Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 127/13.9TCGMR.G1 |  |
NACIONALIZAÇÃO DE EMPRESAS
FIANÇA
OBRIGAÇÕES FUTURAS
ABUSO DE DIREITO
I – A admissibilidade da junção de documentos na fase processual de recurso é excepcional e apenas poderá ter por fundamento duas situações: i) impossibilidade da sua apresentação em tempo oportuno, nos termos definidos pelo art.º 423.º do C.P.C.; e ii) a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª Instância. Na primeira situação a impossibilidade reconduz-se à superveniência do documento, tendo como referência o momento do julgamento em 1.ª Instância, e na segunda só uma decisão surpresa, imprevista, da 1ª. Instância é que justificará a junção.
II – A nacionalização das empresas petrolíferas, operada pelo Dec.-Lei n.º 205-A/75, de 16 de Abril, não fez extinguir as relações contratuais que na altura se encontravam em vigor, não tendo sido, em nenhum aspecto, afectadas as relações, do domínio privado, anteriormente existentes, as quais persistiram na sua vigência e eficácia, uma vez que as empresas nacionalizadas assumiram, em todos os actos e contratos, a posição jurídica e contratual que tinham antes do início da eficácia da nacionalização.
III - A fiança pode abranger obrigações futuras desde que as responsabilidades do fiador estejam determinadas ou o contrato de fiança estabeleça um critério para a sua concretização, já que o art.º 280.º do C.C. comina com a nulidade o negócio jurídico cujo objecto seja indeterminável.
IV – A fiança omnibus só será válida se do respectivo contrato resultar: a) o tipo e a origem das obrigações a garantir; b) a qualidade em que o fiador dá a sua garantia; c) o montante máximo garantido; e d) a duração máxima da garantia.
V – É nula a fiança que, abrangendo obrigações futuras, se apresente indeterminada quanto ao tempo de duração máxima e também quanto ao montante máximo garantido, não sendo possível, da interpretação do clausulado contratual, determinar nem um e nem o outro, havendo sido utilizada uma fórmula generalista responsabilizadora «pelo integral cumprimento deste contrato», impossível de concretizar com recurso ao próprio contrato.
VI – A indemnização de clientela, prevista no art.º 33.º do Dec.-Lei n.º 178/86 de 3 de Julho, pressupõe a verificação cumulativa dos três requisitos aí enunciados, assim como de um dos requisitos negativos constantes do n.º 3, sendo de excluir numa situação em que se não provou que os clientes angariados continuaram fiéis à marca, privilegiando os produtos respectivos, seja no estabelecimento onde costumavam abastecer-se, seja em qualquer outro onde tais produtos se comercializem, e também se não provou o volume de compras habitualmente feitas por esses clientes, alegadamente angariados, não deixando, assim, elementos de aferição do preenchimento do pressuposto do “benefício considerável”.
VII – No abuso do direito exige-se que o excesso cometido seja manifesto, que haja uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante.
VIII - Na modalidade do venire contra factum proprium só é de considerar a contradição directa entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor. No venire positivo, há uma manifestação de uma intenção, ou, pelo menos, gera-se uma convicção de que será praticado certo acto e, depois, ele é mesmo praticado, e no venire negativo, o agente demonstra que vai desenvolver certa conduta e, depois, nega-a. Num e no outro caso está em causa a tutela da confiança.
FACORDAM EM CONFERÊNCIA NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES
A) RELATÓRIO
I.- A “Petróleos P., S. A.”, sociedade com sede na Rua …, em Lisboa intentou a presente acção ordinária contra:
1 - “M. V., Herdeiros Lda”;
2 - Maria;
3 - V. V. (a A. desistiu do pedido quanto a este, e a desistência foi homologada por sentença que transitou em julgado);
4 - F. V.;
5 - M. C.;
6 - R. A.;
7 - R. O.; e
8 - “Pichelaria Lda.”,
Pedindo a condenação solidária dos Réus no pagamento a si, Autora, da quantia € 87.689,07, referente aos valores em dívida constantes das facturas e notas de débito que junta, deduzido do valor das notas de crédito, que também junta, e que a 1.ª Ré tem direito a receber de si, Autora, quantia que deverá ser acrescida de juros comerciais à taxa supletiva desde a data do vencimento de cada uma das facturas e notas de débito, até efectiva liquidação, tendo em conta que os créditos da 1.ª Ré, já compensados, ascendem, na data da propositura da acção, ao valor de € 3.024,48.
Fundamentou o seu pedido, alegando, em síntese, que a dívida da 1.ª Ré, no valor do capital peticionado, resulta dos fornecimentos de combustível que lhe efectuou entre 18 e 29 de Junho de 2012 (€ 87.264,20), incluindo ainda taxas de exploração respeitantes a Abril e Maio, no valor de € 3.003,19; na participação no programa fast Empresa de Energia de Maio e Junho de 2012 no valor de € 453,02; na promoção dos 3ºs Domingo e happy days, no valor de € 799,54, e na promoção M/C no valor de € 920,77.
Fundamenta o pedido quanto aos demais Réus na fiança prestada no contrato, directamente pela 2.ª Ré Maria e pela 8.ª Ré, actual “Pichelaria, Ld.ª”, pelo cumprimento das obrigações da 1ª Ré para com a Autora, e quanto aos demais e ainda àquela 2.ª Ré, na sua qualidade de herdeiros de G. V., também ele fiador das obrigações do contrato, falecido em 29 de Maio de 1992, tendo tais Réus aceitado a herança que foi entre todos partilhada.
A “Sociedade Central de Combustíveis e Óleos Ldª” alterou a sua denominação social para “S.”, tendo sido incorporada por fusão no património da 8.ª Ré “Pichelaria Ldª”.
Todos os Réus contestaram por excepção, invocando a nulidade da fiança, e contestaram ainda por impugnação.
A 1.ª Ré deduziu reconvenção, pedindo que a Autora seja condenada a pagar-lhe:
- a quantia de 218.730,08 euros a título de indemnização por perda de clientela e por danos não patrimoniais, acrescida de juros à taxa comercial até integral pagamento sobre a diferença deste montante e do que vier a apurar-se ser devido à Autora mercê dos fornecimentos invocados dos autos.
A Ré/Reconvinte funda o pedido reconvencional invocando o direito à indemnização de clientela e o abuso de direito na denúncia do contrato.
Houve réplica e tréplica e os autos prosseguiram os seus termos vindo a proceder-se ao julgamento que culminou com a prolação de douta sentença que:
- julgou provada a acção quanto à 1.ª Ré, “M. V., Herdeiros Ldª”, condenando-a a pagar à Autora a quantia de € 87.689,07, acrescida dos juros de mora vencidos, no montante de € 3.024,48, e dos juros vincendos à taxa supletiva aplicável às operações comerciais, até integral pagamento;
- julgou improcedente a acção, por não provada, quanto aos demais Réus, absolvendo-os do pedido contra eles formulado pela Autora;
- julgou a reconvenção improcedente, por não provada, e absolveu a Autora/Reconvinda do pedido formulado pela 1.ª Ré/Reconvinte.
a) Inconformada, a A. “Petróleos de Portugal, S.A.” impugna a decisão, pedindo a condenação solidária dos Réus: a 2.ª Ré, Maria, a pagar-lhe a totalidade da dívida, em que foi condenada a 1.ª Ré; e os 4.º a 7.º Réus a pagarem-lhe a referida importância, dentro dos limites do valor dos bem que cada um herdou do primitivo fiador G. V..
Contra-alegaram estes Réus propugnando pela recusa de provimento ao recurso, defendendo a decisão.
b) Também a Ré/Reconvinte “M. V., Herdeiros, Ld.ª” se não conformou com a decisão e pretende que, reapreciada a decisão da matéria de facto, seja revogado o que foi decidido, julgando-se procedente a reconvenção que deduziu.
Contra-alegou a Autora/Reconvinda propugnando pela recusa de provimento ao recurso e, subsidiariamente, pedindo a alteração dos valores constantes do ponto 7º dos “factos provados”.
Ambos os recursos foram recebidos como de apelação, com efeito meramente devolutivo.
Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre apreciar e decidir.
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II.- A Apelante Autora “Petróleos de Portugal, S.A.” funda o seu recurso nas seguintes conclusões: 1. O carácter pessoal da garantia da fiança, a que alude o artigo 627º. nº 1 do Código Civil, traduz-se apenas em que o fiador assegura com o seu património a satisfação do direito do credor e não que a obrigação não possa ser transmitida.
2. Todas as relações jurídicas ou todas as coisas não exceptuadas por lei, nomeadamente os bens penhoráveis e outros direitos pessoais e do lado passivo das relações jurídicas, as obrigações e as dívidas podem ser objecto de transmissão sucessória.
3. O fiador, ao prestar, sem restrição, a fiança presume-se que quer garantir a obrigação principal enquanto esta subsistir, podendo o credor ser prejudicado, porventura gravemente, com o facto de os herdeiros não responderem pelas obrigações contraídas pelo devedor afiançado, depois da morte do fiador.
4. Por tudo isto, toda a jurisprudência dos nossos tribunais superiores vem a decidir que a fiança é transmissível aos sucessores dos fiadores, por a mesma ter conteúdo patrimonial, ainda que as obrigações sejam contraídas, após a morte do fiador originário.
5. Face à certidão de fls. 43 a 60, quanto à matéria do artº 3º dos factos assentes em julgamento, deveria, ter sido dado como provado que “a 2ª Ré, Maria, recebeu, pela sua parte na herança do falecido G. V., Esc. 2.789.919$60, hoje equivalente a € 13.916,06 e cada um dos restantes herdeiros, filhos deste (os 3º a 7º Réus), Esc. 1.673.951$70, hoje equivalente a € 8.349, 64.”
6. Nestes termos, deveria a sentença recorrida ter aceite a transmissão, por via sucessória, das obrigações da fiança contraída pelo primitivo fiador, G. V. para os seus sucessores, os 2º e 4º a 7º Réus, responsabilizando-os, solidariamente, pelo pagamento da dívida em que foi condenada a 1ª Ré, M. V., Lda., dentro dos limites dos valores e bens herdados por cada um e condenando-os nos correspondentes termos.
7. Não estavam em causa, na relação estabelecida entre a Autora e a 1ª Ré, como se pretende na sentença recorrida, “um conjunto de iniciativas empresariais ou uma relação complexa de negócios”, que pudessem provocar desenvolvimentos indetermináveis quando da celebração do contrato, mas a simples exploração de um posto de abastecimento de combustíveis que tinha como objecto fundamental a venda desses combustíveis, em que as obrigações da 1ª Ré para com a Autora passavam, essencialmente, pelo pagamento do valor dos combustíveis que esta lhe fornecia e que aquela, em princípio, recebera já antecipadamente dos clientes finais e, secundariamente (por implicar valores muito inferiores), pelo pagamento de uma remuneração, mais tarde apelidada de taxa de exploração.
8. Pelo que, embora o objecto da fiança prestada não estivesse totalmente determinado, no contrato em causa nos presentes autos, o certo é que era perfeitamente determinável, pelo conhecimento que os fiadores tinham do negócio, quando assumiram a fiança e do que poderiam ser as obrigações da 1ª Ré afiançada para com a Autora, previstas naquele contrato.
9. A jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores repetidamente vem a pronunciar-se, no sentido de que o objecto da fiança se encontra suficientemente determinável, quando a mesma, como é o caso dos presentes autos, se reporta às obrigações emergentes de um contrato concreto para o qual remete.
10. Tanto mais, no caso presente, quanto é certo que o primitivo fiador, G. V., era sócio gerente da 1ª Ré afiançada, como tal outorgou no contrato de incumbência de exploração em causa nos presentes autos e, nesses termos, poderia controlar e conhecer toda a actividade da 1ª Ré afiançada e os limites das suas obrigações para com a SC, primeiro e a Autora, a partir do momento em que esta sucedeu àquela.
11. E que a sua mulher Maria, precisamente por ser sua mulher, pelo menos através do marido, teve ou poderia ter naturalmente acesso a toda a realidade da situação da empresa afiançada e dos valores das suas obrigações para com a Autora, que afiançou.
12. Sendo certo que, como resulta da certidão junta à p.i. sob o doc. nº 3, a fls. 46 e 47, esta última era casada com o G. V., no regime da comunhão geral de bens e, nesses termos, em vida deste, era contitular da quota que aquele detinha na sociedade afiançada.
13. E, depois da morte daquele seu marido, em 1992, passou a ter maiores condições de acesso àquela realidade, na medida em que foi sócia e gerente da 1ª Ré afiançada, pelo menos, até 27.04.2007, data em que renunciou à gerência, embora continuando sócia.
14. A perda da qualidade de sócio ou gerente, por parte do fiador, não determina a caducidade da fiança prestada, desde que a sua subsistência não se mostre (como é o caso dos presentes autos) condicionada à manutenção de qualquer daquelas qualidades.
15. Sendo a fiança prestada também no interesse do credor, não é apenas a posição do fiador que merece a tutela do direito: antes a obrigação da fiança dura, por regra, até que as obrigações garantidas pelo fiador sejam cumpridas.
16. Não foi a qualidade de sócio gerente do G. V. que determinou a duração da fiança, relativamente ao mesmo e à sua mulher Maria, uma vez que nada foi acordado neste sentido, designadamente no contrato em que a mesma foi prestada.
17. A Ré Maria, para além de ser responsável, solidariamente, com o seu marido e a 1ª Ré, pelo cumprimento das obrigações assumidas por esta, no contrato de incumbência de exploração junto aos autos, em vida daquele e na constância do matrimónio, continuou a sê-lo, depois da morte dele.
18. Deveria assim esta Ré ter sido condenada, solidariamente com a 1ª Ré e os restantes fiadores, 4º a 7ºs Réus pelo pagamento à Autora da dívida em que foi condenada a 1ª Ré, não só na qualidade de herdeira do primitivo fiador G. V., mas também como fiadora originária, sem qualquer limitação determinada pelas forças da herança.
19. A Mtma. Juiz a quo interpretou o carácter pessoal da fiança, estabelecido no artº 627º nº 1 do Código Civil, no sentido de que a obrigação dela resultante não pode ser transmitida, quando deveria interpretá-lo no sentido de que o mesmo significa que o fiador assegura, com o seu património, a satisfação do direito do credor, podendo assim ser objecto de transmissão.
20. Com a sentença recorrida, foram violadas as normas dos artigos 226º nº 1, 280º nº 1, 651º, 2025º nº 1 e 2032º nº 1, todos do Código Civil.
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II – Nas contra-alegações defendem os Réus, além do mais que: a) Deve ser determinada a alteração do que se mostra escrito na al. B) da relação da matéria de facto assente.
b) Aqui se sugerindo em face da promulgação e publicação no Diário do Governo nº 89/1975 do DL. 205-A/75 de 16 de Abril, a seguinte redacção para essa mesma resposta incluída na dita e impugnada al. B):
“A SC, S.A. foi nacionalizada em 16 de Abril de 1975, tendo sido transferido para o Estado a universalidade dos bens, direitos e obrigações que integravam o activo e o passivo dessa Sociedade” – art. 1º n.º 1 e 3.º n.º1 do D.L. 205-A/75 de 16 de Abril -.
c) Decorrendo, para além de tudo o mais, desta imperiosa e oficiosa alteração do teor da resposta dada à al. B) da relação da matéria de facto declarada assente, que já há muitas décadas e anos – pelo menos desde a data em que foi declarada a nacionalização da SC e a retirada aos privados da gestão e do negócio dos petróleos, designadamente da distribuição de combustíveis – tinha caducado a obrigação de fiança, pessoal, gratuita e futura, que, em 1972 e nas condições supra descritas havia sido prestada.
d) Devendo serem declaradas improcedentes todas as conclusões alinhadas pela A./Apelante, porquanto a decisão, objecto do recurso da A., proferida no tribunal “a quo”, faz, nesta parte, correcta interpretação e aplicação da lei.
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III.- A Apelante Reconvinte “M. V., Herdeiros, Ld.ª” funda o seu recurso nas seguintes conclusões: 1- A análise crítica da prova documental que directamente contende com a factualidade supra mencionada e supra impugnada e, designadamente:
- Contrato de concessão comercial celebrado em 1972 pela nacionalizada e extinta SC com a sociedade R./Apelante, o qual se encontra a fls. 24 a 39 dos autos;
- A carta de denúncia unilateral do contrato enviada pela A. à R. a 21/03/2012, que se encontra a fls. 243 dos autos;
- A carta de resposta enviada pela A. à R. que se encontra a fls. 249 dos autos;
- A comunicação que a R. enviou para a sua rede de revendedores em 24/02/2011, sob a epígrafe: “Recuperação de antigos clientes a crédito”, e que se encontra a fls. 850 – encontrando-se igualmente reproduzida a fls. 860 e 868 - dos autos;
- As fotografias do posto de abastecimento de combustíveis que se encontram a fls. 899 a 907 dos autos;
- O boletim informativo enviado pela A. a propósito dos objectivos e pressupostos do denominado “Programa Estrela” com data de 6/01/2009 e que se encontra a fls. 1060v., 1061, 1061v. dos autos;
- O Relatório do Exame Pericial e esclarecimentos, que se encontram a fls. 648 e segs. e ainda a fls. 758 a 763 dos autos.
2- Acrescida da prova obtida através das declarações de parte e da prova testemunhal cuja relevância é determinante na parte que mais directamente concerne com a factualidade supra impugnada, que também a propósito destas mesmas questões de facto foi produzida na audiência de julgamento, e que supra se transcreveu, tal como indicou o respectivo tempo na gravação,
3- Concatenada com as regras da experiência comum, obrigam a R./Apelante a não se conformar com as supra mencionadas respostas e decisão relativa à matéria de facto que foram citadas nas alíneas a), b) e d) e contra a omissão de inclusão na relação da matéria de facto declarada provada da factualidade articulada na Reconvenção e citada na al. c).
Vejamos:
4- No Diário do Governo nº 89/1975, 1º Suplemento, série I de 16 de Abril de 1975, é publicado o Dec.-Lei 205-A/75 de 16 de Abril, o qual decreta, desde logo e para valer como lei, no seu artigo 1º nº 1:
“São declaradas nacionalizadas, com eficácia a contar de 15 de Abril de 1975 as sociedades petrolíferas a seguir indicadas:
b) A Sociedade Anónima Concessionária da Refinação de Petróleos – SC,”;
5- Essa nacionalização da propriedade privada em que se movia a SC, para a propriedade pública decorrente daquele acto de nacionalização da própria empresa com a apreensão para o Estado da “universalidade dos bens, direitos e obrigações que integram o activo e o passivo das sociedades”, teve por efeito, necessário, irrevogável, nos termos próprios da Lei que passou a regular a gestão pública do negócio do petróleo, designadamente, na revenda de combustíveis, a imediata caducidade do clausulado que constava daquele contrato de incumbência.
6- Esse denominado Contrato de Incumbência, com as suas características e cláusulas próprias do direito privado então em vigor, morreu, necessária e abruptamente, quando foi decretada a nacionalização do negócio do petróleo e a nacionalização do negócio do fornecimento para revenda dos combustíveis entregues nos postos de abastecimento.
7- Somente passado cerca de 1 ano apareceu o Dec.-Lei 217-A/76 de 27 de Março, a instituir uma única empresa pública denominada de “Petróleos P., S.A.”, a qual veio a assumir obrigações e também direitos no âmbito do negócio do petróleo e da revenda de combustíveis.
8- Todavia, essa empresa pública não teve o condão de fazer ressuscitar os contratos de incumbência que tinham sido declarados caducados aquando da nacionalização da SC em 16/04/1975.
9- O conhecimento desta questão respeitante às consequências para os contratos privados anteriores à Lei da Nacionalização das Sociedades Petrolíferas é questão que se impõe ao tribunal, ou seja, é questão de conhecimento oficioso.
10- Por isso, se impõe a alteração do que se mostra escrito na al. B) da relação da matéria de facto assente, aqui se sugerindo em face da promulgação e publicação no Diário do Governo nº 89/1975 do DL. 205-A/75 de 16 de Abril, a seguinte redacção para essa mesma resposta incluída na dita e impugnada al. B):
“A SC, S.A. foi nacionalizada em 16 de Abril de 1975, tendo sido transferido para o Estado a universalidade dos bens, direitos e obrigações que integravam o activo e o passivo dessa Sociedade” – art. 1º n.º1 e 3.º n.º1 do D.L. 205-A/75 de 16 de Abril -.
Dito isto,
11- Escutando e analisando criticamente, bem como compaginando com os elementos documentais juntos aos autos e supra invocados, parece fácil perceber que as declarações prestadas pela legal representante da R., P. V., na parte que aqui interessa, tal como os depoimentos das testemunhas, N. C., J. M. e M. S., também na parte que aqui concretamente interessa, dado o seu carácter espontâneo, assertivo, coerente e sério e devidamente compaginadas com as regras da experiência comum,
12- É bom de ver que:
a)Terá de ser excluída da relação da matéria de facto “Provada”, transitando para relação da matéria de facto “Não Provada” o que consta em n.ºs 10, 12, 14, 15 e 17 da relação da matéria de facto elaborada pela MMª Juiz do tribunal “a quo”.
13- Pois, não ficou demonstrado que foi a falta de saldo bancário que nos primeiros meses de 2010 provocou a devolução das “bandas magnéticas” que Petróleos P. S. A., apresentava através do seu Banco, ao Banco onde estava sedeada a conta da Sociedade R..
14- O que aconteceu e como deixou expresso e ficou claro no depoimento da Senhora P. V., supra transcrito, é que tal situação somente sucedeu no período em que a conta da Sociedade migrou do Banco A para o Banco B, em razão da aquisição daquele Banco por este.
15- Também aí deixou devidamente esclarecido no mesmo depoimento, sem contradição de quem quer que seja, que esse problema técnico relativo à devolução da “banda magnética” acontecia num dia e, logo nesse mesmo dia, era o pagamento regularizado através de transferências feitas a partir do multibanco.
16- Aliás, só por a A. nenhum bom fundamento ter para justificar a inopinada e infundamentada denuncia do contrato de concessão de exploração comercial que unilateralmente declarou, em Março de 2012, é que a mesma, passados mais de três anos, vem aludir tal coisa…!
17- Desde logo verifica-se que esse valor de € 557.174,44 não está em dívida, nem nunca foi reclamado à Sociedade R..
18- Também se verifica que, na carta datada de 21.03.2012 – fls. 243 dos autos – não se invoca que exista nesse dia qualquer valor vencido e em dívida à Petróleos P. S. A..
19- Tal como, também não se invoca que exista qualquer dívida à “Empresa de Energia, S.A. – Sociedade Aberta” que é quem nessa carta faz uma unilateral, inopinada e totalmente injustificada denuncia do contrato de concessão da exploração do estabelecimento - ficando-se até sem saber, porque nada foi articulado nem explicado na Réplica à Reconvenção, que relação existe entre essa “Empresa de Energia” e a Petróleos P., S.A. -
20- Também a factualidade constante de nº 12 da relação da matéria de facto “Provada”, a qual nenhuma relevância concreta e directa tem para com o saber-se e apurar se, em Março de 2012, a Petróleos P. – apesar da carta de fls. 243 ter sido enviada pela “Empresa de Energia, S.A.” – tinha fundamento bastante à declaração unilateral e sem aviso prévio da denúncia do contrato de concessão de exploração comercial do posto de combustíveis, que vinha vigorando com aquela entidade desde a constituição da mesma, em Março de 1976.
21- Já que, e como das comunicações enviadas pela R./Reconvinte à A. em Maio de 2012 – fls. 244 dos autos – em 25/06/2012 – fls. 250 dos autos – aquela comunicou e avisou a A. que iria exercer o seu legal direito de compensação do valor indemnizatório que estava a reclamar, nos valores das facturas já emitidas ou que futuramente venha a ser emitidas e entregues à R.
22- E foi em razão desta reclamação e invocação do direito de compensação que a R. deixou de pagar qualquer factura a partir de 25/06/2012, estando em discussão judicial e no foro próprio – tribunal Criminal de Guimarães – o esclarecimento das circunstâncias e condições que estiveram subjacentes ao depósito numa conta bancária da A. do aludido cheque de € 14.680,41, cuja revogação foi determinada ao Banco sacado, pela R.
23- Também a factualidade constante de nºs 14, 15 e 17 deverá ser excluída do elenco da matéria de facto “Provada” em razão, seja da supra assinalada e bem identificada prova documental, designadamente, documento de fls. 850 e, mais concretamente, documento de fls. 1060v., 1061 e 1061v., devidamente compaginada com as declarações que a tal propósito foram prestadas, seja pela gerente de direito da sociedade R., P. V., e pela testemunha, M. S., e ainda pelo depoimento e esclarecimentos prestados pela testemunha da A., N. C., também supra transcritos.
24- Tudo evidenciando que o denominado “Programa Estrela – Experiência Positiva” não tinha, declaradamente, o objectivo de avaliar o desempenho dos postos de combustíveis pertencentes à Petróleos P. – uns situados em ambiente urbano, outros situados em ambiente urbano mas em zonas degradadas, outros situados em locais e zonas rurais desenvolvidas, outros em locais e zonas rurais completamente abandonadas … ou seja, postos de combustível muito distintos e «incomparáveis» entre si -.
25- Resulta dos supra citados depoimentos e resulta, muito particularmente, do que consta do documento e informação que em 06.01.2009 a A. forneceu a todos os seus revendedores a propósito do denominado “programa estrela – experiência positiva” documento que se encontra junto aos autos a fls. 1060, 1061 e 1061 verso, nomeadamente, aí vem afirmado que: “a Empresa de Energia, tendo em vista incentivar os seus revendedores e respectivos colaborados a estimular a contínua melhora da imagem dos postos de venda que ostentam a sua marca, bem como a prossecução das melhores práticas comerciais, instituiu, desde há alguns anos, planos de bónus não previstos nos contratos que, para além das margens comerciais se destinam a premiar a superação de objectivos predeterminados – “vide gratiae” fls. 1060 verso dos autos.
26- Resulta daqui que o denominado “Programa Estrela” não se destinava a avaliar o cumprimento das obrigações contratuais respeitantes à concessão comercial da exploração do posto de combustível, o objectivo do respectivo “Programa Estrela – experiência positiva” era outro, qual seja, o de incentivar os revendedores a irem mais além das respectivas obrigações contratuais resultantes da exploração do posto de combustíveis e inerentes ao cumprimento da respectiva contrapartida.
27- Era o de se empenharem para conseguirem superar os objectivos predeterminados na busca da perfeição, tal como ela era encarada pelos técnicos de marketing ao serviço da A..
28- E tanto assim era que, como também está bem expresso no depoimento da gerente da R. e das testemunhas que se acaba de transcrever, com o cuidado de indicar a temporização exacta em que na respectiva gravação pode ser ouvido, parcial ou totalmente, esses depoimentos, que quando um dos objectivos traçados como, por exemplo o de Segurança, passava as ser plenamente cumprido em todos ou na grande maioria de postos de abastecimento de combustíveis, logo a valorização endógena desse objectivo era proporcionalmente diminuída, fazendo aumentar outros objectivos que antes eram menos valorizados.
29- Resulta de tudo isto que, uma ponderada e crítica análise dos documentos juntos a fls. _ dos autos, respeitantes aos relatórios do “Programa Estrela” permite evidenciar que os mesmos não traduzem uma avaliação da capacidade de cumprimento das obrigações decorrentes da celebração de um contrato de concessão/Exploração comercial do Estabelecimento, mas sim e como era objectivo confessado do “Programa Estrela”, premiar a superação de objectivos pré-determinados.
30- Por tudo isto que se acaba de invocar e com expressa referência a estes expressos meios probatórios aqui citados, deve ser excluído da relação da matéria de facto “Provada”, o que se encontra escrito em nºs 14, 15 e 17 do elenco da matéria de facto declarada Provada pelo tribunal “a quo”, devendo transitar estes números, juntamente com o constante de nº 10 e 12, para o elenco da matéria de facto “Não Provada”. Por outro lado,
31- Em face do invocado e articulado na Contestação/Reconvenção apresentada pela R. nos autos, é manifesto que ocorre omissão no elenco da matéria de facto declarada “Provada” da factualidade que foi invocada em nºs 75 e 86 da Reconvenção: “A R./Reconvinte não tinha qualquer outro estabelecimento comercial e também não tinha qualquer outra actividade industrial ou comercial diferente ou alternativa à exercida no posto”;
Em nº 77 da Reconvenção: “A cláusula de que o contrato era semestral, estipulada em 1972, havia caído em desuso na relação entre as partes”.
Em nº 85: “A clientela que era atendida pela R./Reconvinte no posto deixou de ser atendida pela mesma e passou a ser atendida pela sociedade a quem a A. entregou o estabelecimento e posto de abastecimento de combustíveis”; Por outro lado ainda,
32- A matéria de facto que foi declarada “Não Provada” em nºs I, II, III e V deverá ser incluída na relação da matéria de facto declarada “Provada”. Pois,
33- Os documentos juntos aos autos e, muito particularmente, as fotografias que se encontram a fls. 899 a 907, o documento junto pela A. a fls. 417 dos autos – gráfico das vendas da sociedade R. entre 1992 e 2011 – o volume e comissões de vendas da sociedade R. apurados no relatório pericial que se encontra a fls. 648 e segs. e com os esclarecimentos prestados a fls. 763, evidenciam e demonstram que o estabelecimento comercial da R., no que concerne ao negócio dos combustíveis, apenas e tão só comprava e vendia produtos da marca Empresa de Energia.
34- Tal como está absolutamente demonstrado nos autos, em razão desses mesmos documentos e, particularmente, por força dos depoimentos supra transcritos da senhora P. V., J. M. e M. S., que o que está contido nos nºs I, II, III e V, corresponde à realidade vivida naquele posto ao longo de 40 anos e no que mais directamente concerne ao relacionamento comercial com a A., ao longo do período que mediou entre 1976 e 2012.
35- Tais alterações no que diz respeito à questão de facto aqui propugnadas e reclamadas no que mais directamente concerne à sua impugnação da relação da matéria de facto “Provada” e “Não Provada” impõem-se, salvo o devido e merecido respeito e dada a obrigação de análise crítica da prova imposta ao julgador pelo disposto nos arts. 607º nº 4 do CPC, e o dever de fundamentar e convencer, extra-processualmente falando, os destinatários da decisão.
36 - Pois, padece, pelos fundamentos supra invocados, esta parte da impugnada decisão respeitante à questão de facto no que concerne às acima citadas e transcritas alíneas e números do elenco da matéria de facto, conforme o também supra explicado e demonstrado:
a) Do vício de erro de julgamento, na medida em que, a decisão do Tribunal relativamente à matéria de facto impugnada, vai contra o que é razoável extrair dos supra citados documentos, tal como vai contra o que se pode extrair dos depoimentos supra citados, designadamente, na parte identificada e até transcrita, seja da gerente da sociedade R., P. V., seja das testemunhas, J. M. e M. S., seja até da testemunha, N. C., e tudo devidamente conjugado com as regras da experiência comum e com recurso às presunções judiciais que, em caso como o dos autos, mais necessário se torna atender.
37 - Tais vícios que afectaram a fundamentação e sobretudo o conteúdo da decisão relativa à matéria de facto impugnada, devem ter como consequência que este Tribunal “ad quem”, em obediência ao disposto nos arts. 607º nº 4 e 662º nº 1 do C.P.Civil, e tendo em conta tudo o supra invocado, altere a mesma segundo o que, e quanto a cada uma, foi especificadamente proposto e reclamado pela R./Apelante, a saber:
a) Alterar a redacção dada à al. B) da matéria de facto assente para:
“A SC, S.A. foi nacionalizada em 16 de Abril de 1975, tendo sido transferido para o Estado a universalidade dos bens, direitos e obrigações que integravam o activo e o passivo dessa Sociedade” – art. 1º n.º1 e 3.º n.º1 do D.L. 205-A/75 de 16 de Abril -.
b) Excluir do elenco da matéria de facto declarada “Provada” que deverá passar para o elenco da matéria de facto “Não Provada” o que consta em nºs 10, 12, 14, 15 e 17 da relação da matéria de facto elaborada pela MMª Juiz do tribunal “a quo”.
c) Incluir no elenco da matéria de facto declarada “Provada” da factualidade que foi invocada em nºs 75 e 86 da Reconvenção: “A R./Reconvinte não tinha qualquer outro estabelecimento comercial e também não tinha qualquer outra actividade industrial ou comercial diferente ou alternativa á exercida no posto”;
Em nº 77 da Reconvenção: “A cláusula de que o contrato era semestral, estipulada em 1972, havia caído em desuso na relação entre as partes”.
Em nº 85: “A clientela que era atendida pela R./Reconvinte no posto deixou de ser atendida pela mesma e passou a ser atendida pela sociedade a quem a A. entregou o estabelecimento e posto de abastecimento de combustíveis”;
d) Excluir do elenco da matéria de facto declarada “Não Provada” e passar para o elenco da matéria de facto “Provada” o que consta nos nºs I, II, III e V da relação da matéria de facto elaborada pela MMª Juiz do tribunal “a quo”.
ISTO POSTO E SEM PRESCINDIR: 38 - O contrato de concessão comercial que estava em vigor, foi unilateralmente denunciado pela A./Reconvinda em Março de 2012, conforme consta da carta datada de 21/03/2012 e enviada pela Comissão Executiva da “Empresa de Energia, S.A.” à R. - denúncia essa do contrato que estava em vigor relativo à concessão comercial, o que é coisa diferente do denominado “Contrato de Incumbência de Exploração de Estabelecimento Comercial”, que tinha sido celebrado em 28/06/1972, e o qual se extinguiu ou caducou com o Decreto que nacionalizou a SC em Abril de 1975 -,
39 - Não teve fundamento concreto e muito menos provados nos autos, daí a reclamação da R., dirigida àquela denunciante, visando que a mesma a indemnizasse dos danos invocados e daqueles que ficaram evidenciados nos autos, muito particularmente, o correspondente à indemnização de clientela.
40 - A R./Reconvinte, após a entrega do estabelecimento comercial de que era titular e dona e que funcionava naquele posto de combustíveis, à A., não mais conseguiu instalar outro qualquer estabelecimento comercial acabando por cessar a sua laboração.
41 - Tendo a A. transmitido a terceira entidade o respectivo estabelecimento comercial e posto de combustíveis, continuou a beneficiar da clientela criada pela R..
42 - Resulta, do que está evidenciado nos autos, que a R./Reconvinte tem direito à indemnização de clientela segundo o que se mostra apurado pelo relatório do exame pericial e seus esclarecimentos, “grosso modo” levado e declarado provado na factualidade constante de nº 7 do elenco da matéria de facto declarada “Provada”.
43 - Essa indemnização de clientela deve ser de um valor que permita estabelecer uma compensação ao concessionário pelos benefícios que o concedente, aqui A., continuou e continua a auferir após aquela cessação do contrato.
44 - E esta indemnização de clientela que tem a natureza de ordem pública é inderrogável, devendo ser devidamente ponderado os anos de duração do contrato em vigor, desde pelo menos 1976 entre a Petróleos P. e a R., bem como tendo em conta também que já antes, e pelos menos a partir de 1972, foi a R. quem angariou clientela para o estabelecimento comercial e posto de combustíveis.
45 - Tudo visto e atendendo ao que estipulam os arts. 32º, 33º e 34º do Dec. Lei 178/86 de 3 de Julho, com a sua actual redacção, deve ser reconhecido que essa indemnização de clientela deverá corresponder ao que foi invocado em nºs 94 da Contestação/Reconvenção, ou seja, deve ser fixada no valor mínimo de € 118.730,08.
46 - E com o que foi possível provar como tendo sido os demais prejuízos sofridos pela R./Reconvinte com aquele denúncia unilateral se cifrou em apenas €.3.030,50, correspondente aos gastos com pessoal de Julho a Outubro de 2012 – “vide gratiae” relatório pericial – aquele valor de indemnização de clientela deverá ser acrescido não da quantia que era reclamada pela R./Reconvinte a tal título (€.100.000,00), mas sim em apenas € 3.030,50 – art. 32º nº 1 do Dec. Lei 178/86 de 3 de Julho.
47 - Valor este que somado àquela indemnização de clientela significa que a R./Reconvinte deve ver reconhecido como valor indemnizatório a que tem direito, em razão de tudo quanto foi invocado nos autos, em razão da prova documental, pericial e testemunhal produzida e supra invocada, e atendendo ainda aos anos de duração do contrato, aos benefícios que a A. continuou e continua a auferir após a cessação do contrato e ainda ao facto de a R. nunca mais ter conseguido retomar o exercício da sua actividade comercial noutro qualquer posto de combustíveis, na quantia de € 121.760,58.
ISTO POSTO E AINDA SEM PRESCINDIR,
48 - Há abuso de direito quando o exercício dele é feito com manifesto excesso o dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico e social.
49 – Ora a A./Apelada incorreu em manifesto caso de abuso de direito, traduzido na conduta, triplamente abusiva da mesma, que se reflecte quer na dita ”exceptio doli”, por violação do principio da Confiança que foi inculcada na R./Apelante, quer em “venire contra factum proprium”, na medida em que a A./Apelada sempre prometeu apoiar a R. na manutenção e conservação dos respectivos clientes, mesmo que à custa de concessão de créditos, cujo risco era assumido em exclusivo pela R., quer num comportamento que incorre em manifesto desequilíbrio no exercício de posições jurídicas, decorrente da desproporcionalidade entre a vantagem auferida pela A./Apelada e o sacrifício imposto pelo exercício da denúncia unilateral do contrato de concessão comercial.
50 – Parafraseando o Acórdão do STJ : “(…) VII – Representando o Instituto de Abuso de Direito a fórmula mais geral da concretização do princípio da boa fé, constituindo uma excelente terapêutica para garantir a supremacia do sistema jurídico e da ciência do direito sobre os infortúnios do legislador e as habilidades das partes, encontra-se, porém, dotado de aplicação subsidiária, ou seja, desde que não haja solução adequada de direito estrito que se imponha ao intérprete aplicar .” – Col. Jur. STJ, Ano 2013, Tomo III, pág. 160.
51 - Pelo que, salvo o devido respeito, a douta Sentença, na parte recorrida, violou e, ou, interpretou erradamente, entre outros, o conjugadamente disposto, por um lado nos arts. 607º nº 4 e 662º nº 1 do CPC e, por outro, o conjugadamente disposto nos arts. 334º do CC. e os arts. 27º, 31º - prazo de um mês após o conhecimento dos factos que a justificam – 32º nº 1, 33º, 34º, do DL 178/86 de 3 de Julho.
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III – A.- A A./Reconvinda opõe à Apelante/Reconvinte os seguintes argumentos: 1. A recorrente não impugnou a matéria alegada pela Autora na p.i., no sentido de que a “Petróleos P.” sucedeu em todos os direitos e obrigações da SC e que a primeira se transformou na pessoa colectiva de direito privado que é hoje a Autora, razão porque essa matéria foi, no essencial, dada como assente, na audiência prévia e, depois, na sentença recorrida.
2. A recorrente sustentou, repetidamente, na sua contestação e reconvenção que o contrato celebrado entre as partes perdurou por mais de 40 anos, até aos nossos dias, pelo que, ao dizer agora que, afinal, o mesmo morreu em 1975, com a nacionalização da SC, incorre num manifesto “venire contra factum proprium”, litigando com manifesta má fé, susceptível de multa e indemnização.
3. Aliás trata-se de uma questão nova, não suscitada no momento oportuno, constituindo jurisprudência uniforme que os recursos não se destinam a apreciar questões ou meios de defesa novos, que não tenham sido oportunamente deduzidos
4. Nos termos do nº 1 do artigo 4º do Dec.-Lei 205-A/75, de 16 de Abril, a SC nacionalizada assumiu, em relação a todos os actos e contratos celebrados pela anterior SC, a posição jurídica contratual que esta detinha, à data do início da nacionalização e, nos termos do Dec.-Lei 217-A/76 de 20/03, a Petróleos P., sucedeu na universalidade dos direitos e obrigações da SC.
5. Pelo que é inequívoco que a aqui Autora sucedeu na posição contratual que a SC SARL detinha no contrato de incumbência de exploração a que respeitam os presentes autos.
6. Atendendo a que a oferta pública da aquisição do Banco B sobre o Banco A e o seu registo só ocorreram no 2º semestre de 2010 e que a transmissão dos activos da segunda para a primeira só ocorreu em 4 de Abril de 2011, a devolução das facturas da Autora, no âmbito do pagamento por débito na conta da Ré, ocorrida no 1º semestre de 2010, não pode ter ficado a dever-se a quaisquer questões relacionadas com a migração dos activos dessa conta do Banco A para o Banco B. Ao invocar esse motivo para aquela devolução, a Recorrente falta conscientemente à verdade, litigando, desse modo, também com manifesta má fé, susceptível de multa e indemnização.
7. Face ao conteúdo dos documentos juntos aos autos, a fls. 347, 348 e 370 a 380 e aos depoimentos das testemunhas, Engº. C. M., L. V. e R. D., que confirmaram os atrasos ali consignados dos pagamentos por débito na conta da Recorrente e que os mesmos foram gerados por insuficiência de saldo na conta bancária desta, nenhum motivo permite a alteração do facto dado como provado, no ponto 10º dos factos da sentença recorrida.
8. A recorrente, ao sustentar que a carta de denúncia do contrato foi emitida pela Empresa de Energia, S.A. – Sociedade Aberta, contra aquilo que expressamente afirmou no artigo 73º da sua reconvenção e contra os próprios termos daquela carta, onde expressamente se refere a Autora como sua subscritora, volta a suscitar uma questão nova que não pode ser apreciada em sede de recurso e a incorrer num “venire contra factum proprium”, litigando de má fé, também susceptível de multa e indemnização.
9. A matéria do ponto 12º dos factos provados na sentença recorrida reveste importância e utilidade para o processo, pois corrobora a prática da recorrente quanto aos atrasos do pagamento feitos à Autora, antes e depois da denúncia do contrato.
10. Nenhum direito a compensação a recorrente podia invocar, em 25.06.2012, como o fez, de eventuais indemnizações de clientela e lucros cessantes, com o valor das facturas da Autora vencidas e vincendas naquela data, dado que aquelas indemnizações, ainda que fossem devidas, que não eram, só poderiam vir a ter lugar por factos que ocorressem posteriormente à data da cessação do contrato, em 30.06.2012.
11. A matéria do ponto 12º dos factos dados como provados na sentença recorrida foi amplamente confirmada pelas testemunhas Eng. C. M., R. D. e L. V. e pelos documentos juntos ao processo, a fls. 408, 410 e 411, pelo que nenhum motivo existe para que a mesma seja eliminada daqueles factos.
12. Os depoimentos das testemunhas R. D. e N. C., ao conteúdo do Manual do Programa Estrela da Autora e ao próprio documento junto pela Ré aos autos, a fls. 1060 vº. e seguintes, demonstrar que aquele programa visou a avaliação da qualidade da apresentação, limpeza, atendimento e segurança dos postos de abastecimento de combustíveis da rede de revenda da Autora.
13. Tendo em conta o documento de fls. 416, conjugado com os depoimentos das testemunhas R. D., que o elaborou, Engº. C. M., L. V. e N. C., ficou provado que a Ré recorrente, entre 2007 e 2011, classificou-se, quase sempre, num dos últimos lugares de um ranking de cerca de setecentos pontos da rede de revenda da Autora, face aos resultados do referido Programa Estrela, chegando a classificar-se mesmo no último lugar, no terceiro quadrimestre de 2011.
14. Pelo que nada justifica a eliminação da matéria de facto dos pontos 14º e 15º dos factos dados como provados na sentença recorrida, merecendo a mesma, apenas, face àquela prova, a rectificação do “3º trimestre de 2011” para “3º quadrimestre” desse ano.
15. Atendendo aos depoimentos das testemunhas Eng. C. M., R. D. e N. C., quanto às causas da denúncia do contrato celebrado entre as partes, também nada justifica qualquer alteração à matéria do ponto 17º dos factos dados como provados na sentença recorrida.
16. Nenhuma prova foi feita no processo, da matéria alegada pela Ré nos artigos 77º a 85º da sua reconvenção, pelo que nada justifica que a mesma deva ser levada aos factos dados como provados na sentença.
17. E também não se provou que a Ré tivesse assumido a posição de representante da Autora, na freguesia e depois concelho de Vizela e que nele tivesse tido a exclusividade dos produtos das marcas da Autora – SC e Empresa de Energia – para que se pudesse dar como provada a matéria do ponto I dos factos dados como não provados naquela sentença.
18. Não se provou ainda que a Ré tivesse promovido a prestação de serviços de assistência técnica, colaborado na publicidade e marketing, recebido encomendas que tenha remetido à Autora, acompanhado a evolução comercial dos clientes ou que tenha elaborado relatórios relativos à dinâmica do negócio e muito menos com o empenhamento, zelo e competência com o aplauso da Autora, pretendidos pela recorrente, para que pudesse ter sido dado como provado o facto do ponto II dos factos não provados da sentença recorrida.
19. E, se a Ré pode ter angariado novos clientes para o posto, a dimensão com que o fez, foi necessariamente reduzida, dado que a sua clientela dependia essencialmente da localização do posto, do prestígio da Autora dos investimentos feitos no posto, por esta e das campanhas publicitárias e promoções comerciais por ela desenvolvidas e suportadas.
20. E também não foi feita prova ou a feita foi inconcludente, no sentido de que o posto, em 1972, abastecesse apenas dezenas de clientes e, muito menos, que, à data de denúncia, abastecesse, mensalmente, milhares de clientes e tudo por força da competência e dedicação postas pela Ré, na sua actividade.
21. Por fim, ninguém depôs sobre a matéria do ponto V dos factos dados como não provados na sentença recorrida, pelo que nada justifica também que a mesma integre os factos provados, como pretende a recorrente.
22. A Autora denunciou o contrato, seja pelos repetidos e constantes atrasos dos pagamentos que lhe eram feitos pela Ré, referidos no ponto 10º dos factos dados como provados na sentença, seja pelas avaliações feitas no âmbito do Programa Estrela, da apresentação e limpeza do posto explorado pela Ré e da apresentação e atendimento dos seus funcionários, que a classificaram, repetidamente, nos últimos lugares de um ranking de cerca de setecentos postos, que constituíam a sua rede de revenda e que, no último quadrimestre de 2011, a classificaram mesmo, em último lugar.
23. Pelo que, ainda que se pudesse configurar o contrato celebrado entre as partes, como de concessão comercial e aplicar as normas que regulam o contrato de agência, nos termos do nº 3 do artigo 33º do Dec.-Lei 178/88 de 30.06, não é devida indemnização de clientela, por o contrato ter cessado por razões imputáveis à própria Ré.
24. Sendo certo que, na revenda de combustíveis em postos de abastecimento, nomeadamente em casos como o dos autos, em que o posto pertence à distribuidora, não é a actividade do revendedor que é factor relevante de captação de clientela, mas, antes e como já se viu, a localização do posto, o prestígio da marca dos combustíveis vendidos, as campanhas de publicidade da marca e da rede de revenda da distribuidora, as promoções e programas lançados por esta e, hoje em dia, o preço - factores que dependem fundamentalmente das iniciativas da distribuidora, no caso a Autora.
25. Razão porque, no caso, não se verificaria a equiparação da actividade da Ré à de um agente, para que pudesse ser aplicada, por analogia, a indemnização de clientela, prevista no Dec.-Lei 178/86 de 30.06.
26. Ou, no mínimo, no seu cálculo com recurso à equidade, deveriam sempre ser ponderados os factores de atracção da clientela do posto, imputáveis à Autora, nenhuma justificação existindo para que aquela indemnização fosse decidida pelo critério máximo previsto, na primeira parte do artigo 34º do Dec.-Lei 178/86.
27. A denúncia do contrato, levada a efeito pela Autora, respeitou o pré-aviso mínimo de três meses, previsto no mesmo e a antecedência prevista no artigo 28º do Dec.-Lei 178/86, se se entender que este é aplicável ao caso, pelo que nenhuma ilicitude se verificou na cessação do contrato que pudesse justificar a indemnização pedida pela Ré, por prejuízos sofridos com ela, até porque nenhuns foram dados como provados.
28. Sendo manifestamente incompreensível que esta denúncia, com a antecedência com que foi feita e os motivos que a determinaram, possa configurar, como pretende a recorrente, qualquer forma de abuso de direito e não o próprio exercício do direito, à sua invocação.
29. No ponto 7º dos factos da sentença recorrida, foi dado como provado que a Ré recebeu, entre 2007 e 2011, os seguintes valores das comissões pela venda de combustíveis por ela alegados, no artigo 92º da sua reconvenção:
2007 – 125.555,94€
2008 – 148.289,95€
2009 – 122.203,39€
2010 – 108.706,94€
2011 – 88.890,65€
30. Quando é certo que os mesmos foram impugnados pela Autora, nenhuma prova foi produzida no processo quanto àqueles valores e, na motivação daquele facto, a mesma sentença remete para os seguintes valores de remunerações recebidas pela Ré, encontrados pelos Srs. Peritos a fls. 763:
2008 – € 85.243,74
2009 – € 71.144,94
2010 – € 75.011,38
2011 – € 53.342,29.
31. Pelo que, só por lapso, pode a Mtma Juiz a quo ter adoptado os valores inscritos, naquele ponto 7º da sentença, devendo antes serem dados como provados os encontrados pelos Peritos, apenas para os anos de 2008, 2009, 2010 e 2011, reproduzidos na conclusão anterior.
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IV.- Como resulta do disposto nos art.os 608.º, n.º 2, ex vi do art.º 663.º, n.º 2; 635.º, n.º 4; 639.º, n.os 1 a 3; 641.º, n.º 2, alínea b), todos do Código de Processo Civil, (C.P.C.), sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex officio, este Tribunal só poderá conhecer das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objecto do recurso. Como se extrai das conclusões acima transcritas, cumpre:
a) no recurso da A. “Petróleos P., S.A.”:
- reapreciar a decisão da matéria de facto quanto aos pontos impugnados;
- reapreciar a decisão de mérito no que concerne à obrigação resultante da fiança.
b) no recurso da Reconvinte “M. V., Herdeiros, Ld.ª”:
- reapreciar a decisão da matéria de facto;
- reapreciar a decisão de mérito (quanto ao pedido reconvencional).
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B) FUNDAMENTAÇÃO V.- O Tribunal a quo proferiu a seguinte decisão de facto:
i) julgou provado que:
a) Assentes “por documentos juntos e não impugnados e por acordo nos articulados”:
A) No exercício da sua actividade comercial, em 28.06.1972, a “SC - Sociedade Anónima” concessionária da Refinação de Petróleos em Portugal, celebrou com a 1.ª e a 2.ª Rés, o falecido marido desta última, G. V. e a “Sociedade Central de Combustíveis e Óleos Ldª” um contrato “de incumbência de exploração, por sua conta e risco”, de um estabelecimento comercial, constituído por um posto de abastecimento simples para venda de combustíveis e lubrificantes destinados a veículos automóveis, situado, na EN nº 106, km 2,490, na freguesia de …, em Vizela, descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o nº 24.XXX, a fls.89vº do Livro B-00 e inscrito na matriz da citada freguesia, sob o artigo 192º.
B) A “SC SA” foi transferida para a “Petróleos de Portugal EP” em 26.03.1976.-
C) A “Petróleos EP” foi transformada em “Petróleos P. SA” em 1989.-
D) A “SC” acordou com a primeira ré (“M. V. Herdeiros Ldª”) no pagamento duma retribuição mensal, à data fixada em 3 centavos por litro sobre as vendas de combustíveis efectuadas no posto, a pagar no mês seguinte àquele que dissesse respeito.-
E) Esta retribuição poderia ser alterada no fim do período a que dissesse respeito, mediante aviso prévio à revendedora por carta registada com A/R remetida com antecedência mínima de 120 dias.-
F) A “SC” obrigou-se a fornecer à primeira ré os combustíveis necessários ao funcionamento do posto e esta obrigou-se ao seu pagamento pontual.-
G) Tudo por contrato escrito junto a fls. 24 a 42, com início em 9.02.1972, prorrogável por períodos semestrais enquanto lhe não fosse posto termo por qualquer das partes e mediante aviso prévio de 90 dias.-
H) A 2ª Ré Maria, o seu falecido marido G. V. e a “Sociedade Central de Combustíveis e Óleos Ldª” (actual “Pichelaria Ldª”) responsabilizaram-se pelo integral cumprimento das obrigações da primeira ré perante a “SC”, na qualidade de fiadores e principais pagadores, nos termos do documento referido em G).
I) O G. V. faleceu em 29.05.1992.-
J) A Ré Maria e os RR. V. V., F. V., M. C., R. A. e R. O. são os seus herdeiros universais.
K) A herança foi aceite e partilhada.-
L) A sociedade “Central de Combustíveis e Óleos Ldª”, alterou a sua denominação social para “S. Sociedade Central de Gás Lda” e foi incorporada por fusão com transferência global do património da 8ª ré (“Pichelaria Lda”).-
M) A autora em 21.03.2012 comunicou por escrito à primeira ré a denúncia do contrato dos autos com efeitos reportados a 30 de Junho de 2012.-
N) A autora após a denúncia deste contrato entregou a exploração do posto a terceiro, continuando a beneficiar da clientela.-
Da prova produzida em julgamento:
1º e 1A - A autora forneceu à primeira ré (M. V. Herdeiros Lda) diversas quantidades de combustíveis e outros entre 18 e 29 de junho de 2012, cujo valor global ascende a € 87.689,07, deduzidas as notas de crédito promocionais e pagamentos parciais, dos quais:
1B – Foram 799,54 euros do valor das comparticipações da 1.ª ré nos descontos praticados no posto quanto aos combustíveis identificados nas notas de débito de fls. 82 e 83 vendidos nos 3ºs domingos de abril e maio de 2012 e na promoção Happy Days feita nesses meses.
1C - € 920,77 de diferenças entre os valores das margens de revenda normais retidas pela 1ª ré relativamente aos combustíveis vendidos no mesmo posto ao abrigo da promoção MC nos meses de maio, junho e Julho de 2012 e a margem acordada no âmbito dessas promoções.
1D - € 1.728,27 de taxas de exploração referentes aos meses de maio e junho.
1E - € 453,02 das comparticipações da 1ª Ré acordadas no programa Fast Empresa de Energia face às quantidades de combustíveis discriminados nas notas de débito juntas a fls. 89 e 90 relativas aos meses de maio e junho de 2012.
2º - A quantia global referida em 1. deveria ser paga nas datas constantes das faturas e notas de débitos emitidas e juntas a fls. 77 a 139.
3º - Cada um dos herdeiros do falecido G. V. recebeu 1.641.723$20, hoje o equivalente a € 8.188,88, pela sua quota parte na herança deixada por aquele.
Do pedido reconvencional:
7º - A primeira Ré recebeu em média de comissões nas vendas dos combustíveis:-
a - 2007: 125.555,94 euros;
b - 2008: 148.289,95 euros;
c - 2009: 122.203,39 euros;
d - 2010: 108.706,94 euros;
e - 2011: 88.890,65 euros;
10º - A primeira Ré, nos primeiros 6 meses de 2010, deixou devolver, por falta de saldo bancário, € 557.174,44 de faturas à Autora e, posteriormente, continuou a registar os atrasos de pagamentos, constantes da relação junta a fls. 370 (doc. nº 23 junto à réplica à reconvenção da 1ª Ré).
11º - Os serviços de contabilidade da Autora remeteram à 1.ª Ré as comunicações datadas de 27.07 e 7.10.2011 e de 6 e 20 de Janeiro; 16, 22 e 24 de Fevereiro; 6, 12, 14 e 19 de Março; 9 de Abril; 5, 11 e 27 e 28 de Junho de 2012 e constantes de fls. 369 a 414 (docs. 22 a 44 juntos à réplica), para aquela proceder à regularização de faturas em atraso.”
12º - A autora em face do valor da dívida da primeira Ré em 27.06.2012 procedeu ao corte de abastecimento de combustíveis tendo esta feito um pagamento parcial de 14.680,41 euros através de cheque sem provisão.
14º - No programa «estrela» da Autora destinado a avaliar os parâmetros de apresentação e de limpeza dos postos da autora e de atendimento de apresentação dos funcionários a primeira Ré classificava-se nos últimos lugares de um ranking de setecentos postos.
15º - No terceiro trimestre de 2011 classificou-se mesmo em último lugar de um total de 692 postos.
16º - No ano 2011 a primeira Ré vendeu 1.498.704 M3 de combustível.
17º - Os factos constantes dos pontos 9º a 15º determinaram a não renovação do contrato e a sua denúncia pela Autora.
ii) julgou não provado que:
I - A primeira ré assumiu a posição de representante da autora na freguesia e mais tarde no concelho de Vizela com exclusividade nos produtos da autora da marca SC e depois da marca Empresa de Energia (ponto 4º)
II - Promoveu a venda, prestação de serviços de assistência técnica e atendimento e aviamento de clientes, angariou novos clientes, colaborou na publicidade, marketing, recebeu encomendas que remeteu à autora, acompanhou a evolução comercial dos clientes, elaborou relatórios respeitantes à dinâmica do negócio tudo com aplauso da autora e satisfação pelo seu empenhamento, zelo competência e dedicação (ponto 5º).
III - Em 1972, o posto abastecia dezenas de clientes e, por força da competência, zelo e dedicação postos pela 1ª Ré, na sua atividade comercial, na data da denúncia, aumentara aqueles abastecimentos, abastecendo, mensalmente, milhares de clientes (ponto 6º).
IV - A primeira Ré ficou sem atividade e a suportar custos fixos com pessoal que ascendem a 100.000 euros (ponto 8º).
V - A imagem da ré e prestígio comercial foi atingida com o facto de esta ser substituída por terceiro no estabelecimento do posto (ponto 9º).
VI - O posto explorado pela primeira Ré apresentava-se sem limpeza, arrumo e asseio e os funcionários transmitiam uma imagem degradada ao consumidor (ponto 13º).
VII - A primeira Ré vendeu combustível em 1992 / 2.957.000 litros, em 2007/ 2.555.000 litros, e em 2011 vendeu 1.754.000 litros (ponto16º).
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VI.- A) Como acima se deixou referido, quer a Autora, quer a Ré/Reconvinte impugnam a decisão da matéria de facto, visando alterar o decidido quanto aos pontos de facto que impugnam. Ambas apresentam a proposta de decisão, e referem os meios de prova em que sustentam a pretensão, havendo a Ré/Reconvinte procedido à transcrição dos segmentos dos depoimentos em que se funda.
Estão, assim, cumpridos os ónus impostos pelo art.º 640.º, n.os 1 e 2, alínea a), do C.P.C. com o que não há impedimento legal à reapreciação da decisão da matéria de facto.
Quando reaprecia a decisão de facto, a Relação deve observar o que dispõe o art.º 662.º do C.P.C., sem excluir que, como consta da “Exposição de Motivos”, o poder vinculado que aí ficou consagrado tem em vista privilegiar o apuramento da verdade material dos factos, que é pressuposto de uma decisão justa.
Assim, não estando limitada pelos depoimentos e demais provas que lhe tenham sido indicados pelo recorrente, na reapreciação da matéria de facto a Relação avalia livremente todas as provas carreadas para os autos, valorando-as e ponderando-as com recurso às regras da experiência, aos critérios da lógica, aos seus conhecimentos das pessoas e das coisas, no sentido de formar a sua própria convicção.
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B) Com as contra-alegações, em que respondeu ao recurso interposto pela Ré “M. V., Herdeiros, Ld.ª”, veio a Autora “Petróleos P., S.A.” juntar dois documentos, que ficaram a constar de fls. 1249v.º e 1250, alegadamente para contraditar o afirmado, em depoimento de parte, pela Representante Legal daquela, que terá dado como justificação dos atrasos nos pagamentos a confusão gerada pela migração da conta bancária do “Banco A” para “Caixa Económica Banco B”. O depoimento de parte foi prestado na audiência de julgamento, sessão ocorrida em 23/02/2016, havendo-se aquela prolongado até 05/09/2016, quando tiveram lugar as alegações.
De acordo com o que dispõem os art.os 651.º, n.º 1 e 425.º, ambos do C.P.C., a admissibilidade da junção de documentos nesta fase processual de recurso é excepcional e apenas poderá ter por fundamento duas situações: i) impossibilidade da sua apresentação em tempo oportuno, nos termos definidos pelo art.º 423.º do C.P.C.; e ii) a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª Instância.
Na primeira situação a impossibilidade reconduz-se à superveniência do documento, tendo como referência o momento do julgamento em 1.ª Instância.
A superveniência tanto poderá ser objectiva, se o documento é de data posterior àquela em que ele devia ter sido apresentado, como poderá ser subjectiva se o conhecimento da sua existência só foi adquirido posteriormente ao referido momento.
Quanto à segunda situação, no seguimento do que vinha sendo entendimento consolidado face ao artº. 706º., nº. 1 do C.P.C. velho, na redacção anterior ao Dec.-Lei 303/2007, de 24 de Agosto, é pacífico que só uma decisão surpresa, imprevista, da 1ª. Instância justifica a junção de documentos nesta fase de recurso, “não podendo servir de pretexto a mera surpresa quanto ao resultado” (cfr. Abrantes Geraldes, in “Recursos em Processo Civil” , 3ª. edição, pág. 254 e Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 9ª. edição, pág.215/216).
A jurisprudência tem sido unânime neste sentido.
Ora, nem uma nem a outra situação se verifica, não tendo a Autora aduzido qualquer justificação para a junção extemporânea dos aludidos documentos, não fornecendo elementos fácticos consubstanciadores da superveniência subjectiva.
Termos em que se indefere a junção daqueles dois documentos, que não vão ser considerados na reapreciação da matéria de facto.
Não se ordena o seu desentranhamento e a sua devolução à apresentante atenta a inutilidade do acto.
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A) RECURSO DA A. “PETRÓLEOS P., Ld.ª” **
VII.- 1) Relativamente à matéria de facto, pretende esta Apelante que sejam corrigidos os valores que constam do n.º 3 dos factos provados, recebidos pelos Herdeiros de G. V., que são os Demandados, pessoas singulares, fundamentando o seu dissenso na certidão de fls. 43 a 60. Foi no mesmo documento que o Tribunal a quo fundou a sua convicção. Contudo, crê-se que por lapso já que não consta outra justificação na fundamentação da decisão de facto, desconsiderou o mapa de partilha adicional de fls. 57 a 60.
Cumpre, pois, acolher a pretensão da Apelante, alterando a redacção do n.º 3 dos factos provados, nos termos que propugna.
Nas contra-alegações pedem os 2.º e 4.º a 7.º Réus a alteração da redacção da alínea B) propondo que, em vez da transferência da “SC” para a Autora, então “Petróleos de Portugal, E.P.” se faça constar o acto de nacionalização daquela.
Muito embora tenha sido apenas nesta sede de recurso que os Réus suscitam a questão, posto que a nacionalização ocorreu por acto legislativo – Decreto-Lei n.º 205-A/1975 -, publicado no então Diário do Governo n.º 89/1975, 1.º Suplemento da Iª Série, de 16/04/1975, aceita-se aditá-lo à alínea B) dos factos assentes.
2) Termos em que se alteram os dois supramencionados segmentos da decisão de facto, que ficam com a seguinte redacção:
B) A “SC, S. A.” foi nacionalizada em 16/04/1975 e foi transferida para a “Petróleos de Portugal, E.P.” em 26/03/1976.
3.- A 2.ª Ré Maria recebeu a importância de € 13.916,06 do quinhão hereditário da herança de seu falecido marido G. V., e cada um dos 4º a 7.º Réus, filhos deste, recebeu a importância de € 8.349,64”.
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VIII.- Em sede de alegações, e como questão prévia, defendem os Réus/Apelados que a nacionalização da “SC, S.A.”, “com a apreensão para o Estado” da universalidade dos bens, direitos e obrigações que integravam o activo e o passivo daquela, teve “como efeito necessário e irrevogável” a “imediata caducidade do clausulado que constava do contrato” invocado nos autos, de “Incumbência de exploração de estabelecimento comercial”. Desta alegação se depreende que, pretendem os Réus, pela via da extinção da obrigação principal também se extinguiria a caução.
Esta é uma questão nova, somente introduzida pelos Réus em sede de alegações de recurso.
Ora, é pacífico que no sistema jurídico português os recursos ordinários são de reponderação, visando a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal a quo quando a proferiu, não podendo, por isso, o tribunal ad quem ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados, sob pena de sair desvirtuada a finalidade do próprio recurso e ofendido o princípio da preclusão.
Exceptuam-se, porém, as questões relativas a matérias que estejam subtraídas da disponibilidade das partes, já que estas, posto que do conhecimento oficioso, integram implicitamente o objecto do recurso.
Sem embargo, e sobre a questão suscitada pelos Réus, dir-se-á que, sendo verdade que a “SC, S.A.”, tendo sido nacionalizada, passou para o domínio privado do Estado, não menos verdadeiro é que a universalidade dos seus bens, direitos e obrigações foram integrados no seu “património autónomo”, como decorre do n.º 1 do art.º 3.º do Dec.-Lei n.º 205-A/75 de 16 de Abril e como ficou expresso no n.º 1 do art.º 4.º: “As empresas nacionalizadas assumirão, em relação a todos os actos e contratos celebrados pelas sociedades referidas no artigo 1.º, a posição jurídica e contratual que estas detiverem à data do início da eficácia da nacionalização”, e assumiram igualmente “a posição social” que as empresas objecto da nacionalização detinham “nas sociedades em que sejam sócias” (n.º 2 do referido art.º 4.º), tendo os trabalhadores transitado automaticamente das empresas objecto da nacionalização para as empresas nacionalizadas (n.º 1 do art.º 5.º).
Assim, a nacionalização não fez extinguir as relações contratuais que na altura se encontravam em vigor, não tendo sido, em nenhum aspecto, afectadas as relações, de domínio privado, anteriormente existentes e que persistiram na sua vigência e eficácia, mantendo-se inalterada a liberdade contratual, na vertente do poder de decisão de prosseguir (ou não) com os contratos, tanto mais que, como se extrai do preâmbulo do referido Dec.-Lei n.º 205-A/75, o que se pretendeu foi regular o comércio de combustíveis a montante, na importação do petróleo e no subsequente processo de refinação, e não a jusante, da sua distribuição e venda aos consumidores, actividade económica que continuou entregue a privados, já que os preços pagos por aqueles são determinados pelos custos do petróleo em bruto e do processo de refinação.
Resulta, deste modo, inequívoco que se mantiveram todos os vínculos contratuais, com a configuração que lhes foi dada nos contratos celebrados antes da nacionalização, e, por certo, assim foi entendido, à altura, quer pelos outorgantes do contrato em mérito, - a “Revendedora” e os Fiadores, por um lado, e a “SC” pelo outro – já que não vem alegada qualquer declaração, acto ou acção pelos quais se tenha manifestado, sequer, a intenção de discutir a legitimidade, que decorre unicamente do contrato, da continuação da exploração do posto de abastecimento pela Ré “M. V., Herdeiros, Ld.ª”.
Nunca poderia, pois, proceder a questão prévia suscitada pelos Réus.
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IX.- Pretende a Apelante “PETRÓLEOS P., S. A.” ver revertida a decisão absolutória dos Réus defendendo a validade e eficácia da fiança prestada pela 2.ª Ré, Maria e pelo seu (falecido) marido G. V., advindo a responsabilidade dos demais Réus da qualidade de herdeiros deste último. 1.- A fiança, como se retira do disposto no n.º 1 do art.º 627.º do C.C., é um contrato pelo qual uma pessoa (fiador) se obriga para com outra (o credor) a cumprir a obrigação de um terceiro (devedor principal), caso este incorra em incumprimento.
Defendem PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA que podem ser garantidas por fiança não só aquelas obrigações que têm uma fonte contratual, como quaisquer outras (in “Código Civil Anotado”, vol. I, 3ª. Ed. pág. 612).
Decorre do nº. 2 daquele artº. 627º., que a acessoriedade é uma característica própria da fiança, não podendo, por isso, ela exceder a dívida principal nem ser contraída em condições mais onerosas, devendo ser reduzida se estas se verificarem – cfr. art.º 631.º, n.os 1 e 2 do C.C.
Outra característica da fiança é a subsidiariedade já que o fiador só responde se o património do devedor for insuficiente para satisfazer a obrigação, podendo, por isso, aquele recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor – cfr. art.º 638.º, n.º 1 do C.C. -, ainda que tal benefício possa ser afastado por vontade do fiador, que pode a ele renunciar e assumir a obrigação de principal pagador, nos termos da alínea a) do art.º 640.º do C.C..
O objecto do contrato são os créditos afiançados – o fiador tem de pagar o que o afiançado deixou de satisfazer.
A fiança pode abranger obrigações futuras – cfr. art.os 628.º, n.º 2 e 654.º, do C.C. - caso em que, porém, as responsabilidades do fiador devem estar determinadas ou deve o contrato de fiança estabelecer um critério para a sua concretização, já que o art.º 280.º do mesmo Cód. comina com a nulidade o negócio jurídico cujo objecto seja indeterminável.
Um dos requisitos da prestação contratual é, assim, o da determinação ou, ao menos, da determinabilidade. Como refere ALMEIDA COSTA, o conteúdo da fiança “deve ficar inicialmente determinado, ou, quando menos, deve ser determinável em momento posterior, através de um critério fixado pelas partes ou pela própria lei”. Deste modo, “não será válida a obrigação sempre que o objecto da prestação se não encontre desde logo completamente individualizado e nem possa vir a sê-lo por falta, ou eventual inoperância, de um critério para esse efeito estabelecido pelas partes, no respectivo negócio jurídico, ou pela lei em normas supletivas” (ut “Direito das Obrigações”, 4ª. Ed., pág. 476).
MENEZES CORDEIRO aponta “o princípio estruturante da irrenunciabilidade antecipada aos direitos”, como fundamento da proibição de assunção de obrigações de conteúdo indeterminável, e explica que o fiador “ao assumir algo que, no momento da contratação ou equivalente, o devedor não conheça nem possa determinar, ele está a ceder, no presente, o património que terá no futuro” e prossegue: “Tal conjunção é duplamente aleatória: - o devedor não sabe o montante futuro da obrigação; - o devedor ignora, também no futuro, se tem condições para a satisfazer” (in “Tratado de Direito Civil, vol. X, pág. 523).
A prestação é indeterminada mas determinável quando não se saiba, num momento anterior, qual o seu conteúdo, mas exista um critério para proceder à determinação.
Para os defensores da tese do recurso ao art.º 400.º do C.C., que estabelece critérios para a determinação da prestação contratual (pode ser confiada a uma ou a outra das partes ou a terceiro, e na falta de outros critérios recorrer-se-á aos de equidade), a aparente contradição entre aquela disposição legal e o que dispõe o n.º 1 do art.º 280.º, dentro da lógica que preside ao C.C., ultrapassar-se-á se o primeiro for interpretado no sentido de apenas ser permitido equacionar a determinação da prestação pelos métodos ali consagrados se a obrigação não for nula por força do mencionado artº. 280º..
Já MENEZES CORDEIRO defende a inaplicabilidade daquele art.º 400.º, em especial à designada fiança omnibus que “funciona como negócio gratuito, apenas unilateralmente vinculante” admitindo, como única hipótese de fazer intervir a equidade para determinar o quantum da obrigação do fiador, as “fianças retribuídas” (in ob. cit., pág. 524).
De todo o modo, a determinação da prestação, por alguma das partes ou por terceiro, só pode ser pactuada se tiver sido estabelecido um critério a que devam obedecer. Seria, assim, seguramente nulo o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a pagar a outra o que esta quiser, pois se estaria perante uma obrigação incontrolável.
Por outro lado, quando a determinabilidade do objecto da fiança passe pela interpretação da declaração, como decidiu o S.T.J. no Ac. de 14/06/2016, posto que ela é um negócio de risco “na dúvida sobre o sentido da declaração, deve prevalecer a interpretação mais favorável ao fiador, designadamente a que restrinja o âmbito da fiança, a que seja mais conforme com os princípios da acessoriedade e da subsidiariedade e a que dificulte a actuação do credor” (in C.J., Acs. do S.T.J., ano XXIV, tomo II/2016, págs. 149-153).
O S.T.J., por Acórdão proferido em 23/01/2001, uniformizou jurisprudência no sentido de ser “nula, por indeterminabilidade do seu objecto, a fiança de obrigações futuras, quando o fiador se constitua garante de todas as responsabilidades provenientes de qualquer operação em direito consentida, sem menção expressa da sua origem ou natureza e independentemente da qualidade em que o afiançado intervenha” (in D.R., I Série – A, nº. 57, de 8/03/2001, pág. 1260 (1252 a 1262).
Trata-se da chamada fiança omnibus ou fiança global, pela qual “o fiador garante todas as dívidas e responsabilidades do afiançado” (cfr., dentre outros, o Ac. do S.T.J. de 30/09/1999, in C.J., Acs. do S.T.J., ano VII, Tomo III-1999, pág. 49), ou, como refere MENEZES CORDEIRO, “a fiança dada por uma pluralidade de créditos principais, particularmente pelos que só surjam no futuro, créditos esses que estão determinados apenas por traços gerais, em especial créditos derivados de uma relação de negócios do credor com o devedor principal” (in “Tratado de Direito Civil”, vol. X, pág. 509) fiança que defende ser nula por enfermar da indeterminabilidade, entendimento que a seu ver sai actualmente reforçado “pelas inúmeras considerações em torno da tutela das pessoas e, em especial, das garantias”.
Só assim não será se dos respectivos títulos resultar: “(a) o tipo e a origem das obrigações a garantir; (b) a qualidade em que o fiador dá a sua garantia; cessando essa qualidade, no tocante a débitos subsequentes, cessa a sua garantia; (c) o montante máximo garantido; e (d) a duração máxima da garantia” (ob. cit., págs. 525/526). Cfr., no mesmo sentido, o Ac. do S.T.J. de 19/12/2006 (ut Proc.º 06A4127, Cons.º Sebastião Povoas, in www.dgsi.pt).
2.- A ora Apelante demanda a 2.ª Ré enquanto fiadora e também como herdeira do seu marido, o (também) fiador, G. V., sendo igualmente na qualidade de herdeiros de seu pai que os 4.º a 7.º Réus são demandados.
A) Na situação sub judicio, como ficou a constar do documento de fls. 24 a 38, que acima se considerou reproduzido, a Ré Maria e o seu marido G. V. declararam que “se responsabilizam pelo integral cumprimento deste contrato, obrigando-se pessoal e solidariamente perante a SC, na qualidade de fiadores e principais pagadores do revendedor” (cfr. fls. 36).
Ora, a cláusula décima segunda do mesmo contrato, estabelece que “A falta de cumprimento por parte do revendedor de qualquer das obrigações do presente contrato confere à SC o direito de o rescindir … e de exigir do revendedor bem como do fiador, o pagamento imediato de todas as importâncias que lhe forem devidas pelo revendedor, sem prejuízo de outra maior responsabilidade que vier a ser apurada” (cfr. fls. 34).
Não foi fixado o tempo de duração da fiança, já que o primeiro período de vigência do contrato teve o termo inicial em 09/02/1972 e o termo final em 31/12/1972, ficando estabelecida a sua renovação automática por “períodos semestrais”; assim como não foi fixado o montante máximo abrangido pela fiança; e nem os critérios a que ficaria sujeita a determinação da “outra maior responsabilidade”, acrescendo que a “SC” ficou com o direito a alterar unilateralmente a retribuição devida pelo fornecimento dos combustíveis, nos termos da cláusula sexta.
Desta feita, a referida fiança, que pretende abranger obrigações futuras em relação à data da celebração do contrato, apresenta-se indeterminada quanto ao tempo de duração máxima e também quanto ao montante máximo garantido, não sendo possível, da interpretação do clausulado contratual, determinar nem um e nem o outro, havendo sido utilizada uma fórmula absolutamente generalista: que se responsabilizam «pelo integral cumprimento deste contrato», impossível de concretizar com recurso ao próprio contrato. É, assim, nula, por força do disposto no n.º 1 do art.º 280.º do C.C..
Mesmo que a Ré Maria tivesse gerido de facto a devedora principal, “M. V. Herdeiros, Ld.ª”, no período que a Autora, ora Apelante, invoca – desde 1992 até 27/04/2007 (sem embargo, houve unanimidade das pessoas inquiridas no sentido de, após a morte de M. V., quem passou a gerir o posto de abastecimento foi o filho V. V.) - podendo-se, assim, dizer que durante este período aquela estaria em condições de saber o grau de endividamento desta, não pode olvidar-se que a dívida cujo pagamento lhe está a ser exigido foi constituída cerca de cinco anos depois de cessadas tais funções, ficando sem se saber se continuou a ter algum contacto com o dia-a-dia da empresa, sendo certo que, assim como com os demais demandados, a referida Ré não terá sido informada pela ora Apelante, tampouco, da constituição da dívida.
Considerada nula a fiança prestada pela Ré e seu marido improcede o fundamento invocado para que aquela seja responsabilizada pelo pagamento à ora Apelante dos créditos que peticiona.
B) Relativamente aos 4.º a 7.º Réus, demandados como herdeiros do fiador G. V., sem embargo de lhes aproveitar o que acima vem de ser decidido relativamente à nulidade da fiança, crê-se que, como bem decidiu o Tribunal a quo, a sua desresponsabilização sempre resultaria da circunstância da dívida que lhes está a ser exigida não se encontrar ainda vencida à data da morte do fiador.
Com efeito, a transmissão da obrigação resultante da fiança pela via sucessória é admitida, pelo menos por alguma jurisprudência e doutrina, com o fundamento em que o carácter pessoal da garantia de fiança tem o sentido de que o fiador sujeita todo o seu património à satisfação do direito do credor.
Assim, como a herança responde pelas dívidas do falecido, e os credores da herança são pagos em primeiro lugar, terá o credor o direito de exigir dos sucessores a satisfação do seu crédito na medida do valor dos bens que herdaram - cfr. art.os 2068.º e 2070.º, n.º 1 do C.C. e, dentre outros, os Acs. da Rel. de Coimbra de 5/07/1989, (in C.J., ano XIV, T. 4, págs. 50-54) e de 11/06/1991 (in B.M.J. n.º 408º, pág. 659) e o Ac. do S.T.J. de 18/02/2003 (ut Proc.º 02A4615, Cons.º Ribeiro Coelho, in www.dgsi.pt).
Com MANUEL JANUÁRIO DA COSTA GOMES também entendemos que, podendo a fiança reportar-se a obrigações futuras, “não haverá efectividade na vinculação de um fiador omnibus relativamente às obrigações não constituídas – haja ou não limite máximo –, nem no caso de fiança de abertura de crédito (simples) relativamente às concretas “tranches” do crédito não utilizadas à data do decesso”, porquanto, “entre a tutela da posição do credor e do devedor e a de um terceiro (o herdeiro) que não foi tido nem achado na complexa operação, merece sem dúvida maior tutela a deste último” (in “Assunção Fidejussória De Dívida” “Sobre o sentido e o âmbito da vinculação como fiador”, Almedina, “Colecção Teses”, págs. 793 a 807).
Nos termos que ficaram provados, tendo o co-fiador G. V. falecido em 29/05/1992, a dívida que está a ser exigida aos Réus só se constituiu em Junho de 2012, tendo a herança daquele sido aceite pelos Réus a benefício de inventário (inventário obrigatório), no ano de 1995.
O longo tempo decorrido tornaria iníqua a atribuição de maior tutela à posição da credora, em detrimento dos herdeiros, os quais, ao que vem alegado nos autos, nem sequer foram anteriormente chamados a pronunciar-se sobre a fiança, ou, sequer, se a conheciam, comportamento que, de resto, não estará muito conforme com a melhor postura da boa fé contratual.
Cumpre, assim, confirmar e manter o decidido pelo Tribunal a quo, recusando-se, consequentemente, provimento ao recurso interposto pela Apelante “ Petróleos P., S.A.”.
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B) REC. DA RÉ “M. V., HERDEIROS, Ld.ª” *
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VII.- 1.- Esta Apelante/Ré impugna a decisão da matéria de facto, pretendendo que seja alterada a alínea B) dos factos “assentes” e o sentido da decisão quanto aos factos constantes da sentença: sob os n.os 10; 12; 14; 15; e 17, que pretende sejam julgados “não provados”; sob os n.os I; II; III; e V, que pretende sejam julgados “provados”; e ainda que seja aditada à matéria de facto, como “factos provados”, os que alega sob os itens 75 e 86; 77; e ainda 85 da reconvenção. Relativamente à alínea B) já nos pronunciamos acima.
No que se refere aos demais factos que foram objecto de impugnação, pode, sem engano, afirmar-se que o dissenso da Apelante se funda numa apreciação divergente da do Tribunal a quo no que concerne à credibilidade das pessoas inquiridas, privilegiando as declarações de parte da sua sócia-gerente, e os depoimentos das testemunhas por si arroladas, e propugnando por uma interpretação dos documentos em sentido favorável à sua pretensão.
A convicção do Tribunal a quo, no que se refere aos factos julgados provados, fundou-se nos depoimentos das testemunhas C. M., que desde 2007 é o responsável pela venda de combustíveis a Norte, o qual “de forma isenta e objectiva” se pronunciou sobre os atrasos nos pagamentos e o mau desempenho da Apelante “no programa de satisfação do cliente, divulgado como cliente mistério”; L. V., assistente comercial aos clientes de retalho da Autora desde a década de 1990, e que “de forma objectiva e pormenorizada” referiu o montante da dívida da Apelante e “com conhecimento directo” explicou a periodicidade da emissão das facturas e os atrasos nos pagamentos, e o “forma” utilizada pela Apelante para que na mudança do mês não houvesse pagamentos em atraso – entregava cheques pós-datados, pedindo que eles fossem apresentados a pagamento apenas nas datas neles aposta; R. D., gestor de cliente da Autora, tendo a seu cargo 35 postos de abastecimento, dentre os quais este explorado pela Apelante, e que “de forma séria, isenta e objectiva” se pronunciou sobre os motivos que estiveram subjacentes à denúncia do contrato: no essencial, o atraso persistente nos pagamentos, “na ordem de uma semana” e a qualidade do serviço prestado que era insatisfatória “pese embora os responsáveis pelo posto terem sido por si avisados da situação várias vezes”. Mais esclareceu os fins pretendidos com o “programa estrela”.
Relativamente às testemunhas que a Apelante refere, o Tribunal a quo valorou o seu depoimento colocando maior ênfase nos factos pontuais que lhe mereceram maior credibilidade.
Assim, a testemunha N. C., consultor de marketing da Autora desde 1989, esclareceu o programa estrela, seu funcionamento, recolha e processamento de dados e finalidades e referiu a percentagem (65%) dos postos de abastecimento que recebiam bónus; J. M., que foi abastecedor no posto explorado pela Apelante de 2005 a 2010, “de forma objectiva e isenta” referiu que durante o período que ali trabalhou a Apelante tinha muitos clientes das fábricas da zona, muitos deles com vendas a crédito, e que a limpeza era feita pelos abastecedores durante o seu horário de trabalho “e que tinham muito cuidado, preenchiam as fichas e afixavam no wc, mais referiu que “o R. D. da Petróleos P. foi muitas vezes ao posto de abastecimento”; a testemunha M. S., também abastecedor (“operador”) no posto de abastecimento referido até 2012, havendo-se mantido em funções com a nova entidade, o qual “de forma isenta e objectiva” se referiu às vendas a crédito, às fardas que utilizavam e à limpeza do posto, referindo que “falou muitas vezes com o R. D. da Petróleos P. e assistiu a conversas com o V. V.”.
No que se refere aos documentos, referiu o Tribunal a quo o de fls. 410 (fotocópia do cheque no valor € 14.680,41) como relevante para a prova do facto transcrito em sob o n.º 12; o de fls. 416 (resultados do “programa estrela” obtidos pelo posto de abastecimento explorado pela Apelante e respectiva posição no “ranking” do total dos postos Empresa de Energia), para prova do facto transcrito em 14; e para prova deste facto e dos transcritos em 13 e 15, as fotografias de fls. 875, 880 a 887 e 899 a 907 e os documentos de fls. 892 e v.º, 893 a 896, e ainda os resultados das visitas do “cliente mistério” ao posto de abastecimento referido, havendo concluído que “o wc estava sujo em 50% das vezes que foi visitado e que em todas as visitas os funcionários tinham fardas sujas e desactualizadas”, havendo relevado ainda o documento de fls. 1038, que é um mapa com os resultados das avaliações ao posto de abastecimento nos anos de 2012 a 2015, e a posição no ranking considerado o número de postos avaliados.
Relativamente aos factos “não provados”, resultou a decisão “de falta de prova ou de prova inconcludente já que se por um lado não foram juntos documentos que pudessem atestar tais factos por outro lado as testemunhas presentes em julgamento nada esclareceram quanto aos mais, sequer a perícia veio abonar tal factualidade controvertida”.
Revisitados os depoimentos prestados em audiência, mau grado dispormos da imediação mitigada que é proporcionada pelas gravações áudio, compensada com uma atenção redobrada à forma como foram colocadas as questões pelos inquiridores (e o que se observou foi o uso demasiado do recurso a duas realidades completamente díspares, uma de verificação impossível naquelas condições e a outra pelo menos muito próxima da que se pretende, reduzindo as possibilidades de resposta à escolha de uma delas, o que, necessariamente, interfere com o juízo sobre a credibilidade da resposta) e ao modo como os inquiridos responderam, conjugados os depoimentos com os documentos juntos aos autos e com as regras da experiência comum, e, finalmente, a razão de ciência que apresentaram, está esta Relação em condições de decidir, em conformidade com a convicção própria.
Como se depreende do que acaba de ser referido, o Tribunal a quo fundamentou proficuamente a sua decisão de facto, permitindo acompanhar o seu iter decisorio.
E pode desde já adiantar-se não haver fundamento suficientemente consistente para alterar a decisão do Tribunal a quo quanto aos segmentos fácticos impugnados, tanto mais que não divergimos da valoração dos depoimentos e dos documentos particulares juntos aos autos.
Assim, no que se refere ao ponto 10º, a devolução das “bandas magnéticas”, que permitiam o pagamento por débito em conta, e o motivo dessa devolução - falta de provisão - foi referida, dentre outras, pelas testemunhas C. M. e L. V. e está documentada a fls. 347 e 348. Em boa verdade também não foi negada pela representante legal da Apelante, P. V., que atribuiu a situação a problemas surgidos no processo de migração da conta bancária do “Banco A” para o “Banco B”, aquando da fusão de ambos, no que, porém, não logrou convencer, desde logo porque, como se sabe, tudo se processa informaticamente, e, por isso, sem erro humano. Mas ainda que se aceitasse a possibilidade de tal ter ocorrido, as regras da experiência comum, o normal do acontecer, excluem a possibilidade de o “erro” se ter prolongado por seis meses. Os demais atrasos vêm igualmente ilustrados nos autos pelos documentos de fls. 370 a 380, e foram referidos, além de outros, pelas supramencionadas testemunhas, atrasos que igualmente vêm comprovados pelos emails que constam de fls. 383 até 389, para considerar, apenas, o período de 7/10/2011 a 22/02/2012, merecendo referência específica o e-mail de fls. 386, datado de 6/01/2012, enviado sob o nome de “P. V.”, que termina agradecendo “que não corte o abastecimento pois lutamos com dificuldades”.
Relativamente ao ponto 12.º, a própria representante legal da Apelante reconheceu a realidade de tais factos, ainda que justificando-os com o processo de litígio sobre a indemnização que exigia da Autora pela cessação do contrato.
No que concerne aos pontos de facto 14.º e 15.º, afora a correcção (pedida pela Autora nas contra-alegações) do lapso que se verifica neste último, já que a avaliação tinha uma periodicidade quadrimestral e não trimestral, não há fundamento consistente para alterar a decisão, nos termos pretendidos pela Apelante.
Com efeito, como se pode constatar do quadro de fls. 416 (2.º volume), no âmbito do “programa estrela”, nos anos de 2007 a 2011 a Apelante conseguiu avaliação superior a 80% no 3.º quadrimestre de 2008 e no segundo e terceiro quadrimestre de 2009. A obtida no terceiro quadrimestre de 2011 (que foi o ano em que se registou o menor volume de vendas, como se vê de fls. 760) ficou-se pelos 77,08% que “atirou” a Apelante para o último lugar no universo dos 692 postos de abastecimento avaliados.
Como explicou a testemunha N. C., as componentes da avaliação eram as informações transmitidas por um “cliente mistério” (cujos relatórios das visitas estão juntos aos autos a fls. 917v.º a 1037) e as obtidas através de inquéritos telefónicos junto dos titulares do “cartão Empresa de Energia”, intervindo ainda na avaliação o Livro de Reclamações existente no posto de abastecimento (doravante o PA).
Uma vez que, segundo afirmou, foi quem tratou os dados recolhidos no âmbito do “programa estrela” e elaborou a informação documental acima referida, este depoimento conjugado com os relatórios das visitas do “cliente mistério”, constantes de fls. 917v.º a 983, constituem base probatória suficientemente consistente, que não foi infirmada pelas fotografias de fls. 899 a 907, desde logo porque se não sabe quando foram tiradas, e nem pelos depoimentos das testemunhas M. S. e J. M., sendo que, cabendo aos operadores de abastecimento a limpeza do PA, designadamente o wc, como o primeiro reconheceu, havia dias em que a não faziam por não terem tempo sequer «para almoçar».
Cumpre, pois, manter provada a facticidade vertida nos pontos de facto em análise.
Relativamente ao ponto 17º, para além dos depoimentos das testemunhas R. D. e C. M., consta da carta enviada pela Autora, junta aos autos a fls. 243, que o contrato foi denunciado por “Por razões de frequência de incumprimento dos prazos de pagamento dos combustíveis vendidos em regime de conta consignação e qualidade insuficiente dos serviços prestados…”.
Sem embargo de se dever corrigir o lapso de escrita de que enferma, substituindo-se o “ponto 9º” por “ponto 10º”, também a decisão relativa a este segmento da matéria de facto se deve manter.
No que respeita aos factos “não provados” igualmente se impõe manter a decisão.
Com efeito, no que se refere ao ponto I, tendo sido referido por diversas testemunhas, designadamente pela testemunha M. S. que, além deste havia outro posto de abastecimento EMPRESA DE ENERGIA no centro de Vizela, fica arredada a hipótese da exclusividade da Apelante, a qual também foi recusada por todas as testemunhas que foram inquiridas a esta facticidade – v.g., as já acima mencionadas, C. M. e L. V..
Quanto ao ponto II, nenhum dos inquiridos, nem mesmo a testemunha M. S. que trabalhou e continua a trabalhar no P.A. e disse ter sido o “braço direito” do Réu V. V., concretizou a prática de qualquer acto enquadrável na “assistência técnica”, e nem referiu o acto específico de “recebimento de encomendas que remeteu à Autora” com o sentido que a esta expressão é dado na linguagem corrente do comércio, e nem mesmo a representante legal da Apelante, P. V., referiu a elaboração de relatórios “respeitantes à dinâmica do negócio”.
Já terá de se reconhecer que as demais acções referidas neste ponto se inscrevem no normal desenvolvimento da actividade atinente à exploração do P.A.. Com efeito, se a Apelante desenvolveu acções que aumentaram o número de clientes [as quais não foram concretizadas, à excepção da “deslocação” de um quiosque que a Apelante (ou a família V.) teria, situado em frente do P.A., para a loja neste existente, passando aqui a serem vendidos jornais, revistas e tabaco, e a fazerem-se os registos dos “Jogos SC”, ficando, porém, sem se saber ao certo qual seria a razão dominante de afluência ao posto: se o registo dos boletins do jogo e os apostadores “aproveitarem” para abastecer combustível ou o inverso, sendo certo que a proximidade entre o dito quiosque e o P.A. decerto que não constituiria desmotivação para quem pretendesse registar o boletim e simultaneamente abastecer combustível, não sendo, assim, claro que a transferência do quiosque para o P.A. tenha incrementado o aumento da clientela], os proventos também se terão reflectido na esfera financeira da própria Apelante, até na venda de produtos não adquiridos à Autora; a prestação de serviços de atendimento e aviamento de clientes; a captação de novos clientes; a colaboração na publicidade e marketing (que, como é do domínio público e foi amplamente referido pelas testemunhas, é promovida e organizada pela Autora); o acompanhamento da “evolução comercial” dos seus clientes, etc., são acções que densificam o normal cumprimento do contrato e, por isso, é de aceitar que tenham sido levadas a efeito pela Apelante, mas o que não resultou provado é que “tudo” tenha ocorrido “com aplauso da autora e satisfação pelo seu empenhamento, zelo, competência e dedicação”, pelo menos desde 2007 a 2011, e daí que este ponto II deva continuar a figurar como facticidade não provada.
No que concerne ao ponto III, será incontornável que desde 1972 até aos inícios do milénio houve um aumento da actividade do P.A., mas já se não provou que esse aumento se tenha ficado a dever, pelo menos de modo exclusivo, à “competência”, ao “zelo” e à “dedicação” da Apelante, se não antes ao desenvolvimento económico que se verificou, sendo certo que, como se constata do mapa integrado no relatório pericial (esclarecimentos) de fls. 760 (3.º vol.) de 2008 até 2011 as vendas de combustível vieram sempre a decair, tendo no primeiro sido vendidos 2.250,572 m3 de combustíveis, e no último 1.498,551 m3, período em que, consabidamente, a conjuntura económica do País foi muito desfavorável.
Também, pois, a decisão quanto a este ponto se deve manter, tanto mais que, de acordo com o princípio vertido no art.º 414.º do C.P.C., a dúvida sobre a realidade deste facto terá de ser interpretada em sentido desfavorável à Apelante.
No que se refere ao ponto V, para além de se não haver produzido prova sobre esta facticidade, dir-se-á que só poderia ter-se como verdadeiro que a “imagem” que a Ré consegue projectar no mercado foi atingida pelo facto de esta ser substituída por terceiro, se se provasse que foram tornados públicos as razões que estiveram subjacentes à denúncia do contrato, porque de outro modo, uma pessoa normalmente informada pensará apenas que a Apelante “perdeu o concurso” para a empresa que lhe sucedeu. E para se poder exigir da Autora a responsabilidade sobre a detracção da imagem da Apelante teria esta de provar ter sido aquela quem passou para o público a informação ou, por qualquer modo, criou as condições para que tal acontecesse.
Nada disto foi alegado e também ninguém se lhe referiu, com o que também quanto a este segmento fáctico a decisão se deve manter.
Pretende ainda a Apelante (conclusão 31) que se julgue provado o que invoca nos artigos 75 e 86 da (sua) reconvenção, propondo a seguinte redacção:
- “A R./Reconvinte não tinha qualquer outro estabelecimento comercial e também não tinha qualquer outra actividade industrial ou comercial diferente ou alternativa à exercida no posto”;
- “A cláusula de que o contrato era semestral, estipulada em 1972, havia caído em desuso na relação entre as partes”.
- “A clientela que era atendida pela R./Reconvinte no posto deixou de ser atendida pela mesma e passou a ser atendida pela sociedade a quem a A. entregou o estabelecimento e posto de abastecimento de combustíveis”.
Esta facticidade não foi levada aos temas de prova, só agora sendo introduzida a discussão sobre ela. Sem embargo, o certo é que nenhuma das pessoas inquiridas se lhe referiu em concreto, nem a realidade dos dois primeiros factos se pode extrair dos (muitos) documentos juntos aos autos, designadamente da resposta pericial ao 2º quesito, constante de fls. 652, na qual os Srs. Peritos afirmam não terem identificado “actividade comercial desenvolvida pela 1ª Ré (ora Apelante) mas com referência a uma realidade temporal diferente (entre 01/09/2012 e 31/12/2013), e o segundo não se retira da simples circunstância dos períodos de avaliação do “programa estrela” ultrapassarem os seis meses, nem da “contabilidade” das vendas se reportar ao período de um ano já que, como ficou a constar no contrato, a renovação do prazo era automática.
Quanto ao terceiro ponto ele já consta da alínea N) que diz: “A autora após a denúncia deste contrato entregou a exploração do posto a terceiro, continuando a beneficiar da clientela”.
Improcede, assim, a pretensão da Apelante.
2.- Nas contra-alegações pede a Autora/Reconvinda que se corrija o lapso verificado no ponto 15º, a que já acima se aludiu, e impugna os valores constantes do ponto 7.º, afirmando que nenhuma prova foi feita quanto a eles, e o único elemento probatório existente no processo é o laudo dos Peritos, que calcularam os valores das comissões partindo do volume das vendas.
Assiste a razão à Apelada.
Com efeito, como se vê da motivação da decisão de facto, a fls. 1088v.º, o Tribunal a quo teve como referência os valores apurados pelos Srs. Peritos.
E o que estes fizeram constar dos “Esclarecimentos” de fls. 758 a 764, foi que apuraram “junto da escrita da Autora” que a Apelante/Ré vendeu no ano de 2007 um total de 2.554,662 m3 (2.554.662 litros) de combustível, mas não calcularam a “margem bruta” que terá correspondido a estas vendas.
Quanto aos anos de 2008 a 2011, o valor da “margem bruta” que obtiveram dos cálculos a que procederam consta de fls. 763.
Termos em que se decide alterar a redacção do ponto 7.º, nos seguintes termos:
7.º - A 1.ª Ré recebeu de comissões nas vendas de combustível, em média, os valores de:
a – 2008: 85.243,74 euros;
b – 2009: 71.144,94 euros;
c - 2010 - 75.011,38 euros; e
d – 2011 - 53.342,29 euros.
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VIII.- Ao abrigo do princípio da liberdade contratual, consagrado no art.º 405.º do Código Civil (C.C.), as partes têm total autonomia para celebrarem os contratos que entenderem, sejam típicos ou atípicos, dando-lhes o conteúdo que considerem mais adequado à regulação dos interesses que visam, desde que na definição das suas relações contratuais não violem norma legal imperativa. Ora, extrai-se da facticidade apurada que a Apelante celebrou com a antecessora da Autora/Reconvinda um contrato misto de cessão ou cedência de exploração de um estabelecimento comercial e de concessão comercial.
PUPO CORREIA define o contrato de cessão de exploração do estabelecimento comercial como “um contrato de locação de estabelecimento como unidade jurídica, isto é, um negócio jurídico pelo qual o titular do estabelecimento proporciona a outrem, temporariamente e mediante retribuição, o gozo e fruição do estabelecimento, isto é a sua exploração mercantil” (in “Direito Comercial” 6.ª. ed., 1999, pág. 274).
Na jurisprudência, pode ver-se, por todos, o Ac. do S.T.J. de 27/04/1989 que adianta a seguinte definição: é “a cedência de um estabelecimento comercial, considerado uma universalidade de elementos constitutivos, isto é, um conjunto unitário de bens, com vista à sua exploração económica, por certo prazo e mediante remuneração determinada” (in B.M.J. nº. 386 (Maio de 1989), pág. 480).
Pelo contrato de concessão comercial uma das partes (o concessionário) obriga-se a comprar à outra (o concedente) determinados bens com o intuito de os revender, actuando em seu próprio nome e por sua própria conta.
Refere PINTO MONTEIRO que a concessão é “um contrato-quadro que faz surgir entre as partes uma relação obrigacional complexa por força da qual uma delas, o concedente, se obriga a vender à outra, o concessionário, e esta a comprar-lhe, para revenda, determinada quota de bens, aceitando certas obrigações – mormente no tocante à sua organização, à política comercial e à assistência a prestar aos clientes – e sujeitando-se a um certo controlo e fiscalização do concedente.
Como contrato-quadro, o contrato de concessão comercial funda uma relação de colaboração estável, duradoura, de conteúdo múltiplo, cuja execução implica, designadamente, a celebração de futuros contratos entre as partes, pelas quais o cedente vende ao concessionário, para revenda, nos termos previamente estabelecidos, os bens que este se obrigou a distribuir.
Destaca o mesmo Autor três notas essenciais deste contrato: 1) é um contrato em que alguém assume a obrigação de compra para revenda, nele se estabelecendo desde logo os termos (ou os principais termos ou regras) em que esses futuros negócios serão feitos (… ….); 2) o concessionário age em seu nome e por conta própria, assumindo os riscos da comercialização; 3) as partes vinculam-se a outro tipo de obrigações – além da obrigação da compra para revenda – sendo através delas que verdadeiramente se efectua a integração do concessionário na rede ou cadeia de distribuição do concedente.
O concessionário fica, assim, obrigado a certas regras e comportamentos “através dos quais se estabelecem laços de colaboração entre as partes e se articula e coordena a actividade de todos no seio da rede de distribuição”, dentre elas se destacando o dever de promoção, pelo concessionário, dos bens distribuídos (in “Contratos de Distribuição Comercial”, Almedina 2009, págs. 106 a 109, e, em anotação ao Ac. da Relação do Porto de 27/06/1995, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 130, 1997/1998, págs. 22 a 32, 91 a 96, 119 a 128, e 152 a 160). Na jurisprudência, dentre outros, o Ac. da Rel. de Coimbra de 25/01/2005 (in C. J., ano XXX, Tomo I págs.11 e sgs., maxime 12).
O Ac. do S.T.J. de 22/11/95 refere como elementos individualizadores do contrato de concessão comercial: “a) Carácter duradouro do contrato; b) Actuação do concessionário em nome próprio e por conta própria; c) Ter como objecto bens produzidos ou distribuídos pelo concedente; d) Obrigação do concessionário de promover a revenda dos produtos que constituem o objecto do contrato, na zona a que o mesmo se refere; e) Obrigação do concessionário de celebrar, no futuro, sucessivos contratos de compra; f) Obrigação do concedente de celebrar, no futuro, sucessivos contratos de venda; g) obrigação do concessionário de orientar a sua actividade empresarial em função da finalidade do contrato; h) Obrigação do concedente de fornecer ao concessionário os meios necessários ao exercício da sua actividade (in C. J., Acs. do S.T.J., ano III, 1995, Tomo III, págs. 116 e 117).
Tendo um carácter duradouro mas não sendo para vigorar “ad aeternum” pois que o direito é avesso à vinculação contratual eterna, não se descortinando aqui as razões socioeconómicas que subjazem à “eternização” dos contrato vinculísticos, qualquer um dos contraentes pode por termo ao contrato.
Posto que estamos perante um contrato atípico, sempre que haja uma omissão na regulamentação contratual, em obediência ao disposto no artº. 10º. do C.C., há que recorrer à regulamentação do contrato que lhe é mais próximo, que, in casu, é o contrato de agência, como o reconheceu o próprio legislador no preâmbulo do Dec.-Lei nº. 178/86, de 3 de Julho – relativamente ao contrato de concessão “detecta-se no direito comparado uma certa tendência para o manter como contrato atípico, ao mesmo tempo que se vem pondo em relevo a necessidade de se lhe aplicar, por analogia – quando e na medida em que ela se verifique -, o regime da agência, sobretudo em matéria da cessação do contrato” (último parágrafo do ponto 4).
Aquele Diploma Legal, foi alterado pelo Dec.-Lei nº. 118/93, de 13 de Abril, que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva nº. 86/653/CEE do Conselho (publicada no J.O. nº. L 382, de 31/12/1986), e prevê no art.º 24.º as diversas formas por que o contrato pode cessar, referindo na alínea d) a denúncia.
Como se sabe, a denúncia só é permitida nos contratos celebrados por tempo indeterminado, e no contrato de agência tem de ser comunicada ao outro contraente por escrito, com uma antecedência de um, dois ou três meses, consoante, respectivamente, o contrato durar há menos de um ano, se o contrato já tiver iniciado o 2.º ano de vigência, e nos restantes casos, sendo que, em princípio, o termo deste prazo deve coincidir com o último dia do mês – cfr. n.os 1 e 2 do art.º 28.º do referido Diploma Legal.
Considerou-se ser aquele prazo tempo suficiente para a contraparte procurar alternativas no mercado com vista à prossecução da sua actividade económica.
A inobservância deste prazo confere ao outro contraente o direito a uma indemnização para o ressarcir dos danos “causados pela falta de pré-aviso” e não, como alerta PINTO MONTEIRO, dos danos provocados pela cessação do contrato em si mesma, “pois a denúncia é um direito de que goza qualquer das partes, estando em causa, apenas, a antecedência com que tal direito deve ser exercido” (in “Contratos de Distribuição Comercial”, cit., pág. 141 e 142).
Pode ainda o agente optar por uma indemnização à forfait, calculada com base na remuneração média mensal auferida no decurso do ano precedente, multiplicada pelo tempo em falta.
Na situação sub judicio o direito da Apelante a esta indemnização está excluído porquanto a Autora, havendo observado o prazo contratualmente estabelecido, de “noventa dias sobre o termo do período inicial ou de cada uma das suas prorrogações” (cláusula 13.ª), é inequívoco ter observado o prazo mais longo estabelecido naquele dispositivo legal.
Mais consagra aquele Diploma Legal, no art.º 33.º, o direito do agente exigir, após a cessação do contrato, uma indemnização de clientela desde que, cumulativamente, se verifiquem os seguintes requisitos:
a) O agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente;
b) A outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente;
c) O agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a).
A par destes ter-se-ão ainda de considerar os requisitos negativos constantes do n.º 3 do referido art.º 33.º: não é devida indemnização de clientela se o contrato tiver cessado por razões imputáveis ao agente ou se este, por acordo com a outra parte, houver cedido a terceiro a sua posição contratual.
Como refere MENEZES LEITÃO na angariação de novos clientes é pressuposto que “a clientela seja adquirida em resultado da prestação do agente, ou seja, que exista um nexo causal entre a sua prestação e a aquisição da clientela pelo principal”, não sendo, porém, exigido que “a causalidade seja exclusiva, admitindo-se que a prestação do agente concorra para a aquisição simultaneamente com outros factores” (in “A Indemnização de Clientela no Contrato de Agência”, Almedina, pág. 46).
Para o mesmo Autor o preenchimento do segundo requisito – benefício considerável para a outra parte, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente – exige que o ganho do principal “tenha que revestir alguma dimensão”, a ser determinada “por comparação da extensão e duração dos negócios angariados pelo agente com outros negócios do principal em que ele não tenha tido intervenção”, deixando de se verificar o benefício considerável “a partir do momento” em que o principal “perca os clientes” (ob. cit. págs. 52-53).
Exige o terceiro pressuposto da indemnização que o agente deixe de receber qualquer retribuição pelos contratos negociados ou concluídos após a cessação do contrato de agência. Como refere aquele Autor, “Ficciona-se a continuação do contrato de agência, em ordem a averiguar qual a perda da remuneração que é efectivamente sofrida pelo agente, por comparação com o que receberia se o contrato tivesse continuado”, havendo, por isso, que “estabelecer um prognóstico relativo à esperada duração da relação do principal com os clientes angariados pelo agente, em ordem a averiguar qual o montante da perda que a cessação do contrato de agência representou para o agente” (ob. cit., págs. 54-55).
Na situação sub judicio a especificidade da exploração de um posto de abastecimento de combustíveis obriga a um esforço de adaptação dos pressupostos de atribuição da indemnização, tendo em consideração o que vem acima referido.
Sem embargo, mesmo a admitir-se que, devido à sua actuação, a Apelante tenha conseguido angariar clientes para o P.A., o certo é que não alegou e também se não provou que os clientes que terá angariado continuaram fiéis à marca, privilegiando os produtos EMPRESA DE ENERGIA, neste ou em outro posto de abastecimento da Autora, pelo que não pode ter-se por preenchido o segundo pressuposto da indemnização.
Ora, como refere PINTO MONTEIRO não haverá direito à indemnização de clientela se os clientes “se transferirem para outra empresa, deixando de ser clientes da anterior” (in “Contratos de Distribuição Comercial”, cit., pág. 156).
Por outro lado, também não tendo sido alegado, e nem provado, o volume de compras dos produtos “Empresa de Energia” transaccionados no P.A, habitualmente feitas por esses clientes, alegadamente angariados, não pode ter-se por preenchido o pressuposto do “benefício considerável”.
Ora, é suficiente para excluir o direito à indemnização de clientela a não verificação de um dos pressupostos enunciados nas três alíneas do n.º 1 do art.º 33.º do Dec.-Lei n.º 178/86.
Acresce que a Autora provou as razões subjacentes à sua decisão de denunciar o contrato, as quais consubstanciam um cumprimento defeituoso da prestação contratual por banda da Apelante, sendo certo que constava expressamente do texto da terceira cláusula do contrato a obrigação para a Apelante de “manter a exploração do estabelecimento nas melhores condições de satisfazer o público, compreendendo-se nelas a eficiência do serviço, o trato do pessoal, e o impecável estado das instalações” (cfr. fls. 30), e, neste como em qualquer contrato, o pagamento pontual do preço dos produtos fornecidos integra o cumprimento da obrigação.
Devendo imputa-se à Apelante as razões da cessação do contrato, impõe-se ter por preenchido o requisito negativo referido na primeira parte do n.º 3 do supramencionado art.º 33.º.
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IX.- A Apelante invoca ainda o abuso do direito como fundamento do pedido de indemnização. Como se extrai do disposto no art.º 334.º do C.C. só é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Como refere o Ac. do S.T.J., de 22/11/1994, “no moderno pensamento jurídico os direitos subjectivos sofrem vários limites – de ordem moral, teológica e social, nomeadamente – e é a ofensa destes que constitui o abuso reprimido pela nossa lei” (in C. J. - Acs. do S.T.J. – ano II, tomo III-1994, pág. 158).
Exige-se, porém, que o excesso cometido seja manifesto, que haja “uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante”, como ensina VAZ SERRA (in B.M.J., nº. 85º., pág. 253).
Em síntese, e transcrevendo o acórdão do S.T.J. de 21/09/1993, “existirá abuso do direito quando, admitido um certo direito como válido em tese geral, aparece, todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito; dito de outro modo, o abuso do direito pressupõe a existência e a titularidade do poder formal que constitui a verdadeira substância do direito subjectivo mas este poder formal é exercido em aberta contradição, seja com o fim (económico ou social) a que esse poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa fé e bons costumes) que, em cada época histórica envolve o seu reconhecimento” (in C. J., Acs. do S.T.J., ano I, tomo III – 1993, pág.21, e referências doutrinais aí mencionadas).
Como referem PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA “a concepção adoptada do abuso do direito é a objectiva. Não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes, ou pelo fim social ou económico do direito; basta que se excedam esses limites”, o que não significa que ao conceito “sejam alheios factores subjectivos, como, por exemplo, a intenção com que o titular tenha agido”(in “Código Civil Anotado”, 3ª. Edição, volume I, pág. 296).
Na modalidade do venire contra factum proprium, como esclarece MENEZES CORDEIRO, só é de considerar “a contradição directa entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor”.
No venire positivo, “uma pessoa manifesta uma intenção, ou, pelo menos, gera uma convicção de que não irá praticar certo acto e, depois, pratica-o mesmo”.
No venire negativo, “o agente em causa demonstra ir desenvolver certa conduta e, depois, nega-a”.
Ainda segundo o mesmo Autor, a doutrina hoje dominante reconduz o venire contra factum proprium “a uma manifestação de tutela da confiança” (in “Tratado de Direito Civil Português”, I, Parte Geral, Tomo IV, 2005, págs. 275 a 297).
Na situação sub judicio a Apelante funda o direito à indemnização, essencialmente, no longo tempo de duração do contrato e na “confiança cega” que “sempre colocou na boa colaboração com a A./Reconvinda, seguindo à risca as respectivas estratégias e orientações do negócio que a mesma lhe apontava”, alegando ainda ser do conhecimento desta última que ela “não tinha nenhum outro estabelecimento comercial para onde pudesse mudar a sua actividade comercial”.
A esta argumentação dever-se-á contrapor que os três meses de pré-aviso da denúncia do contrato foi considerado pelo legislador tempo suficiente para o agente reorganizar a sua “vida”, procurando uma actividade económica alternativa, qualquer que tenha sido o tempo de vigência do contrato.
Por outro lado, e como bem refere o Tribunal a quo, o posicionamento nos últimos lugares no ranking dos postos de abastecimento da Autora, atendendo aos parâmetros da avaliação – atendimento ao cliente, apresentação e limpeza – denota, sobretudo estes dois últimos, um “desinvestimento” numa área que influencia directamente a atitude (de rejeição ou agrado) do cliente perante o posto de abastecimento, assumindo-se, pois, como factor de inegável importância na captação e conservação da clientela.
Acresce ser merecedora de compreensão a exigência da Autora na rigorosa observância dos prazos de pagamento (quiçá a justificar-se também pelas constantes oscilações do preço do petróleo, que sugerem a aquisição de maiores quantidades quando o preço baixa e obrigam ao dispêndio de maiores somas quando sobe), tanto mais que, como decorre dos autos, as vendas dos combustíveis eram feitas à consignação pelo que a ora Apelante só estava obrigada a pagar à Autora os preços dos combustíveis que, efectivamente, vendia aos clientes do P.A., dos quais, como é habitual na prática comercial, tinha recebido os valores respectivos.
Em diversos e-mails juntos aos autos a Autora, solicitando o pagamento das facturas em atraso, alerta a Apelante para a possibilidade do corte de fornecimento dos combustíveis.
As descritas situações foram-se prolongando durante praticamente dois anos antes de a Autora ter decidido exercer o seu direito potestativo de denunciar o contrato, não indiciando os autos que esta tenha, de modo expresso ou implícito, transmitido à Apelante não valorizar estas suas condutas, jamais sendo sua intenção fazer terminar a relação contratual com fundamento nelas.
A denúncia do contrato não constitui, pois, um venire contra factum proprium, nem o exercício do direito de por termo ao contrato constitui uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante, pelo que se não pode qualificar esse exercício como abusivo.
Improcede, assim, também este fundamento do pedido indemnizatório.
Do exposto resulta dever ser confirmada a impugnada decisão, recusando-se provimento ao presente recurso trazido pela apelante “M. V. Herdeiros, Ld.ª”.
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C) DECISÃO Considerando tudo quanto vem de ser exposto acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedentes os dois recursos de apelação interpostos, consequentemente confirmando e mantendo a decisão impugnada.
Custas de cada uma das apelações pela respectiva Apelante.
Guimarães, 28/09/2017
(escrito em computador e revisto)
(escrito em computador e revisto)
(Fernando Fernandes Freitas)
(Alexandra Rolim Mendes)
(Maria Purificação Carvalho)