
imputável o facto de a carta de despedimento não estar no dossier onde deveria estar, não imputando essa responsabilidade ao R. Sindicato, sob o argumento de que os serviços de contencioso deste R. eram diligentes nas suas funções e não imputa essa responsabilidade à A. fazendo fé no depoimento de parte prestado por esta e por ser a parte interessada em que tudo corresse bem;
5 – E sendo embora verdade que também não imputa ao R. ora Recorrente a falta daquele documento, resolve a questão dizendo que, por um lado, o R. ora Recorrente deveria ter verificado se no dossier estavam todos os documentos que faziam falta, tanto mais quando é certo que na reunião havida com a A. no dia 11 de Julho de 2005 o processo foi revisto, e, por outro lado, deveria ter anotado o prazo da propositura da acção;
6 - Quanto ao primeiro aspecto, a expressão “revisão do processo” é uma expressão ampla pois pode ter-se tratado da verificação das identidades das testemunhas e do meio de prova, ou das probabilidades de êxito e não significa necessariamente a
verificação dos documentos que do dossier constavam, sendo certo que dos factos que não foram dados por provados na sentença recorrida consta na resposta ao quesito 22º da Base Instrutória, que não ficou provado que naquela reunião ambos (a A. e o R. ora Recorrente) haviam verificado que estava tudo em ordem com o processo;
7 – No que refere à anotação do prazo ela foi feita tendo a propositura da acção sido agendada para o mês de Setembro de 2005, altura em que o R. ora Recorrente deu pela falta daqueles documentos, como flui do facto dado por provado sob o nº 80;
8 – Não estando em lado nenhum demonstrados factos de onde se pudesse concluir a responsabilidade do R. ora Recorrente;
9 – Pode-se argumentar com o dever de diligência que cabe ao Advogado, mas, no caso dos autos esse dever de diligência passava por três interventores, a começar pela A., depois pelos serviços de contencioso e finalmente pelo Advogado, todos os três por esta ordem sequencial, sendo o dever de diligência do advogado o último a ser exercido tendo em vista a propositura da acção;
10 – E, no caso dos autos, isso sucedeu, pois não só agendou a propositura da acção para Setembro de 2005, muito a tempo de a mesma dar entrada, mas também pediu aos serviços de contencioso do R. Sindicato que lhe mandassem os documentos em falta;
11 – A douta sentença recorrida fez pois incorrecta valoração da prova e concluiu pois erradamente pela imputabilidade da responsabilidade ao R. ora Recorrente, sem que a prova produzida nos autos legitimasse tal conclusão, tanto mais quando é certo que nos autos se deu por provada a competência profissional do R. ora Recorrente, facto reconhecido até pelas testemunhas da A. que depuseram nos autos, e que terá influenciado que tivesse procurado o R. ora recorrente para a defender;
12 – Este erro na valoração da prova que inquina de nulidade a sentença, nos termos da segunda parte da alínea d) do nº 1, do art. 615 º, do CPC;
13 – A A. no art. 45º da petição inicial pede a indemnização por danos patrimoniais, que calcula com base no pressuposto do vencimento da acção que deveria ter sido intentada no Tribunal do Trabalho, quantificando -os pela perda das retribuições decorrente da comparação com as prestações de desemprego que auferiu no período de 1 de Outubro de 2004 a 28 de Fevereiro de 2008 e ainda com a comparação com a penalização da pensão de aposentação auferida por ter requerido a aposentação antecipada;
14 – Não alega no entanto a A. qualquer impossibilidade de arranjar emprego ou que tentativas fez nesse sentido no período de 1 de Outubro de 2004 a 28 de Fevereiro de 2008, nem invoca por que razão teve que antecipar a aposentação sofrendo por esse facto a penalização que invoca;
15 – É verdade que no decurso da produção de prova a A. tentou provar que, tendo sido despedida por maus tratos infligidos a menores, ninguém lhe daria emprego, mas tal é contrariado pelos depoimentos das testemunhas VG, ouvida em 4 de Novembro de 2013, entre as 14h, 43m e 04 s, e as 14h, 59m, 34s, que entre os minutos 11,10 e 11,50 do seu depoimento afirma que se a A. quisesse teria tido a porta aberta para voltar para AV, onde anteriormente leccionara, e ainda MF, ouvida no mesmo dia, entre as 15h, 18m, 24s, e as 15h, 41m, 12s, e que entre os minutos 15,01 e 17,00, reiterou que AV a readmitiria ao serviço se a A. quisesse;
16 – Mas mesmo negligenciando os depoimentos destas duas testemunhas da A., ficaria por se saber porque é que a A. pedira a reforma antecipada, sendo por essa razão penalizada;
17 – O pedido formulado pela A. quanto aos danos patrimoniais não tem pois causa de pedir por não explicitar a razão de ser da existência dos danos, não podendo pois ser essa causa de pedir suprida pela produção de prova nem considerado no montante da indemnização a pagar pelos R. R., por tal violar o principio do dispositivo previsto no art. 5º do CPC;
18 – Violação que, no caso dos autos claramente ocorre;
19 – Aceita–se que a A. tenha ficado afectada e angustiada por ter sido despedida sob a alegação de maus tratos a crianças ao fim de muitos anos de carreira, e houve sobeja prova nessa matéria feita pelas testemunhas arroladas pela A.;
20 – No entanto, as testemunhas ouvidas sobre essa matéria reportavam-se claramente ao facto de a A. ter sido despedida sob aquela alegação não conseguindo destrinçar se o fora pelo facto de a acção de impugnação do despedimento ter sido intentada;
21 – E há que reconhecer que a douta sentença valorou bem essa prova pois nas respostas que deu nos nºs 61 a 66 dos factos dados por provados reportou tais aspectos à “instauração e o desenvolvimento do processo disciplinar, a culminar no despedimento” – facto provado sob o nº 61, nunca em nenhum lado se referindo ao facto dessas perturbações da A. decorrerem do facto gerador da caducidade do direito de intentar a acção de impugnação do despedimento;
22 – E havendo que excluir de tais danos não patrimoniais a angústia e sofrimento pela redução do rendimento mensal da A. porquanto a A. não invoca por que razão não arranjou emprego ou
pediu a reforma antecipada, e também o agravamento do estado de saúde atenta a resposta dada no facto nº 65 que revela que a doença da A. sucedeu antes de ser despedida;
23 – Deste modo, mesmo acolhendo a tese da sentença quanto à responsabilidade de indemnizar – o que não se concede – sempre se dirá que os danos patrimoniais e não patrimoniais invocados pela A, não podem ser atendidos na fixação da indemnização a pagar pelos R. R., porquanto nenhum facto constante dos autos liga tais danos à caducidade do direito de instaurar a acção de impugnação do despedimento;
24 – E a douta sentença ao condenar os R. R. Sindicato e ora Recorrente no pagamento da indemnização é nula nos termos do art. 615º nº1, d), do CPC.
A autora contra-alegou, defendendo a improcedência das apelações interpostas pelos réus; e, ao mesmo tempo, apelou subordinadamente, pedindo que as indemnizações a pagar pelos réus por danos patrimoniais e não patrimoniais sejam fixadas nos valores por si pedidos ou mais consentâneos com a sua importância, formulando para tanto as seguintes conclusões:
1ª. A conduta dos RR. provada nestes autos causou à A. graves, definitivos e irreversíveis danos, patrimoniais e não patrimoniais.
2ª. A condenação dos RR pelos danos não patrimoniais foi feita, pela douta sentença recorrida, por valor inferior ao justamente peticionado, desproporcionado com os danos morais causados e sofridos pela A..
Contra-alegou o 1º réu, sustentando a improcedência da apelação subordinada.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II - Na sentença vem dada como provada a seguinte matéria de facto:
1 – A autora exerceu sempre e só a profissão de professor. (Quesito 1 º da Base Instrutória);
2 – Em Janeiro de 1975 a Autora inscreveu-se como sócia do 1 ° R., que continua a ser, portadora do cartão de sócio n° 16.215. (Alínea A dos Factos Assentes);
3 – A A. foi professora em AV de 1975 a 1999. (Quesito 2º da Base Instrutória);
4 – … Data em que passou a exercer funções no Externato ..., na Estrada…, a convite dos então diretores e nos termos do “contrato sem termo” que, pelos mesmos, lhe foi proposto e que aceitou. (Quesito 3º da Base Instrutória);
5 – O Réu Dr. EA é advogado com a cédula profissional n° 3077L. (Alínea B dos Factos Assentes);
6 – Em 2004, no fim do ano letivo de 2003-2004, os novos dirigentes deste Externato, instauraram um processo disciplinar à Autora, o que ocorreu, designadamente, na sequência de uma situação em que a Autora aplicou uma palmada a um aluno de seis anos de idade que, em situação de birra e desobediência às advertências da Autora, como professora, persistia em atirar ao chão os materiais escolares dos colegas, recusando-se a apanha-los e a parar com o seu comportamento, comportamento que estava a ter reflexos na classe. (Quesitos 4º, 5º e 6º da Base Instrutória);
7 – A conduta da Autora referida em 6) fez o aluno sossegar, prosseguindo a classe os seus trabalhos até final sem mais perturbação por parte daquele aluno, tendo o aluno posteriormente reconhecido o seu mau comportamento e tendo a Autora com o mesmo aluno mantido até ao final do ano letivo um bom relacionamento, reconhecido pelos pais do mesmo. (Quesitos 7º, 8º e 9º da Base Instrutória);
8 – A Autora dirigiu-se ao Sindicato 1 º Réu solicitando apoio para marcação de uma consulta com um advogado, se possível o Dr. EA. (Alínea C dos Factos Assentes);
9 – Foi-lhe, então, marcada uma conferência com o Dr. EA. (Alínea D dos Factos Assentes);
10 – No âmbito da avença que o segundo réu mantém com o primeiro réu, o segundo réu atendeu a autora no final de Julho de 2004, pois esta tinha recebido uma nota de culpa da sua entidade patronal sociedade P., Lda, proprietária do Externato .... (Quesito 70º da Base Instrutória);
11 – Naquela nota de culpa a autora vinha acusada em suma de agredir fisicamente os seus alunos com uma faixa etária de 6 anos. (Quesito 71º da Base Instrutória);
12 – Depois da conferência referida em 9) e 10), a Autora teve várias conferências com o Dr. EA, sempre na sequência de marcações prévias feitas através dos serviços do Sindicato (Quesito 10º da Base Instrutória);
13 – Conferências que inicialmente ocorreram na sede do Sindicato e depois, a partir de Julho de 2005, no escritório do advogado Dr. EA. (Quesito 11 º da Base Instrutória);
14 – Na primeira conferência referida em 9), o Dr. EA inteirou-se do processo disciplinar instaurado à A., designadamente tomando conhecimento da nota de culpa recebida pela Autora e aceitou aconselhá-la no seu decurso e particularmente elaborar a resposta a essa nota de culpa. (Quesito 12º da Base Instrutória);
15 – Nessa sequência o Dr. EA solicitou à Autora que colocasse por escrito os factos que entendia constituírem a sua defesa, escrito este a que deu forma e redação própria na resposta à nota de culpa que depois elaborou. (Quesito 13º da Base Instrutória);
16 – O réu elaborou a resposta à nota de culpa, que a autora assinou e que foi entregue à entidade empregadora, conforme documento de fls. 121 a 135. (Quesito 72º da Base Instrutória);
17 – A gerência da sociedade P., Lda, dirigiu à Autora carta datada de 1/10/2004, e esta recebeu-a, comunicando-lhe que “na sequência do processo disciplinar instaurado contra V. Exa. Vimos informar que a sociedade P., Lda, fundamentando-se no relatório final subscrito pelo instrutor do processo, deliberou proceder ao despedimento de V. Exa. com justa causa./Assim o contrato de trabalho existente entre esta sociedade e V. Exa., na qualidade de professora do Externato ..., cessará na data de recepção da presente carta”, conforme teor do documento de fls. 25, que no mais se dá aqui integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais. (Alínea F dos Factos Assentes);
18 – Esta carta foi remetida à Autora acompanhada do relatório final do respetivo processo. (Alínea G dos Factos Assentes);
19 – Não se tendo conformado com a decisão de despedimento referida em 17), a Autora pediu nos Serviços do 1 ° R., uma nova conferência com o 2° R., na qual, pelo menos, lhe mostrou para sua análise a documentação recebida: a carta do despedimento e o relatório do processo disciplinar(Quesito 14º da Base Instrutória);
20 – Comunicou-lhe, então a sua revolta pela injustiça do despedimento e a sua vontade de impugnar judicialmente tal decisão. (Quesito 15º da Base Instrutória);
21 – Nesta conferência, a A e o 2° R., analisaram designadamente a carta de despedimento recebida pela Autora, a situação e as perspetivas de sucesso da impugnação judicial. (Quesito 16º da Base Instrutória);
22 – O 2° R aconselhou a Autora a propor ação para impugnar o despedimento. (Quesito 17º da Base Instrutória);
23 – Foi então acordado que seria proposta, pelo 2°. R., no Tribunal do Trabalho, a ação de impugnação do despedimento da A e que isso seria feito perto do termo do respetivo prazo - um ano contado da notificação recebida em Outubro de 2004 - e que a Autora deveria completar os documentos com outros necessários à fundamentação do pedido. (Quesito 18º da Base Instrutória);
24 – A A. foi ainda então informada, pelo 2°.R., de serem imprevisíveis a evolução e a demora do processo. (Quesito 20º da Base Instrutória);
25 – Em Julho de 2005, não tendo sido mais contactada pelos RR., a A. pediu, aos Serviços do 1°. R., nova conferência com o 2° R. para se informar da situação e completar o que fosse eventualmente necessário. (Quesito 21 º da Base Instrutória);
26 – Esta conferência teve lugar no dia 11 de Julho de 2005 e nela a A e o 2° R. passaram em revista o processo, tendo o 2° Réu dito à Autora que apenas faltava entregar nos Serviços do Sindicato a provisão para o pagamento da taxa de justiça inicial, no valor de € 133,50. (Quesito 22º da Base Instrutória);
27 – O que a A. fez, no dia 13 imediato, por cheque. (Quesito 23º da Base Instrutória);
28 – Na reunião entre a autora e o segundo réu ocorrida em 11/07/2005, foi pela autora emitida a procuração para a propositura da Acção de Impugnação de Despedimento cuja cópia consta a fls. 136. (Quesito 73º da Base Instrutória);
29 – Em 21/10/2005 a A. recebeu um telefonema da funcionária do Sindicato, D . A, que lhe pediu que enviasse imediatamente, para o Sindicato, por fax, cópia da carta de despedimento. (Quesito 24º da Base Instrutória);
30 – A A. disse-lhe que já a tinha entregue, e até mais do que uma vez, tendo a funcionária dito que não a encontravam e que era urgente. (Quesito 25º da Base Instrutória);
31 – A A. enviou imediatamente nesse mesmo dia de uma estação dos Correios, por fax, essa carta. (Quesito 26º da Base Instrutória);
32 – Em fins de 2007, a A. pediu, nos Serviços do 1° R, a marcação de uma conferência com o 2° R. (Alínea H dos Factos Assentes);
33 – A conferência referida em 32) teve lugar a 19.12.2007, no escritório do Advogado 2° Réu (Quesito 27º da Base Instrutória);
34 – Nela a Autora foi informada, pelo 2°. R., de que as notícias não eram boas e que o processo não tinha chegado a entrar no tribunal. (Quesito 28º da Base Instrutória);
35 – Mais foi informada, pelo 2°. R, de que: a) – quando recebeu o fax referido em 31) com a carta de despedimento tinha concluído que tinha caducado o direito de propor a ação por parte da autora, razão por que a não propôs e que nada mais podia ser feito a nível processual; e b) - lamentava o sucedido e que a ser exato que a Autora havia entregue a carta de despedimento nos serviços do Sindicato anteriormente ao seu envio por fax em Outubro de 2005 deveria ter ocorrido “falha” daqueles serviços, que “não devia ter acontecido” e que então a Autora deveria reclamar junto do Sindicato o direito a ser indemnizada. (quesitos 29º e 32º da Base Instrutória);
36 – A A. ficou chocada e indignada com o que lhe foi comunicado e ainda por nada lhe ter sido entretanto dito. (Quesito 30º da Base Instrutória);
37 – A A. ficou ainda muito preocupada com o que tal significava em termos de perdas remuneratórias pela impossibilidade de angariar novo posto de trabalho, uma vez que fora despedida sob a acusação designadamente de maltratar fisicamente alunos do 1 ° ciclo do ensino básico de 6 anos de idade, e com o que tal significava para a sua vida diária em termos de disponibilidade monetária e por inactividade, e bem assim com o que tal implicava na sua imagem, que assim ficaria para sempre associado ao labelo do despedimento disciplinar. (Quesito 31º da Base Instrutória);
38 – A A. dirigiu ao 1°. Réu carta de 20/01/2008, onde afirmou julgar ser de elementar justiça ser indemnizada no montante correspondente ao que iria receber, se tudo corresse, como era esperado. “Para isso confio nas contas feitas pelo Dr. EA, a partir de todos os elementos já disponibilizados (que por certo se encontram no processo) e de acordo com a informação que me fora dada na 1ª consulta”, conforme teor do documento de fls. 27 a 29, que no mais se dá aqui integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais. (Alínea I dos Factos Assentes);
39 – Na sequência desta carta e para tratar do assunto, a Direcção do Sindicato marcou uma reunião, nas suas instalações, que teve lugar a 09/05/2008 e na qual estiveram presentes, com a A., o Prof. P, o Dr. EA e o tesoureiro da Direção. (Alínea J dos Factos Assentes);
40 – Na reunião referida em 39) foi comunicado pelos RR à Autora que esta deveria pôr por escrito de forma discriminada os montantes indemnizatórios que reclamava e os respetivos fundamentos. (Quesito 36º da Base Instrutória);
41 – A A. enviou ao presidente do 1 º R carta de 16/05/2008 com o seguinte teor: “Para efeitos de pagamento de indemnização e de acordo com o que foi decidido em reunião, no passado dia 9 de Maio, na qual estiveram presentes o Prof. P, o Dr. EA, o tesoureiro desse sindicato e eu própria, venho apresentar os dados, a partir dos quais a indemnização que me é devida, deve ser calculada:
Cinco anos de serviço prestados no Externato ...
Vencimento mensal auferido: 2 317.00 euros.
Três anos e dois meses de subsídio de desemprego
Total de subsídio recebido: 43 952.04 euros.”, conforme respectiva cópia a fls. 30 e 31, que no mais se dá aqui integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais.
(Alínea K dos Factos Assentes).
42 – Por carta de 1/07/2008, a A. pediu nova reunião à Direcção, conforme teor da respetiva cópia a fls. 32, que no mais se dá aqui integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais. (Alínea L dos Factos Assentes).
43 – Em Outubro seguinte recebeu a Autora, do presidente do Sindicato, carta de 15/10/2008, conforme respetiva cópia a fls. 34 que aqui se dá por reproduzida, a qual era acompanhada de cópia de uma outra carta, de 13/10/2008, dirigida pelo mesmo ao Advogado Dr. EA e que tinha o seguinte teor: “Como é do seu conhecimento, temos vindo a acompanhar o processo indicado em tópico [processo da associada MB], que não chegou a entrar em Tribunal, por incumprimento por parte de V. Exª do prazo para o fazer, na qualidade de advogado que assumiu o processo em causa, no âmbito das suas funções profissionais no SINDICATO ..../ O SINDICATO ... declina a responsabilidade do facto atrás descrito no dr. EA, por, enquanto organização sindical, ser estranho ao referido incumprimento”, conforme respetiva cópia a fls. 32. (Alínea M dos Factos Assentes);
44 – Antes da carta referida em 43) nunca a Autora fora informada relativamente à ativação de qualquer seguro do 2° Réu. (Quesito 37º da Base Instrutória);
45 – A pedido do 2° Réu e agora com menção de ser para este efeito de ativação do seguro, a Autora enviou-lhe carta de 22/02/2009, com o teor de fls. 35 e 36. (Quesito 39º da Base Instrutória);
46 – Tendo os dados ali expressos sido fornecidos pelo 2° R. Quesito 40º da Base Instrutória);
47 – Por carta de 14/04/2009, o 2° R. acusou a receção da carta anterior e informou a A. de que “A questão foi desde logo participada por mim à A - Companhia de Seguros, S.A. onde está a ser tratada no âmbito da apólice RC54605180, tendo o processo de sinistro o n°05RC804470”, conforme documento de fls. 37. Quesito 41º da Base Instrutória);
48 – Por carta de 20/05/2009, a seguradora informou o 2° R., seu segurado, de que não assumia a responsabilidade pelo “sinistro”, conforme teor do documento de fls. 38. (Quesito 42º da Base Instrutória);
49 – A A. só tomou conhecimento desta posição da seguradora por carta de 15/06/2009, quando, a seu pedido, o advogado Dr. EA lhe enviou cópia da mesma, conforme documento de fls. 39. (Quesito 43º da Base Instrutória);
50 – O 2° R., instado pela A. sobre o procedimento a seguir, comunicou-lhe, verbalmente, que nada mais podia fazer, dando o assunto por encerrado. (Quesito 44º da Base Instrutória);
51 – A A. dirigiu ao 1°. R a carta de 13/07/2009, pedindo reunião urgente com o seu presidente, conforme documento de fls. 40 e 41, que no mais se dá aqui integralmente por reproduzido para todos os efeitos legais. (Alínea N dos Factos Assentes);
52 – A Autora instaurou contra o 1 ° e 2° Réus no Tribunal de Trabalho de Lisboa, em 29/7/2010, autos de processo comum pedindo que os Réus fossem “condenados como responsáveis pelo facto de não ter sido proposta no respectivo prazo legal, que injustificada e negligentemente deixaram decorrer, a acção de impugnação do acto de despedimento com justa causa da A.” e fossem solidariamente condenados a indemnizar a Autora pelos danos patrimoniais e não patrimoniais que, por esse facto, lhe causaram acrescido de juros vencidos e vincendos, e que sejam definidos como valores dessa indemnização os seguintes:
“danos patrimoniais €113.533,00
Danos não patrimoniais €5.000,00
Juros vencidos reclamados sobre o primeiro valor deduzido das restituições e pagamentos legais €5.103,00
Juros vincendos, os que acrescerem até ao pagamento, a calcular à taxa que vigorar, sobre o valor apurado de €69.580,96; mais pedindo que o pagamento dessa indemnização seja feito da seguinte forma:
- por devolução ao Fundo de Desemprego de €43.952,04
- por entrega à DG Impostos (IRS – 11 %) e à CGA (contribuição – 10%) €7.653,90
€6.958,04
- por entrega à Autora o remanescente valor de €65.072,00”, conforme teor de fls. 272 a 290. (Alínea O dos Factos Assentes)
53 – Os 1° e 2° Réus foram citados em tal ação em 8/10/2010. (Alínea P dos
Factos Assentes)
54– O advogado Dr. EA foi membro da EA,…–
Sociedade de Advogados, tendo após alguns anos adquirido as quotas de todos os seus sócios, passando a sociedade a denominar-se EA e … - Sociedade de Advogados, com um único sócio, que era o réu, sociedade esta que se extinguiu passando o réu a exercer a advocacia em nome individual. (Alínea Q dos Factos Assentes);
55 – O Réu transferiu a responsabilidade civil emergente da sua atividade de advogado para a para a A - Companhia de Seguros
por meio de contrato de seguro titulado pela apólice de seguro RC 54605180, conforme teor do documento de fls. 229 a 239 que no mais se dá por reproduzido; sendo que, foi inscrita no registo comercial a fusão, por incorporação, da A - Companhia de Seguros, S.A., na …, cuja denominação social foi alterada para A - Companhia de Seguros, S.A.. (Alínea R dos Factos Assentes);
56 – Entre 01/10/2004 e e 28/02/2008 a A. foi remunerada pelo Fundo de Desemprego. (Quesito 45º da Base Instrutória);
57 – Em 1 de Março de 2008 a A. passou à situação de aposentada. (Quesito 46ºda Base Instrutória);
58 – A Autora auferia à data referida em 17) o vencimento mensal líquido de cerca de €1.500 e ilíquido de €2.317,00. (Quesito 47º da Base Instrutória);
59 – Subsidiada pelo Fundo de Desemprego, passou a auferir doze remunerações mensais anuais de €1.156,00. (Quesito 48º da Base Instrutória);
60 – Com a sua aposentação àquela data a autora foi penalizada com uma dedução de 22,5% na pensão de aposentação, que ficou assim no valor mensal ilíquido de €1.526,93. (Quesito 49º da Base Instrutória);
61 – A instauração e o desenvolvimento do processo disciplinar, a culminar no despedimento, foram a causa de grande sofrimento, angústia e preocupação da autora. (Quesito 50º da Base Instrutória);
62 – A autora era à data referida em 6), uma professora experiente e que nunca tinha sido alvo de qualquer processo disciplinar e que sempre foi considerada e respeitada pelos seus superiores, seus pares e colegas de trabalho, pelos alunos e respetivos familiares. (Quesito 51 º da Base Instrutória);
63 – As mesmas preocupação, angústia e sofrimento continuaram após o despedimento, no confronto com a desocupação, para que não estava preparada, e com a súbita e total mudança de vida. (Quesito 52º da Base Instrutória);
64 – Preocupação, angústia e sofrimento que persistem quotidianamente, particularmente devido à redução do seu rendimento mensal. (Quesito 53º da Base Instrutória);
65 – Antes do processo disciplinar que lhe foi movido, a Autora sofreu de doença pneumológica, à qual foi tratada durante meses. (Quesito 54º da Base Instrutória);
66 – A autora vem também sofrendo com o facto de se sentir atingida no seu bom nome profissional. (Quesito 55º da Base Instrutória);
67 – O Sindicato ... (SINDICATO ...), com vista a proporcionar aos seus associados assistência jurídica, nos conflitos das relações de trabalho, para além de ter advogados que para si trabalham na qualidade de funcionários e que prestam assessoria jurídica à sua direcção, bem como consulta jurídica e patrocínio forense aos seus associados, acorda ainda com outros advogados a prestação por estes de serviços jurídicos em regime de avença, serviços estes de consulta jurídica e de exercício de mandato forense que os advogados se obrigam a prestar aos associados do sindicato.(Quesito 57º da Base Instrutória);
68 – Os associados do réu SINDICATO ..., sempre e quando pretendem beneficiar de assistência jurídica, marcam através dos serviços do próprio Sindicato consultas para um advogado, contratado pelo sindicato, dentro dos advogados por este contratados e avençados, e por eles são atendidos. (Quesito 58º da Base Instrutória);
69 – Quando os advogados prestam os serviços aos associados do réu nos termos referidos em 62) são auxiliados em termos de serviço administrativo e de secretaria, designadamente na marcação de consultas, abertura de processo, receção de documentos, seu arquivamento na pasta de processo respetiva e no pagamento de taxas de justiça, por empregados, que o SINDICATO para o efeito disponibiliza. (Quesito 59º da Base Instrutória);
70 – Os advogados contratados pelo sindicato ora primeiro réu para servirem os seus associados depois de contactados por estes estabelecem com os mesmos uma relação de advogado/cliente, apenas destes recebendo instruções, e com a única exceção de que o advogado é remunerado pelo Sindicato (Quesito 60º da Base Instrutória);
71 – O Sindicato não dá instruções ao advogado no âmbito da relação entre este e o associado. (Quesito 61 º da Base Instrutória);
72 – Também a relação do Sindicato Réu com o Dr. EA se estabeleceu nestes moldes em regime de avença desde 1978. (Quesito 62º da Base Instrutória);
73 – O Dr. EA é um conceituado e prestigiado Advogado, com conhecimentos e experiência, designadamente nas áreas do direito do trabalho e do direito administrativo e da função pública, sendo autor de obras publicadas. (Quesito 63º da Bse Instrutória);
74 – O Dr. EA é Advogado com mais de 40 anos de atividade e tem uma pendência processual de mais de 200 processos em Juízo. (Quesitos 64º e 81º da Base Instrutória);
75 – Os Serviços de Apoio do 1º réu - Serviços de Apoio aos advogados contratados, por avença, - sempre praticaram todas as operações materiais que o 2º réu lhes pediu que praticassem, designadamente solicitaram à autora o envio da decisão do despedimento. (Quesito 65º e 67º da Base Instrutória);
76 – Os Serviços de apoio do 1º réu marcaram todas as reuniões entre o Advogado e a Associada sempre que cada um deles o solicitou. (Quesito 66° da Base Instrutória);
77 – A carta enviada pela autora como referido em 31) através de fax não foi acompanhada da fundamentação constante do relatório
do instrutor nem do “subscrito” (sic) em que ambos os documentos (decisão de despedimento e relatório) lhe foram enviados. (Quesito 68° da Base Instrutória);
78 – A decisão comunicada a autora como requerida em 17) foi fundamentada na discriminação de factos relativos a quotidianas agressões físicas por parte da autora aos seus alunos, de 6 e 7 anos de idades, e ainda por falta de respeito aos seus superiores hierárquicos, designadamente, à diretora da escola. (Quesito 69° da Base Instrutória);
79 – Atento o volume de processos que tem entre mãos o ora 2° réu reserva normalmente os períodos de férias para preparar a entrada dos processos cujo prazo de propositura o permite. (Quesito 76° da Base Instrutória);
80 – Em data não concretamente apurada mas anterior ao telefonema referido em 29), o 2° Réu solicitou às funcionárias do Sindicato Réu que obtivessem junto da Autora carta do despedimento dizendo que a não encontrava no dossier/processo respeitante à Autora (Quesitos 77° e 78° da Base Instrutória);
81 – Ao receber aquela carta que ulteriormente lhe foi remetida pelos serviços do Sindicato Réu após a receção do fax enviado pela Autora como referido em 31), o ora 2° réu constatou que a mesma era datada de 1 de Outubro de 2004, sendo que em data não concretamente apurada o 2° Réu concluiu que já decorrera o prazo de exercício do direito de ação por parte da Autora.
(Quesitos 79° e 80° da Base Instrutória);
E vem julgada como não provada a seguinte factualidade:
I – A instauração do processo disciplinar à autora ocorreu apenas na sequência da situação descrita em 6. (Quesito 5º da Base Instrutória).
II – Na 2ª conferência com o Dr. EA, ocorrida após a Autora ter sido notificada da decisão de despedimento, esta logo entregou àquele, cópias da documentação recebida: a carta do despedimento e o relatório do processo disciplinar. (Quesito 14º da Base Instrutória).
III – Nesta conferência, a A e o 2° R. analisaram o relatório do processo disciplinar. (Quesito 16º da Base Instrutória).
IV – Nesta conferência, a A e o 2° R. não analisaram o relatório do processo disciplinar. (Quesito 16º da Base Instrutória).
V – O 2° R disse, a seguir, à A que, tudo ponderado, pela experiência que tinha, pelos precedentes que conhecia de casos idênticos, pela carreira da A, por o incidente ter ocorrido no termo do ano letivo em que todos se encontram cansados, não tinha dúvidas sobre o sucesso dessa ação (Quesito 17º da Base Instrutória).
VI – Foi acordado entre a Autora e o 2° Réu que a ação de impugnação do despedimento da A seria proposta perto do termo do prazo de um ano com início a 01 /10/2005. (Quesito 18º da Base Instrutória).
VII – Para esse efeito, além do já entregue, a Autora entregou, pouco tempo depois, em mão, ao advogado, mais os seguintes documentos:
- o recibo das contas finais,
- o contrato de trabalho,
- o último recibo de vencimento e
- um documento comprovativo do tempo de serviço na “Voz do Operário”.(Quesito 19º da Base Instrutória).
VIII – A A. foi ainda então informada, pelo 2°.R., de que o tempo de demora do processo nunca seria inferior a um ou dois anos. (Quesito 20º da Base Instrutória).
IX – Na conferência havida entre Autora e 2° Réu em 11 de Julho de 2005 foi por ambos verificado que estava tudo em ordem com o processo. (Quesito 22º da Base Instrutória).
X – Na reunião de 19/12/2007 a Autora foi informada pelo 2°. R. de que o processo não tinha chegado a entrar no tribunal “por falha dos serviços”. (Quesito 28º da Base Instrutória).
XI – Na reunião de 19/12/2007 a Autora foi informada, pelo 2°. R, de que: lamentava “a falha”, que “não devia ter acontecido”, reconhecia o seu próprio erro e o do Sindicato; reconhecia que a A tinha “todo” o direito a ser indemnizada, e que ele próprio assumiria a sua quota-parte de responsabilidade (Quesito 29º da Base Instrutória).
XII – A Autora dirigiu-se, de imediato, após a reunião em 19/12/2007 com o 2° Réu, à sede do Sindicato onde pediu para falar com um membro da direção, tendo sido atendida, no hall de entrada e de pé, pelo membro dessa direção Prof. P, a quem, verbalmente, relatou o sucedido, acusando o Sindicato e o advogado 2° Réu de “negligência culposa” e referiu os prejuízos económicos e outros daí decorrentes, afirmando a sua pretensão de ser indemnizada. (quesito 33º da Base Instrutória).
XIII – Este dirigente lamentou o sucedido e reconheceu que a A. tinha o direito de ser “ressarcida”. (quesito 34º da Base Instrutória).
XIV – Nesta reunião foi reconhecido e aceite por todos os ali presentes que a A. tinha direito a ser indemnizada pelo comportamento dos 1 ° e 2° Réus e que, nesse sentido, deveria completar a carta anterior enviando ao 1 °. R. uma nota discriminada sobre o montante indemnizatório que reclamava e os respetivos fundamentos, para serem considerados no cálculo da indemnização que lhe seria atribuída, a final. (Quesito 35º da Base Instrutória).
XV – Foi o Sindicato Réu quem designou o 2° Réu para a consulta à Autora. (Quesito 38º da Base Instrutória).
XVI – A Autora auferia à data referida em 17) o vencimento mensal líquido de €1.564,75. (Quesito 47º da Base Instrutória).
XVII – A Autora aposentou-se com 57 anos de idade. (Quesito 49º da Base Instrutória).
XVIII – Virtude da penalização pela reforma antecipada a pensão de aposentação da Autora ficou reduzida a €1.201,51. (Quesito 49º da Base Instrutória).
XIX – A autora teve conhecimento de que não fora instaurada a acção de impugnação do despedimento em momento anterior a 31 de Julho de 2007. (Quesito 56º da Base Instrutória).
X – O Sindicato ... tem apenas advogados a trabalhar para si em regime de avença. (Quesito 57º da Base Instrutória).
XXI – Os Serviços de Apoio do 1 ° réu -- Serviços de Apoio aos advogados a pedido do 2° Réu pediram à autora dinheiro para a taxa de justiça. (Quesito 65º da Base Instrutória).
XXII – Foi de imediato que os Serviços de Apoio do 1° réu satisfizeram todas as instruções dadas pelo 2° réu para solicitar da autora quaisquer importâncias ou quaisquer documentos. (Quesito 67º da Base Instrutória).
XXIII e XXIV – A decisão comunicada a autora como requerida em 17) teve como causa quotidianas agressões físicas por parte da autora aos seus alunos, de 6 e 7 anos de idades, e comportamentos da Autora de falta de respeito aos seus superiores hierárquicos, designadamente, a diretora da escola. (Quesito 69º da Base Instrutória).
XXV – Foi na reunião entre Autora e o 2° Réu ocorrida no dia 11/07/2005 que foi equacionada a questão da data de propositura da ação, tendo então o réu alertado a autora para os riscos de, na contestação, a empregadora poder vir pedir o pagamento de indemnizações pelos reflexos negativos que a autora provocara na imagem pública do externato com os comportamentos que lhe eram imputados, tendo, por essa razão, sido recomendado que a ação desse entrada próximo do termo do prazo prescricional, inviabilizando por essa forma que a empregadora pudesse deduzir o pedido indemnizatório ultrapassado que fosse o prazo prescricional à altura da apresentação da contestação. (Quesito 74º da Base Instrutória).
XXVI – O ora réu esclareceu a autora de que, em situações semelhantes, difícil era por vezes a prova por parte dos empregadores atendendo ao facto de a mesma ter de ser produzida pelas crianças, cujos depoimentos eram muitas vezes contraditórios. (Quesito 75º da Base Instrutória).
XXVII – Em Setembro de 2005, o ora réu minutou a petição inicial e reparou que não tinha no dossier que lhe fora remetido pelos serviços do réu Sindicato a carta de despedimento, ou sequer a data do seu recebimento pela autora. (Quesito 77º da Base Instrutória).
XXVIII – Ainda em Setembro de 2005 e volvidos alguns dias sobre o referido em XXVII, o 2° Réu contactou os serviços do Réu Sindicato pedindo aquele documento e o envelope contendo a referida carta. (Quesito 78º da Base Instrutória).
XXXIX – Ao constatar ter decorrido o prazo para o exercício do direito de ação de impugnação de despedimento, o 2º Réu deu a
conhecer esse facto aos serviços do réu Sindicato e que por isso não iria intentar a ação. (Quesito 80º da Base Instrutória).
XXX – O 2° réu está agora no 42° ano do exercício da Advocacia, tem uma pendência processual de cerca de 500 processos em Juízo, e nunca deixou passar qualquer prazo de prescrição para propositura de qualquer ação. (Quesito 81 º da Base Instrutória).
II – O comando decisório emitido na sentença fundou-se essencialmente nos seguintes argumentos e raciocínio:
- o 1° réu disponibilizou gratuitamente à autora, dada a sua qualidade de associada, serviços de consulta e assessoria jurídica através de advogado com o qual aquele tinha contrato de avença, estabelecendo-se também um contrato de mandato forense entre a autora e este advogado – o 2º réu – que, no seu cumprimento, agia no âmbito de relação comitente-comissário estabelecida entre ambos os réus;
- assim, a responsabilidade de ambos os réus é a mesma, o que leva a que improceda a exceção de prescrição por ser aplicável, quanto a ambos, o prazo geral de 20 anos;
- sendo a obrigação assumida por um advogado para com o seu cliente uma obrigação de meios, cabe-lhe atuar com diligência e rigor, utilizando os conhecimentos técnico-jurídicos e os recursos da experiência profissional ao seu alcance, tendo em consideração um padrão de conduta definido à luz dos ditames das respectivas leges artis;
- só por falta de cuidado e diligência do 2° réu não foi proposta tempestivamente a ação de que se encarregara nos termos acordados com a autora;
- a perda da oportunidade de ganhar uma ação só pode determinar a atribuição de uma indemnização em função da probabilidade de na mesma se obter ganho de causa, que, na falta de base lógica segura, será de fixar em 50% para cada uma das partes.
Com esta base teórica foram arbitradas as indemnizações acima mencionadas.
Das nulidades atribuídas à sentença:
O 2º réu imputa à sentença, por duas vezes – conclusões 12ª e 24ª –, a nulidade prevista na d) do nº 1 do art. 615º do CPC – diploma a que respeitam as normas doravante referidas sem menção de diferente proveniência.
Na conclusão 12ª, o 2º réu reporta a nulidade à segunda parte da norma, atribuindo, assim, à sentença o conhecimento de questão de que não podia tomar conhecimento.
E tal vício é por ele radicado em erro que se terá cometido na valoração da prova, imputando-se-lhe responsabilidade sem que a prova produzida legitime tal conclusão, tanto mais que se dera como provada a sua competência profissional.
Já a nulidade invocada na conclusão 24ª decorreria de não poderem ser atendidos na indemnização os danos patrimoniais e não patrimoniais invocados pela autora por nenhum facto os ligar à caducidade do direito de instaurar a ação de impugnação do despedimento.
Se bem entendemos o seu raciocínio, também aqui estaria em causa a segunda parte da citada alínea d) do nº 1 do art. 615º.
Esta, em perfeita sintonia com a imposição estabelecida no nº 2 do art. 608º – nos termos da qual, e além do mais, o juiz não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras -, fere de nulidade a sentença em que o juiz conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Ora, a existência de responsabilidade por parte do 2º réu, o seu dever de indemnizar os danos patrimoniais e não patrimoniais alegadamente sofridos pela autora são questões suscitadas pela autora na sua petição inicial e que foram debatidas pelos réus nas suas contestações, cabendo ao tribunal o seu conhecimento.
Daí que não haja qualquer irregularidade formal que afete, pelos motivos invocados, a sentença.
Problema diferente é o de saber se, perante os factos julgados como provados – julgamento que as partes não puseram em causa -, a dita responsabilidade do 2º réu realmente existe; mas o acerto ou desacerto da solução adotada a este respeito, repercutindo-se no mérito da sentença, em nada interfere com a sua regularidade formal.
As nulidades imputadas à sentença não se verificam, pois.
Da responsabilidade do 2º réu:
Uma vez que na sentença se atribuiu responsabilidade contratual ao 2º réu – o advogado EA – que depois foi alargada ao 1º réu – o Sindicato - por virtude de uma relação de comissão que se teve como existente, consideramos adequado começar por averiguar se o 2º réu está, e em que medida, obrigado a indemnizar a autora; só no caso de se concluir pela existência dessa responsabilidade, caberá averiguar se a do 1º réu também existe.
A causa de pedir da presente ação é a omissão de propositura de uma ação em que a ora autora impugnaria a decisão de despedimento, com invocação de justa causa, emitida pela sua entidade patronal.
Estamos perante a questão da ressarcibilidade da perda de “chance”, ou de oportunidade, que foi amplamente debatida na sentença apelada e nas alegações e contra-alegações que instruíram este recurso, problemática que tem vindo a merecer atenção significativa da doutrina e sobre a qual os tribunais têm sido com frequência chamados a pronunciar-se.
A ora relatora interveio já como adjunta no acórdão desta Relação, proferido em 29/10/2013, no processo nº 1922/05.8TVLSB.L1-7[1], cujo conteúdo se seguirá de perto.
As relações entre a autora e o 2º réu, descritas nos factos nºs 8 e seguintes, ocorreram ao abrigo de um contrato de mandato atípico, denominado mandato forense, com poderes de representação, que se regia, à data da sua celebração, em especial, pelo Estatuto da Ordem dos Advogados (EAO), aprovado pelo Dec. Lei n.º 84/84, de 16 de Março, depois alterado e republicado pela Lei n.º 80/2001, de 20 de Julho, e por fim revogado e substituído pelo EOA aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro, aplicando-se ainda, a título subsidiário, o regime do contrato de mandato civil constante dos artigos 1157.º a 1184.º do CC.
Ao 2º réu cabia observar as obrigações constantes do artigo 83.º do EAO, aprovado pelo Dec. Lei n.º 84/84, no domínio das relações com os clientes, prescrevendo as alíneas c), d) e j) do seu n.º 1 o seguinte:
“1. Nas relações com o cliente, constituem deveres do advogado:
c)–Dar ao cliente a sua opinião conscienciosa sobre o merecimento do direito ou pretensão que se invoca, assim como prestar, sempre que lhe for pedido, informação sobre o andamento das questões que lhe forem confiadas;
d)– Estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando, para o efeito, todos os recursos da sua experiência, saber e actividade;
j)–Não abandonar o patrocínio do constituinte ou o acompanhamento das questões que lhe estão cometidas sem motivo justificado.“
Com a entrada em vigor do novo Estatuto, aprovado pela Lei nº 15/2005 , de 26 de Janeiro , estes deveres encontram correspondência nas als. a), b) e e) do nº 1 do seu art. 95º.
As obrigações assumidas pelo advogado para com o seu cliente não pertencem ao tipo das denominadas obrigações de resultado, visto que não fica contratualmente obrigado a proporcionar ao cliente a obtenção daquilo que este pretende como satisfação do direito que invoca; a obrigação do advogado é a de desenvolver “… a sua actividade com a máxima diligência e rigor, utilizando os conhecimentos técnico-jurídicos e os recursos da experiência profissional ao seu alcance, para levar a causa a bom termo …”, não garantindo “… em absoluto o sucesso da acção.”[2]
Estamos no campo das chamadas obrigações de meios.
Para se aproveitar da responsabilidade contratual por não cumprimento de obrigação deste tipo “… recai sobre o credor não só o ónus de provar a falta de verificação do resultado pretendido, mas também o ónus de provar a falta de cumprimento do dever objectivo de diligência ou de cuidado, mormente requeridos pelas leges artis, como pressuposto de ilicitude, incumbindo, por seu turno, ao devedor o ónus de provar a inexigibilidade desse comportamento, a fim de ilidir a presunção da culpa.” [3]
Dos factos nºs 8 a 16, 67, 70 e 72 resulta que o 2º réu, enquanto advogado ligado ao 1º réu por avença e para o efeito escolhido pela autora, acompanhou esta na defesa apresentada no processo disciplinar que lhe foi movido; e posteriormente – como resulta dos factos nºs 19 a 28 – tomou conhecimento da carta de despedimento, que a autora lhe mostrou, tendo-a aconselhado a propor ação para sua impugnação e delineado a estratégia a seguir para esse efeito, para o que a autora emitiu a necessária procuração; e, não encontrando aquela carta no seu dossier, diligenciou no sentido de que os serviços do 1º réu contactassem a autora para dela obterem o documento em falta – factos nºs 29-31 e 80.
Depois de receber tal documento, o 2º réu verificou que já decorrera o prazo para propositura da ação de impugnação do despedimento – facto nº 81.
É manifesto, perante este acervo factual, que o 2º réu negligenciou gravemente os seus deveres para com a autora, sua cliente.
Para assegurar a interposição tempestiva da ação, impunha-se-lhe que controlasse as coordenadas de tempo que deviam reger a sua atuação, uma vez que, sendo a carta de despedimento datada de 1/10/2004, a propositura da ação teria de ocorrer até 1/10/2005 – ou até data ligeiramente posterior, em função do dia em que aquela carta fora recebida.
É inaceitável que, apesar da obrigação legal que sobre ele impendia, o 2º réu, encarregado do assunto com quase um ano de antecedência, e tendo até estado com a autora a menos de três meses do termo do prazo, não se tenha assegurado, de modo eficaz, de que estava na posse dos elementos necessários e não tenha anotado devidamente os “timings” a respeitar.
Por isso, não tem qualquer justificação o facto de o 2º réu, só depois de 21/10/2005, ao receber nova cópia da carta de despedimento, ter constatado que expirara já o prazo para a propositura da ação; e é absolutamente incompreensível e merecedor de forte censura a circunstância de não ter, então, informado a autora de tal facto – factos nºs 32-35.
É manifesto, pois, que o 2º réu incumpriu o contrato.
Põe-se, então, e desde logo, a questão de saber se deste incumprimento resultaram danos para a autora, análise que só pode ser feita na ótica de determinar se houve danos resultantes da perda da possibilidade de fazer seguir uma ação declarativa onde poderia obter compensação pelos prejuízos decorrentes do despedimento, nomeadamente por via indemnizatória ou pela reintegração no seu posto de trabalho.
“A primeira questão é saber se o chamado dano por perda de chance, nomeadamente processual, pode ser qualificado, à luz do direito português, como um dano autónomo e em que condições.
Como é sabido, no quadro da responsabilidade civil, a nossa lei não contempla, nem teria de contemplar, uma definição de dano, mas refere-o como um dos pressupostos ou fundamentos da obrigação de indemnizar, nos artigos 483.º, n.º 1, e 798.º do CC.
Todavia, não deixa de fornecer parâmetros para que se possa formular uma tal definição (artigos 562.º a 566.º do mesmo diploma).
Desde logo, o artigo 562.º, ao proclamar o princípio geral da obrigação de indemnizar, consigna que: Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação. E o artigo 563.º, sob a epigrafe Nexo de causalidade, prescreve que: A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão. Por sua vez, o artigo 564.º, n.º 1, para efeitos de cálculo indemnizatório, distingue duas espécies de danos: a dos danos emergentes, como sendo o prejuízo causado; e a dos lucros cessantes, traduzidos nos benefícios que o mesmo lesado deixou de obter em consequência da lesão. Além disso, o n.º 2 do referido normativo contempla ainda os danos futuros, desde que previsíveis, seja com absoluta certeza, seja com suficiente probabilidade. Por fim, o artigo 566.º depois de, no seu n.º 1, consagrar o princípio da prioridade da reconstituição natural, no n.º 2 determina que, sem prejuízo de outras disposições, se recorra à indemnização por equivalente pecuniário com base na chamada fórmula ou teoria da diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem os danos. E, segundo o n.º 3, se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados.
(…) Daí que o dano não se traduza numa entidade puramente empírica, nem numa mera categoria normativa. Assume-se, antes, como um conceito empírico-normativo, que convoca um dado naturalístico mas requer um referencial normativo, o que … deflui das disposições anteriormente citadas.
Ali se exige, pois, uma equação entre a situação real económica em que o lesado se encontra na data mais recente que possa ser atendida e a situação hipotética que existiria se não tivesse ocorrido o evento lesivo.
Ora, se aquela situação real é demonstrável directamente pela realidade de facto, já a situação hipotética só é alcançável através de um juízo de probabilidade a formular dentro dos limites normativos estabelecidos.
Por isso, na definição de qualquer dano existe, em maior ou menor grau, uma dimensão recortada com apelo a um juízo de probabilidade, que não uma certeza de absoluta verificabilidade, o que se torna bem patente nos casos de lucros cessantes - enquanto benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão, ou seja, que obteria se não fosse essa lesão -, ou ainda nos casos de danos futuros previsíveis, certos ou suficientemente prováveis. Quando, por exemplo, se arbitra uma indemnização, a título de responsabilidade civil emergente de acidente de viação, por frustração de uma promoção profissional que se alcançaria se não tivesse ocorrido o evento lesivo, o que se opera aqui é um juízo de probabilidade sobre uma hipotética promoção profissional, ainda que apoiado em indícios factuais que a fazem presumir à luz da experiência comum. Mas nem por isso a frustração daquela provável promoção deixará de assumir a natureza de dano juridicamente relevante.
Na mesma linha de raciocínio, não vemos que exista obstáculo a que a perda de chance ou de oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, impossibilitada definitivamente por um acto ilícito, não possa ser qualificada como um dano em si, posto que sustentado num juízo de probabilidade tido por suficiente em função dos indícios factualmente provados.
Com efeito, desde que se prove, desse modo indiciário, a consistência de tal vantagem ou prejuízo, ainda que de feição hipotética mas não puramente abstracta, terá de se reconhecer que ela constitui uma posição favorável na esfera jurídica do lesado, cuja perda definitiva se traduz num dano certo contemporâneo do próprio evento lesivo.
Nem valerá, a nosso ver, argumentar que uma tal definição dessa espécie de dano ofende os princípios da certeza a ele inerente ou as regras da causalidade, de modo a extravasar do âmbito da responsabilidade com função primordial compensatória para terrenos de uma responsabilidade punitiva. A garantia de tais princípios e limites ficará precisamente assegurada pelo grau de consistência a conferir à vantagem ou prejuízo em causa, tal como sucede no domínio dos lucros cessantes ou dos danos futuros previsíveis.”[4]
Assim concebida, a perda de “chance” ou de oportunidade constitui um dano emergente [5], “… certo e actual, visto que se trata da perda da possibilidade concreta – e já existente no património do interessado – de obter um resultado favorável.”[6]
Nesta perspetiva não está em causa o ressarcimento do valor que se pretendia obter a final se a ação a propor tivesse vencimento integral.
Como se decidiu recentemente, “… No caso de perda de chance não se visa indemnizar a perda do resultado querido mas antes a da oportunidade perdida, como um direito em si mesmo violado por uma conduta que pode ser omissiva ou comissiva; não se trata de indemnizar lucros cessantes ao abrigo da teoria da diferença, não se atendendo à vantagem final esperada.”[7]
E, noutro aresto, escreveu-se: “Já a perda de chance (ou de oportunidade) tem uma componente essencialmente objectiva caracterizada por o lesado ter sido privado de obter uma vantagem jurídica por ter havido a interposição de um terceiro a praticar uma conduta omissiva, que afastou (desviou) essa vantagem … Na perda de chance não se busca a indemnização pela perda do resultado querido mas antes pela oportunidade perdida, como um direito em si mesmo.” [8]
Todavia, e como se tem entendido a este propósito, para que haja direito a indemnização por perda de “chance” não basta que se verifique o não cumprimento de uma obrigação de meios, ou seja, que o advogado deixe de atuar conforme imporiam as boas regras da sua arte.
É ainda necessário que o cumprimento omitido pudesse conduzir, com um consistente grau de probabilidade, a um sucesso na lide, como se tem entendido em diversos acórdãos recentes do STJ[9].
Em alguns destes arestos, foi decidido, nesta linha, não haver lugar a indemnização por perda de “chance” em virtude de os elementos constantes dos processos evidenciarem a inviabilidade da pretensão neles sustentada, permitindo antever que a perda da ação seria certa, mesmo que o advogado houvesse praticado o ato omitido.
No caso dos autos, a autora viu o seu contrato de trabalho terminar por despedimento com invocação de justa causa – facto nº 78 supra.
Podia impugnar esse despedimento através de ação a propor no tribunal judicial no prazo de um ano a partir da data do despedimento, nos termos dos nºs 1 e 2 do art. 435º do C. Trabalho aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, à data vigente.
Em tal ação era à entidade empregadora que cabia o ónus de demonstrar os factos em que fizera assentar o juízo de justa causa para o despedimento[10] e, sendo eles demonstrados, importaria ainda determinar se eram suscetíveis de integrar o conceito legal de justa causa para a cessação do contrato de trabalho.
Em face disto e dos factos conhecidos – nºs 17-23 supra -, nada mostra que a pretensão da autora fosse inviável, tudo dependendo da prova que em juízo viesse a ser produzida, a apreciar de acordo com as regras aplicáveis sobre ónus da prova, e da suficiência ou insuficiência dos factos que viessem a ser demonstrados para caraterizarem a justa causa para despedimento.
Assim, é de ter como existente a probabilidade (mas não a certeza) de a autora ganhar essa ação; porém, trata-se de uma probabilidade que não é possível quantificar a partir de factos concretos apurados quanto à sua viabilidade.
Quanto ao desconhecimento destes factos concretos, não é aceitável acusar a autora de, no presente processo, não ter alegado nem provado factos demonstrativos da sua boa razão, pois tal equivaleria a exigir-se que fizesse neste processo uma prova de que estava dispensada na ação de impugnação de despedimento.[11]
Por isso, pode afirmar-se que a conduta omissiva do 2º réu deu lugar à perda, por parte da autora, da “chance” de impugnar com êxito o despedimento.
A impossibilidade de quantificar o grau de probabilidade de sucesso deve ser superada pela via adotada no já citado acórdão de 14.3.2013, ao dizer: “… considera-se que «o grau da possibilidade de ocorrer uma ou outra situação (procedência, improcedência – total ou parcial), não pode deixar de fixar-se em 50% para cada uma das partes, visto que, salvo melhor opinião, qualquer outra percentagem se nos afigura arbitrária, por falta de base lógica em que assentar». …a chance de vencimento é suficiente para que a consistência da oportunidade perdida justifique uma indemnização, a calcular segundo a equidade (nº 3 do artigo 566º do Código Civil).”
Assim, pode dizer-se, definindo o conteúdo do direito da autora a ser indemnizada por perda de “chance”, que esta deve ser ressarcida de parte do valor dos danos que o despedimento lhe causou, tal como apurados nos factos nºs 56-66 supra.
O exposto mostra que, em sede de determinação de danos a indemnizar pelo 2º réu, não releva a questão da existência ou inexistência do nexo causal entre a conduta (omissão) deste e a produção dos danos que o despedimento causou à autora.
O 2º réu não é o causador desses danos, mas, antes, da perda de “chance” de obter o seu ressarcimento.
Por isso, os danos a considerar serão os decorrentes do despedimento, embora não seja imposto ao 2º réu o ressarcimento da sua totalidade.
Improcede, assim, o exposto pelo 2º réu na conclusão 23ª.
A sentença atribuiu à autora, a título de indemnização por perda de “chance”, a quantia de € 40.000,00, com invocação do critério de equidade a que se refere o nº 3 do art. 566º do CC.
Não se tendo procedido ao apuramento dos danos sofridos, pode dizer-se que tal critério não foi observado com rigor, pois o mesmo envolve a consideração de limites tidos como provados.
No tocante a danos patrimoniais ficaram demonstrados os factos enunciados acima sob os nºs 56-60.
Nos meses que mediaram entre o despedimento e a sua aposentação, e face ao que consta destes factos, a autora deixou de receber, a título de remunerações mensais e subsídios, valores num total não inferior a € 25.000,00[12], que a autora, ao formular o pedido, reduziu para € 20.000,00, por razões atinentes à taxa de justiça aplicável.
A partir da sua aposentação o decréscimo do seu rendimento, por comparação com o salário que antes recebia, passou a ser de cerca de € 400,00 mensais; assim, considerando que atualmente a esperança de vida do sexo feminino se encontra fixada nos 85 anos[13], também se não mostra desrazoável o cálculo de € 132.853,16 constante dos arts. 23º a 27º da p. i. e que a autora, por razões idênticas, reduziu para € 25.000,00 ao formular o pedido.
Contra o que se diz nas conclusões 14ª a 17ª das alegações do 2º réu, dir-se-á que:
- não cabe à autora demonstrar a impossibilidade de encontrar outro emprego, o que decorre até da possibilidade de, tendo sucesso na impugnação do despedimento, poder ser reintegrada no emprego anterior;
- não podem aqui ser tomados em consideração os depoimentos a que o apelante se refere na conclusão 15ª, cuja apreciação só teria cabimento em impugnação que tivesse sido deduzida contra a decisão proferida sobre os factos, o que não aconteceu;
- não cabe à autora demonstrar a razão da sua aposentação antecipada, muito provavelmente relacionada com a limitação temporal do seu direito a subsídio de desemprego e que não agravou a diferença, para menos, entre o que passou a receber e o que recebia antes do despedimento.
Entendemos, assim, que a compensação de € 40.000,00 que na sentença se atribuiu à autora a este título é equilibrada e merece ser confirmada.
Quanto à indemnização por danos não patrimoniais, nas conclusões 20ª e 23ª o apelante invoca a circunstância de esses danos não estarem ligados à caducidade do direito de instaurar a ação de impugnação do despedimento, ou à sua não instauração.
É argumento que não pode ser acolhido.
A leitura da sentença, designadamente a págs. 544 dos autos, mostra que, na ótica dos danos não patrimoniais, se teve em conta, não o sofrimento tido pela autora em virtude do próprio despedimento, mas o sofrimento decorrente de ver frustrada a legítima expectativa de ver reconhecida a injustiça desse mesmo despedimento.
Trata-se de um sofrimento autónomo daqueloutro e resultante da conduta do 2º réu e que se encontra descrito nos factos nºs 32 a 37 supra, de cujo teor se extrai a existência de nexo causal adequado entre aquela conduta e as dores morais dela decorrentes para a autora.
Assim, a apelação do 2º réu improcede.
Da responsabilidade do 1º réu:
A autora faz assentar a pretensão que deduz contra este réu – tanto na p. i., como neste recurso - no instituto da comissão, regulado no art. 500º do CC e que constitui uma das modalidades de responsabilidade pelo risco.
Seguindo de perto a lição de Mário Júlio de Almeida Costa[14], o comitente é responsável civilmente, independentemente de culpa sua, pelos danos que o comissário causar quando:
- haja entre ambos uma relação de comissão, traduzida num vínculo de autoridade e subordinação correspetivas;
- recaia sobre o comissário a obrigação de indemnizar;
- seja o facto danoso praticado pelo comissário no exercício da função confiada.
A relação de comissão com tais características não tem, em princípio, lugar quando se está perante o exercício de certas profissões, como a de advogado, onde o trabalho em regime de subordinação se mostra dificilmente conciliável com os princípios deontológicos da profissão, como decorre, nomeadamente, dos nºs 1 a 3 do art. 68º do Estatuto da Ordem dos Advogados, constante da Lei nº 14/2005, de 26 de Janeiro.
E, ainda que, em abstrato, esta relação de dependência pudesse existir em casos como o dos autos, o certo é que a matéria de facto apurada não dá apoio à existência, neste caso, de uma relação entre o 1º e o 2º réus com essas características.
O que consta, nomeadamente, dos factos nºs 8, 12, 19, 25, 32 e 67 a 72, não permite concluir pela existência do poder de direção do 1º sobre o 2º réu; este é incumbido por aquele de um acompanhamento jurídico de associados seus, mas em moldes que o Sindicato não controla nem orienta.
Por este motivo não recai sobre o 1º réu a responsabilidade prevista no mencionado art. 500º, impondo-se, por isso, a procedência do recurso e a sua absolvição do pedido.
Da apelação da autora:
Na apelação subordinada a autora pugna pela elevação da indemnização que lhe foi concedida para compensação dos danos não patrimoniais por si sofridos com as condutas dos réus, especialmente em face do descrito nos factos nºs 34, 35, 38 a 40, 43, 44, 49 e 50.
É de assinalar que só os factos nºs 34 a 37, que já acima ponderámos, têm a ver com os danos não patrimoniais causados pelo 2º réu à autora.
Os restantes, respeitantes à atuação do 1º réu, não são passíveis de causar danos não patrimoniais à autora, por não se revestirem de ilicitude nem de culpa.
Não existe, pois, motivo para elevação do montante indemnizatório concedido na sentença a este título.
Assim, improcede a apelação subordinada.
IV – Pelo exposto, decide-se:
- Julgar improcedente a apelação interposta pelo réu EA, confirmando-se a sua condenação emitida na sentença;
- Julgar procedente a apelação do réu Sindicato, absolvendo-o do pedido;
- Julgar improcedente a apelação subordinada.
A autora suportará as custas da apelação do réu Sindicato e da apelação subordinada.
O réu EA suportará as custas da sua apelação.
Na 1ª instância as custas serão suportadas pela autora e pelo réu EA, na proporção de 75% para aquela e de 25% para este.
Lxa. 23.06.2015
(Rosa Maria M. C. Ribeiro Coelho)
(Maria Amélia Ribeiro)
(Graça Amaral)
[1]-De que foi relator o então Desembargador – e agora Conselheiro do STJ – Tomé Gomes, acessível em www.dgsi.pt
[2]-Acórdão da Relação de 29/10/2013 citado.
[3]-Ibidem e cfr. Carneiro da Frada, Direito Civil/Responsabilidade Civil – O Método do Caso, 2006, pág. 81 e Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. 2º, 6ª edição, pág. 100
[4]-Acórdão da Relação citado
[5]-Cfr. Nuno Santos Rocha, A “Perda de Chance” Como Uma Nova Espécie De Dano, pg. 72
[6]-Cfr. Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, Anotado, Coimbra Editora, 2011, pag. 99-101
[7]-Cfr. acórdão do STJ de 1.7.2014, Relator Cons. Fonseca Ramos, processo nº 824/06.5TVLSB.L2.S1, disponível em www.dgsi.pt
[8]-Cfr. acórdão de 9.12.2014, Relator Cons. Sebastião Póvoas, processo nº 1378/11.6TVLSB.L1.S1, acessível em www.dgsi.pt
[9]-Cfr. acórdãos de 10.3.2011, Relator Cons. Távora Vítor, processo nº 9195/03.0TVLSB.L1.S1, de 29.5.2012, Relator Cons. João Camilo, processo nº 8972/06.5TBBRG.G1.S1, processo nº 78/09.1TVLSB.L1.S1, de 14.3.2013, Relatora Cons. Prazeres Beleza, de 6.3.2014, Relator Cons. Pinto de Almeida, processo nº 23/05.3.C1.S1, todos disponíveis em www.dgsi.pt, bem como o acórdão citado na nota anterior
[10]-Cfr. acórdão do STJ de 19.11.2014, Relator Cons. Gonçalves Rocha, processo nº 145/09.1TTLRS.L1.S1, www.dgsi.pt
[11]-O que seria, a todos os títulos, desrazoável.
[12]-No art. 21º da p. i. a autora calculou-os em € 26.538,43.
[13]-É o que se retira da consulta de dados publicitados em www.pordata.pt.
[14]-Direito das Obrigações, 10ª edição, págs. 615 e segs.
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