| 3495/08.0TBGMR.G1 |  |
II- O dono da obra beneficia da presunção de culpa do empreiteiro, pelo que àquele basta demonstrar a existência do defeito na obra executada, cabendo ao empreiteiro provar que este não procede de culpa sua;
III- Verificados os defeitos e ainda que o empreiteiro não tenha ilidido a presunção que sobre si impende, para haver lugar à resolução do contrato por parte do dono da obra, tem de haver incumprimento definitivo do empreiteiro no que toca à eliminação dos defeitos ou reconstrução da obra;
IV- Tal ocorre se o dono da obra perder o interesse na eliminação dos defeitos ou reconstrução da obra em consequência da mora (o que é apreciado objectivamente) ou se essa acção não for realizada dentro do prazo razoavelmente fixado para o efeito;
V- Se, por não ocorrer o incumprimento definitivo do A. no que toca ao arranjo ou substituição das árvores danificadas por si fornecidas, a Ré carece de fundamento legal para pedir a resolução do contrato, este subsiste, e, assim, a obrigação da Ré em pagar o preço correspondente ao serviço prestado.
I- Relatório:
[A] veio propor contra [B] & Companhia, Lda, acção declarativa sob a forma sumária, pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia global de € 5.936,20, acrescida de juros de mora à taxa comercial, respeitante ao fornecimento de diversos produtos que a Ré não pagou.
Na contestação a Ré defendeu que tendo acordado com o A. que este procedesse aos arranjos exteriores de um edifício de apartamentos, o que compreendia a criação, arranjo e tratamento de uns jardins no exterior de um prédio, com a colocação de terra coberta com casca de pinheiro e a plantação de ciprestes, 10 dias após a plantação dos ditos ciprestes, em número superior a 200, estes “morreram queimados”. Mais refere que tal facto foi desde logo comunicado ao A., o qual assumiu a existência dos defeitos e a necessidade de proceder à substituição dos ciprestes queimados, mas que nada veio a fazer, limitando-se a remeter à Ré a factura ora reclamada que esta lhe devolveu. Conclui pela improcedência da acção e pede, em reconvenção, que seja declarada a resolução do contrato em apreço, sendo ainda o A. condenado a pagar-lhe a quantia de € 1.500,00 como compensação dos custos que a Ré suportou pelo facto de ter de recorrer a um terceiro para proceder ao arranjo do exterior do prédio e do dano que a conduta do A. causou na sua imagem pública.
Em resposta, veio o A. afirmar que jamais foram reclamados quaisquer defeitos pela Ré e que cumpriu as regras e procedimentos adequados para a sobrevivência das plantas, pelo que a ter morrido qualquer delas tal apenas se deve à falta de cuidado e manutenção por parte da Ré. Invoca, ainda, à cautela, baseado na alegação da Ré, a caducidade do direito de denúncia dos defeitos e impugna a matéria da reconvenção deduzida. Conclui como na p.i..
O Tribunal pronunciou-se pela inadmissibilidade do pedido reconvencional que qualificou como excepção de compensação e procedeu à elaboração de despacho saneador com selecção da matéria de facto.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que julgou “totalmente procedente a acção e totalmente improcedente a reconvenção, condenando a ré [B] & Companhia, Lda, a pagar ao autor [A] a quantia de 5 936,20 Euros, acrescida de juros vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento, absolvendo a reconvinda do pedido contra ela formulado”.
Inconformada, a Ré recorreu da indicada sentença, culminando as suas alegações com as seguintes conclusões que se transcrevem:
“
1) Provado que está que os ciprestes plantados pelo autor morreram, queimados, passados cerca de 10 dias, dúvidas não há de que a coisa vendida sofre de vício que a impede de realizar o fim a que era destinada.
2) O autor tomou conhecimento deste facto e não providenciou pela substituição dos ciprestes, como lhe competia, atenta a obrigação de resultado que sobre ele impendia, em consequência da venda dos ciprestes por ele efectuada à apelante.
3) Esta sua inércia, aliada às queixas dos proprietários das fracções, obrigou a ré a recorrer a outra empresa do ramo para proceder aos arranjos exteriores do prédio, com custos acrescidos e com afectação da sua imagem pública no mercado, danos estes que devem ser ressarcidos pelo apelado.
4) À apelante, enquanto compradora, bastava, como fez, alegar e provar o mau funcionamento da coisa vendida, durante o prazo de garantia, sem necessidade de alegar e provar a especifica causa do mau funcionamento e a sua existência à data da entrega.
5) Cabia ao apelado, vendedor, para se ilibar da sua responsabilidade, alegar que a causa concreta do mau funcionamento da coisa é imputável ao comprador, o que ele fez em sede de resposta à contestação e reconvenção, mas que não foi provado no processo.
6) Deve assim deduzir-se ao valor da factura de 5.936,20 € a quantia de 3.657,50 €, preço dos ciprestes e de 438,90 €, do respectivo IVA, e ainda a de 1.500 €, referente à indemnização devida pelo apelado à apelante pelo não cumprimento da sua obrigação de substituição dos ciprestes plantados e queimados, do que resulta apenas o valor de 339,80€ em divida, que se aceita pagar.”
Pede a revogação da sentença, condenando-se a apelante a pagar ao apelado a quantia de € 339,80.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O recurso foi adequadamente recebido como apelação, a subir imediatamente e nos próprios autos, com efeito meramente devolutivo.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
***
II- Fundamentos de Facto:
A decisão da 1ª instância fixou como provada a seguinte factualidade:
1. O autor, empresário em nome individual, dedica-se com carácter habitual e fim lucrativo, à actividade de comercialização de plantas e jardinagem, no estabelecimento que, para o efeito possui, sito na sua sede (alínea A) dos factos assentes).
2. No exercício da sua actividade, a ré contratou o autor para que este procedesse ao arranjo e tratamento de uns jardins, no exterior de um edifício de apartamentos, sito na Rua da Malaca, Porto (alínea B) dos factos assentes).
3. Os serviços em questão compreendiam a criação, arranjo e tratamento de uns jardins, no exterior do prédio, com a colocação de terra, coberta com casca de pinheiro e a plantação de ciprestes (cupressus Leilland), o que foi feito pelos funcionários do autor (alínea C) dos factos assentes).
4. Na sequência do acordo celebrado, o autor forneceu à ré, sob encomenda e por escolha desta, e esta recebeu, os produtos constantes da factura nº 271/2208, de 02/06/2008, pelo preço global de 5.936,20 Euros (Iva incluído) (alínea D) dos factos assentes).
5. Passados cerca de 10 dias, os ciprestes plantados, em número superior a 200, morreram queimados (Resposta ao ponto 1º da B.I.).
6. Apesar do autor ter tomado conhecimento do facto dito em 1º, não providenciou pela sua substituição (Resposta ao ponto 2º da B.I.).
7. Razão pela qual o réu procedeu à devolução da factura dita em D) (Resposta ao ponto 3º da B.I.)[i].
8. Perante as queixas dos proprietários das fracções e perante a inércia do autor, a ré foi obrigada a recorrer a outra empresa do ramo para proceder aos arranjos exteriores do prédio (Resposta ao ponto 4º da B.I.).
***
III- Fundamentos de Direito:
Cumpre apreciar do objecto do recurso.
À luz do novo regime aplicável aos recursos (aprovado pelo DL nº 303/07, de 24.8), tal como antes sucedia, são as conclusões que delimitam o respectivo âmbito (cfr. arts. 684, nº 3, e 685-A, do C.P.C.). Por outro lado, não deve o tribunal de recurso conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso (art. 660, nº 2, “ex vi” do art. 713, nº 2, do mesmo C.P.C.). É também incontroverso que, sem prejuízo destas últimas questões, os recursos visam apenas modificar as decisões impugnadas mediante o reexame das questões nelas equacionadas e não apreciar matéria nova sobre a qual o tribunal recorrido não teve ensejo de se pronunciar. Tal constitui importante limitação do objecto do recurso que tem por fim obviar a que “numa etapa desajustada, se coloquem questões que nem sequer puderam ser convenientemente discutidas ou apreciadas” e “por tal apreciação equivaler a suprimir um ou mais graus de jurisdição” (cfr. Abrantes Geraldes, “Recursos em Processo Civil - Novo Regime”, 2ª ed., pág. 94).
Cumpre salientar que a questão a considerar no caso é apenas a da aplicação do direito aos factos. Com efeito, há que partir da matéria assente, não cumprindo sequer questionar a selecção da matéria de facto no confronto com a alegação das partes nos articulados, posto que a questão não foi suscitada nos autos, designadamente ao abrigo do art. 684-A do C.P.C..
Assim, de acordo com as conclusões do recurso, a Ré defende que era ao A. que incumbia a demonstração de que a deficiência verificada não procedia de culpa sua, o que não logrou fazer. Pelo que, conclui, deve deduzir-se à factura peticionada, no montante global de € 5.936,20, o valor dos ciprestes, no valor de € 3.657,50 e IVA correspondente de € 438,90, e, ainda, o valor de € 1500,00 correspondente à indemnização que é devida à Ré pelo não cumprimento da sua obrigação de substituição dos ciprestes plantados e queimados.
Não foram, como vimos, apresentadas contra-alegações.
Vejamos.
Começando pela caracterização do contrato, verificamos que, como afirmado na sentença recorrida e aceite pelo recorrente, estamos perante um contrato misto, na variante de contrato combinado, de empreitada e compra e venda, uma vez que a prestação do A. se compõe de duas prestações integradoras de contratos típicos diferentes (os dois mencionados) enquanto a Ré se vinculou a uma prestação unitária (A. Varela, “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 5ª ed., pág. 269).
A questão do regime jurídico aplicável aos contratos mistos é controvertida na doutrina e na jurisprudência.
Ensina Antunes Varela (ob. cit., pág. 270 e ss.) que há três concepções diferentes na matéria: a) A teoria da absorção, que conduz à aplicação do regime do tipo da prestação predominante dentro da economia do negócio; b) A teoria da combinação, segundo a qual, e porque nem sempre é possível determinar o elemento principal do contrato, devem harmonizar-se na regulamentação do mesmo as normas aplicáveis a cada um dos elementos típicos que o integram; e c) A teoria da aplicação analógica que, considerando que os contratos mistos são espécies omissas na lei, apela à integração das lacunas do negócio dentro do sistema, conferindo ao julgador o dever de fixar o regime próprio de cada espécie.
No caso, pensamos que o contrato de empreitada predomina na economia do negócio celebrado entre as partes. Com efeito, e segundo se apurou, a Ré, no exercício da sua actividade, acordou com o A., que se dedica à actividade de comercialização de plantas e jardinagem, que este procederia à criação, arranjo e tratamento de uns jardins, no exterior de um edifício de apartamentos, com a colocação de terra, coberta com casca de pinheiro e a plantação de ciprestes, o que este levou a cabo, pelo que, na sequência do dito acordo, o A. forneceu à Ré, por encomenda e escolha desta, os produtos constantes da factura reclamada nos autos, no valor de € 5.936,20. Nessa medida, entendemos ser de aplicar ao caso o regime jurídico da empreitada previsto no art. 1207 e ss. do C.C..
Configurando desta forma a relação entre as partes, temos ainda como provado que, decorridos cerca de 10 dias sobre o fornecimento atrás referido, os ciprestes plantados, em número superior a 200, morreram queimados, sendo que o A., apesar de ter tomado conhecimento do facto, não providenciou pela sua substituição. Razão pela qual a Ré procedeu à devolução da factura e recorreu a outra entidade do ramo para proceder aos arranjos exteriores do prédio.
Já sabemos que o A. reclama na acção o pagamento da factura e a que a Ré, na contestação, nega essa obrigação invocando a existência de defeitos que imporiam a substituição das árvores queimadas por outras novas, o que o A. não fez. Pelo que tal lhe confere, segundo invoca, o direito a pedir a resolução do contrato.
De acordo com o art. 1208 do C.C., “O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.” Como explica Pedro Romano Martinez (“Direito das Obrigações – (Parte Especial) Contratos”, 2ª ed., pág. 469), a propósito de saber se a responsabilidade do empreiteiro se circunscreve aos defeitos existentes à data da entrega da obra: “O cumprimento defeituoso do contrato de empreitada funda-se na ideia de que o empreiteiro está adstrito a uma obrigação de resultado. Ele está obrigado a realizar a obra conforme o acordado e segundo os usos e regras da arte. Se a obra apresenta defeitos, não foi alcançado o resultado prometido.”
O primeiro aspecto, por isso, a ter em conta no enquadramento jurídico dos factos em apreço, e uma vez comprovado o perecimento dos ciprestes plantados, passa por recordar que a responsabilidade contratual pressupõe sempre a culpa, excepto estando prevista a responsabilidade objectiva, quer por via legislativa quer por acordo das partes no domínio do princípio da autonomia da vontade (cfr. João Cura Mariano, “Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”, 2ª edição Revista e Aumentada, págs. 72 e ss.). “Daí que a responsabilidade contratual do empreiteiro também exija um nexo de imputação da existência do defeito a um comportamento censurável deste, num juízo abstracto, tendo como padrão o técnico de realização da obra em causa competente, só podendo ocorrer uma responsabilização objectiva do empreiteiro nas situações de previsão legal excepcional, ou quando as partes assim o estipulem.” (ob. cit., pág. 73).
Em todo o caso, e de acordo com o art. 799, nº 1, do C.C.[ii], o dono da obra beneficia da presunção de culpa do empreiteiro. Como refere P. Romano Martinez (ob. cit., pág. 472): “A responsabilidade do empreiteiro baseia-se, pois, na culpa, mas há uma presunção de negligência do devedor (art. 799, nº 1, CC); provado o defeito e a sua gravidade, que incumbe ao dono da obra, presume-se que o cumprimento defeituoso é imputável ao empreiteiro.”
Assim, ao dono da obra bastará demonstrar a existência do defeito na obra executada, cabendo ao empreiteiro provar que este não procede de culpa sua (cfr. Ac. RE de 31.10.96, CJ 1996, Ano XXI, t. 4, pág. 291, e Ac. RL de 13.3.97, BMJ 465/626). Como explica J. Cura Mariano, “O estabelecimento desta presunção resulta do facto de, sendo a culpa, segundo as regras da experiência, normalmente inerente ao incumprimento contratual, deve competir ao devedor provar a verificação da situação anormal de ausência de culpa. Além disso, sendo o devedor quem controla e dirige a execução da prestação tem maior facilidade de conhecer e demonstrar as causas da verificação do incumprimento.” (ob. cit., pág. 77). Também Pires de Lima e A. Varela (in “Código Civil Anotado”, 4ª ed., pág. 54) referem, em anotação ao art. 799 do C.C., que: “Só o devedor está, por via de regra, em condições de fazer a prova das razões do seu comportamento em face do credor, bem como dos motivos que o levaram a não efectuar a prestação a que estava vinculado.”
Por conseguinte, cumprirá ao empreiteiro demonstrar que a causa da deficiência verificada não lhe é imputável, que não teve culpa na sua produção. “Este ónus de prova não se satisfaz com a simples demonstração que o empreiteiro, na realização da obra, agiu diligentemente, ficando o tribunal na ignorância de qual a causa e quem merece ser censurado pela verificação do defeito apontado pelo dono da obra. Nesta situação, continua a funcionar a presunção de que o devedor da prestação é o culpado. O empreiteiro tem que provar a causa do defeito, a qual lhe deve ser completamente estranha, o que bem se compreende pelo domínio que este necessariamente teve do processo executivo da prestação. Só assim se exonerará da responsabilidade pelo defeito existente na obra por si realizada.” (J. Cura Mariano, ob. cit., pág. 77).
Fazendo aplicação de tais ensinamentos ao caso concreto, temos de presumir, nos moldes e pelas razões atrás indicadas, a culpa do A. na falência dos ciprestes por si fornecidos. Donde, incumbia a este demonstrar que nenhuma culpa teve nesse desfecho, sendo insuficiente, como se disse, a mera conclusão de que agiu com diligência ou de que não é possível apurar a causa ou quem merece ser censurado pela verificação do defeito. Por conseguinte e concluindo, atenta a factualidade assente, forçoso é concluir que o A. não logrou ilidir a presunção de culpa que sobre si recaía.
E nem se coloca aqui a questão da denúncia do defeito, posto que ficou também assente que o A. tomou conhecimento da situação e nada fez (ponto 6 da matéria de facto assente), o que dispensaria a referida denúncia, nos termos do nº 2 do art. 1220 do C.C..
Isto posto, cumpre agora analisar quais os direitos que assistiam, na circunstância, à Ré, dona da obra.
Nos termos do disposto nos arts. 1221, 1222 e 1223 do C.C., o lesado com a execução defeituosa, para se ressarcir dos prejuízos sofridos, deverá exigir ao empreiteiro, em primeiro lugar, a eliminação dos defeitos, ou, caso não possam ser eliminados, exigir nova obra; não sendo os defeitos eliminados ou construída de novo a obra, pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, esta última se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina. Ou seja, os direitos conferidos pelas indicadas disposições legais não podem ser exercidos arbitrariamente mas sim sucessivamente e pela ordem dos mesmos constante (cfr., v.g., entre outros, Ac. RE, 14.4.88, CJ, t.2, pág. 267, Ac. RP, 27.1.92, BMJ 413/609, Ac. STJ, 2.12.93, CJ, t.3, pág. 157, Ac. RC, 6.1.94, CJ, t.1, pág. 11, e Ac. RL de 1.7.08, Proc. 7413/2007-7, em www.dgsi.pt).
No caso temos apenas como provado que o A., apesar de ter tomado conhecimento da morte dos ciprestes, não providenciou, designadamente, pela sua substituição, o que levou a Ré a proceder à devolução da factura correspondente ao preço do trabalho e, perante as queixas dos proprietários das fracções, a recorrer a uma outra empresa do ramo para proceder aos arranjos exteriores do prédio.
A Ré invoca, na contestação apresentada, o seu direito a resolver o contrato. Mas será que esse direito lhe assistiria no enquadramento fáctico descrito?
O direito à resolução com fundamento no cumprimento defeituoso tem, como acima dissemos, natureza subsidiária, podendo apenas ser exercido quando o defeito não foi eliminado ou realizada nova construção, e é alternativo relativamente ao direito de redução do preço mas restrito aos casos em que “os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina”, como dispõe o art. 1222 do C.C. (J. Cura Mariano, ob. cit., págs. 128/129).
Se o dono da obra não permitir a eliminação dos defeitos ou a realização de nova obra pelo empreiteiro, este ficará exonerado do cumprimento da respectiva obrigação, extinguindo-se a sua responsabilidade pelos defeitos da obra (J. Cura Mariano, ob. cit., págs. 120 a 123).
Por conseguinte, não basta que o empreiteiro não tenha eliminado os defeitos ou realizado a nova obra, é necessário que esse incumprimento seja definitivo. De facto, a simples mora não dá direito à resolução, constituindo apenas o devedor na obrigação de reparar os danos ao credor (art. 804, nº 1, do C.C.). A mora é convertida em incumprimento definitivo, nos termos do art. 808, nº 1, do C.C.. Assim, para haver lugar à resolução do contrato, tem de haver incumprimento definitivo do empreiteiro no que toca à eliminação dos defeitos ou reconstrução da obra, e tal ocorre se o dono da obra perder o interesse em consequência da mora (o que é apreciado objectivamente) ou se a obra não for realizada dentro do prazo razoavelmente fixado para o efeito.
Como consta do sumário do Ac. do STJ de 2.11.06 (Proc. 06B3822, em www.dgsi.pt): “Para justificar a resolução do contrato, a mora tem primeiro que ser convertida em incumprimento definitivo, pela interpelação admonitória a que se refere o art. 808.º 1 do CC. E essa interpelação admonitória tem que conter três elementos: a intimação para o cumprimento; a fixação de um termo peremptório para o cumprimento; admonição ou a cominação (declaração admonitória ou intimidativa) de que a obrigação se terá por definitivamente não cumprida se não se verificar o cumprimento dentro do prazo.”
Ora, se atentarmos nos factos provados, facilmente verificamos que não é possível concluir pelo incumprimento definitivo do A. na reparação ou substituição das árvores danificadas. Sabemos que o A. nada fez ao constatar o seu perecimento, mas não se provou que se tivesse peremptoriamente recusado a tratá-las ou a substituí-las, que a Ré lhe tivesse fixado um prazo para o efeito, ou que, em consequência da mora, a Ré tivesse perdido o interesse na reparação da deficiência. Sabemos apenas que sem que se tivesse verificado o incumprimento definitivo por parte do A. nos moldes assinalados, havendo, por isso, simples mora deste, a Ré contratou um terceiro para proceder aos arranjos exteriores do prédio.
Assim sendo, é de concluir que a Ré não podia, nem pode, pedir a resolução do contrato e formular o pedido indemnizatório baseado nessa resolução. Deve, aliás, dizer-se que só em condições muito particulares (como a da urgência) o dono da obra pode proceder, por si ou através de terceiro, à eliminação dos defeitos ou à reconstrução desta, reclamando depois ao empreiteiro o pagamento desse trabalho[iii], questão lateral que nos dispensamos aqui de analisar.
Cumpre notar que no último ponto das conclusões do recurso, a Ré aponta para a redução do preço. Porém, ainda que não operada a resolução do contrato, como vimos, trata-se de questão que não foi antes suscitada nos autos e que, por isso, estamos impedidos de aqui conhecer (art. 660, nº 2, “ex vi” do art. 713, nº 2, do mesmo C.P.C.).
Deste modo, não obstante a perda dos mais de 200 ciprestes fornecidos pelo A. e a presunção de culpa que sobre si impende quanto à verificação dessa anomalia, se a Ré, na circunstância, carece de fundamento legal para pedir a resolução do contrato, este subsiste, e, assim, a obrigação da Ré em pagar o preço correspondente ao serviço prestado. E ainda que entendamos que o contrato firmado entre as partes se extinguiu por desistência da Ré, nos termos do art. 1229 do C.C., nem assim esta fica dispensada de pagar ao A. o preço do trabalho por este executado.
Improcede, por isso, o recurso, cumprindo, embora com fundamentos diversos, manter a sentença recorrida.
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IV- Decisão:
Termos em que e face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, mantendo, por consequência, a sentença recorrida.
Custas pela Ré/apelante.
Notifique.
***
Guimarães, 18.2.2010
Maria da Conceição Saavedra
Raquel Rêgo
António Sobrinho
[i] Há, na sentença, manifesto lapso material na reprodução deste ponto correspondente ao quesito 3º da Base Instrutória – falta no texto a menção “...o réu...” – e que foi dado como provado, aliás como todos os quesitos, por acordo das partes em audiência de julgamento (fls. 71 dos autos). Assim, entendeu-se corrigir aqui esse lapso, nos termos do art. 249 do C.C., reproduzindo integralmente o referido quesito e integrando as palavras em falta.
[ii] Dispõe o art. 799, nº 1, do C.C., que: “Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.”
[iii] Ver, a este propósito, J. Cura Mariano, ob. cit., págs. 139 a 151.