Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 43/20.8GBVRL.G1 |  |
PERDA DE VANTAGENS
VANTAGEM BRUTA OBTIDA PELO AGENTE
I - No que concerne à perda de vantagens a que alude o artigo 36.º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro o que importa é o ganho obtido, não interessando o lucro líquido (vantagem a que se deduziram as despesas inerentes á obtenção da vantagem, ao cometimento do crime).
II - A venda de estupefacientes é uma actividade ilícita, penalmente censurável, inexistindo justificação para a valoração ou consideração dos meios empregues – despesas inerentes á consumação - para a sua prática. As despesas ocorridas inserem-se na preparação e efectivação do crime, inexistindo qualquer cobertura ou previsão legal que sustente a sua consideração.
III - O que a lei sanciona é a obtenção ilícita da vantagem, conceito que, como bem aduz uma vez mais o Exmo. PGA, “(...) não se confunde com o de lucro, este definido como o rendimento residual obtido por uma operação de compra e venda ou de produção depois de pagos os custos”.
IV - A natureza sancionatória do Direito Penal visa combater a vantagem obtida ilicitamente, não salvaguardando qualquer protecção ou consideração a despesas, gastos, investimentos que tenham sido utilizados no processo de cometimento do crime. Mal se compreenderia que tal ocorresse pois isso significaria a mercantilização da acção penal, com a introdução de variáveis financeiras atenuadoras da responsabilidade penal que a lei, de todo, não admite.
V - No caso o valor das vantagens obtidas pelo arguido com a venda ilícita dos produtos estupefacientes, nos moldes descritos nos pontos 5) e 6), está perfeitamente determinado e definido, ascendendo à quantia de € 64.380,00, não se exigindo a realização de qualquer operação ou cálculo visando a sua determinação por tal se afigurar inútil e não exigido por Lei, apresentando-se o valor mencionado como a vantagem económica, directa e instantânea, angariada pelo arguido como contrapartida das vendas que efectuou.
Acordam, em conferência, os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães
I. RELATÓRIO
1. No âmbito do Processo Comum Colectivo nº 43/20...., do Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca ..., foi submetido a julgamento o arguido:
AA, solteiro, sem profissão conhecida, nascido a ../../1968, filho de BB, natural da freguesia e concelho ..., com domicílio no Bairro ... ..., titular do Cartão do Cidadão número ...87.
1.1. Em 28/06/2022 foi proferido o respectivo acórdão, depositado no mesmo dia, em cujo dispositivo consta (transcrição [1]):
Por tudo o exposto, acordam os juízes que constituem o Tribunal Colectivo em julgar procedente, por provada, a acusação pública e, com a convolação jurídica acima referida, decidem:
Condenar o arguido CC pela prática, em autoria material, na forma consumada, e em concurso efectivo de:
a) um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, nº1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às suas tabelas anexas I-A e I-B, na pena de 4 (quatro) anos e (seis) meses de prisão, a qual se suspende na sua execução, por igual período de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses (artigo 50.º, n.º 1 e 5, do C. Penal).
b) um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86º-1/d da Lei 5/2006, de 23 de fevereiro, com a redacção que lhe foi dada pela Lei 50/2019, de 24 de Julho, na pena de multa (quinhentos) euros.
*
Julgar improcedente o pedido de declaração de perda a favor do Estado do valor global de € 64.380,00 euros e de condenação de o arguido a pagar tal quantia ao Estado, nos termos do 36º-2, 3, 4 e 5 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, com a redacção que lhe foi dada pela Lei 25/2021, de 11 de Maio, e do artigo 7º-1 e 2/c da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro, com a redacção que lhe foi dada pela Lei 30/2017, de 30 de Maio.Declarar perdido a favor do Estado o montante total de €395,00 € em notas do Banco Central Europeu, nos termos do artigo 36º-2, 3, 4 e 5 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, com a redacção que lhe foi dada pela Lei 25/2021, de 11 de Maio, e do artigo 7º-1 e 2/a, da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro, com a redacção que lhe foi dada pela Lei 30/2017, de 30 de Maio;
Declarar perdidos a favor do Estado os telemóveis de marca ... e ..., bem como os veículos com as matrículas ..-..-MJ e ..-..-HJ, nos termos do artigo 35º-1 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, com a redacção que lhe foi dada pela Lei 25/2021, de 11 de Maio;
Declarar perdidas a favor do Estado De igual as munições apreendidas nos termos do artigo 109º-1 do Código Penal e do artigo 78º-1 da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, com a redacção que lhe foi dada pela Lei 50/2019, de 24 de Julho.
Declarar perdidas a favor do Estado as substâncias estupefacientes apreendidas, nos termos do artigo 35º-2 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, determinando-se a respectiva destruição da amostra cofre nos termos do disposto no artigo 62º-6 do mesmo diploma legal.
Condenar o arguido no pagamento das custas do processo, fixando no mínimo legal a taxa de justiça de vida, considerando a sua confissão, tudo de acordo com o regulamento das custas processuais e demais acréscimos legais.
(...)”.
*
2. Inconformado com tal decisão, na parte em que o tribunal a quo decidiu julgar improcedente a requerida perda a favor do Estado do valor global de € 63.380,00, nos termos do Artº 36º, nºs. 2, 3, 4 e 5, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, e do Artº 7º, nºs. 1 e 2, al. c), da Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 30/2017, dela veio o Ministério Público interpor o presente recurso, cuja motivação é rematada pelas seguintes conclusões e petitório (transcrição):“1- O MINISTÉRIO PÚBLICO recorre do douto acórdão proferido a 28 de junho 2022 que julgando procedente por provada a acusação pública deduzida decidiu condenar CC, para além do mais, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às suas tabelas anexas I-A e I-B, na pena de 4 (quatro) anos e (seis) meses de prisão, a qual se suspende na sua execução, por igual período de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses (artigo 50º, nº 1 e 5, do C. Penal).
2- Na verdade, o MINISTÉRIO PÚBLICO discorda do referido acórdão apenas e tão só na parte em que o Tribunal a quo decidiu julgar improcedente a requerida pelo Ministério Público perda a favor do Estado do valor global de 64.380,00 € nos termos do 36º-2, 3, 4 e 5 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de janeiro, com a redação que lhe foi dada pela Lei 25/2021, de 11 de Maio, e do artigo 7º-1 e 2/c da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro, com a redação que lhe foi dada pela Lei 30/2017, de 30 de Maio a qual consideramos nula, tendo assim o presente recurso por fundamentos o artigo 410º n.º 1 e n.º 2 alínea c), 120º n.º 2 alínea d) do Código de Processo Penal (omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade).
3- No entender do MINISTÉRIO PÚBLICO nunca o Tribunal a quo poderia ter concluído, como fez, que não se havia feito prova de que o montante envolvido nas vendas correspondia ao lucro ou vantagem que o arguido tenha obtido uma vez que se desconhecia (não tinha sido alegado nem provado), designadamente, o valor de compra da cocaína e heroína, os montantes monetários de que desses “lucros” o arguido destinava ao seu próprio consumo e ao da sua companheira, despesas de deslocação nos veículos que foram apreendidos para comprar e revender a droga para com base nisso julgar totalmente improcedente o pedido formulado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO.
4- Na verdade, se o Tribunal a quo, defendendo claramente a tese/principio do lucro liquido, entendia que o apuramento de tais valores eram essenciais para decidir qual o montante a declarar perdido a favor do Estado (se o peticionado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO se o deduzido daqueles valores) então deveria ter diligenciado oficiosamente em sede de audiência e julgamento – quer junto do próprio arguido que até confessou embora com ténues reservas os factos imputados, quer das testemunhas - pelo apuramento de factos que lhe permitissem ver-se esclarecido de tais questões para em conformidade decidir o pedido de perda formulado, efetuando quiçá uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação nos termos do artigo 358º do Código de Processo Penal.
5- O Tribunal a quo relativamente àquele pedido de perda não podia, como fez, declara-lo totalmente improcedente, sem mais, escudando-se, como fez, na falta de prova de determinados factos (ainda que não alegados pelo Ministério Público na acusação) porque ao faze-lo sem determinar/ordenar oficiosamente – como podia e não fez - a realização de diligencias que, em seu entender, eram essenciais para a prova que agora diz faltar, tornou, nesta precisa parte, a sua decisão proferida e ora recorrida nula nos termos do artigo 120º nº 2 alínea d) do Código de Processo Penal (omissão de diligências probatórias essenciais).
6- Sem prescindir, o MINISTÉRIO PÚBLICO entende que a prova produzida em sede e audiência de discussão e julgamento e os factos que através dela foram dados como provados eram suficientes para habilitar o Tribunal a quo a declarar procedente a requerida pelo Ministério Público perda a favor do Estado das vantagens criminosas obtidas pelo arguido com o desenvolvimento da atividade criminosa pela qual foi condenado;
7- Sendo, como cremos ser, suficiente a prova produzida deveria o Tribunal ter decidido pela total procedência da requerida pelo Ministério Público perda a favor do Estado do valor global de 64.380,00 € assim aderindo ao princípio do lucro bruto o qual implica o confisco de todos os bens/valores obtidos com o crime, sem se proceder ao desconto do valor das despesas realizadas para o seu cometimento;
8- A opção pelo princípio do lucro bruto justifica-se por razões de justiça e de prevenção geral pois quem comete um crime conscientemente corre o risco de perder o que foi investido na sua realização;
9- Por outro lado, a opção pelo princípio do lucro bruto justifica-se, a nosso ver, porque o benefício/vantagem do crime não pertence ao criminoso, isto é, o infrator não tem quaisquer direitos sobre esse produto, de modo que não pode o mesmo beneficiar do desconto do investimento porque o crime não constitui título legítimo para aquisição de propriedade ou outros direitos.
10- A adesão ao princípio do lucro bruto exponencia o carácter dissuasivo do confisco desencorajando a prática de crime, garantindo que o infrator não salvaguardará o seu investimento, designadamente quando o mesmo tenha sido feito com rendimento lícito e tenha dado origem à prática de crime.
11- Por seu turno, o princípio do lucro líquido – ao qual, atenta a fundamentação da decisão de improcedência, manifestamente o Tribunal a quo aderiria caso entendesse suficiente a prova produzida - deve ser afastado pois envolve problemas de prova e dificuldades atinentes ao cálculo das despesas a deduzir do produto do crime o que levaria a que na ausência de critérios contabilísticos, a prova das despesas originadas pelo crime ficasse vinculada a conjeturas correndo o risco de se revelar totalmente especulativa.
12- Por último, a adoção desse princípio faria recair sobre o juiz a dificuldade acrescida para realizar cálculos de molde a garantir que o condenado não perderá mais do que o valor obtido com o crime.
NESTES TERMOS, deverá, pois, proceder o presente recurso e em consequência:
1) revogar-se o Acórdão recorrido na parte em que o Tribunal a quo decidiu julgar improcedente a requerida pelo Ministério Público perda a favor do Estado do valor global de 64.380,00 € nos termos do 36º-2, 3, 4 e 5 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de janeiro, com a redação que lhe foi dada pela Lei 25/2021, de 11 de maio, e do artigo 7º-1 e 2/c da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro, com a redação que lhe foi dada pela Lei 30/2017, de 30 de maio e determinar-se que, por adesão ao principio do lucro bruto, se declare a globalidade daquele valor perdido a favor do Estado por o mesmo refletir os lucros que o arguido CC obteve com o desenvolvimento da atividade criminosa pela qual foi condenado.
2) Caso assim não se entenda, o que não se concede, e se adira ao princípio do lucro liquido, considerando-se tal como o arresto recorrido que a prova produzida não é suficiente para determinar o quantitativo a ser declarado perdido a favor do Estado (por não se saber os montes de descontos a efetuar) deverá, a nosso ver, revogar-se o acórdão recorrido na parte em que se decidiu julgar improcedente a requerida pelo Ministério Público perda a favor do Estado do valor global de 64.380,00 € por a mesma ser nula nos termos do artigo 120º nº 2 alínea d) do Código de Processo Penal (omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade);
3) Em tudo o mais, que não constitui objeto do presente recurso manter-se integralmente o acórdão proferido nestes autos a 28 de junho 2022.
Farão, contudo, Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, a acostumada
JUSTIÇA!”.
*
3. Admitido o recurso e cumprido o disposto no Artº 411º, nº 6, do C.P.Penal, o arguido não se apresentou a responder.*
4. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal da Relação emitiu o seu parecer, aderindo às alegações e conclusões elaboradas pelo Ministério Público na instância recorrida, e adiantando pertinentes e esclarecidas considerações jurídicas acerca das questões suscitadas.*
5. Cumprido o disposto no Artº 417º, nº 2, do C.P.Penal, não foi apresentada qualquer resposta.*
6. Efectuado exame preliminar, e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência, cumprindo, pois conhecer e decidir.*
II. FUNDAMENTAÇÃO1. Como se sabe, é hoje pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente dos vícios indicados no Artº 410º, nº 2, do C.P.Penal [2].
Ora, no caso vertente, da leitura e análise das conclusões apresentadas pelo recorrente, este coloca a este tribunal as seguintes questões essenciais que importa apreciar e decidir:
- Saber se se verificam os pressupostos para a declaração de perda a favor do Estado do valor global de € 64.380,00, correspondente à vantagem da atividade delituosa por si desenvolvida, e da condenação do arguido no pagamento ao Estado de tal quantia;
Subsidiariamente
- Saber se o acórdão recorrido enferma de nulidade, nos termos do disposto no Artº 120º, nº 2, al. d), do C.P.Penal.
*
2. Mas, para uma melhor compreensão das questões colocadas, e uma visão exacta do que está em causa, vejamos, por ora, quais os factos que o Tribunal a quo deu como provados, e bem assim a fundamentação jurídica acerca da temática em causa.2.1. O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos (transcrição):
(…)“1) Desde data não concretamente determinada, mas situada pelo menos no mês de Janeiro de 2020, e até ao dia ../../2021, data em que foi preso preventivamente, o arguido dedicou-se com regularidade à venda directa de heroína e cocaína, a título lucrativo, a diversos consumidores, em diversas áreas dos concelhos ... e de ....
2) Para o efeito, arguido costumava abastecer-se de tais produtos estupefacientes em avultadas quantidades não concretamente determinadas, na zona metropolitana do ..., para depois proceder à sua revenda aos seus clientes oriundos dos concelhos supra referidos, fazendo entregas em locais previamente definidos com marcações por contactos telefónicos através dos números de telemóvel ...74 e ...21 de que era titular.
3) Na sequência dos contactos telefónicos mantidos com os seus clientes, o arguido dava-lhes as orientações necessárias para a aquisição da droga pretendida por parte dos mesmos, evitando pronunciar o tipo de produto estupefaciente em causa, heroína ou cocaína, as quantidades e valores a adquirir, utilizando para esses fins códigos tais como: pneus, fardos de feno, sucata, janelas de alumínio, rolamentos e produto para a loiça.
4) E o arguido, para efectivar as entregas de heroína e cocaína aos seus clientes, fazia- se transportar no veículo de marca ..., modelo ..., com a matrícula ..-..-MJ e no veículo de marca ..., modelo ..., com a matrícula ..-..-HJ.
*
5) Assim, no desenvolvimento da sua actividade, o arguido procedeu a entregas de heroína mediante o recebimento de dinheiro, no valor de 10,00 € por cada pacote, e de cocaína mediante o recebimento de dinheiro, no valor de 20,00 € por cada pedra:A (…)
Entre outros consumidores, de identidades desconhecidas.
6) Destarte, e em contrapartida das entregas efectuadas supra descritas, o arguido recebeu, pelo menos:
- De (…)
No valor global de 64.380,00 €.
*
7) (…)8) (…)
9) No dia 19 de Julho de 2021, o arguido dirigiu-se ao ..., em ..., onde por baixo de uma pedra, no meio das ervas, deixou um saco em plástico contendo no seu interior onze pedras de cocaína, com o peso líquido de 3,686 gramas, correspondentes a trinta e cinco doses calculadas nos termos da Portaria 94/96, de 26 de Março.
10) O referido produto estupefaciente destinava-se a ser recolhido por um dos clientes do arguido, de identidade não concretamente determinada, mediante o pagamento posterior do valor de 220,00 € (11 pedras x 20,00 €).
*
11) No dia 3 de Agosto de 2021, o arguido foi detido por elementos da Esquadra de Investigação Criminal da Polícia de Segurança Pública de ..., quando se encontrava a vender cocaína na esplanada do estabelecimento comercial denominado EMP01..., situado na Avenida ..., na cidade ....12) Nessas circunstâncias, o arguido trazia consigo 345,00 € em notas do Banco Central Europeu e guardava no interior do veículo supra identificado, com a matrícula ..-..-MJ, ali estacionado, 68 pedras de cocaína com o peso líquido de 18,374 gramas, correspondentes a noventa e três doses calculadas nos termos da Portaria 94/96, de 26 de Março.
13) O referido produto estupefaciente destinava-se a ser entregue aos clientes do arguido, de identidade não concretamente determinada, mediante o recebimento do valor global de 1.360,00 € (68 pedras x 20,00 €).
14) O dinheiro que o arguido trazia consigo naquele momento, apreendido pelos agentes daquela força policial, era proveniente das transacções de cocaína efectuadas anteriormente à sua detenção.
*
15) No dia 23 de Setembro de 2021, pelas 0 horas e 10 minutos, quando regressava do ... onde se havia abastecido de heroína e cocaína, o arguido foi mandado parar por militares da Guarda Nacional Republicana, quando se fazia transportar no veículo supra mencionado, com a matrícula ..-..-MJ, no parque de descanso de ... do Itinerário Principal 4, na localidade de ..., concelho ....16) Naquele momento, o arguido trazia consigo:
- Trinta pedras de cocaína com o peso líquido de 5,999 gramas, correspondentes a cinquenta doses calculadas nos termos da Portaria 94/96, de 26 de Março;
- Doze pacotes de heroína com o peso líquido de 1,451 gramas, correspondentes a três doses calculadas nos termos da Portaria 94/96, de 26 de Março;
- 50,00 € em notas do Banco Central Europeu;
- Um telemóvel de marca ..., com a identificação Internacional de Equipamento Móvel (IMEI) ...73 e ...75;
- E um telemóvel de marca ..., com a identificação Internacional de Equipamento Móvel (IMEI) ...36 e ...44.
17) Os referidos produtos estupefacientes destinavam-se a ser entregues aos clientes do arguido, de identidade não concretamente determinada, mediante o recebimento do valor global de 820,00 € ([12 pacotes x 10,00 €] + [30 pedras x 20,00 €]).
18) O dinheiro que o arguido trazia consigo naquele momento, apreendido pelos militares daquela força policial, era proveniente das transacções de heroína e cocaína efectuadas anteriormente à sua detenção.
19) Os telemóveis em causa eram utilizados para o arguido receber as encomendas dos seus clientes e combinar os com os mesmos os períodos e os locais de entrega.
*
20) Desde de data não concretamente apurada e até ao dia ../../2021, o arguido guardava no interior da sua residência, situada na Estrada Municipal ...59, na localidade de ..., concelho ..., 5 munições de calibre 36.21) O arguido não era nem é titular de qualquer licença de uso e porte de armas ou de detenção de arma no domicílio nem de qualquer autorização de aquisição para o efeito, e assim de qualquer dos seus componentes e respectivas munições, emitida pela autoridade competente, nem se encontrava autorizado por esta a deter as munições supra referidas.
*
22) O arguido à data dos factos dedicava-se à recolha de sucata e fazia do tráfico de droga também um meio de subsistência.23) O arguido actuou com o desígnio concretizado de vender produtos estupefacientes, designadamente, heroína e cocaína, a diversos consumidores, em valor superior a 64.380,00 €, bem sabendo da natureza, das características e dos efeitos dos mesmos, bem como que a respectiva aquisição, detenção, venda e cedência lhe eram legalmente vedadas, o que quis e efectivamente se verificou.
24) O arguido estava ciente de que com a sua conduta provocava uma devastadora danosidade social, revelando assim uma personalidade deformada e contrária ao Direito, com clara intenção de violar os mais básicos princípios e deveres da vida em sociedade.
25) O arguido sabia que não podia deter nem guardar na sua residência qualquer arma de fogo, seus componentes e respectivas munições, sem se encontrar legalmente autorizado por licença para esse efeito emitida pela autoridade competente.
26) O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária, deliberada e consciente, e com renovados desígnios, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por Lei.
Do relatório social para determinação da sanção retiram-se os seguintes factos:
27) CC é oriundo de ... onde cresceu e se desenvolveu, o mais novo de nove filhos e que não conheceu o seu progenitor, estando integrado numa família enraizada pelos costumes e padrões culturais próprios da etnia cigana.
28) O agregado familiar subsistia com o rendimento que retiravam na realização de feiras, como vendedores ambulantes, na manufatura de cestos e ainda nas diversões.
29) O arguido nunca frequentou o sistema de ensino, sabendo somente assinar o seu nome devido à permissividade e desvalorização por parte dos progenitores face à frequência do ensino, associados à mobilidade do agregado em razão da sua atividade laboral.
30) Com cerca de 15 anos de idade casou com DD, de acordo com os usos e costumes de etnia cigana, tendo nascido desta relação 5 filhas e 2 filhos, um deles, ainda menor.
31) Ao longo da vida, o arguido nunca apresentou hábitos regulares de trabalho nem desenvolveu atividade profissional de forma estruturada, exercendo, desde sempre, a mesma atividade que a progenitora e seus irmãos mais velhos e recolhendo sucata, fazendo-se acompanhar por outros familiares.
32) Em 2019 separa-se da mulher e dos seus filhos/filhas, tendo passado a residir com outra companheira, EE, em ..., acompanhando com pares, associados a comportamentos antissociais e com um quotidiano pouco estruturado.
33) A 23 de setembro de 2021 deu entrada no Estabelecimento Prisional ..., como preventivo, à ordem do presente processo.
34) A data dos factos provados, o arguido residia em ... com a companheira EE, junto de um dos irmãos.
35) Dedicava-se à recolha de sucata, contudo o seu quotidiano era pouco estruturado, fazendo-se acompanhar com grupo de pares associado a comportamento antissociais, nomeadamente a sua companheira, toxicodependente, segundo refere.
36) Em meio prisional, CC apresenta um comportamento adequado e de acordo com o normativo, pese embora o processo interno que se encontra em fase de conclusão, por agressão a recluso relativamente a factos praticados a 4 de abril de 2022.
37) CC conta com o apoio dos familiares, nomeadamente da companheira e mãe dos/as filhos/as, DD, que o visitam no estabelecimento prisional. Relativamente à companheira EE e desde que se encontra recluído, não mais teve contacto com a mesma.
38) No meio socio residencial, CC, assim como a sua família, é considerado bem integrado, sem rejeição à sua presença quer no Bairro ... quer em ..., ..., ....
Mais se provou
39) O arguido não tem averbadas condenações no seu certificado de registo criminal.
40) O arguido confessou de forma livre, espontânea e parcial - com três reservas aos factos de que estava acusado - e que se julgaram provados.
41) O arguido declarou estar arrependido da prática dos factos que confessou.
42) O arguido é referenciado como bom trabalhador e pessoa integrada no meio comunitário pelas testemunhas que abonaram a seu respeito, sendo esta situação a primeira vez que o arguido se confrontou com crime de tráfico de estupefacientes.
43) O arguido actuou da forma descrita na sequência da separação da sua mulher e dos seus filhos/filhas, tendo passado a residir com outra companheira, EE, em ..., a qual era toxicodependente de heroína e cocaína; em tal período deste novo relacionamento o arguido iniciou-se no consumo de tais drogas, sendo que parte dos proventos obtidos com as provadas vendas de cocaína e heroína o arguido destinou-os á compra de cocaína e heroína para sustentar os consumos de tais drogas referida EE e do próprio.
44) Com a entrada no estabelecimento prisional do arguido á ordem dos presentes autos em cumprimento da medida de coação de prisão preventiva, o arguido separou-se da EE e esta nunca o foi visitar ao referido estabelecimento prisional.”.
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2.2. E fundamentou a improcedência do pedido de declaração de perda a favor do Estado do valor global de € 64.380,00 nos seguintes moldes (transcrição):“Da perda a favor do Estado do valor global de 64.380,00 euros e destino a dar aos objectos apreendidos:
O M. P. requereu ainda que seja declarado perdido a favor do Estado o valor global de 64.380,00 euros e se condene o arguido a pagar tal quantia ao Estado, nos termos do 36º-2, 3, 4 e 5 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, com a redacção que lhe foi dada pela Lei 25/2021, de 11 de Maio, e do artigo 7º-1 e 2/c da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro, com a redacção que lhe foi dada pela Lei 30/2017, de 30 de Maio.
Alega para tanto que o arguido integrou no seu património pelo menos o montante de 64.380,00 euros correspondente aos valores recebidos em dinheiro pelos consumidores em contrapartida das entregas de heroína e cocaína pelo mesmo efetuadas, e considerando que o valor liquidado corresponde à vantagem obtida no desenvolvimento da actividade criminosa supra descrita.
No caso, não se prova que o montante envolvido nas vendas corresponda ao lucro ou vantagem que o arguido tenha obtido; de facto, não se prova porque nem foi alegado, sendo este um facto relevante, qual seja o valor de compra da cocaína e heroína; ignora-se tal facto essencial, para se poder apurar com o mínimo de rigor que o direito penal exige qual o lucro, qual a vantagem que o arguido obteve com tais transações; é notório que a droga é um bem escasso e caro e como tal não pode o valor de venda ser considerado vantagem; de igual modo, o arguido consumia estupefacientes e sustentava os consumos da sua companheira com os proventos de tais vendas, pelo de igual modo não cabe no espírito da norma considerar tal uma vantagem patrimonial. Acresce que o arguido tinha despesas de deslocação nos veículos que foram apreendidos para comprar e revender a droga, o que diminui também aquele valor global do montante envolvido nas transações.
Significa isto que não existindo factos seguros e rigorosos para se considerar que o valor global de 64.380,00 euros foi integrado de facto no património do arguido, e no respeito do princípio do “in dubeo pro reo”, entende-se indeferir nesta parte ao requerido pelo Ministério Público.
(...)”.
*
3. Posto isto, cumpre apreciar e decidir.Como emana dos autos, constata-se que, no âmbito da acusação pública oportunamente deduzida contra o arguido, que consta de fls. 1053/1068, o Ministério Público promoveu se declarasse perdido a favor do Estado o valor global de € 64.380,00 e se condenasse o mesmo a pagar tal quantia ao Estado, nos termos do Artº 36º, nºs 2, 3, 4 e 5, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com a redacção que lhe foi dada pela Lei 25/2021, de 11 de Maio, e do Artº 7º nºs. 1 e 2, al. c), da Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro, com a redacção que lhe foi dada pela Lei 30/2017, de 30 de Maio.
Mais se constata que o Ministério Público estribou a sua pretensão, em síntese, no facto de o arguido ter integrado no seu património pelo menos o montante de € 64.380,00 euros correspondente aos valores recebidos em dinheiro pelos consumidores que identifica, em contrapartida das entregas de heroína e cocaína pelo mesmo efetuadas, e que tal valor correspondia à vantagem obtida no desenvolvimento da actividade criminosa descrita no libelo acusatório.
E que, não obstante ter dado como provado que, no desenvolvimento da sua atividade delituosa, o arguido procedeu à venda de heroína e/ou cocaína aos seus “clientes” identificados no ponto 5), e nos moldes aí melhor descritos, no valor global de € 64.380,00, e que actuou com o desígnio concretizado de vender tais produtos estupefacientes [cfr. ponto 23)], o tribunal a quo não acolheu tal solicitação da acusação, em virtude de, em suma, não se ter provado que o montante envolvido nas vendas corresponda ao lucro ou vantagem que o arguido tenha obtido, ignorando-se qual seja o valor de compra da cocaína e da heroína, facto esse relevante para se poder apurar com o mínimo de rigor que o direito penal exige qual o lucro, qual a vantagem que o arguido obteve com tais transacções, sendo certo que de igual modo, o arguido consumia estupefacientes e sustentava os consumos da sua companheira com os proventos de tais vendas, e que (o arguido) tinha despesas de deslocação nos veículos que foram apreendidos para comprar e revender a droga, o que diminui também aquele valor global do montante envolvido nas transações.
Tese que o Ministério Público rejeita, nos termos explanados no recurso que trouxe à apreciação deste tribunal.
A questão central prende-se, pois, com o preenchimento do conceito de vantagem para efeitos de integração nos dispositivos legais (ou nalgum deles) que em tese prevêem a respetiva perda nas situações do cometimento de crimes, maxime de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo Artº 21º, nº 1, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às Tabelas I-A e I-B anexas ao mesmo diploma legal, como sucede no caso sub-judice.
Desde logo, o Artº Artigo 36º, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro (que estabelece o regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas), que sob a epígrafe “Perda de coisas ou direitos relacionados com o facto”, estatui:
“1 - Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de uma infracção prevista no presente diploma, para eles ou para outrem, é perdida a favor do Estado.
2 - São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos de terceiro de boa fé, os objectos, direitos e vantagens que, através da infracção, tiverem sido directamente adquiridos pelos agentes, para si ou para outrem.
3 - O disposto nos números anteriores aplica-se aos direitos, objectos ou vantagens obtidos mediante transacção ou troca com os direitos, objectos ou vantagens directamente conseguidos por meio da infracção.
4 - Se a recompensa, os direitos, objectos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respectivo valor.
5 - Estão compreendidos neste artigo, nomeadamente, os móveis, imóveis, aeronaves, barcos, veículos, depósitos bancários ou de valores ou quaisquer outros bens de fortuna.”.
Depois, o Artº Artigo 7º da Lei nº 5/2002, de 11 de janeiro (que estabelece medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira), que sob a epígrafe “Perda de bens”, prescreve:
“1 - Em caso de condenação pela prática de crime referido no artigo 1.º [que faz alusão aos crimes de tráfico de estupefacientes, nos termos dos artigos 21º a 23º e 28º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro], e para efeitos de perda de bens a favor do Estado, presume-se constituir vantagem de atividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito.
(...)”.
E, finalmente, o Artº 110 do Código Penal, que sob a epígrafe “Perda de produtos e vantagens”, estatui:
“1 - São declarados perdidos a favor do Estado:
a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e
b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem.
2 - O disposto na alínea b) do número anterior abrange a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem.
3 - A perda dos produtos e das vantagens referidos nos números anteriores tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objeto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado.
4 - Se os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.º-A.
5 - O disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz.
6 - O disposto no presente artigo não prejudica os direitos do ofendido.”.
A perda de vantagens é exclusivamente determinada por necessidades de prevenção, sendo considerada como uma medida sancionatória típica análoga à medida de segurança, visando o Estado que nenhum benefício venha a resultar para o arguido pela prática do ilícito – cfr., neste sentido, v.g., o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 22/01/2022, proferido no âmbito do Proc. nº 2769/16.1T9PRT.P1, in www.dgsi.pt.
Por conseguinte, e como decidiu este TRG no acórdão de 20/06/2022, proferido no âmbito do Proc. nº 27/18.6GACBT.G1 [relatado pela Exma. Desembargadora Cândida Martinho, no qual o ora relator interveio como adjunto], “(...) a decisão de declaração da perda de vantagens é uma consequência necessária da prática de um facto ilícito criminal, procurando-se com ela reconstituir a situação do seu autor antes da sua prática, ou seja, de modo a ficar sem qualquer benefício da prática do crime, assim percebendo que “o crime não compensou”.”.
Isto mesmo se retira também da lição do Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, 3ª Reimpressão, Coimbra Editora, 2011, págs. 632, §§ 1004, quando refere que o que está em causa na perda de vantagens é "primariamente um propósito da prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia - antiga, mas nem por isso menos prezável - de que "o ‘crime’ não compensa". Ideia que se deseja reafirmar tanto sobre o concreto agente do ilícito-típico (prevenção especial ou individual) como nos seus reflexos sobre a sociedade no seu todo (prevenção geral), mas sem que neste último aspecto deixe de caber o reflexo da providência ao nível do reforço da vigência da norma (prevenção geral positiva ou de integração).”.
Como bem assinala o Exmo. PGA, na concretização do objecto pretendido pelo legislador que emana dos aludidos preceitos legais, deverá ter-se “(...) em conta a existência de duas realidades: uma a de que a vantagem obtida está definida e quantificada inexistindo dúvidas quanto ao seu valor e outra em que a vantagem de inseriu e diluiu no património do infractor, não sendo possível a sua quantificação.
Enquanto no primeiro caso a vantagem, por certa e determinada, não carece da realização de qualquer operação ou cálculo para a sua concretização, na outra, em face da sua natureza ilíquida importa efectuar um cálculo onde entra o valor do património do arguido no global e o valor que o seu património teria considerando o total dos seus bens e rendimentos lícitos. Neste segundo caso, o valor não fundamentado em operações/aquisições justificadas e licitas ter-se-ia como incongruente e não coberto por tutela legal abrindo-se a possibilidade de perdimento de tal diferença.”.
Ora, na situação em apreço, estando em causa a comprovada prática, pelo arguido, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo Artº 21º, nº 1, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às suas tabelas anexas I-A e I-B, afigura-se-nos que, para a resolução da vexata quaestio, devemos lançar mão da norma contante do Artº 36º da Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, supra transcrita, que assume cariz especial, designadamente face ao regime geral contante do Artº 110º do Código Penal, não havendo sequer necessidade do recurso ao regime supletivo da perda previsto na citada Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro.
E, assim sendo, atento o teor desse preceito legal, e vista a matéria de facto a este propósito dada como assente no acórdão recorrido, teremos de concluir que o valor das vantagens obtidas pelo arguido com a venda ilícita dos produtos estupefacientes, nos moldes descritos nos pontos 5) e 6), está perfeitamente determinado e definido, ascendendo à quantia de € 64.380,00.
Pelo que, não havendo dúvidas de que foi esse o valor que o arguido integrou no seu património como decorrente da prática do crime, então, como bem assinala o Exmo. PGA, não se exige “(...) a realização de qualquer operação ou cálculo visando a sua determinação por tal se afigurar inútil e não exigido por Lei, apresentando-se o valor mencionado como a vantagem económica, directa e instantânea, angariada pelo arguido como contrapartida das vendas que efectuou.
A sua posterior integração no património do arguido não acarretou qualquer alteração ou diluição em termos de se perder a concretização de valor que foi efectuada.
Nestes termos não existe necessidade de operar qualquer cálculo cotejando o património existente antes do recebimento da vantagem com o resultante da entrada da vantagem no aludido património.
Ao invés do que foi considerado no Acórdão recorrido o que importa é o ganho obtido, não interessando o lucro líquido (vantagem a que se deduziram as despesas inerentes á obtenção da vantagem, ao cometimento do crime)
Não creio que a Lei aceite a interpretação do conceito de vantagem como um valor angariado ilicitamente a que se deduziam as “despesas do crime”.
A venda de estupefacientes é uma actividade ilícita, penalmente censurável, inexistindo justificação para a valoração ou consideração dos meios empregues – despesas inerentes á consumação - para a sua prática. As despesas ocorridas inserem-se na preparação e efectivação do crime, inexistindo qualquer cobertura ou previsão legal que sustente a sua consideração.”.
Na verdade, e salvo o devido respeito pela posição do tribunal a quo, não se compreende minimamente que, no caso particular evidenciado nos autos, em que está em causa a prática, pelo arguido, de um crime p. e p. pelo Artº 21º do Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, em cujo âmbito, sem margem para dúvidas, se apurou que, mercê da venda de produtos estupefacientes a vários “clientes” ou consumidores, nos termos melhor descritos nos pontos 5) e 6), o arguido “embolsou” a quantia de € 64.380,00, ainda tivessem que ser apuradas as “despesas” do crime, a fim de serem deduzidas àquele montante, para, então, se condenar o arguido a pagar ao Estado o saldo daí resultante.
Afigurando-se-nos que nem a letra, nem o espírito que subjaz ao instituto da perda de vantagens a que alude o citado Artº 36º, nº 2, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, exige tal exercício, sob pena de, na generalidade dos casos como o ora em análise, ficar totalmente votado ao fracasso este instituto preventivo, o que certamente não esteve presente na mens legislatoris.
Não se compreendendo, pois, que, como na situação em apreço, se puna o crime cometido pelo arguido, e não se decrete a comprovada e objectiva vantagem por ele obtida com a perpretação de tal ilícito, tolerando-se que a mantenha incólume no seu património ou na sua esfera jurídica.
Sendo, ademais, totalmente indiferente, para o efeito, que não se tenha apurado o destino que o arguido deu àquele montante, e designadamente se o mesmo o canalizou total ou parcialmente para gastos pessoais, neles se incluindo os consumos de produtos estupefacientes, seus e/ou da sua companheira, como se hipotisa no acórdão recorrido.
Pois, o que a lei sanciona é a obtenção ilícita da vantagem.
Conceito que, como bem aduz uma vez mais o Exmo. PGA, “(...) não se confunde com o de lucro, este definido como o rendimento residual obtido por uma operação de compra e venda ou de produção depois de pagos os custos.”.
Sendo certo que “A natureza sancionatória do Direito Penal visa combater a vantagem obtida ilicitamente, não salvaguardando qualquer protecção ou consideração a despesas, gastos, investimentos que tenham sido utilizados no processo de cometimento do crime.
Mal se compreenderia que tal ocorresse pois isso significaria a mercantilização da acção penal, com a introdução de variáveis financeiras atenuadoras da responsabilidade penal que a lei, de todo, não admite.”.
Aqui chegados, na senda do que vimos aduzindo, impunha-se que a decisão recorrida tivesse concluído pela declaração de perda a favor do Estado da vantagem patrimonial obtida pelo arguido CC com a prática do crime em causa nos presentes autos, no valor de € 64.380,00 (sessenta e quatro mil trezentos e oitenta Euros), nos termos que emergem da factualidade dada como assente pelo tribunal a quo e, concomitantemente, pela condenação do mesmo arguido no pagamento de tal quantia ao Estado.
Pelo que, sem necessidade de outras considerações, por despiciendas, deverá proceder o recurso, nesta vertente, ficando prejudicado o conhecimento da segunda questão subsidiariamente elencada nas conclusões da motivação recursória [cfr. Artº 608º, nº 2, 1ª parte, do C.P.Civil, ex-vi Artº 4º do C.P.Penal].
III. DISPOSITIVO
Por tudo o exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Guimarães em julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente, decretam a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial obtida pelo arguido CC com a prática do crime pelo qual foi sancionado nos presentes autos, no valor de € 64.380,00 (sessenta e quatro mil trezentos e oitenta Euros), condenando-se o mesmo arguido no pagamento de tal importância ao Estado.
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Sem custas.(Acórdão elaborado pelo relator, e por ele integralmente revisto, com recurso a meios informáticos, contendo as assinaturas electrónicas certificadas dos signatários - Artº 94º, nº 2, do C.P.Penal)
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Guimarães, 23 de Janeiro de 2023
Guimarães, 23 de Janeiro de 2023
António Teixeira (Juiz Desembargador Relator)
Florbela Sebastião e Silva (Juíza Desembargadora Adjunta)
Paulo Correia Serafim (Juiz Desembargador Adjunto)
[1] Todas as transcrições a seguir efectuadas estão em conformidade com o texto original, ressalvando-se a correcção de erros ou lapsos de escrita manifestos, da formatação do texto e da ortografia utilizada, da responsabilidade do relator.
[2] Cfr., neste sentido, Germano Marques da Silva, in “Direito Processual Penal Português - Do Procedimento (Marcha do Processo)”, Vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág. 334 e sgts., e o Acórdão de fixação de jurisprudência do S.T.J. nº 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR, Série I-A, de 28/12/1995 (em interpretação que ainda hoje mantém actualidade), no qual se afirmou: “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”.