Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 5111/22.9T8BRG.G1 |  |
DECLARAÇÃO INFUNDADA DE RESOLUÇÃO
DESISTÊNCIA
INDEMNIZAÇÃO DEVIDA PELO DONO DA OBRA
I - A declaração infundada da resolução do contrato de empreitada pelo dono da obra equivale à desistência prevista e regulada no art. 1229º do Cód. Civil.
II - A indemnização devida pelo dono da obra incide:
i) – em primeiro lugar, sobre os gastos e trabalho, sem se atender à utilidade que a parte executada possa ter para o dono.
ii) – em segundo lugar, sobre o proveito que o empreiteiro poderia tirar da obra completa e não apenas do que foi executado, resultante da diferença entre o custo global da obra e o preço convencionado.
III - O direito à indemnização decorrente da desistência do dono da obra nos termos do art. 1229.º do CC, traduz-se num crédito ilíquido.
IV - Não se demonstrando que seja imputável aos RR. a falta de liquidez, a obrigação só se tornou líquida em face de tal apuramento, sendo os juros moratórios devidos apenas desde essa data (art. 805º, n.º 3, do CC).
V - Tendo a empreiteira reclamado o pagamento da indemnização prevista nos termos e para os efeitos do art. 1229º do CC, não é devida a cláusula penal indemnizatória, posto que o seu valor correspondia ao cálculo provisório da indemnização que era devida pela resolução ilícita do contrato e não a uma pena que acrescia à indemnização; trata-se de uma cláusula penal de fixação antecipada da indemnização, meramente provisória, e não de uma cláusula penal compulsória.
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães:
I. Relatório
EMP01..., Ldª intentou a presente acção declarativa, sob a forma de processo comum, contra AA e BB, pedindo que:
a. Os réus sejam condenados a pagar à autora a quantia de € 202.505,78, acrescida de juros de mora a calcular à taxa legal supletiva desde a suspensão dos trabalhos no contrato de empreitada que foi celebrado entre ambos até integral pagamento;
b. Seja reconhecido à autora direito de retenção sobre o lote de terreno que foi vendido aos réus até serem pagas à autora todas as despesas que suportou com a execução dos trabalhos;
c. Os réus sejam condenados a reconhecer o direito de retenção da autora e a não praticarem quaisquer actos que o possam perturbar;
d. Seja determinada a prorrogação do prazo de execução dos trabalhos pelo período de 9 meses;
e. Os réus sejam condenados a, no prazo de 15 dias, dar resposta definitiva a todas as questões pendentes na execução dos trabalhos e que a autora descreve;
f. Seja determinado que a execução dos trabalhos apenas é retomada no prazo de 30 dias após a resposta dos réus;
g. Os réus sejam condenados a pagar à autora a diferença para mais dos orçamentos que foram obtidos aquando da celebração do contrato de empreitada e os que forem obtidos após a sua resposta, a liquidar posteriormente.
Para tanto, alegou, em síntese, que celebrou com os réus um contrato de compra e venda de uma parcela de terreno para construção e um contrato de empreitada para a construção de uma moradia nesta parcela de terreno. Estes contratos consistem num negócio jurídico único, tendo sido celebrados nestes termos apenas para que os réus pudessem obter o financiamento bancário de que necessitavam. Foi acordada uma forma de pagamento que incluía uma parte dividida em prestações mensais e outra parte relacionada com a evolução da construção da moradia. O prazo para a construção da moradia era de catorze meses. Este prazo não foi respeitado em consequência dos períodos de confinamento obrigatório que foram decretados no âmbito da pandemia provocada pela doença Covid-19 e de alterações que foram solicitadas pelos réus. Os réus solicitaram diversas alterações e tiveram indecisões que provocaram atrasos na execução dos trabalhos e levaram à sua suspensão. Além disso, não aceitaram as soluções que foram propostas pela autora e os custos adicionais que foram indicados. A autora solicitou que pudesse continuar a construção da moradia de acordo com o projecto inicial, mas os réus não permitiram. Por outro lado, os réus tinham em dívida para com a autora a quantia de € 173.510,99. Por este motivo, a autora comunicou aos réus a suspensão dos trabalhos e que iria exercer o direito de retenção sobre a obra.
*
Citados, contestaram os Réus (ref.ª ...97), por impugnação (pugnando pela total improcedência da ação) e deduziram reconvenção, pedindo, a título reconvencional, a condenação da A. a:a. A pagar a quantia que vier a ser liquidada posteriormente relativa à reparação dos defeitos e à conclusão da moradia cuja construção foi acordada no contrato de empreitada;
b. A pagar uma indemnização no valor de € 71.985,01, acrescida de juros de mora a calcular à taxa legal supletiva desde a notificação do pedido reconvencional até integral pagamento.
Alegaram para tanto e em síntese que foram celebrados um contrato de compra e venda e um contrato de empreitada com autonomia entre si. A autora pretendia construir a moradia sem respeitar o projecto que foi acordado e com defeitos de construção. Por este motivo, procederam à resolução do contrato de empreitada e pretendem a condenação da autora a devolver a quantia que pagaram em excesso por corresponder a trabalhos que não foram executados e uma indemnização pelos danos não patrimoniais que lhes foram causados.
*
A A. apresentou réplica (ref.ª ...68), pugnando pela improcedência da reconvenção e tendo procedido à ampliação do pedido nos seguintes termos:a. Seja declarado que o contrato de compra e venda e o contrato de empreitada que foram celebrados entre a autora e os réus eram um negócio unitário e indivisível que consistiu na construção de uma moradia do tipo chave;
b. Seja declarado que a autora e os réus não teriam aceite a celebração de um destes contratos sem o outro;
c. Seja declarado que a resolução a que os réus procederam afecta a totalidade do negócio e repercute-se nos dois contratos, sendo ambos declarados resolvidos;
d. Em consequência da resolução a que os réus procederam seja restituído tudo o que foi prestado pelas partes, condenando-se os réus a restituir à autora o lote de terreno e a moradia no estado em que se encontrava à data da resolução e a autora a restituir aos réus de € 387.980,00 (trezentos e oitenta e sete mil novecentos e oitenta euros), deduzida da indemnização que os réus sejam condenados a pagar;
e. Seja declarado que a resolução a que os réus procederam foi realizada sem fundamento e, a título de indemnização, os réus sejam condenados a pagar à autora a quantia de € 147.641,50 (cento e quarenta e sete mil seiscentos e quarenta e um euros e cinquenta cêntimos), sendo o montante de € 117.641,50 (cento e dezassete mil seiscentos e quarenta e um euros e cinquenta cêntimos) correspondente ao lucro que a autora obteria com a realização do negócio e o montante de € 30.000,00 (trinta mil euros) correspondente ao valor referido na cláusula 7ª nº2 do contrato de empreitada;
f. Subsidiariamente, para a hipótese de vir a concluir-se que a resolução a que os réus procederam só opera relativamente ao contrato de empreitada, os réus sejam condenados a pagar à autora todos os trabalhos que foram executados e não pagos, acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento, e a quantia de € 127.670,30 (cento e vinte e sete mil seiscentos e setenta e euros e trinta cêntimos), sendo o montante de € 97.670,30 (noventa e sete mil seiscentos e setenta euros e trinta cêntimos) correspondente ao lucro que a autora obteria com a realização do negócio e o montante de € 30.000,00 (trinta mil euros) correspondente ao valor referido na cláusula 7ª nº2 do contrato de empreitada;
g. Ainda subsidiariamente, para a hipótese de vir a concluir-se que a resolução a que os réus procederam só opera relativamente ao contrato de empreitada e que a mesma é justificada, os réus sejam condenados a pagar à autora todos os trabalhos que foram executados e não pagos, acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos até integral pagamento;
h. Os réus sejam condenados a pagar à autora a quantia de € 90.000,00 (noventa mil euros) relativa ao remanescente do preço do lote de terreno que foi vendido.
Alegou para o efeito que a resolução do contrato de empreitada a que os réus procederam é ilícita e pretendendo a sua condenação a pagar uma indemnização pelos prejuízos que lhe foram causados.
*
Dispensada a realização da audiência prévia, foi proferido despacho, datado de 11.01.2023, que admitiu a ampliação do pedido requerida pela autora, admitiu a reconvenção e fixou o valor da causa; de seguida, foi, ainda, prolatado despacho saneador, onde se afirmou a validade e a regularidade da instância; procedeu, também, à identificação do objeto do litígio e enunciação dos temas da prova, bem como admitiu os meios de prova (ref.ª ...45 - fls. 185 a 187).*
Procedeu-se à realização da audiência de julgamento (ref.ªs ...27, ...80 e ...79).*
Posteriormente, o Mm.º Julgador “a quo” proferiu sentença, datada de 15/12/2023 (ref.ª ...31), nos termos da qual decidiu:«1. Julgar a presente acção parcialmente procedente e, em consequência:
Condeno os réus a pagar à autora a quantia de € 100.162,82 (cem mil cento e sessenta e dois euros e oitenta e dois cêntimos), acrescida de juros de mora calcular à taxa legal supletiva desde o trânsito em julgado da presente sentença até integral pagamento;
Condeno os réus a pagar à autora a quantia de € 1.105,78 (mil cento e cinco euros e setenta e oito cêntimos), acrescida de juros de mora calcular à taxa legal supletiva desde a citação até integral pagamento;
Absolvo os réus dos restantes pedidos contra si formulados.
2. Julgar a reconvenção integralmente improcedente e, em consequência, absolvo a autora dos pedidos contra si formulados».
*
Por despacho de 16/01/2024, o Mm.º Julgador “a quo” procedeu à rectificação da sentença, «no sentido de os réus serem condenado a pagar à autora a quantia de € 191.735,66, acrescida de juros de mora calcular à taxa legal supletiva desde o trânsito em julgado da sentença até integral pagamento, mantendo-se em tudo o mais o que foi decidido» (ref.ª ...94). *
Inconformados, quer a autora, quer os Réus interpuseram recurso da sentença (ref.ªs ...06 e ...40).A terminar as respectivas alegações, a Autora formulou as seguintes conclusões (que se transcrevem):
«I. Ora, com o devido respeito pela decisão ora recorrida, não concorda a Apelante com a data de início de vencimento dos juros de mora, com a improcedência do pedido de pagamento da indemnização correspondente ao lucro que deixou de obter e a improcedência do pagamento do valor da cláusula penal indemnizatória de 30.000.
II. Entende ainda a apelante que se verificou uma errada apreciação da prova, designadamente do ponto 51 dos factos provados, devendo o mesmo dar-se por não provado.
III. Quanto à alteração da matéria de facto, segundo se lê na sentença recorrida, o ponto 51 é dado como assente com fundamento no depoimento de parte e declarações de parte do Réu, pela testemunha CC, que era sócia e funcionária da autora, e pela testemunha DD, que era o pai do réu.
IV. Ora, a CC NUNCA referiu que os € 70.000.00 entregues fossem para pagamento do lote de terreno, antes fizeram parte do negócio – uno - celebrado.
V. O réu AA nunca referiu que esse dinheiro fosse para o lote, disse não saber ao certo quanto pagou pelo lote, e admitiu, que tinha consciência que se fosse adquirir apenas o lote – que não perguntou sequer essa possibilidade – seria mais caro que aquilo que pagou, vide gravação disponível na plataforma citius Diligencia_5111-22.9T8BRG_2023-11-06_10-31-03, mais concretamente nas passagens entre [00:00:29] a [00:02:21] e [00:04:15] a [00:05:59].
VI. O DD, para além de ser uma testemunha claramente parcial, não esteve presente na negociação, pelo que não será suficiente para dar esse facto – que nem sequer foi alegado, como provado.
VII. Assim, deve alterar-se para não provado o ponto 51 da factualidade assente.
VIII. A condenação em juros na sentença proferida não se encontra correta, na medida em que, s.m.o., o valor peticionado não era ilíquido, estando vencido nos termos contratuais, cujas datas estavam delineadas e a fatura emitida, devendo a condenação em juros merece ser revista.
IX. A quantia de € 191.735,66 resulta dos trabalhos executados, sendo que a fase do pladur estava faturada e com vencimento em 13-08-2021 e as prestações mensais estavam já todas vencidas e com prazo certo.
X. A quantia de € 1.105,78 estava paga pela Autora e foi demonstrada e pedida na comunicação de outubro de 2021, assim como os demais pagamentos.
XI. Os Recorridos foram interpelados para pagamento e, face à falta do mesmo, os trabalhos suspensos.
XII. Estamos perante obrigações de pagamento com prazo certo, que não careceram de liquidação por parte do Tribunal recorrido, motivo pelo qual se deveria ter aplicado o art.º 804.º n.º2 do C.Civ., ou seja, vencendo-se juros desde a data de vencimento contratual e das faturas, conforme peticionado,
XIII. Sem prescindir, então sempre estarim os Recorridos constituídos em mora desde da citação, pelo que plicar-se-ia o n.º1 do art.º 805.º e não o n.º4 referente a prestações ilíquidas que, comos e disse, não foram liquidadas pelo tribunal.
XIV. A apelante ampliou o pedido alegando que a resolução do contrato de empreitada a que os recorridos procederam é ilícita e pretendendo a sua condenação a pagar uma indemnização pelos prejuízos que lhe foram causados.
XV. A sentença recorrida confere razão ao argumento da Apelante, contudo, não condena no pagamento com a sustentação de que a Recorrente não logrou efetuar prova dos lucros perdidos por via da resolução ilegal.
XVI. Se é certo que não foi produzida a prova da margem de lucro que deixou de obter, não é menos certo que tratamos de uma liquidação e não improcedência do pedido.
XVII. Veja-se que a causa de pedir e pedido estão cumpridos, o direito à indemnização está considerado e aplicado, o valor executado e o que faltava executar está dependente de simples cálculo aritmético, faltou a prova da margem de lucro da Autora por forma a calcular o valor da indemnização.
XVIII. Assim, quanto ao pedido indemnizatório correspondente à margem de lucro que o empreiteiro poderia obter e não obteve com a resolução ilegal do contrato, deveriam os Recorridos ter sido condenados no seu pagamento, relegando-se, contudo, aos valores para a liquidação de sentença – cfr. artigo 609 n.º 2 do Código de Processo Civil.
XIX. O art. 810.º CC prevê dois tipos de penas destinadas a fixar antecipadamente a sanção pecuniária em que se traduzirá a indemnização pelo incumprimento.
XX. À cláusula penal assim definida em sentido lato (abrangendo o incumprimento definitivo ou tão só a mora), é-lhe atribuída, para o que nos ocupa, uma função de liquidação antecipada da reparação dos danos – cláusula penal indemnizatória –, em que através da sua previsão, as partes visam fixar a indemnização incumprimento definitivo ou defeituoso, dispensando o credor da respetiva prova (quer dos danos quer do nexo de causalidade entre o facto e os danos).
XXI. No caso, estando assente o incumprimento culposo por banda dos Recorridos, pelo que não podem ser premiados, devendo ser condenados no pagamento dos 30.000 euros convencionados antecipadamente para esta hipótese, o que de resto, foi aceite processualmente, não tendo apresentado oposição ao pedido.
XXII. Termos em que, também a este respeito, deve alterar-se o pedido para procedente, condenando-se os recorridos no respetivo pedido.
Nestes termos e nos demais de direito, deve ser concedido integral provimento ao presente recurso e revogado o despacho impugnado, na parte em que ordenou a entrega do prédio urbano aos autores;
Assim se fazendo a acostumada
Justiça!».
*
Por sua vez, os Réus finalizaram as suas alegações com as seguintes conclusões (que igualmente se transcrevem):«1. Nos presentes autos, em sede de providência cautelar que se encontra apensada a estes autos (principais), foi prestada uma garantia bancária, no valor de €150.000 (cento e cinquenta mil euros),
2. Garantia bancária essa prestada a título de caução para cobrir os eventuais valores em que os Réus, aqui Recorrentes pudessem vir a ser condenados.
3. Nessa conformidade, os aqui Recorrentes requerem, nos termos do n.º4do Art. 647º do C.P.C., para esse efeito, que seja integralmente mantida a prestação de caução já realizada à ordem dos autos,
4. Atenta a manutenção de todos os requisitos legais necessários para o efeito garantindo- se, desta forma, a não produção de efeitos da sentença proferida,
5. Uma vez que os mesmo iriam causar prejuízos graves e irreversíveis na esfera da ora jurídica dos Recorrentes.
6. Aliás, ao longo de todo o processo os Réus/Recorrentes já demonstraram a proveniência dos seus rendimentos, sendo ambos médicos e que não praticaram, nem praticam atos de dissipação de património,
7. Pelo que, os seus rendimentos, certos, líquidos e exigíveis, conjugados com a caução já prestada nos autos é suficiente, na nossa humilde opinião, para a atribuição do efeito suspensivo.
8. A necessidade do presente recurso surge na sequência da infundada sentença proferida pelo Tribunal de Primeira Instância que julgou a presente ação parcialmente procedente e, em consequência, condenou os Recorrentes a pagar à Recorrida a quantia de € 191.735,66, (cento e noventa e um mil setecentos e trinta e cinco euros e sessenta e seis cêntimos), a quantia de € 1.105,78 (mil cento e cinco euros e setenta e oito cêntimos), ambas acrescidas de juros de mora calcular à taxa legal supletiva desde a citação até integral pagamento,
9. Tendo absolvido os Recorrentes dos restantes pedidos contra si formulados e, ainda, julgou a reconvenção integralmente improcedente e, em consequência, absolveu a Recorrida dos pedidos contra si formulados.
10. Pelo que, nos termos que procuraremos demonstrar em seguida, a referida decisão deverá ser revogada e substituída por uma outra que julgue tais pedidos totalmente improcedentes.
Vejamos:
11. Iniciaram-se os presentes autos movidos por EMP01..., Lda., aqui Recorrida, contra os réus/Recorrentes AA e BB, onde peticionaram, em suma, que:
a) Os réus/Recorrentes sejam condenados a pagar à autora a quantia de € 202.505,78 (duzentos e dois mil quinhentos e cinco euros e setenta e oito cêntimos), acrescida de juros de mora a calcular à taxa legal supletiva desde a suspensão dos trabalhos no contrato de empreitada que foi celebrado entre ambos até integral pagamento;
b) Seja reconhecido à autora direito de retenção sobre o lote de terreno que foi vendido aos réus até serem pagas à autora todas as despesas que suportou com a execução dos trabalhos;
c) Os réus sejam condenados a reconhecer o direito de retenção da autora e a não praticarem quaisquer actos que o possam perturbar;
12. Os Réus/Recorrentes contestaram peticionando que a Recorrida fosse condenada a:
a. pagar a quantia que vier a ser liquidada posteriormente relativa à reparação dos defeitos e à conclusão da moradia cuja construção foi acordada no contrato de empreitada;
b. A autora seja condenada a pagar uma indemnização no valor de € 71.985,01 (setenta e um mil novecentos e oitenta e cinco euros e um cêntimo), acrescida de juros de mora a calcular à taxa legal supletiva desde a notificação do pedido reconvencional até integral pagamento.
13. Tendo, nos meios de prova requerido, a inspeção judicial ao local.
14. Os autos prosseguiram os seus termos tendo sido proferido despacho saneador, onde foi fixado o objeto do litígio e os temas da prova tendo relegado para final a necessidade da inspeção judicial ao local.
15. Sucede, porém, que os presentes autos “encerraram-se” com prolação de sentença na qual tal questão não foi apreciada.
16. Ora, de acordo com o disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil (CPC), é nula a sentença quando «o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar».
17. Essa omissão só será, para estes efeitos, relevante quando se verifique a ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias quanto às quais a lei imponha que sejam conhecidas e sobre as quais o juiz deva tomar posição expressa.
18. Essas questões são aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (cfr. n.º 2 do artigo 608.º do CPC) e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deve conhecer, independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual.
19. Preceitua o art. 608º, nº2, do C.P.C. que o Juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, não podendo ocupar-se senão de questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
20. Por conseguinte, a nulidade em causa, representando a sanção legal para a violação do estatuído naquele nº 2,doartigo608.º, do C.P.C., apenas se verifica quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre as «questões» pelas partes submetidas ao seu escrutínio.
21. No caso sub judice a sentença é completamente omissa quando ao meio de prova requerido – inspeção judicial ao local,
22. A qual era deveras importante para o tribunal a quo se inteirar da real e verdadeira situação do imóvel dos Recorrentes,
23. Para concluir que os Recorrentes já pagaram a quantia de €297.980 (duzentos e noventa e sete mil novecentos e oitenta euros), ou seja, cerca de metade do valor da empreitada,
24. Quando a empreitada não está, sequer, a meio, ou seja, os Recorrentes pagaram mais do que está implementado em obra.
25. Assim como, também, era imprescindível para o tribunal a quo verificar que não foram realizados e prestados serviços, pela Recorrida no valor de €398.142.82 (trezentos e noventa e oito mil cento e quarenta e dois euros e oitenta e dois cêntimos).
26. Nulidade essa que, expressamente, se invoca para todos os efeitos legais,
27. Requerendo-se, nessa conformidade, a repetição do julgamento.
28. Mutatis mutandis quanto à questão do direito de retenção invocado pela Autora/Recorrida,
29. Tendo no decurso da audiência de julgamento sido feito prova quanto a esta questão de direito,
30. Porém, o tribunal a quo não se debruçou sobre a mesma na sentença recorrida.
31. Ora, por falta de pronúncia sobre estas questões: inspeção judicial ao local e Direito de Retenção da Autora/Recorrida sobre os Réus/Recorrentes,
32. Devem V/Exas., Venerandos Desembargadores, revogar a sentença recorrida e, ordenar-se a repetição do julgamento, com vista à apreciação das questões omissas na sentença proferida.
33. Resulta da sentença, infundada, quanto à matéria de facto dada como provada e não provada, o seguinte:
“Factos Provados:
26. Os réus solicitaram à autora alterações à planta eléctrica da moradia;
32. Neste período não foi possível continuar os trabalhos de outras especialidades que estavam dependentes da execução da instalação eléctrica;
35. Sendo as pedras mármore adquiridas directamente pelos réus era da sua responsabilidade tirar as medidas;
36. Para que os trabalhos pudessem prosseguir a subempreiteira da autora que estava a construir a moradia aceitou tirar as medidas, mas apenas como um favor para os réus;
38. Neste período não foi possível continuar os trabalhos de outras especialidades que estavam dependentes da colocação das pedras mármore;
40. A instalação desta casa de banho levou a que fosse necessária a colocação de uma bomba eléctrica para bombear as águas pluviais e o saneamento até ao ramal público;
44.Os réus responderam no dia 9 de Setembro de 2021 informando que o rolo de cobertura da piscina não devia ficar numa plataforma junto à piscina, mas numa caixa de betão contígua à piscina, que as alterações à planta eléctrica da moradia deviam ser executadas como tinha sido combinado, mas o orçamento tinha que ser revisto, e que as pedras mármore ainda não tinham sido entregues na obra porque faltavam as medidas exactas, mas seriam entregues naquele mês;
49. Para que estas portas tivessem uma abertura total bastava alterar as calhas, o que era uma obra simples que a autora sempre aceitou que fosse executada;
Factos Não Provados:
2. A piscina não garantia a ressonância da queda da água para os vizinhos e não estava revestida em pastilha branca, mas em tela;
3. A planta eléctrica não estava executada em conformidade com o projecto;
4. Os muros de contenção não estavam seguros e deviam ser construídos com a utilização de micro estacas;
5. O capoto devia ter a espessura de 8 centímetros e apenas tinha 1 centímetro; 6. As medidas das pedras mármore que foram tiradas pela subempreiteira da autora que estava a construir a moradia não estavam correctas, o que implicou um atraso na sua entrega na obra;
10. Os réus sentiram-se tristes, enganados e humilhados e sofreram incómodos com a actuação da autora na construção da moradia.”
34. Tendo o Tribunal a quo fundado a sua convicção no depoimento das testemunhas arroladas pela Autora/Recorrida, em detrimento das testemunhas arroladas pelos Réus/Recorrentes.
35. Com o fundamento de que a testemunha DD era pai do Réu marido e, como tal, tinha evidente interesse na decisão da causa.
36. O que não sucedeu com as testemunhas EE e FF, funcionários da Autora, engenheiro e encarregado que acompanhavam a obra e, como tal, não iam, como é evidente, falar mal do seu próprio trabalho.
37. Nesta matéria, cumpre salientar, que esta testemunha, Eng. EE, em momento algum, negou ter assinado o auto de medição que se encontra junto ao processo como documento n.º7.
38. Impondo-se, nessa conformidade, a alteração da matéria de facto dada como provada e não provada, nos termos da alínea b) do n.º 1do Art. 640º do C.P.C., uma vez que a sentença proferida lavra em manifesto erro de julgamento, ora pela contradição entre os factos dados como provados e não provados, ora pelos concretos pontos da gravação do depoimento das testemunhas, principalmente as supra referidas, que permitem uma decisão diferente.
Vejamos:
39. A piscina que consta no projeto, é uma piscina coberta e tem um comprimento de 12,5m2,
40. A Recorrida construiu a piscina sem acautelar o espaço suficiente para colocar o rolo da cobertura da mesma, por erro evidente e grosseiro da Recorrida, e para “remendar” e quis colocar o rolo dentro da própria piscina,
41. “roubando” metros à área da piscina, tornando-a mais pequena, para além de colocar um obstáculo na zona mais profunda da piscina tornando-a insegura de ser uma solução inexequível.
42. E como se não bastasse, ainda colocou a Recorrida o sistema de drenagem da piscina no local onde (queriam) colocar o rolo da cobertura.
43. Os Recorrentes apenas exigiram à Recorrida uma solução que não passe pela diminuição da área útil da piscina e não interfira com a estética da casa.
44. Solução essa que nunca foi aceite pela Recorrida, como resulta da prova documental junta aos autos, planta e o caderno de encargos - fls. 20 a 26, e as mensagens de correio eletrónico de fls. 27 a 59, 91 a 110 e 141 a 164.
45. Aliás, a certeza de que o Tribunal a quo não teve, sequer, na devida consideração a prova documental, resulta da Matéria de Facto dada como Não Provada,
46. Pois, se o Tribunal a quo tivesse se debruçado, por mais leviano que fosse, sobre a planta da moradia e o caderno de encargos iria concluir, que a piscina não estava construída de acordo com o projeto,
47. E teria chegado à mesma conclusão se tivesse realizado a inspeção ao local requerida pelos Recorrentes.
48. Pois, da simples leitura da planta e caderno de encargos conclui-se, automaticamente, que a piscina, desde as suas dimensões, desde os materiais nela utilizados (a piscina teria que ser revestida a pastilha e, na verdade, foi revestida a tela), não está conforme com o projeto, e não está a pedido das “falsas” alterações solicitadas pelos Recorrentes.
49. Mas sim porque, simplesmente, a Recorrida não cumpriu o projeto.
50. Anote-se que esta diferença de materiais traduz-se numa redução de 20% do custo da piscina.
51. Redução essa que não foi tida em consideração, no valor da indemnização arbitrada pelo Tribunal a quo.
52. No que concerne ao Facto Não Provado n.º3: “A planta eléctrica não estava executada em conformidade com o projecto;”
53. A Recorrida não se apercebeu que o número de tomadas elétricas na casa era insuficiente para toda a sua área, por exemplo, no exterior da moradia, parte traseira, não estava prevista instalação elétrica, e tal omissão é, apenas e tão só, imputável à Recorrida.
54. Não eram os Recorrentes, ambos médicos de profissão, que tinham obrigação de olharem para o projeto e ver que faltavam tomadas elétricas.
55. Logo, não se compreende, como é que o Tribunal a quo conseguiu dar tal Facto como Não Provado e dar como provado, no ponto 26 que: “Os réus solicitaram à autora alterações à planta eléctrica da moradia.”
56. Estando, até, em contradição o Facto Provado n.º26, com o facto não provado n.º3.
57. Nessa sequência, também, o facto provado n.º 32. Neste período não foi possível continuar os trabalhos de outras especialidades que estavam dependentes da execução da instalação eléctrica; deve ser alterado para Facto Não Provado.
58. Uma vez que, não era o facto de não estarem contabilizadas todas as tomadas que tal impede, por exemplo, a colocação da caixilharia, a construção da piscina, a correção do muro de contenção de terras.
59. A Recorrida, quer fazer crer que a não colocação de tomadas impede, por exemplo, a colocação da caixilharia, a qual já estava paga pelos Recorrentes, desde ../../2022, e só entrou em obra muito mais tarde, sendo ainda mais gritante o facto de nem sequer estar concluída.
60. Não existindo qualquer prova documental que permitisse ao Tribunal suportar dar como provado o facto 49, “Para que estas portas tivessem uma abertura total bastava alterar as calhas, o que era uma obra simples que a autora sempre aceitou que fosse executada”;
61. Anote-se que, no que à caixilharia diz respeito, a mesma está 100% paga, e as calhas da porta da sala continuam por alterar,
62. Mutatis mutandis no que concerne à colocação dos mármores cujo atraso a Recorrida pretendem, outra vez, imputar aos Recorrentes,
63. Quando em boa verdade, em abril de 2021 os mármores já estavam escolhidos pelos Recorrentes, sendo as restantes questões, questões técnicas que deveriam ser executadas pela Recorrida, sem mais.
64. Anote-se que a sentença Recorrida, ao longo de toda motivação, vai afirmando que as indecisões dos Recorrentes conduziram a atrasos nas outras especialidades, mas sem nunca especificar quais.
65. O que se compreende porque não foi cumprida a inspeção judicial ao local.
66. Com efeito, qual é a especialidade que não arrancou devido ao atraso de dois meses de colocação dos mármores, e que apenas se deveu ao erro de medição pela Recorrida.
67. Pelo que, os Factos Provados 32 e 35 estão em plena contradição com o Facto Não Provado 6.
68. Ainda quanto ao nivelamento das terras cumpre salientar que a altura do muro está 3 metros abaixo da quota da piscina,
69. Quando no projeto, o desnível entre a piscina e a quota do terreno é de apenas 1metro.
70. Logo, se a Recorrida provocou, com a má implementação da piscina no terreno, um desnivelamento de 3 metros, compete-lhe a ela (Recorrida) e só a ela corrigir tal erro.
71. O que não se pode confundir, como o fez o Tribunal a quo, com alterações/sugestões dos Recorrentes.
72. Uma coisa é os Recorrentes exigirem da Recorrida o cumprimento da planta e do caderno de encargos, outra coisa, é subverter a situação, e transformar tal cumprimento do projeto em alterações /sugestões promovidas pelos Recorrentes,
73. Anote-se, neste sentido, que a casa de banho que a Recorrida alega ter sido adicionada, constante no Ponto 39 dos Factos Provados, já estava prevista no projeto, vide Doc. n.º4 junto pela Recorrida na Petição Inicial.
74. Pelo que, não se pode dar como provado, que a casa de banho foi uma sugestão dos Recorrentes e menos ainda que essa casa de banho, já prevista em projeto é que obrigou à instalação de uma bomba para saneamento.
75. Por outro lado, e nesse sentido, veja-se a questão da ligação da moradia dos Recorrentes à rede pública, a qual não tem gravidade suficiente é, só mais um problema, que a Recorrida tinha que resolver e não os Recorrentes.
76. A instalação de mais uma casa de banho – vide Facto Provado 40 - não é causa direta, necessária e adequada, para a necessidade de colocação de bomba elétrica para bombear as águas pluviais e o saneamento até ao ramal.
77. Independentemente, do número de casas de banho, a ligação do saneamento ao ramal público teria e terá que ser sempre executada.
78. Esta questão apenas se colocou porque a moradia não foi implementada na quota fixada com a planta e o caderno de encargos, documentos esses que o Tribunal a quo não leu, porque não os viu.
79. A corroborar o supra alegado, atente-se no depoimento da testemunha DD, prestado na audiência de julgamento do dia 30/11/2023, ao intervalo de tempo 00:01:57 até 01:08:50.
80. Tudo isto a significar que os Factos Provados n.º 26, 35, 44 e 49, tratam-se de desconformidades com a planta e o caderno de encargos, ou seja, documentos juntos a fls. 20 a 26,
81. Pelo que, esta prova documental conjugada com a prova testemunhal supratranscrita, é mais do que suficiente para inverter tal factualidade dada, erradamente, como provada.
82. Os Factos provados n.º 26, 35, 44 e 49, das duas uma:
83. Ou devem ser considerados Factos Não Provados, pois não se tratam de sugestões dadas pelos Réus,
84. Ou, a manterem-se provados terá que ser com a alteração de que Provado que a Autora não cumpriu o projeto, melhor, não cumpriu com a planta e o caderno de encargos.
85. Por outro lado, o Facto provado n.º 44.”Os réus responderam no dia 9 de Setembro de 2021 informando que o rolo de cobertura da piscina não devia ficar numa plataforma junto à piscina, mas numa caixa de betão contígua à piscina, que as alterações à planta eléctrica da moradia deviam ser executadas como tinha sido combinado, mas o orçamento tinha que ser revisto, e que as pedras mármor e ainda não tinham sido entregues na obra porque faltavam as medidas exactas, mas seriam entregues naquele mês;”
86. Está em plena contradição como Facto provado n.º18,22e23,de onde resulta que os Réus em Abril de 2021, ou seja, a 6 meses do prazo de entrega da obra, aperceberam-se que a piscina não estava implementada conforme projeto e a solução da Autora/Recorrida iria implicar uma alteração, também, das dimensões da piscina.
87. A sentença recorrida ora dá como provado (18) que “No final do mês de Abril ou início do mês de Maio de 2021 os réus aperceberam-se que o rolo da cobertura da piscina seria inserido no interior da piscina, o que implicava a perda de uma área útil de 80 centímetros”,
88. Ou seja, a piscina não estava a ser construída conforme o projeto,
89. Como a seguir, no facto 44 dá como provado que os Recorrentes solicitaram alterações e informaram que o rolo de cobertura da piscina não devia de ficar numa plataforma junto à piscina, mas numa caixa de betão contígua à mesma.
90. Questões técnicas que deviam ser avançadas, pela Recorrida, e não pelos Recorrentes, ambos médicos de profissão.
91. Por último, e quanto ao Facto Não Provado “10. Os réus sentiram-se tristes, enganados e humilhados e sofreram incómodos com a actuação da autora na construção da moradia.”
92. O mesmo é deveras tão evidente, que nem carece de prova.
93. Foi mencionado, em ambos os depoimentos de parte, que os Recorrentes tinham planeado a compra da presente moradia com conclusão em outubro de 2021 para nela poderem acolher e cuidar da mãe da Ré esposa.
94. Por outro lado, os Recorrentes planearam o nascimento do primeiro filho, igualmente, para a nova habitação, o que também não se verificou.
95. Os Recorrentes foram pais de uma linda menina, que nasceu em ../../2022, sem que pudessem decorar o quarto da filha, momento fulcral e muito importante na maternidade, para qualquer mãe/mulher.
96. Sobretudo, sem que a mãe, aqui Recorrente, pudesse sentar-se no quarto, decorado a seu gosto, e imaginar-se nele com a sua filha ao colo.
97. Pois, os Recorrentes andam desde outubro de 2021 a viver em casa de amigos, em apartamentos, estando, agora, que foram pais, a viver em casa de um amigo, com mais espaço, tendo efetuado mudanças por duas vezes.
98. Tudo isto foi corroborado, quer em sede de depoimento de parte, não tendo sido contraditado por ninguém, como também foi corroborado pelo depoimento da testemunha DD e que supra se transcreveu.
99. Logo, o Facto Não Provado 10 deve ser considerado Facto Provado e, nessa conformidade, ser a Recorrida condenada a pagar aos Recorrentes a quantia irrisória de €20.000 (vinte mil euros).
100. Em suma: atenta a prova documental - a planta e o caderno de encargos de fls. 20 a 26 e as mensagens de correio eletrónico de fls. 27 a 59, 91 a 110 e 141 a 164, e a prova testemunhal - DD, prestado na audiência dejulgamentododia30/11/2023, ao intervalo de tempo 00:01:57 até 01:08:50,
101. Devem os Factos Provados 26, 32, 35, 36, 38, 40, 44 e 49 serem considerados Factos Não Provados até porque eles próprios estão, entre si, em contradição,
102. E, por seu turno, devem os Factos Não Provados 2, 3, 4, 5, 6 e 10 serem dados como Factos Provados,
103. O que V/Exas., Venerandos Desembargadores, certamente, assim, farão.
104. E, nessa sequência, ou seja, provado que está que o incumprimento do prazo de execução da moradia se deveu, apenas e tão só, aos erros e discrepâncias da mesma com o projeto,
105. O atraso na entrega da obra dentro do prazo previsto outubro de 2021, não é imputável aos Recorrentes.
106. Anote-se que a troca de e-mail’s entre as partes inicia-se em abril de 2021, ou seja, a 6 meses da Recorrida entregar a moradia aos Recorrentes,
107. E nesta data, abril de 2021, os Recorrentes já tinham pago cerca de metade da construção da moradia - €297.980 (duzentos e noventa e sete mil novecentos e oitenta euros),
108. E esta continuava inacabada, veja-se a título de exemplo, os Recorrentes liquidaram a tranche respeitante à estrutura e caixilharia, e nem uma, nem outra estão acabadas.
109. Facto provado através do auto de medição da Recorrida, que se encontra junto ao processo!
110. A moradia deveria estar concluída em outubro de 2021 e, em abril de 2022, conforme auto de medição, ainda estavam por concluir os seguintes trabalhos:
- Paredes: fornecimento e aplicação do sistema de capoto; aplicação de três demãos com ..., incluindo aplicação de rede de vidro – 80.3%
- Aplicação de isolamento térmico acústico em paredes enterradas com 4cm do tipo Roofmate – 25,8%
- Execução e tratamento com aplicação de repelente em paredes do piso -1 e 0 – 48,3%.
- Execução de pintura em paredes interiores com tinta mate – 21,9%
-Tetos: fornecimento e aplicação de sistema de capoto; aplicação de três demãos com ..., incluindo aplicação de rede de vidro – 75, 1%
- Execução e fornecimento de tetos falsos em gesso cartonado nas zonas secas – 85,1%.
-Execução e fornecimento de tetos falsos em gesso cartonado nas zonas húmidas – 56%
- Piscina: fornecimento e aplicação de ... 107 ou equivalente para impermeabilização de paredes – 51,9%.
- Pavimentos: garagem e arrumos – 49,5%;
- Carpintaria – 10%
- Serralharia: fornecimento e colocação de caixilharia – 95%; colocação de porta de contadores – 15%; execução porta de entrada em estrutura metálica – 90%
- Colocação de loiças e torneiras em instalações sanitárias – 30%
- Execução de churrasqueira – 30%
- Eletricidade: execução e instalação da rede elétrica – 60%; ITED – 60%
111. Matéria que resulta provada, por prova documental, através do auto de medição junto aos autos e não impugnado.
112. E existiam erros de construção que sempre foram transmitidos à Recorrida a qual ia respondendo, “está conforme projeto” ou “agora já não dá”, tendo dado continuidade à construção da moradia, nomeadamente:
- A construção da piscina não garante a ressonância da queda da água para os vizinhos; não está revestida a pastilha branca de 23x2,
- A planta elétrica não está executada conforme projeto;
- Muros de contenção de terra não estão seguros; deveriam ser construídos com recurso a micro estacas;
- Colocação do capoto deveria ter 8cm de espessura e só tem 1cm de espessura;
- Portas da varanda da sala deveria ter abertura total e só tem 1.40m; não está conforme projeto.
- Colocaram brita no telhado quando deveria ser godo branco.
113. A acrescer às desconformidades com o projeto, aos erros de construção, ainda está por executar, e aqui reproduz-se, integralmente, o auto de medição, junto aos autos como documento n.º7, os seguintes trabalhos:
u) Muro lote 29;
v) Talude a Norte e a Nascente,
w) Acréscimo piscina e respetiva cobertura;
x) Canalização águas pluviais/ declive natural sem bombas; y) Obra de Eletricista/ colocação de fio elétrico e robótica; z) Alumínios/ porta da sala e persianas;
aa) Colocação dos mármores;
bb) Colocação máquinas:
cc) Colocação porta de entrada;
dd) Acabamento dos tetos falsos na casa das máquinas, arrumos, garagem e casas de banho.
114. Trabalhos esses cujo montante a pagar pelos Recorrentes ainda não é certo, líquido e exigível,
115. Pelo que se relegou, a sua liquidação, para execução de sentença.
116. Porém, é certo, líquido, exigível, o pagamento/restituição da quantia de €51.985.01 (cinquenta e um mil, novecentos e oitenta e cinco euros e um cêntimo),correspondente aos trabalha dos cobrados pela Recorrida, pago pelos Recorrentes, e não concluídos pela Recorrida.
117. Pois, como já supramencionado, os Recorrentes liquidaram a quantia total de €297.980 (duzentos e noventa e sete mil novecentos e oitenta euros), por fases de construção da moradia,
118. Sem que, contudo, essas fases estejam concluídas, como melhor podemos verificar pela tabela de excel que elaboramos para melhor elucidação:
119. Quantia esta - €51.985.01 (cinquenta e um mil, novecentos e oitenta e cinco euros e um cêntimo) – que se peticionou a título de danos patrimoniais.
120. Para além dos danos patrimoniais sofridos pelos Recorrentes e supra explanados sofreram, também, os Recorrentes danos não patrimoniais, em valor nunca inferior a €20.000 (vinte mil euros), que também importam serem compensados em termos de equidade, porque merecem a tutela do direito.
121. Posto isto, provado que está que:
122. A empreitada tinha o custo total de €497.154,47 (quatrocentos e noventa e sete mil cento e cinquenta e quatro euros e quarenta e sete cêntimos),
123. Os Recorrentes pagaram a quantia de €297.980 (duzentos e noventa e sete mil novecentos e oitenta euros),
124. A Recorrida ainda tinha trabalhos pagos e não realizados no valor de €51.985.01 (cinquenta e um mil, novecentos e oitenta e cinco euros e um cêntimo), valor este calculado de acordo com o auto de medição junto ao processo,
125. E a Recorrida foi a única causadora dos danos não patrimoniais sofridos pelos Recorrentes, no valor, nunca inferior de, €20.000 (vinte mil euros).
126. Por último, anote-se que nenhuma prova foi feita pela Recorrida no sentido de que os trabalhos executados importam na quantia de €398.142,82,
127. Não constam dos autos faturas emitidas pela Recorrida nesse montante, assim como, não constam as faturas dos materiais que, alegadamente, diz ter comprado.
128. Pelo que, também, aqui mal andou o tribunal da 1ª instância ao ter concluído, sem mais, que os trabalhos executados pela Autora/Recorrida perfazem o valor de €398.142,82.
129. A resolução do contrato de empreitada por banda dos Recorrentes é mais do que licita, era e é a única solução jurídica dos Recorrentes.
130. Com efeito, o contrato de empreitada que foi celebrado entre a Recorrida e os Recorrentes consiste numa empreitada de consumo a que é aplicável o regime do Dl. nº67/2003 de 8 de Abril3 .
131. Na verdade, a Recorrida é uma sociedade comercial, que se dedica à construção e comercialização de empreendimentos imobiliários e os Recorrentes são consumidores (médicos de profissão), uma vez que a moradia destinava-se a ser a sua habitação própria e permanente.
132. Na empreitada de consumo, se existirem defeitos de construção, o dono da obra tem direito à reparação, à substituição da coisa, à redução do preço ou à resolução do contrato (art. 4º nº1 do Dl. nº67/2003 de 8 de Abril).
133. Não existe qualquer hierarquia entre estes direitos, podendo o dono da obra optar por aquele que considere mais conveniente, salvo se tal não for possível ou constituir abuso de direito (art. 4º nº5 do Dl. nº67/2003 de 8 de Abril).
134. No que respeita à resolução, não é aplicável o disposto no art. 808º nº1 do Cód. Civil que exige a conversão da mora em incumprimento definitivo através da demonstração que o dono da obra perdeu o interesse na sua execução ou da interpelação admonitória do empreiteiro, sendo-lhe estabelecido um prazo razoável em que pode proceder à eliminação dos defeitos, sob pena de o contrato se considerar resolvido.
135. Se assim fosse, o exercício dos direitos pelo dono da obra acabava por estar sujeito a uma hierarquia, uma vez que antes da resolução do contrato tinha que reclamar ao empreiteiro a reparação dos defeitos no prazo adicional que estava obrigado a conceder-lhe.
136. Os Recorrentes procederam à resolução do contrato invocando que existiam os seguintes defeitos de construção: a piscina não garantia a ressonância da queda da água para os vizinhos e não estava revestida em pastilha branca, mas em tela; a planta eléctrica não estava executada em conformidade com o projecto; os muros de contenção não estavam seguros e deviam ser construídos com a utilização de micro estacas; o capoto devia ter a espessura de 8 centímetros e apenas tinha 1 centímetro; as portas da varanda da sala deviam ter abertura total e apenas tinham a abertura de 1,40 metros, o que não estava de acordo com o projecto.
137. Defeitos estes que ficaram demonstrados atenta a prova documental - a planta e o caderno de encargos de fls. 20 a 26 e as mensagens de correio eletrónico de fls. 27 a59, 91 a110e 141 a164,e aprova testemunhal- DD, prestado na audiência de julgamento do dia 30/11/2023, ao intervalo de tempo 00:01:57 até 01:08:50.
138. Para além destes defeitos estava por concluir, conforme o auto de medição, junto aos autos como documento n.º 7, os seguintes trabalhos:
ee) Muro lote 29;
ff) Talude a Norte e a Nascente,
gg) Acréscimo piscina e respetiva cobertura;
hh) Canalização águas pluviais/ declive natural sem bombas;
ii) Obra de Eletricista/ colocação de fio elétrico e robótica;
jj) Alumínios/ porta da sala e persianas;
kk) Colocação dos mármores; ll) Colocação máquinas:
mm) Colocação porta de entrada;
nn) Acabamento dos tetos falsos na casa das máquinas, arrumos, garagem e casas de banho.
139. Cujo montante/preço ainda não é certo, líquido e exigível.
140. Ora, tendo os Recorrentes pago a quantia de €297.980, e ainda tendo a haver da Recorrida a quantia de €71.985,01, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais,
141. Estes não incorrem em abuso de direito ao requerer a resolução do contrato de empreitada.
142. Anote-se que do preço global da empreitada - €497.154,74- a Recorrida só fica sem receber a quantia de 127.192,44, que muito provavelmente os Recorrentes irão despender com a correção dos defeitos e com a conclusão da moradia.
143. Abuso de direito e denegação de justiça incorre a sentença proferida a manter-se nos exatos termos, em que os Recorrentes ficam com uma moradia não acabada, não conforme com o projeto que lhes foi vendido, com defeitos para eliminar,
144. E, pasme-se, ainda têm que pagar à Recorrida a quantia de €200.000 (duzentos mil euros).
145. Aliás, na nossa humilde opinião, a sentença proferida faz incorrer até a Recorrida em enriquecimento sem causa.
146. A Recorrida recebeu já mais de metade do preço da empreitada, o que construiu tem defeitos e não está conforme o projeto,
147. Ainda tem trabalhos para acabar, conforme auto de medição dela própria, a obra e ainda está a meio,
148. E como prémio ainda recebe dos Recorrentes a quantia de €200.000 (duzentos mil euros).
149. Ou seja, os Recorrentes, médicos, bem que vão passar o resto das suas vidas a fazer horas extras,
150. Pois, em contas redondas, os Recorrentes entre o que já pagaram e foram, injustamente, condenados a pagar, têm meio milhão de euros!!!
151. E ainda têm que despender quase metade disso para eliminar os defeitos da obra e acabar a mesma!!!
152. Certamente, que V/Exas. Venerandos Desembargadores, não irão permitir que tal aberração jurídica permaneça no nosso ordenamento jurídico,
153. Pois, tal é motivador para todas as sociedades construtoras/promotoras entrarem em incumprimento, pois este ainda lhes traz vantagens patrimoniais bem chorudas, neste caso: €200.000 (duzentos mil euros).
154. Por tudo o supra exposto, é por demais evidente, que a sentença ora recorrida deve ser, totalmente, revogada,
155. Só assim se fazendo a habitual e sã Justiça que esse Tribunal da Relação de Guimarães já nos habituou.
Termos em que e, nos melhores de Direito, devem V/Exas., Venerandos Desembargadores, julgar totalmente procedente o presente recurso e, nessa conformidade:
1. Atribuir, nos termos do n.º4 do Art. 647º do C.P.C., efeito suspensivo ao presente recurso;
2. Declarar a nulidade da sentença proferida, por omissão de pronuncia, quanto à inspeção judicial ao local e quanto ao Direito de retenção invocado e, em consequência, ordenar a repetição do julgamento;
3. Revogar a sentença proferida quanto à matéria de facto dada como provada nos pontos 26, 32, 35, 36, 38, 40, 44 e 49 e, da matéria de facto dada como não provada, nos pontos 2, 3, 4, 5, 6 e 10, através dos concretos meios de prova documental -planta e o caderno de encargos de fls. 20 a 26 e as mensagens de correio eletrónico de fls. 27 a 59, 91 a 110 e 141 a 164 - e prova testemunhal - DD, prestado na audiência de julgamento do dia 30/11/2023, ao intervalo de tempo 00:01:57 até 01:08:50».
*
Contra-alegaram ambas as partes, pugnando pelo não provimento do recurso interposto pela parte contrária (ref.ªs ...32 e ...50).*
Os recursos foram admitidos como de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo relativamente ao recurso que foi interposto pela autora e suspensivo quanto ao recurso interposto pelos réus (ref.ª ...59).*
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.*
II. Delimitação do objeto do recurso O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do(s) recorrente(s), não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso e não tenham sido ainda conhecidas com trânsito em julgado [cfr. artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil (doravante, abreviadamente, designado por CPC), aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho].
No caso, tendo sido apresentados dois recursos autónomos, as questões que se colocam à apreciação deste tribunal, por ordem lógica da sua apreciação, consistem em saber:
i. Da(s) nulidade(s) da sentença (conclusões 1º a 32º das alegações dos Réus);
ii. Da impugnação da decisão da matéria de facto (conclusões 33º a 120º das alegações dos Réus e conclusões II a VII das alegações da Autora);
iii. - Da reapreciação de direito, em resultado da procedência da impugnação da decisão da matéria de facto (conclusões 121 a 155 das alegações dos RR.);
iv. - Do montante de indemnização prevista no art. 1229º do Cód. Civil (conclusões XIV a XVIII das alegações da Autora);
v. Do início do vencimento dos juros de mora (conclusões VIII a XIII das alegações da Autora);
vi. Da cláusula penal (conclusões XIX a XXII das alegações da Autora).
*
III. FundamentosIV. Fundamentação de facto
I - A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:
1. A autora dedica-se à actividade de construção e comercialização de empreendimentos imobiliários;
2. A autora estava a construir e a comercializar o empreendimento denominado Loteamento do Assento, sito no Lugar ..., em ... e ..., ...;
3. Este empreendimento era constituído por um conjunto de moradias;
4. A autora e os réus acordaram na aquisição por estes de uma moradia no empreendimento que a autora estava a construir;
5. Esta moradia destinava-se a ser a habitação dos réus;
6. No dia 10 de Agosto de 2020, a autora e os réus subscreveram o documento intitulado contrato de empreitada que consta de fls. 18 a 26 e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
7. Este documento era relativo à construção de uma moradia no Lote nº...0 do empreendimento que a autora estava a construir;
8. No dia 4 de Setembro de 2020, a autora e os réus celebraram o documento autenticado de compra e venda que consta de fls. 15 a 17 verso e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
9. Este documento era relativo à aquisição pelos réus da parcela de terreno correspondente ao Lote nº...0 do empreendimento que a autora estava a construir;
10. No documento intitulado contrato de empreitada a autora e os réus acordaram no seguinte:
Os réus adjudicavam à autora em regime de empreitada na modalidade chave na mão a construção de uma moradia de acordo com as plantas de arquitectura e o caderno de encargos anexo, a realizar no terreno destinado a construção denominado Lote nº...0, sito no Lugar ..., em ... e ..., ..., inscrito no art. ...19º da matriz predial respectiva, o qual os réus iriam adquirir até ao dia ../../2020.
11. Ficou acordado que o valor relativo à construção da moradia seria entregue nos seguintes termos:
€ 110.000,00, acrescidos de Iva à taxa de 23%, a entregar em parcelas mensais durante os meses de execução da empreitada (14 meses);
€ 130.000,00, acrescidos de Iva à taxa de 23%, a pagar até ao momento de conclusão da estrutura da moradia;
€ 96.000,00, acrescidos de Iva à taxa de 23%, a pagar até ao momento da aplicação da caixilharia;
€ 70.000,00, acrescidos de Iva à taxa de 23%, a pagar até ao momento da aplicação do pladur;
€ 71.154.,47, acrescidos de Iva à taxa de 23%, a pagar até ao momento da entrada da carpintaria;
€ 20.000,00, acrescidos de Iva à taxa de 23%, a pagar na entrega das chaves da moradia;
Adicionalmente, previu-se a quantia de € 3.800,00, com Iva à taxa de 23% incluído, a entregar ao longo da construção da moradia para taxas e custos de licenciamento diversos.
12. Ficou acordado que a construção da moradia seria executada no prazo de 14 meses após o início dos trabalhos;
13. Ficou acordado que este prazo não era aplicável nas seguintes situações:
Qualquer alteração à planta ou caderno de encargos que se encontravam anexos ao contrato de empreitada;
Motivos de força maior, como calamidades, intempéries, ou outros eventos de natureza meteorológica, pandemias, estados de emergência ou qualquer outro estado que obrigassem a paragens ou abrandamentos dos trabalhos e suspensão do fornecimento de energia eléctrica ou do abastecimento de água;
Qualquer impedimento decorrente de imposição da Câmara Municipal ... ou de outra entidade competente.
14. Também ficou acordado o seguinte:
Caso os réus não adquirissem a propriedade do lote de terreno destinado à construção da moradia até ao dia ../../2020, o acordo constante do documento intitulado contrato de empreitada ficava automaticamente resolvido, não havendo lugar à restituição de quaisquer valores que tivessem sido pagos;
O incumprimento definitivo do acordo constante do documento intitulado contrato de empreitada, bem como a respectiva resolução sem justa causa, determinam para os réus a obrigação de pagar à autora uma quantia que se fixou provisoriamente em € 30.000,00, a título de reparação por danos emergentes e lucros cessantes.
15. A autora iniciou os trabalhos no mês de Setembro de 2020;
16. No decurso da execução dos trabalhos os réus solicitaram à autora alterações à planta e ao mapa de acabamentos;
17. Os réus solicitaram à autora que fosse colocado um rolo de cobertura na piscina;
18. No final do mês de Abril ou início do mês de Maio de 2021 os réus aperceberam-se que o rolo da cobertura da piscina seria inserido no interior da piscina, o que implicava a perda de uma área útil de 80 centímetros;
19. No caderno de encargos não estava previsto que a piscina tivesse um rolo de cobertura;
20. Em todas as moradias no loteamento em que foi colocado um rolo de cobertura este ficou inserido na piscina;
21. Os réus solicitaram à autora que fossem encontradas alternativas para que o rolo de cobertura não ficasse no interior da piscina;
22. Para este efeito, os réus pretendiam que fosse construída uma caixa de betão contígua à piscina para que o rolo de cobertura ficasse no seu interior;
23. Esta alternativa não foi aceite pela autora porque os técnicos não garantiam o isolamento da piscina;
24. A autora propôs aos réus que o rolo de cobertura ficasse numa plataforma junto à piscina;
25. No dia 9 de Setembro de 2021 os réus informaram que não aceitavam esta solução e que devia ser construída uma caixa de betão contígua à piscina para que o rolo de cobertura ficasse no seu interior;
26. Os réus solicitaram à autora alterações à planta eléctrica da moradia;
27. A autora enviou aos réus o orçamento destas alterações no dia 8 de Junho de 2021;
28. No dia 23 de Junho de 2021 a autora insistiu com os réus para que informassem se aceitavam as alterações e o orçamento;
29. Os réus apenas responderam numa reunião que foi realizada no dia 23 de Julho de 2021;
30. No dia 27 de Julho de 2021, na sequência desta reunião, a autora voltou a enviar aos réus o orçamento;
31. No dia 9 de Setembro de 2021 os réus informaram que não aceitavam o orçamento, o qual tinha que ser revisto de acordo com a reunião do dia 23 de Julho de 2021;
32. Neste período não foi possível continuar os trabalhos de outras especialidades que estavam dependentes da execução da instalação eléctrica;
33. Os réus solicitaram à autora alterações às pedras mármore que seriam colocadas na moradia;
34. Estas alterações apenas ficaram definidas no dia 23 de Julho de 2021, tendo os réus optado por adquirir directamente as pedras mármore;
35. Sendo as pedras mármore adquiridas directamente pelos réus era da sua responsabilidade tirar as medidas;
36. Para que os trabalhos pudessem prosseguir a subempreiteira da autora que estava a construir a moradia aceitou tirar as medidas, mas apenas como um favor para os réus;
37. As pedras mármore apenas foram entregues na obra no mês de Novembro de 2021;
38. Neste período não foi possível continuar os trabalhos de outras especialidades que estavam dependentes da colocação das pedras mármore;
39. Os réus solicitaram à autora que fosse instalada uma casa de banho junto à garagem da moradia;
40. A instalação desta casa de banho levou a que fosse necessária a colocação de uma bomba eléctrica para bombear as águas pluviais e o saneamento até ao ramal público;
41. Os réus não aceitaram esta solução e o respectivo custo afirmando que era da responsabilidade da ré;
42. No dia 1 de Setembro de 2021 a subempreiteira da autora que estava a construir a moradia comunicou à autora que a execução dos trabalhos não podia continuar sem uma resposta dos réus relativamente ao rolo de cobertura da piscina, às alterações à planta eléctrica da moradia e à data em que as pedras mármore seriam entregues na obra;
43. No dia 2 de Setembro de 2021 a autora comunicou aos réus que necessitava com urgência de uma resposta a várias situações que estavam pendentes e impediam a continuação dos trabalhos, designadamente no que respeitava ao rolo de cobertura da piscina, às alterações à planta eléctrica da moradia e à data em que as pedras mármore seriam entregues na obra;
44. Os réus responderam no dia 9 de Setembro de 2021 informando que o rolo de cobertura da piscina não devia ficar numa plataforma junto à piscina, mas numa caixa de betão contígua à piscina, que as alterações à planta eléctrica da moradia deviam ser executadas como tinha sido combinado, mas o orçamento tinha que ser revisto, e que as pedras mármore ainda não tinham sido entregues na obra porque faltavam as medidas exactas, mas seriam entregues naquele mês;
45. No dia 1 de Outubro de 2021 a autora comunicou aos réus que estavam em falta diversas quantias e que iria suspender a execução dos trabalhos e exercer o direito de retenção sobre a obra enquanto estas quantias não fossem entregues;
46. A autora suspendeu a execução dos trabalhos no mês de Outubro de 2021;
47. No dia 15 de Setembro de 2022, através de uma notificação judicial avulsa, os réus comunicaram à autora a resolução do acordo constante do documento intitulado contrato de empreitada com os seguintes fundamentos:
A piscina não garantia a ressonância da queda da água para os vizinhos e não estava revestida em pastilha branca, mas em tela;
A planta eléctrica não estava executada em conformidade com o projecto;
Os muros de contenção não estavam seguros e deviam ser construídos com a utilização de micro estacas;
O capoto devia ter a espessura de 8 centímetros e apenas tinha 1 centímetro;
As portas da varanda da sala deviam ter abertura total e apenas tinham a abertura de 1,40 metros, o que não estava de acordo com o projecto;
A moradia devia ter ficado concluída no mês de Novembro de 2021, o que não ocorreu.
48. As portas da varanda da sala apenas tinham a abertura de 1,40 metros;
49. Para que estas portas tivessem uma abertura total bastava alterar as calhas, o que era uma obra simples que a autora sempre aceitou que fosse executada;
50. No documento autenticado de compra e venda ficou a constar que os réus adquiriam o lote de terreno pelo valor de € 90.000,00;
51. Todavia, o valor da aquisição foi de € 160.000,00 tendo os réus entregue à autora a quantia de € 70.000,00 em dinheiro;
52. Na construção da moradia a autora procedeu à conclusão da estrutura da moradia, à aplicação da caixilharia e à aplicação do pladur;
53. Os réus entregaram à autora a quantia de € 297.980,00 pela construção da moradia;
54. Os réus não entregaram à autora a quantia de € 1.105,78 relativa a taxas e custos de licenciamento.
*
II. E deu como não provados os seguintes factos:1. Os períodos de confinamento obrigatório que foram decretados no âmbito da pandemia provocada pela doença Covid-19 provocaram atrasos na construção da moradia;
2. A piscina não garantia a ressonância da queda da água para os vizinhos e não estava revestida em pastilha branca, mas em tela;
3. A planta eléctrica não estava executada em conformidade com o projecto;
4. Os muros de contenção não estavam seguros e deviam ser construídos com a utilização de micro estacas;
5. O capoto devia ter a espessura de 8 centímetros e apenas tinha 1 centímetro;
6. As medidas das pedras mármore que foram tiradas pela subempreiteira da autora que estava a construir a moradia não estavam correctas, o que implicou um atraso na sua entrega na obra;
7. Os réus informaram à autora que provisoriamente podia proceder à colocação de uma bomba eléctrica para bombear as águas pluviais e o saneamento até ao ramal público;
8. A autora apenas teria aceite transmitir para os réus a propriedade do Lote nº...0 do empreendimento que estava a construir pelo valor de € 180.000,00;
9. A autora iria obter o lucro de € 117.641,50 com a construção da moradia;
10. Os réus sentiram-se tristes, enganados e humilhados e sofreram incómodos com a actuação da autora na construção da moradia.
*
V. Fundamentação de direito.1. – Nulidade(s) da sentença recorrida com fundamento na al. d) do n.º 1 do art. 615º do CPC.
1.1. Sustentam os recorrentes/RR. que a decisão objeto de recurso padece de nulidade, por omissão de pronúncia, porquanto tendo sido requerida a inspeção judicial ao local e tendo sido proferido despacho saneador, onde foi fixado o objeto do litígio e os temas da prova tendo relegado para final a necessidade da inspeção judicial ao local, os presentes autos “encerraram-se” com prolação de sentença na qual tal questão não foi apreciada.
Mais referem que na sentença recorrida o tribunal “a quo” não se debruçou sobre a questão do direito de retenção invocada pela Autora/Recorrida.
Como é consabido, é através da sentença, conhecendo das pretensões das partes – pedido e causa de pedir –, que o juiz diz o direito do caso concreto (arts. 152º, n.º 2 e 607º, ambos do CPC).
Pode, porém, a sentença estar viciada em termos que obstem à eficácia ou validade do pretendido dizer do direito.
Assim, por um lado, nos casos em que ocorra erro no julgamento dos factos e do direito, do que decorrerá como consequência a sua revogação, e, por outro, enquanto ato jurisdicional que é, se atentar contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação, ou ainda contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada, caso este em que se torna, então sim, passível do vício da nulidade nos termos do artigo 615.º do CPC[1].
As nulidades de decisão são, pois, vícios intrínsecos (quanto à estrutura, limites e inteligibilidade) da peça processual que é a própria decisão (trata-se, pois, de um error in procedendo), nada tendo a ver com os erros de julgamento (error in iudicando), seja em matéria de facto, seja em matéria de direito[2].
As causas de nulidade da sentença ou de qualquer decisão (art. 613º, n.º 3, do CPC) são as que vêm taxativamente enumeradas no n.º 1 do art. 615º do CPC.
Nos termos da al. d) do n.º 1 do art. 615º do CPC, a sentença é nula, entre o mais, quando:
«O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento».
A mencionada causa de nulidade corresponde a um vício de limites, que se divide em dois segmentos, sendo o primeiro atinente à omissão de pronúncia (único que ao caso interessa) e o segundo relativo ao excesso de pronúncia ou de pronúncia indevida. O juiz conhece de menos na primeira hipótese e conhece de mais do que lhe era permitido na segunda.
Verifica-se a omissão de pronúncia quando o juiz deixe de conhecer, sem prejudicialidade, de todas as questões que devesse apreciar e cuja apreciação lhe foi colocada[3].
Esta causa de nulidade decorre da exigência prescrita no n.º 2 do art. 608.º do CPC, nos termos do qual o “juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Doutrinária[4] e jurisprudencialmente[5] tem sido entendido de que só há nulidade quando o juiz não se pronuncia sobre verdadeiras questões não prejudicadas invocadas pelas partes, e não perante a argumentação invocada pelas partes. Por questões não se devem considerar as razões ou argumentos apresentados pelas partes, mas sim as pretensões (pedidos), causa de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer. O que “não significa considerar todos os argumentos que, segundo as várias vias, à partida plausíveis, de solução do pleito, as partes tenham deduzido (…)”[6].
O juiz não tem, por isso, que esgotar a análise da argumentação das partes, mas apenas que apreciar todas as questões que devam ser conhecidas, ponderando os argumentos na medida do necessário e suficiente[7].
Por outro lado, não há omissão de pronúncia sempre que a matéria, tida por omissa, ficou implícita ou tacitamente decidida no julgamento da matéria com ela relacionada[8].
*
1.2. Pois bem, no caso sub júdice, e ao contrário do propugnado pelos recorrentes, nada ficou por decidir. Quanto ao primeiro fundamento de nulidade da sentença apontado – falta de pronúncia sobre a requerida inspeção judicial ao local –, constata-se que, no final da contestação, na indicação do requerimento probatório, os Réus/recorrentes requereram a realização de inspeção judicial ao local.
Os autos prosseguiram os seus termos tendo sido proferido despacho saneador, onde foi fixado o objeto do litígio e os temas da prova, tendo relegado para final a necessidade da inspeção judicial ao local.
No decurso da audiência de julgamento, na sessão do dia 30 de novembro de 2023, o Exmo Juiz “a quo” proferiu o seguinte despacho:
“O tribunal não procederá à inspeção judicial ao local que foi requerida porque as testemunhas descreveram o local com suficiente exatidão para a decisão da causa e as divergências que existem referem-se a aspetos de natureza técnica que o tribunal não pode conhecer e não são percetíveis com a mera deslocação ao local”.
Ou seja, através do referido despacho pronunciou-se o Tribunal acerca da requerida inspeção ao local, tendo expressa e fundadamente rejeitado o referido meio de prova.
Esse despacho foi imediatamente notificado aos presentes, nomeadamente aos mandatários das partes presentes.
Bem ou mal, com acerto ou não, fundadamente ou não (isso são questões atinentes à bondade do mérito daquela decisão que aqui não relevam), a verdade é que o Mm.º Juiz “a quo” pronunciou-se sobre esse concreto meio de prova que havia sido requerido pelos RR., inexistindo qualquer omissão de pronúncia.
Por outro lado, no que concerne ao segundo fundamento de nulidade da sentença invocado – omissão de pronúncia sobre o direito de retenção invocado pela autora –, importa ter presente que os Recorrentes/RR. prestaram caução mediante garantia no apenso n.º 5111/22...., correspondente ao procedimento cautelar especificado de restituição provisória da posse, instaurado pela aqui autora contra os aqui RR..
Conforme resulta da transação celebrada entre as partes naqueles autos, homologada por sentença a 19/12/2022, os requeridos obrigaram-se a proceder ao depósito da quantia de € 150.000.00 à ordem do processo principal, a título de caução pelos valores que possam eventualmente vir a ser condenados a pagar à requerente, sendo que, após o depósito acordado, a requerente aceitava proceder à entrega da obra em discussão.
Ora, a mencionada caução foi efetivamente prestada, sendo que a mesma – como bem refere a recorrida/autora – servia para em contrapartida ser entregue a obra aos RR., ou seja, em substituição ao direito real de garantia concedido (provisoriamente) reconhecido à requerente naquele apenso.
Como é sabido, o direito de retenção, previsto nos arts. 754º e 755º, ambos do CC, traduz-se no direito conferido ao credor, que tem a posse de uma coisa e está obrigado a entregá-la a outrem, de a reter enquanto não lhe for satisfeito aquilo que, em ligação com ela, lhe é devido.
Logo, com a prestação da caução e mostrando-se garantido o recebimento reclamado pela Autora, a obra foi por esta entregue aos RR/Requeridos.
Perdeu, assim, efeito útil a questão relativa ao direito de retenção requerido pela autora (e não pelos RR.), posto ter sido judicialmente acordado pelas partes abrir mão da coisa.
Daí que essa questão, por a sua apreciação estar prejudicada, não constar – nem tinha de constar – quer do despacho saneador, quer da sentença proferida.
Como vimos, só ocorre nulidade da sentença por omissão de pronúncia quando a mesma deixa de decidir alguma das questões suscitadas pelas partes, salvo se a decisão dessa questão tiver ficado prejudicada pela solução dada a outra (art. 608º, n.º 2, do CPC).
Ora, prejudicada que ficou a apreciação do direito de retenção reclamado, uma vez que mediante transação judicial as partes acordaram entregar a obra, não se verifica a apontada nulidade da sentença.
Em suma, não se verificando omissão de pronúncia sobre questão(ões) de que o Tribunal tivesse de apreciar, resta concluir pela improcedência das invocadas nulidades da decisão com fundamento na 1ª parte da al. d) do n.º 1 do art. 615º do CPC).
Por conseguinte, indeferem-se as apontadas nulidades da sentença.
*
2. Da impugnação da decisão da matéria de facto.2.1. Em sede de recursos interpostos, ambas as partes impugnam a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância.
Para que o conhecimento da matéria de facto se consuma, deve previamente o recorrente, que impugne a decisão relativa à matéria de facto, cumprir o (triplo) ónus de impugnação a seu cargo, previsto no art. 640º do CPC, o qual dispõe que:
“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
(…)».
Aplicando tais critérios ao caso, constata-se que os recorrentes indicam quais os factos que pretendem que sejam decididos de modo diverso, inferindo-se por contraponto a redação que deve ser dada quanto à factualidade que entendem estar mal julgada, como ainda o(s) meio(s) probatório(s) que na sua ótica o impõe(m), incluindo, no que se refere à prova gravada em que fazem assentar a sua discordância, a indicação dos elementos que permitem a sua identificação e localização, procedendo inclusivamente à respectiva transcrição de excertos dos depoimentos que consideram relevantes para o efeito, pelo que podemos concluir que cumpriram suficientemente o triplo ónus de impugnação estabelecido no citado art. 640º.
*
2.2. Sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, preceitua o art. 662.º, n.º 1, do CPC, que «a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa». Por referência às respetivas conclusões extrai-se que a autora/recorrente pretende a alteração da resposta positiva para negativa do ponto 51 dos factos provados da decisão recorrida.
Por sua vez, os RR./recorrentes pretendem:
i) a alteração da resposta positiva para negativa dos pontos 26, 32, 35, 36, 38, 40, 44 e 49 dos factos provados da decisão recorrida;
ii) a alteração da resposta negativa para positiva dos pontos 2, 3, 4, 5, 6 e 10 dos factos não provados da decisão recorrida.
*
2.3. Vejamos, em primeiro lugar, a impugnação deduzida pela autora (ponto 51 dos factos provados).Sustenta a Autora/recorrente que o tribunal errou a dar como provado esse facto, porquanto «a CC nunca referiu que os € 70.000.00 entregues fossem para pagamento do lote de terreno, antes fizeram parte do negócio – uno – celebrado».
Na motivação da sentença recorrida refere-se que o “tribunal considerou provado que o preço da compra do lote de terreno foi de € 160.000,00 e que os réus entregaram à autora a quantia de € 70.000,00 em dinheiro porque este facto foi reconhecido pelo réu no seu depoimento de parte e declarações de parte, pela testemunha CC, que era sócia e funcionária da autora, e pela testemunha DD, que era o pai do réu”.
Não assiste razão à recorrente na impugnação apresentada.
Para além daquele facto ter sido reconhecido pelo co-Réu AA em sede de depoimento e declarações de parte, foi também explicitado pela testemunha DD, pai do réu, e pela testemunha CC.
O co-réu referiu, nomeadamente, que fez um acordo para pagar um valor por uma casa e um valor por um terreno em separado, embora a negociação tenha sido toda feita ao mesmo tempo.
O negócio – apelidado de “casa chave na mão pronta a habitar” – foi feito em dois contratos.
Não chegou a fazer um valor global para os dois contratos, tendo havido negociações quanto ao terreno e quanto à empreitada, sendo situações diferentes.
Por sua vez, a testemunha DD indicou que pagaram a quantia de 160.000,00€ pelo terreno, e não apenas 90.000,00€. Mais adiante esclareceu que, por conta do terreno, os RR. pagaram o valor total de 160.000,00€, tendo-lhes a autora exigido o pagamento por fora, em numerário (“dinheiro”), de 70.000,00€, que efetivamente pagaram (= 70 + 20 + 70).
Por fim, a testemunha CC, sócia e funcionária da autora, confirmou a entrega, pelos RR., de uma quantia adicional, em dinheiro, de 70.000,00€.
Tendo explicado os contornos e detalhes das negociações, aludiu ao orçamento final referente à moradia, cujo valor rondava os 800.000,00€, a qual não estava (ainda) construída, tendo os RR. gostado do terreno e do projeto inicial.
Mais referiu que, para chegar ao valor que tinha disponível, o cliente apresentou determinadas condições para fechar o negócio, nomeadamente propôs o pagamento de valor em dinheiro, que a testemunha aceitou, mas que nunca deveria ter aceite.
Celebraram dois contratos, um de empreitada e um contrato-promessa de compra e venda do terreno, com pagamento desse dinheiro adicional.
Ou seja, a aludida testemunha não só reconheceu o pagamento em numerário pelos RR. do referido montante (70.000,00€), como igualmente assentiu que aceitou esse dinheiro, embora admitindo que não o deveria ter feito.
Quanto à justificação apresentada no sentido dessa condição negocial ter sido imposta à Autora pelos RR., dir-se-á que da prova produzida não se colhe que, na negociação estabelecida, os RR. patentearam uma posição de supremacia que lhes permitisse impor (sem mais) tal condição e, em contraponto, que a Autora se encontrava numa situação de necessidade ou de vulnerabilidade (económica, financeira ou de outra natureza) que a sujeitasse a aceitá-la.
Isto para concluir, por um lado, que se tem por não verificada a justificação indicada pela testemunha CC e, por outro, ser de subscrever e confirmar quer a resposta ao referido ponto fáctico impugnado, quer a respetiva motivação que lhe serve de fundamento por ser condizente com a prova produzida.
Termos em que improcede a impugnação deduzida pela Autora.
*
2.4. Impugnação da decisão da matéria de facto apresentada pelos RR..Resumidamente, sustentam os RR. que «a sentença proferida lavra em manifesto erro de julgamento, ora pela contradição entre os factos dados como provados e não provados, ora pelos concretos pontos da gravação do depoimento das testemunhas» – principalmente EE e FF, funcionários da Autora, e DD, pai do Réu marido –, que permitem uma decisão diferente, sendo «manifesta a existência de um erro relevante na apreciação da prova documental e testemunhal junta aos autos».
Insurgem-se, desde logo, quanto ao facto de o Tribunal recorrido ter fundado a sua convicção no depoimento das testemunhas arroladas pela Autora/Recorrida, em detrimento das testemunhas arroladas pelos Réus/Recorrentes, com o fundamento de que a testemunha DD era pai do Réu marido e, como tal, tinha evidente interesse na decisão da causa, o mesmo não tendo sucedido com as testemunhas EE e FF, funcionários da Autora, engenheiro e encarregado que acompanhavam a obra e, como tal, não iam, como seria evidente, falar mal do seu próprio trabalho.
Ou seja, à credibilidade probatória das indicadas testemunhas em que o Tribunal recorrido se alicerçou para formar a sua convicção objetam os réus o facto de as mesmas terem interesse direto na procedência da ação, posto que são funcionários da Autora, não iam falar mal do próprio trabalho e foram indicados pela Autora.
Embora se aceite que a vinculação ou dependência jurídica possa, nalguns casos, constituir uma circunstância impeditiva da prestação em juízo de um depoimento isento e credível, pois, como é sabido, um trabalhador subordinado (o mesmo podendo dizer-se no caso de um familiar ou de um amigo) poderá mais facilmente ser tentado a faltar à verdade no intuito de beneficiar a entidade (ou pessoa) com a qual está relacionado, dada a existência de interesse (ou falta dele) no resultado da lide, a verdade é que a existência dessas relações (nomeadamente vínculo laboral) não é, nos termos legais, motivo de impedimento ou de inabilidade para depor como testemunha. Acresce que, dada a razão de ciência revelada, nomeadamente por terem diretamente intervindo ou acompanhado os trabalhos em causa, tendo presenciado os factos relatados em audiência de julgamento, muitas vezes essas pessoas (cingindo-nos, por exemplo, aos trabalhadores subordinados) vêm a revelar-se serem as que têm conhecimentos mais circunstanciados e precisos sobre os termos como a relação contratual ajuizada efetivamente decorreu. E para colocar em causa a credibilidade de tais depoimentos não basta a mera alegação genérica da menção das relações (como seja o vínculo jurídico) que tais testemunhas têm – ou tiveram – com uma das partes da causa. Esta circunstância, no caso de dependência laboral, a verificar-se, será desde logo confirmada pelas enunciadas testemunhas aquando do juramento e interrogatório preliminar nos termos e para os efeitos do disposto no art. 513º, n.º 1 do CPC, não deixando certamente de ser tomada em consideração aquando da valoração da globalidade dos meios de prova produzidos.
Sucede que, no caso concreto – e ao contrário do aduzido pelos RR. –, as mencionadas testemunhas, EE e FF, não são funcionários/colaboradores subordinados da Autora, mas sim da empresa EMP02..., subempreiteira que executou trabalhos por contrato com a Autora.
Acresce que tais intervenientes acidentais não foram arroladas única ou exclusivamente pela Autora, sendo antes comuns a ambas as partes.
Por fim, é infundada a alegação de que não iam falar mal do trabalho executado se tivermos em conta que, ainda antes de os RR. resolverem o contrato com a Autora, o próprio recorrente Dr. AA e o pai, DD, pediram-lhes para a empresa EMP02... continuar a executar os trabalhos na moradia diretamente com eles e deixarem de trabalhar para a Autora.
A existirem os alegados e gravosos defeitos na execução da obra, e estando esta a ser executada pela EMP02..., não se coaduna com as regras da experiência comum que, pretendendo romper o contrato com a Autora por não estarem satisfeitos com a execução dos trabalhos, os RR. tenham tentado contratar diretamente com a subempreiteira para esta eliminar os trabalhos deficientemente executados e ultimar a construção da moradia.
Sem embargo de tais considerações vejamos com mais detalhe o que se oferece dizer sobre os indicados meios probatórios.
Ambos funcionários da EMP02..., que era a subempreiteira contratada pela autora para a construção da moradia, a testemunha EE era o responsável/director da obra e a testemunha FF o responsável pela gestão e acompanhamento da obra (entrou em obra quando a estrutura já estava praticamente montada).
Explicitaram que a obra estava a correr bem, mas entretanto foram solicitadas alterações – adiante especificadas –, sendo que o pai do R., presença assídua na obra, que a acompanhava e fiscalizava, pedia alterações quase diariamente, além de que os réus tardavam em decidir-se quanto a tais alterações e à assunção do respetivo custo adicional, pelo que houve necessidade de suspender os trabalhos da obra.
Especificamente, indicaram que os réus solicitaram a colocação de um rolo de cobertura da piscina – não previsto no caderno de encargos –, alterações à instalação/planta eléctrica da moradia (quer das escadas exteriores, quer das garagens, pretendendo outra instalação no chão e no tecto), às pedras mármore, a elevação da cota do terreno exterior, bem como a instalação de uma casa de banho junto à garagem da moradia.
No que respeita ao rolo de cobertura, ao aperceberem-se que seria colocado no interior da piscina (pois é sempre planeado por dentro), os RR. não aceitaram essa solução, afirmando que a piscina ficava mais pequena do que estava previsto na planta. A partir desta altura passaram a pretender que fosse construída uma caixa de betão contígua à piscina para que o rolo de cobertura ficasse no seu interior ou a piscina fosse aumentada, sendo que qualquer uma destas soluções envolvia custos acrescidos. No que diz respeito à planta eléctrica os réus nunca aceitaram o orçamento que foi apresentado pela autora para proceder às pretendidas alterações. No tocante às pedras mármore, os RR. optaram por proceder à sua aquisição directamente, o que levou a que apenas fossem entregues na obra no mês de novembro de 2021. Estas indecisões acabaram por não permitir a continuação dos trabalhos. A conclusão da piscina contendia com o espaço exterior da moradia e a indefinição quanto às alterações da instalação elétrica e a falta de disponibilização das pedras mármore impedia a conclusão dos trabalhos no interior da moradia (não podiam pintar as paredes e os tectos, nem fechar os tectos, tão pouco acabar o chão e realizar os trabalhos de carpintaria). Tal indefinição, nas suas palavras, acarretou um efeito “bola de neve” (se uma sequência bloquear as outras que dela dependam não funcionam), tendo sido executados os trabalhos que não estavam dependentes.
Estas testemunhas descreveram circunstanciadamente os trabalhos executados, socorrendo-se nomeadamente do auto de medição constante de fls. 155 a 162.
Com vista a justificar a alteração da matéria de facto impugnada os RR. invocam, sobretudo, o depoimento da testemunha DD, fazendo também genéricas alusões à prova documental carreada aos autos.
O referido interveniente acidental é o pai do recorrente AA e sogro da recorrente BB e exerce a actividade profissional de contabilista.
No decurso do seu (longo) depoimento a referida testemunha enunciou diversos e variados defeitos que a obra apresentaria.
Contudo, sendo manifesto o seu interesse na causa – por diversas vezes utilizou a primeira pessoa do plural para indicar “nós pagámos”, “nós contratámos”, elucidativo da sua intervenção não se restringir à qualidade de mera testemunha, assumindo antes um papel de parte interessada –, o mesmo, exercendo a actividade profissional de contabilista, não demonstrou ser dotado de conhecimentos técnicos sobre construção civil.
Sendo inquestionável que era uma presença assídua na obra, tendo acompanhado de perto os trabalhos realizados, o mesmo passou a ter uma postura vincadamente activa e interventiva, não se coibindo de dar ordens aos trabalhadores da EMP02... para executarem a obra da forma que considerava mais correcta, o que gerou diversos conflitos e mal estar.
Como bem se salienta na motivação da sentença recorrida, o que «resultou do depoimento desta testemunha foi uma postura de total desconfiança relativamente à autora e uma tentativa desde o início de reduzir os custos com a construção da moradia solicitando alterações à planta e ao caderno de encargos, mas pretendendo imputar os custos à autora (instalação eléctrica), optando por adquirir directamente os materiais (pedras mármore) ou tentando negociar a construção da moradia directamente com a subempreiteira que a autora tinha contratado. A este propósito, o pai do réu reconheceu expressamente que “ainda a obra esta a decorrer e fomos à EMP02... pedir para continuar a obra connosco”».
No confronto entre os depoimentos das testemunhas EE e FF – que serviram de base à formação da convicção do Mm.º Julgador “a quo” – e o depoimento da testemunha DD, não temos quaisquer dúvidas em secundar – e reiterar – o juízo adotado na sentença recorrida, dado aquelas, não obstante a sua ligação profissional à EMP02..., por força da razão de ciência invocada, a circunstanciação das descrições feitas e a sua disponibilidade para responder e esclarecer todas as questões/dúvidas colocadas, independentemente da sua proveniência, nos merecerem credibilidade probatória, ao invés do pai do R..
Prosseguindo, dir-se-á inexistir qualquer contradição entre os factos provados sob os pontos 19 a 22 e os factos não provados objeto do ponto 2.
Como é sabido, consoante doutrina e jurisprudência correntes, das respostas negativas aos quesitos ou à matéria articulada – e na medida em que o forem, das respostas restritivas também – resulta apenas que tudo se passa como se esses factos (não provados) não tivessem sido sequer alegados[9]. Ou, dito de outra forma, a resposta negativa a um facto controvertido não significa a prova do facto contrário; significa tão-somente que esse facto controvertido não se provou, ou porque nenhuma prova foi produzida, ou porque a prova produzida se mostrou insuficiente para convencer o tribunal da veracidade desse facto[10]. O mesmo é dizer que a resposta de não provado a um determinado facto não implica, direta e necessariamente, que o facto contrário se deva ter por provado, mas apenas que o mesmo não se provou, por a prova produzida naqueles autos em concreto não ter logrado demonstrar a verificação do mesmo[11]. Daí não poder, em tal hipótese, haver colisão, deficiência ou obscuridade entre decisões parcelares positivas e negativas[12].
Logo, a indicada facticidade provada – no caderno de encargos não estava previsto que a piscina tivesse um rolo de cobertura; em todas as moradias no loteamento em que foi colocado um rolo de cobertura este ficou inserido na piscina; os réus solicitaram à autora que fossem encontradas alternativas para que o rolo de cobertura não ficasse no interior da piscina; e, para este efeito, os réus pretendiam que fosse construída uma caixa de betão contígua à piscina para que o rolo de cobertura ficasse no seu interior (pontos 19 a 22 dos factos provados – não se mostra em contradição com o facto de não ter sido provado que a piscina não garantia a ressonância da queda da água para os vizinhos e não estava revestida em pastilha branca, mas em tela (ponto 2 dos factos não provados).
É totalmente diferente a amplitude ou o âmbito dos factos em confronto, inexistindo qualquer colisão ou contradição entre os mesmos.
Salvo o devido respeito por opinião contrária, para efeitos de impugnação da decisão da matéria de facto são inócuas as demais considerações feitas sobre a desconformidade da piscina com o projeto (cfr. conclusões 39 a 51), tanto mais que os recorrentes não impugnaram a matéria fáctica objeto dos pontos 17 a 25 dos factos provados, dos quais resulta definitivamente provado que: i) os réus solicitaram à autora que fosse colocado um rolo de cobertura na piscina; ii) no final do mês de Abril ou início do mês de Maio de 2021 os réus aperceberam-se que o rolo da cobertura da piscina seria inserido no interior da piscina, o que implicava a perda de uma área útil de 80 centímetros; iii) no caderno de encargos não estava previsto que a piscina tivesse um rolo de cobertura; iv) em todas as moradias no loteamento em que foi colocado um rolo de cobertura este ficou inserido na piscina; v) os réus solicitaram à autora que fossem encontradas alternativas para que o rolo de cobertura não ficasse no interior da piscina; vi) para este efeito, os réus pretendiam que fosse construída uma caixa de betão contígua à piscina para que o rolo de cobertura ficasse no seu interior; vii) esta alternativa não foi aceite pela autora porque os técnicos não garantiam o isolamento da piscina; viii) a autora propôs aos réus que o rolo de cobertura ficasse numa plataforma junto à piscina; ix) no dia 9 de Setembro de 2021 os réus informaram que não aceitavam esta solução e que devia ser construída uma caixa de betão contígua à piscina para que o rolo de cobertura ficasse no seu interior.
Inexiste, identicamente, qualquer contradição entre o ponto n.º 26 dos factos provados e o ponto n.º 3 dos factos não provados, posto que o seu âmbito não é coincidente.
O facto de ter sido dado como provado que os réus solicitaram à autora alterações à planta eléctrica da moradia (ponto 26 dos factos provados) não está em contradição com a não demonstração de que a planta eléctrica não estava executada em conformidade com o projecto (ponto 3 dos factos não provados).
Por outro lado, a circunstância de os RR. terem entendido que o número de tomadas elétricas na casa era insuficiente para toda a sua área (designadamente, por no exterior da moradia, na parte traseira, não estar prevista instalação elétrica) não permite concluir que a planta eléctrica foi executada em desconformidade com o projecto.
Os factos provados n.ºs 26 e 32 foram confirmados pelas testemunhas EE e FF, nomeadamente esta última, a qual detalhou que a falta de decisão (por parte dos RR.) sobre as alterações a introduzir à planta elétrica da moradia, bem como sobre a entrega na obra das pedras mármore, impedia a execução dos demais trabalhos que deles estavam dependentes, como seja, fechar os tectos e as paredes, o que impedia/impediu a conclusão da moradia. Tais impedimentos na continuação da execução dos trabalhos e da necessidade de uma resposta rápida foram, aliás, expressamente reportados pela subempreiteira à autora a 1/09/2021 (email de fls. 154 verso) e, subsequentemente, por esta aos RR. 2/09/2021 (email de fls. 35), conforme resulta dos pontos 42 e 43 dos factos provados.
Os recorrentes apenas fazem alusão à falta de colocação de tomadas, dizendo que esse facto não impedia a colocação de caixilharia. Não podemos, porém, olvidar que as peticionadas alterações à planta elétrica da moradia implicavam trabalhos ao nível da pré-instalação (na estrutura da moradia), sem as quais os demais trabalhos não podiam prosseguir. Além de que tais alterações envolviam a revisão (acrescida) dos custos orçamentados, o que nunca chegou a ser aceite pelos RR. (não chegou a haver decisão final).
Como foi assertivamente salientado, a conclusão da piscina contendia com o espaço exterior da moradia e a instalação eléctrica e as pedras mármore impediam que fossem concluídos os trabalhos no interior da moradia.
De igual modo a pretendida alteração da cota do terreno elevado exigia a edificação de um muro de suporte, que não estava previsto no projeto e não era viável (confirmado pela testemunha FF), além de que também nessa parte se manteve o impasse quanto à assunção pelos RR. do acréscimo dos custos, o que igualmente gerou um bloqueio dos trabalhos no exterior.
A demonstração da facticidade objeto do ponto 49 dos factos provados não estava dependente ou condicionada a prova documental, estando antes sujeita a livre apreciação do Tribunal, sendo que no caso essa facticidade foi corroborada pelas testemunhas EE e FF.
Quanto à facticidade dos pontos 35, 36 e 38 (atinente às pedras mármore), importa ter presente que está definitivamente provado – por não impugnado – que os réus solicitaram à autora alterações às pedras mármore que seriam colocadas na moradia e que tais alterações apenas ficaram definidas no dia 23 de julho de 2021, tendo os réus optado por adquirir directamente as pedras mármore (pontos 33 e 34 dos factos provados).
A facticidade impugnada foi confirmada pelas testemunhas EE e FF, este último tendo especificado que a falta de decisão quanto às alterações da parte elétrica e a não disponibilização das pedras mármore escolhidas pelos RR. impedia o prosseguimento dos demais trabalhos, como seja, pintar as paredes e os tectos, fechar os tectos, acabar o chão, e a atividade de carpintaria.
Por ser diferenciado o respetivo âmbito, inexiste qualquer contradição entre os factos provados 32 e 35 e o facto não provado 6.
Quanto à casa de banho instalada junto à garagem da moradia, não obstante os recorrentes refiram que a mesma estava já prevista no projeto, a verdade é que não cuidaram de impugnar o ponto 39 dos factos provados, do qual resulta que os réus solicitaram à autora que fosse instalada uma casa de banho junto à garagem da moradia.
Quanto à necessidade da instalação de uma bomba para saneamento, foi a mesma confirmada pelas testemunhas EE e FF, as quais explicitaram que tal solução técnica se impunha em função da alteração requerida pelos RR., atento o maior distanciamento verificado por referência à que estava prevista no projeto, pois de outro modo a ligação do saneamento ao ramal público – tal como preconizada/pretendida pelos RR. – seria ilegal.
Diversamente do propugnado pelos RR., não resulta dos autos que os factos provados n.º 26, 35 correspondam a desconformidades com a planta e o caderno de encargos.
Relembre-se que ficou provado que foram os RR. quem solicitou à autora alterações à planta eléctrica da moradia, bem como às pedras mármore que seriam colocadas na moradia.
Por sua vez, o ponto 44 baseia-se no email constante de fls. 37 e 38, sendo que a matéria fáctica descrita traduz fielmente o seu teor.
Inexiste, por outro lado, qualquer contradição com os factos provados n.º 18, 22 e 23.
A facticidade objeto dos pontos 2 a 6 dos factos provados resultou da falta (ou insuficiência) de prova produzida nesse sentido, não tendo sido indicados meios probatórios aptos a alicerçar a sua demonstração.
Por fim, quanto ao ponto 10 dos factos não provados, revemo-nos na fundamentação da motivação da sentença quando nela se explicita que «(…) o que sucedeu com a construção da moradia ficou a dever-se fundamentalmente à sua conduta [dos réus], em especial à conduta do pai do réu que desde o início colocou obstáculos à execução dos trabalhos e pretendeu afastar a autora».
*
Nesta conformidade, por referência à prova produzida nos autos, não se evidenciam razões concretas e circunstanciadas capazes de infirmar a apreciação crítica feita pelo tribunal recorrido sobre os pontos fácticos impugnados.De facto, a judiciosa e clarividente fundamentação que serviu de base a essas conclusões dadas pela 1.ª instância – que integralmente subscrevemos, nos termos supra explicitados –, baseando-se na livre convicção e sendo uma das soluções permitidas pela razão e pelas regras de experiência comum, revela-se convincente e sustentada à luz da prova auditada e não se mostra fragilizada pela argumentação probatória dos impugnantes, não se impondo decisão sobre os referidos pontos da matéria de facto diversa da recorrida (art. 640º, n.º 1, al. b) do CPC).
Como tem sido salientado, baseando-se a decisão factual do tribunal da 1ª instância numa livre convicção objetivada numa fundamentação compreensível onde se optou por uma das soluções permitidas pela razão e pelas regras de experiência comum, a fonte de tal convicção – obtida com benefício da imediação e oralidade – apenas poderá ser afastada se ficar demonstrado ser inadmissível a sua utilização pelas mesmas regras da lógica e da experiência comum.
Resta por isso concluir pela total improcedência da pretensão dos recorrentes, mantendo-se inalterada a decisão sobre a matéria de facto fixada na sentença recorrida.
*
3. – Reapreciação da matéria de direito (conclusões 121 a 155 das alegações dos RR.).3.1. A eventual alteração da solução jurídica alcançada na sentença impugnada, no tocante ao recurso apresentado pelos RR., dependia, na sua totalidade, do prévio sucesso da modificação/alteração da decisão da matéria de facto, o que não sucedeu.
Sendo assim, ficaria necessariamente prejudicado o conhecimento do pedido de alteração do decidido na sentença proferida nos autos, nos termos e para os fins do disposto no art. 608º, n.º 2 do CPC “ex vi” do art. 663º, n.º 2, in fine, do mesmo diploma.
Sem embargo, não deixaremos de apreciar, ainda que sucintamente, o recurso apresentado.
Seguindo a linha argumentativa explicitada na sentença da 1ª instância na parte que não oferece controvérsia, impõe-se reiterar – e desenvolver, ainda que brevemente – as seguintes considerações:
- Os contratos celebrados entre a autora e os réus – contrato de compra e venda de um lote de terreno para construção e um contrato de empreitada relativo à construção de uma moradia no terreno que foi vendido – consistem numa união de contratos com dependência;
- Não obstante o contrato de compra e venda e o contrato de empreitada tenham sido celebrados em datas distintas, tratou-se apenas da formalização de um negócio unitário que tinha sido acordado na mesma data;
- O contrato de empreitada entre as partes consiste numa empreitada de consumo a que é aplicável o regime do Dec. Lei n.º 67/2003, de 8 de abril[13]. Na verdade, «a autora era uma profissional porque era uma sociedade comercial que se dedicava à construção e comercialização de empreendimentos imobiliários e os réus eram consumidores, uma vez que a moradia destinava-se a ser a sua habitação»;
- A relação de empreitada de consumo, nas palavras de João Cura Mariano[14], é aquela que é estabelecida entre alguém que destina a obra encomendada a um uso não profissional e outrem que exerce com carácter profissional uma determinada atividade económica, a qual abrange a realização da obra em causa, mediante remuneração (art. 2º, n.º 1 da lei n.º 24/96, de 31/07 e art. 1º-B, al. a), do Dec. Lei n.º 67/2003).
- O art. 1º-A, n.º 2, do Dec. Lei n.º 67/2003, na redação do Dec. Lei n.º 84/2008, de 21 de maio, prevê expressamente a aplicação do regime previsto no referido diploma legal aos contratos de empreitada que tenham por objeto o fornecimento de bens de consumo, o que permite incluir a empreitada, seja ela de construção, reparação ou modificação[15].
- Estando em causa uma empreitada de bens de consumo, o regime dos arts. 1128º e ss. do CC é substituído pela aplicação, com as necessárias adaptações do regime constante do Dec. Lei n.º 67/2003, na redação do Dec. Lei n.º 84/2008.
- O empreiteiro tem o dever de realizar a obra e de a entregar ao consumidor em conformidade com o contrato de empreitada (art. 2º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 67/2003), o que se presumirá não se verificar sempre que ocorra algum dos factos negativos referidos no art. 2º, n.º 2, do citado diploma legal.
- Na empreitada de consumo, se existirem defeitos de construção, o dono da obra consumidor tem um leque de meios de reacção previstos no art. 4º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 67/2003.
- Prescreve este preceito que, “em caso de falta de conformidade do bem com o contrato, o consumidor tem direito a que esta seja reposta sem encargos, por meio de reparação ou de substituição, à redução adequada do preço ou à resolução do contrato”.
- E o seu n.º 5 estipula que “o consumidor pode exercer qualquer dos direitos referidos nos números anteriores, salvo se tal se manifestar impossível ou constituir abuso de direito, nos termos gerais”;
- A questão de saber se o regime do Dec. Lei n.º 67/2003 estabelece, ou não, uma ordem de hierarquia entre os vários direitos do consumidor em caso de falta de conformidade não é unívoca;
- Contudo, a jurisprudência maioritária vai no sentido de que o consumidor pode exercer qualquer um dos direitos imediatamente com o limite do abuso de direito, ou seja, no sentido da inexistência de hierarquia[16];
- A circunstância do regime previsto no Decreto-Lei n.º 67/2003, não estabelecer qualquer hierarquia de direitos em caso de não conformidade dos bens – reconhecendo ao consumidor um direito de escolha entre a reparação do bem, a substituição do bem, a redução do preço ou a resolução do contrato – foi, aliás, expressamente reconhecida no preâmbulo do Dec. Lei n.º 84/2021, de 18/10;
- A lei aplicável parece efetivamente clara, não só no sentido de não existir uma ordem entre os direitos, mas também no sentido de a escolha caber ao consumidor[17]. O resultado da coordenação entre os n.ºs 1 e 5 do art. 4º do Dec. Lei n.º 67/2003 está em que a relação entre os quatro direitos – reparação, substituição do bem, redução do preço ou resolução do contrato – é uma relação de alternatividade. O vendedor que não cumpre à primeira pode não ter a oportunidade de cumprir à segunda[18];
- De facto, por força do art. 4º, n.º 5, do Dec. Lei n.º 67/2003, o princípio geral é o de que o consumidor é livre de exercer em alternativa um qualquer desses direitos, escolhendo aquele que melhor serve os seus interesses, salvo com os limites decorrentes da natureza das coisas ou do abuso do direito (fundamental para prevenir exercícios arbitrários e desproporcionados por parte do comprador, em ostensiva lesão dos legítimos interesses do vendedor)[19];
- Apesar das soluções serem necessariamente casuísticas, podemos concluir que, na generalidade, o regime dos direitos do dono da obra nas empreitadas de consumo permite uma maior maleabilidade na escolha do direito que melhor satisfaça os interesses deste em obter um resultado conforme com o contratado. Os direitos de redução do preço e de resolução do contrato não estão apenas reservados para as hipóteses de incumprimento definitivo ou impossibilidade de cumprimento dos deveres de reparação ou substituição da obra, podendo outras circunstâncias justificarem o recurso prioritário ao exercício destes direitos. E o direito de resolução do contrato não está dependente da obra se revelar inadequada ao fim a que se destina, bastando apenas que a desconformidade verificada não seja insignificante, perante a dimensão da obra[20];
- «No que respeita à resolução, não é aplicável o disposto no art. 808º, nº 1, do Cód. Civil que exige a conversão da mora em incumprimento definitivo através da demonstração que o dono da obra perdeu o interesse na sua execução ou da interpelação admonitória do empreiteiro, sendo-lhe estabelecido um prazo razoável em que pode proceder à eliminação dos defeitos, sob pena de o contrato se considerar resolvido (…)».
- No caso sub júdice, os réus/recorrentes, através de notificação judicial avulsa de 15/09/2022, procederam à resolução do contrato, invocando que existiam os seguintes defeitos de construção: a piscina não garantia a ressonância da queda da água para os vizinhos e não estava revestida em pastilha branca, mas em tela; a planta eléctrica não estava executada em conformidade com o projecto; os muros de contenção não estavam seguros e deviam ser construídos com a utilização de micro estacas; o capoto devia ter a espessura de 8 centímetros e apenas tinha 1 centímetro; as portas da varanda da sala deviam ter abertura total e apenas tinham a abertura de 1,40 metros, o que não estava de acordo com o projecto (ponto 47 dos factos provados).
Sustentam os recorrentes, em sede de apelação, que tais defeitos «ficaram demonstrados atenta a prova documental - a planta e o caderno de encargos de fls. 20 a 26 e as mensagens de correio eletrónico de fls. 27 a59, 91 a110e 141 a164, e aprova testemunhal- DD (…)».
A verdade, porém, é que não se tem por verificada a referida condição que serve de premissa à reapreciação da matéria de direito, atenta a improcedência da impugnação da decisão da matéria de facto.
O que significa que inexiste qualquer elemento fáctico de novidade legitimador da alteração da subsunção jurídica feita na 1ª instância.
Veja-se, por exemplo, que os Recorrentes, reconhecendo terem pago a quantia de € 297.980 por conta do preço da empreitada – o que emerge do ponto do ponto 53 dos factos provados –, dizem ter a haver da recorrida/autora a quantia de € 71.985,01, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais, concluindo que não incorreram em abuso de direito ao requerer a resolução do contrato de empreitada.
Sucede que o referido crédito de que se arrogam titulares sobre a Autora/recorrida de modo algum resulta evidenciado da facticidade apurada – a qual coincide com a que ficou demonstrada na 1ª instância –, pelo que carece de total fundamento o raciocínio argumentativo desenvolvido na apelação.
Donde, à míngua de melhores argumentos e por traduzir um adequado enquadramento jurídico da questão em apreço, se opte por reproduzir a fundamentação aduzida na sentença recorrida.
Como aí se referiu:
«A existência destes defeitos não ficou demonstrada. Seja como for, sempre diremos que a resolução do contrato com estes fundamentos é abusiva. Trata-se de defeitos diminutos na construção de uma moradia e que podiam facilmente ser reparados pela autora, tanto mais que a obra não estava concluída. Assim, justificava-se que os réus tivessem permitido à autora que procedesse à sua reparação e só depois, se tal não ocorresse, resolvessem o contrato, sendo excessiva opção imediata por este direito.
A este propósito pode ver-se o Ac. da Relação de Guimarães de 12 de Outubro de 2023, de acordo com o qual 'no âmbito da empreitada de consumo, se é certo que o direito de resolução do contrato não está dependente da obra se revelar inadequada ao fim a que se destina, também é verdade que a desconformidade verificada não pode ser insignificante perante a dimensão da obra; a opção pela resolução do contrato, quando a desconformidade é insignificante e de pouco relevo no contexto global da obra, traduz-se numa opção ilegítima, porque abusiva'».
Acresce que, quanto ao segundo fundamento de resolução do contrato invocado – de que a moradia devia estar concluída no mês de novembro de 2021, o que não ocorreu –, é também de secundar a conclusão de que esse fundamento resolutivo é igualmente abusivo. Isto porque «os réus solicitaram alterações à planta e ao caderno de encargos da moradia, o que tornou inaplicável o prazo que havia sido acordado para a sua conclusão, tal como constava expressamente do contrato de empreitada (cfr. a cláusula 4ª nº1 do contrato). O que resulta da matéria de facto provada é que os atrasos na execução dos trabalhos foram provocados pela demora dos réus em tomarem decisões quanto às soluções que eram propostas pela autora e pela não aceitação dos custos das alterações. As pedras mármore que os réus optaram por adquirir directamente e que impediam a continuação dos trabalhos apenas foram entregues no mês de Novembro de 2021. Os réus nunca reclamaram de qualquer atraso e, pelo contrário, no mês de Setembro de 2021, quando já era previsível que o prazo para a conclusão da moradia não poderia ser cumprido, continuavam a discutir as soluções que eram propostas e os valores que eram reclamados pela autora. Neste contexto, a resolução do contrato invocando o atraso na construção da moradia surge como uma decisão que é contraditória com a sua conduta anterior e verdadeiramente inesperada, o que não se enquadra na actuação de um contraente de boa fé (art. 762º nº2 do Cód. Civil)».
Perante a clareza e o acerto do teor transcrito nada mais se nos oferece acrescentar de útil para rebater a pretensão dos recorrentes.
No contexto fáctico apurado é, pois, de concluir que a utilização do meio legal de resolução do contrato pelos donos da obra consumidores, atentas as circunstâncias do caso concreto, envolve a violação dos princípios da boa-fé, da razoabilidade e da proporcionalidade. Isto porque, ao agirem de modo não condizente com a conduta que anteriormente assumiram, incorreram no exercício ilegítimo do direito de opção que a lei lhes confere.
A declaração de resolução, ainda que fora dos parâmetros em que é admitida (ilícita, portanto), não é inválida, pelo que, mesmo injustificada, produz efeitos, ou seja, determina a cessação do vínculo. Representa, sim, o incumprimento do contrato[21].
Ora, a declaração infundada de resolução da empreitada pelo dono da obra equivale à desistência do dono da obra[22] prevista no art. 1229º do CC (cujas implicações e contornos jurídicos serão ulteriormente analisados).
E, como bem foi salientado na sentença impugnada, no caso em apreço «a relação entre a autora e os réus ficou de tal forma degradada que a manutenção do contrato não podia ser-lhes exigida. Por outro lado, tanto a autora como os réus manifestaram o seu interesse na desvinculação, pelo que a manutenção do contrato traduzia-se numa imposição para ambos. Os réus manifestaram o seu interesse na desvinculação quando procederam à resolução do contrato. A autora manifestou o seu interesse na desvinculação quando, tendo sido confrontada com a resolução a que os réus procederam, ampliou o pedido no sentido de ser indemnizada pelos prejuízos que lhe foram causados, sem nunca referir a possibilidade de o contrato ser retomado».
Termos em que se conclui pela total improcedência da apelação interposta pelos RR..
*
4. - Do montante da indemnização prevista no art. 1229º do Cód. Civil (conclusões XIV a XVIII das alegações da Autora).Tendo considerado que a resolução ilícita do contrato de empreitada pelo dono da obra deve ser equiparada à denúncia com as consequências previstas no art. 1229º do CC, o tribunal da 1.ª instância computando o valor total dos trabalhos realizados em € 398.142.82 e deduzindo a importância de € 297.980,00 já paga pelos RR., apurou como indemnização o montante de € 100.162,82, acrescido de IVA, perfazendo a quantia de € 191.735,66.
Do assim decidido quanto ao valor da indemnização arbitrado pelos prejuízos causados em consequência da resolução ilícita insurge-se a autora/empreiteira aduzindo para o efeito que a sentença recorrida confere razão ao argumento da apelante, contudo não condena no pagamento com a sustentação de que a Recorrente não logrou efetuar prova dos lucros perdidos por via da resolução ilegal.
Se «é certo que não foi produzida a prova da margem de lucro que deixou de obter, não é menos certo que se trata de uma questão atinente à liquidação e não de improcedência do pedido», posto que «o direito à indemnização está considerado e aplicado, o valor executado e o que faltava executar está dependente de simples cálculo aritmético, tendo faltado a prova da margem de lucro da Autora por forma a calcular o valor da indemnização».
Assim, conclui, «quanto ao pedido indemnizatório correspondente à margem de lucro que o empreiteiro poderia obter e não obteve com a resolução ilegal do contrato, deveriam os Recorridos ter sido condenados no seu pagamento, relegando-se, contudo, aos valores para a liquidação de sentença – cfr. artigo 609 n.º 2 do Código de Processo Civil».
Vejamos como decidir.
Correspondendo a uma situação especial de extinção do contrato de empreitada, a desistência por parte do dono da obra encontra-se prevista no art. 1229º do CC, no qual se estabelece que o “dono da obra pode desistir da empreitada a todo o tempo, desde que indemnize o empreiteiro dos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia retirar da obra”.
Trata-se de uma exceção à regra estabelecida no art. 406º do CC, segundo a qual os contratos se extinguem por mútuo consentimento dos contraentes.
A desistência da empreitada por parte do dono da obra é uma faculdade discricionária, que, portanto, não carece de fundamento e é insusceptível de apreciação judicial; tão pouco carece de pré-aviso, nem de forma especial, podendo essa declaração negocial ser feita por qualquer dos meios admitidos (art. 217.º do CC); tem natureza receptícia e eficácia ex nunc. Trata-se, pois, de uma situação “sui generis”, algo intermédio entre a revogação e a denúncia[23] (enquadrável numa das modalidades de denúncia atípica[24]). Por isso o dono da obra fica com tudo o que se encontrar executado, desde que indemnize o empreiteiro dos danos emergentes (o que gastou[25]) e dos lucros cessantes (o que não ganhou)[26].
Ficam, assim, acautelados os interesses do dono da obra e do empreiteiro: aquele, porque a desistência pode assentar em causas variadas – mudança de vida, alteração das condições económicas, desejo de prosseguir a obra com outro empreiteiro porque perdeu a confiança no primeiro ou por pretender realizar a obra por administração direta –; o segundo, porque tem direito a ser indemnizado pelos seus gastos e trabalho e, ainda, pelo proveito que poderia retirar da obra[27] (o direito à sua margem de lucro integral).
Concretizando, no que respeita à indemnização decorrente da desistência do dono da obra, Pires de Lima e Antunes Varela[28] observam que:
«5. A indemnização devida pelo dono da obra incide, em primeiro lugar, sobre os gastos e trabalho. São considerados todos os danos emergentes, sem se atender à utilidade que a parte executada possa ter para o dono.
A fixação dos gastos e trabalho não está relacionada com o preço da empreitada. Este pode interessar para a fixação dos proveitos, mas não para a fixação do que se gastou em material e trabalho. O Código afastou-se da solução do anteprojecto, que fixava a indemnização global por um critério negativo: o do preço da empreitada com a dedução daquilo que o empreiteiro deixasse de gastar ou adquirisse por outra aplicação da sua actividade. Embora, na generalidade dos casos, os resultados sejam praticamente os mesmos, pareceu mais simples e mais rigoroso o critério do Código de 1867, que veio a ser admitido.
Devem considerar-se como gastos não só as despesas feitas com a obra, nomeadamente as despesas com a aquisição dos materiais de construção, embora ainda não incorporados, como também os salários pagos ou devidos aos operários durante o período de tempo em curso, salvo se eles forem utilizados noutros trabalhos ou não houver obrigação legal de lhes pagar. Claro que, computados estes materiais no montante da indemnização, eles passam a pertencer ao dono da obra. (…) e não há razão para não aceitar a doutrina entre nós, que, pertencendo os materiais ao empreiteiro até à sua incorporação, esta tem a faculdade de ficar com eles, não sendo, neste caso, computado o seu custo na indemnização.
6. A determinação do proveito que o empreiteiro poderia tirar da obra terá por base a obra completa e não apenas o que foi executado. É àquela, ou melhor, à parte que falta realizar (visto os gastos do empreiteiro e o seu trabalho já estarem compreendidos na verba anterior: n.º 5) que se refere a parte final do artigo 1229.º. Terá, pois, de se atender, para este efeito, ao custo global da empreitada e ao preço fixado. Da subtracção destas duas verbas resultará o lucro».
Em suma, para a determinação da indemnização devida ao empreiteiro pelo dono da obra desistente importa, por isso, ponderar duas vertentes[29]:
“(i) Por um lado, os gastos e trabalhos já suportados pelo empreiteiro à data da desistência, independentemente do preço convencionado, sem se atender à utilidade que a parte executada possa ter para o dono;
(ii) Por outro lado, ao proveito que o empreiteiro deixou de tirar com a realização completa da obra, a apurar pela diferença entre o custo global da obra e o preço convencionado”.
A indemnização devida pelo dono da obra, no caso do exercício da referida faculdade, tem, portanto, natureza ressarcitória de um dano causado por facto lícito.
Ora, da facticidade apurada retira-se:
- O preço global estabelecido para a empreitada em função dos trabalhos orçamentados foi de € 497.154,47, acrescidos do IVA à taxa legal em vigor;
- Ficou acordado que o valor relativo à construção da moradia seria entregue nos seguintes termos:
€ 110.000,00, acrescidos de Iva à taxa de 23%, a entregar em parcelas mensais durante os meses de execução da empreitada (14 meses);
€ 130.000,00, acrescidos de Iva à taxa de 23%, a pagar até ao momento de conclusão da estrutura da moradia;
€ 96.000,00, acrescidos de Iva à taxa de 23%, a pagar até ao momento da aplicação da caixilharia;
€ 70.000,00, acrescidos de Iva à taxa de 23%, a pagar até ao momento da aplicação do pladur;
€ 71.154.,47, acrescidos de Iva à taxa de 23%, a pagar até ao momento da entrada da carpintaria;
€ 20.000,00, acrescidos de Iva à taxa de 23%, a pagar na entrega das chaves da moradia (ponto 11 dos factos provados);
- Na construção da moradia a autora procedeu à conclusão da estrutura da moradia, à aplicação da caixilharia e à aplicação do pladur (ponto 52 dos factos provados);
- Os réus entregaram à autora a quantia de € 297.980,00 pela construção da moradia (ponto 53 dos factos provados);
Destes factos decorre, pois, que o preço global estabelecido para a empreitada em função dos trabalhos orçamentados foi de € 497.154,47, acrescido do IVA à taxa legal em vigor, o que compreende gastos, trabalhos, bem como o proveito para o empreiteiro ali incorporado.
Apura-se, porém, que dos trabalhos assim orçamentados só não foram realizados trabalhos cujo valor da mão-de-obra e materiais importaram em € 99.011,65 [= € 71.154.,47 (devidos aquando da entrada da atividade da carpintaria) + € 20.000,00 (devidos aquando da conclusão dos trabalhos e entrega das chaves da moradia) + (parcela mensal respeitante ao previsto 14 mês de execução da empreitada)].
Assim sendo, pode inferir-se, com suficiente segurança, que a diferença entre o valor total inicialmente orçamentado de € 497.154,47 e o valor de € 99.011,65, relativo a mão-de-obra e materiais dos trabalhos não executados, equivalente a € 398.142.82, só pode corresponder aos gastos e trabalhos realizados pela A. até à desistência e ao proveito que esta tiraria da obra completa, incorporado no preço global. Por outro lado, ainda que, na diferença apurada não se discrimine qual a parcela relativa aos gastos e trabalhos e a respeitante aos proveitos frustrados, essa discriminação, no caso, não se mostra relevante. Nem da factualidade provada se extrai que ocorra para a A. a frustração de qualquer outro proveito específico[30].
Em face disso, não resta senão concluir que o valor dos gastos e trabalhos da obra parcialmente executada pela A. e dos proveitos que deixou de auferir pela realização completa da empreitada, incorporado no preço global, importa no total de € 398.142.82, a que acresce o valor do IVA (23%), o que perfaz o montante de 489.715,66.
Tendo os RR. pago já a importância de € 297.980,00, a quantia indemnizatória em dívida é de 191.735,66 (já com o IVA incluído), tal como foi fixada em 1.ª instância.
Não se comprovando qualquer outra margem de lucro ou proveitos frustrados, inexiste fundamento para condenar em liquidação subsequente a sentença nos termos do disposto no art. 609º, n.º 2, do CPC.
Pelo exposto, inexistindo qualquer erro de julgamento, improcede este fundamento da apelação.
*
5. Do vencimento dos juros de mora.Neste capítulo, a 1.ª instância fixou os juros de mora, no tocante ao item indemnizatório a que alude o art. 1229º do CC, desde o trânsito em julgado da sentença.
Defende a Autora/recorrente que essa condenação em juros não se encontra correta, na medida em que «o valor peticionado não era ilíquido, estando vencido nos termos contratuais, cujas datas estavam delineadas e a fatura emitida, devendo a condenação em juros merece ser revista».
Entende, por isso, que deveria ter sido aplicado o art. 804.º, n.º 2, do CC, vencendo-se juros desde a data de vencimento contratual e das faturas, conforme peticionado.
Sem prescindir, advoga que sempre estariam os recorridos constituídos em mora desde a citação, pelo que seria de aplicar o n.º 1 do art. 805.º e não o n.º 4 (leia-se n.º 3) referente a prestações ilíquidas.
Vejamos.
Os juros moratórios têm uma natureza indemnizatória dos danos causados pela mora, visando recompensar o devedor pelos prejuízos em virtude do retardamento no cumprimento de uma obrigação pecuniária pelo devedor (art. 806º do CC).
Relevante quanto ao ponto em apreço é a determinação do momento da constituição em mora.
Segundo o disposto no art. 805.º do CC:
«1 – O devedor só fica constituído em mora depois de ter sido judicial ou extra-judicialmente interpelado para cumprir.
2 – Há, porém, mora do devedor, independentemente de interpelação:
a) – Se a obrigação tiver prazo certo;
b) – Se a obrigação provier de facto ilícito;
c) – Se o próprio devedor impedir a interpelação, considerando-se interpelado, neste caso, na data em que normalmente o teria sido.
3 – Se o crédito for ilíquido, não há mora enquanto se não tornar líquido, salvo se a falta de liquidez foi imputável ao devedor; tratando-se, porém, de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco, o devedor constitui-se em mora desde a citação, a menos que haja então mora, nos termos da primeira parte deste número».
Ilíquida considera-se a obrigação cuja existência é certa, mas cujo montante não se encontra ainda fixado, por não estar ainda apurado o quantitativo da prestação[31].
No caso de o montante a prestar não estar apurado, não haverá mora, por não haver e na medida em que não haja culpa do devedor no retardamento do que for devido.
Esta regra especial encontra a sua razão de ser no facto de não dever fazer-se recair sobre o devedor que ainda não conhece o montante do seu débito as consequências do atraso no cumprimento. Dito por outras palavras, o fundamento e o acerto dessa solução residem na consideração de que, sendo o crédito ilíquido, não se pode, em principio, considerar o atraso imputável ao devedor por não ser razoável exigir-lhe que ele cumpra enquanto não souber qual o montante ou o objeto exato da prestação que lhe cumpre realizar[32].
Mas essa regra já não deve nem pode manter-se se essa ignorância ou falta desse conhecimento dever atribuir-se a culpa do devedor.
«Com efeito, se o devedor está em condições de saber o que deve e quanto deve não há motivos juridicamente relevantes para o considerar isento de culpa, sendo, então, a iliquidez meramente aparente ou subjectiva e, como tal, não coberta pelo princípio non illiquidis non fit mora, apenas válido e invocável em situações que configurem iliquidez objectiva ou real»[33].
No caso sub júdice, estamos perante uma obrigação de indemnização decorrente da desistência do dono da obra, nos termos da 2.ª parte do art. 1229.º do CC e não, rigorosamente, da obrigação do pagamento do preço da empreitada.
O valor dessa indemnização dependia do apuramento dos gastos e trabalhos parcialmente realizados pela empreiteira, bem como do valor do proveito que deixou de auferir pela realização completa da obra, nos termos acima expostos[34].
Ora, no caso presente, tal apuramento só se efetivou em face da determinação do valor dos trabalhos não realizados, materiais e mão-de-obra, na cifra de € 99.011,65, a deduzir ao preço global da empreitada de € 497.154,47.
Nessa medida, o direito à indemnização em causa, que não é confundível com o preço global convencionado para a empreitada ou parte dele, traduz-se num crédito ilíquido emergente do facto lícito da desistência do dono da obra, não se demonstrando que seja imputável aos RR. a falta de liquidez.
Em face do aqui considerado em sintonia com o decidido em 1.ª instância sobre a importância devida, afigura-se que a obrigação só se tornou líquida com o apuramento feito na sentença impugnada e aqui sufragado.
Termos em que os juros são devidos desde a data da sentença que os liquidou, ou seja, 15/12/ 2023 (art. 805º, n.º 3, do CC).
Procede, assim, parcialmente este fundamento da apelação.
*
6. Da cláusula penal. No tocante à reclamada quantia de € 30.000,00, a título de indemnização pela resolução ilegal do contrato (cfr. a cláusula 7ª nº 2 do contrato de empreitada), o Mm.º Juiz “a quo” decidiu que esta quantia não era devida, porquanto o que foi acordado foi que este valor correspondia ao cálculo provisório da indemnização que era devida pela resolução ilícita do contrato e não a uma sanção pecuniária que acrescia à indemnização.
Do assim decidido discorda a Autora/recorrente, sustentando que, no caso, «estando assente o incumprimento culposo por banda dos Recorridos, pelo que não podem ser premiados, devendo ser condenados no pagamento dos 30.000 euros convencionados antecipadamente para esta hipótese, o que de resto, foi aceite processualmente, não tendo apresentado oposição ao pedido».
Vejamos.
Como é sabido, vigora no nosso ordenamento jurídico o princípio da liberdade contratual (art. 405º do CC), segundo o qual, dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos ou incluir neles as cláusulas que lhes aprouver, bem como reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei.
É justamente como concretização desse princípio da liberdade contratual que a lei faculta às partes que, por acordo e antecipadamente, possam estipular o montante da indemnização, através de uma cláusula penal, conforme prevê o art. 810º do CC.
O Código Civil regula a cláusula penal nos arts. 810º a 812º, que (na economia que ao caso releva) dispõem o seguinte:
«Artigo 810.º (Cláusula Penal):
1. As partes podem, porém, fixar por acordo o montante da indemnização exigível: é o que se chama cláusula penal.
2. A cláusula penal está sujeita às formalidades exigíveis para a obrigação principal, e é nula se for nula esta obrigação.
Artigo 811.º (Funcionamento da Cláusula Penal):
1. O credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento coercivo da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso na prestação; é nula qualquer estipulação em contrário.
2. O estabelecimento da cláusula penal obsta a que o credor exija indemnização pelo dano excedente, salvo se outra for a convenção das partes.
3. O credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal».
Cláusula penal em sentido amplo ou em sentido lato é a convenção por que o devedor promete ao seu credor uma prestação para o caso de não cumprir[35].
A doutrina e a jurisprudência reconhecem, em geral, duas funções à cláusula penal[36]: i) uma função indemnizatória; ii) uma função sancionatória ou compulsória.
Em primeiro lugar, e de acordo com a letra do n.º 1 do art. 810º do CC, a cláusula penal prossegue uma função indemnizatória, porquanto opera a fixação antecipada da indemnização devida (quantum do dano), em caso de inadimplemento imputável ao devedor[37] (em qualquer das suas modalidades típicas a saber, o incumprimento definitivo, o cumprimento defeituoso e a mora do devedor), e independentemente da prova concreta da extensão dos danos indemnizáveis.
Exerce, assim, uma função substitutiva da indemnização que decorreria da aplicação do regime comum (art. 562º do CC). Traduz-se num montante indemnizatório predeterminado, sendo esse e apenas esse que pode ser exigível a título de indemnização.
A cláusula penal que fixa a indemnização "a forfait" pode, por sua vez, revestir duas modalidades em função do inadimplemento verificado: cláusula penal compensatória, se tiver sido estabelecida para o incumprimento (definitivo) do contrato; cláusula penal moratória, se estipulada para a simples mora do devedor ou retardamento da prestação.
Ao contrário do que sucede com a cláusula penal moratória (a que pretende fixar o valor da indemnização pela falta de cumprimento pontual), no caso da cláusula penal compensatória (a que respeita ao valor da indemnização por incumprimento definitivo da obrigação principal) não pode o credor exigir, em cúmulo, o cumprimento desta e o pagamento daquela (o que, de facto, representaria uma incongruência: oneração do devedor com a prestação e, ao mesmo tempo, com a indemnização relativa à sua falta). – cfr. n.º 1 do art. 811º do CC.
Nesta modalidade, a cláusula penal visa principalmente facilitar o cálculo da indemnização exigível. Dispensa-se a necessidade de se quantificarem os danos efetivamente sofridos, isto é, o apuramento concreto do montante da indemnização, assente na alegação e demonstração dos requisitos gerais da responsabilidade civil (em concreto, na prova dos danos sofridos).
Em segundo lugar, a cláusula penal pode ser estipulada com a finalidade de constranger o devedor ao cumprimento. Nesta eventualidade, evidencia-se a função compulsória da cláusula penal, que visa agravar o efeito do incumprimento; em caso de inadimplemento, o devedor fica obrigado ao pagamento de um montante preestabelecido (o que foi fixado a título de cláusula penal), que se cumula ou com a eventual execução específica da prestação ou com a indemnização pelo incumprimento. Nesta concepção, a cláusula penal justifica-se pelo propósito de estimular o cumprimento da prestação devida pelo devedor inadimplente.
A cláusula penal com uma função compulsória funciona como um eficaz meio de pressão do devedor, estimulando-o a cumprir a prestação devida, em razão da ameaça de sanção, como seja, cumprir uma prestação mais onerosa do que aquela a que estava adstrito em termos originários.
Presentemente, o entendimento prevalecente na doutrina aponta no sentido de recusar a natureza unitária de instituto unitário à cláusula penal, admitindo, antes, que a figura é suscetível de diversas modalidades consoante a intencionalidade das partes e a função que estas lhe pretenderam reconhecer. Tudo depende do seu concreto conteúdo e valor, reclamando, por isso, uma interpretação das estipulações contratuais.
A cláusula penal, como tem sido entendido pela doutrina[38] e pela jurisprudência[39], pode revestir três modalidades distintas:
i) a cláusula penal indemnizatória dirigida à reparação de danos mediante a fixação antecipada (liquidação) do montante da indemnização em caso de não cumprimento definitivo – diz-se compensatória – ou de simples mora do devedor – diz-se moratória (única figura expressamente prevista no art. 810.º do CC). A pena é igual à indemnização;
ii) a cláusula penal exclusivamente compulsória (ou compulsivo-sancionatória), em que a pena acresce ao cumprimento ou à indemnização pelo incumprimento e que tem por objectivo compelir/pressionar o devedor a cumprir e já não o de substituir a indemnização[40] [41]; e
iii) a cláusula penal em sentido estrito ou propriamente dita, cuja estipulação visa ainda compelir o devedor ao cumprimento, mas em que a pena substitui o cumprimento ou a indemnização pelo não cumprimento, não acrescendo a nenhuma delas. Normalmente, excede os danos previsíveis, portanto a pena é, em regra, superior à indemnização.
No contrato objecto dos autos, estipularam as partes, na parte que aqui releva, que o incumprimento definitivo do acordo constante do documento intitulado contrato de empreitada, bem como a respectiva resolução sem justa causa, determinam para os réus a obrigação de pagar à autora uma quantia que provisoriamente fixaram em € 30.000,00, a título de reparação por danos emergentes e lucros cessantes.
Nada se tendo em concreto apurado quanto ao escopo prosseguido pelas partes com o pacto traduzido na dita cláusula do contrato entre elas celebrado, teremos de nos socorrer do seu elemento literal para determinar a sua função.
No caso presente, à semelhança do preconizado na sentença recorrida, não temos qualquer dúvida de que a pena inserida na referida cláusula do contrato ajuizado é de natureza indemnizatória.
Para assim se concluir basta ter presente o seguinte:
Por um lado, diz-se que o incumprimento definitivo do contrato de empreitada, bem como a respectiva resolução infundada, determinam para os donos da obra a obrigação de pagar à empreiteira a quantia provisoriamente fixada em € 30.000,00, a título de reparação por danos emergentes e lucros cessantes.
O teor da referida cláusula aponta para se estar perante uma cláusula penal indemnizatória (compensatória), destinada apenas a fixar antecipada e provisoriamente o valor da indemnização devida pelo incumprimento definitivo ou resolução sem justa causa.
A cláusula penal estabelecida pelas partes representa uma liquidação à forfait (estipulação fixa prévia) e provisória em caso de resolução infundada do contrato, abrangendo quer os danos emergentes quer os lucros cessantes. Dela não consta, por exemplo, a previsão de a cláusula penal estabelecida ser cumulável com a indemnização pelo dano excedente que possa resultar do incumprimento definitivo do contrato.
Ou seja: a cláusula penal, tal como se acha redigida no contrato celebrado pelas partes, tem por objectivo ressarcir o credor – a empreiteira – do incumprimento definitivo do contrato, bem como da respectiva resolução sem justa causa, fixando uma pena no caso destes serem imputáveis ao dono da obra, sem que expressamente tenha sido previsto o acréscimo da indemnização devida pela “mora ou incumprimento”[42].
Acresce que, por referência ao valor do contrato – € 497.154,47, acrescido do IVA – e tendo sido estipulado o prazo de 14 (catorze) meses para a construção e entrega da obra, o valor da cláusula penal acordado – a quantia de € 30.000,00, a título de reparação por danos emergentes e lucros cessantes – não se afigura de elevado valor. O que reforça a ideia de que não foi intuito das partes mediante a estipulação duma pena com a fixação daquele montante retirar-lhe o carácter de antecipação da indemnização devida em caso de resolução ilícita, não se evidenciando o seu carácter compulsório, isto é, de pressão ao cumprimento no prazo ajustado.
Ademais, na apelação apresentada é a própria recorrente/autora quem reconhece estar-se perante uma cláusula penal de natureza indemnizatória quando explicita que a cláusula «em sentido lato (abrangendo o incumprimento definitivo ou tão só a mora), é-lhe atribuída, para o que nos ocupa, uma função de liquidação antecipada da reparação dos danos – cláusula penal indemnizatória –, em que através da sua previsão, as partes visam fixar a indemnização incumprimento definitivo ou defeituoso, dispensando o credor da respetiva prova (quer dos danos quer do nexo de causalidade entre o facto e os danos)».
E já precedentemente a apelante tinha afirmado que «(…) a lei não permite, por norma, cumular a cláusula penal com a indemnização, segundo as regras gerais (artigo 811º CC)».
Ora, como vimos, tendo sido fixado previamente o montante da indemnização devida, nestes casos não há que averiguar se o credor sofreu ou não prejuízos e muito menos qual o seu montante, em caso afirmativo.
Isto porque, "pela cláusula penal opera-se a liquidação antecipada e convencional dos prejuízos que resultariam do não cumprimento, evitando indagação e prova dos mesmos".
Dessa forma se evitam as dificuldades inerentes ao processo de avaliação da indemnização. O lesado terá direito à quantia previamente acordada com o lesante, não havendo lugar a outra indemnização. E trata-se de um valor fixo que pode, no entanto, em casos excepcionais, ser reduzida pelo tribunal, por razões de equidade.
Nos termos do n.º 2 do art. 811º do CC, “o estabelecimento da cláusula penal obsta a que o credor exija indemnização pelo dano excedente, salvo se outro for a convenção das partes”.
Portanto, em princípio, estabelecida uma cláusula penal, não pode o credor exigir uma indemnização pelo dano excedente.
Nas palavras de Calvão da Silva[43], a “nossa lei não permite, assim, cumular a cláusula penal e a indemnização segundo as regras gerais, justamente porque aquela é indemnização à forfait fixada preventivamente. Permitir o seu cúmulo significaria (...) admitir duas vezes a indemnização do credor: uma, a cláusula penal, que é uma indemnização à forfait; a outra, a indemnização segundo as regaras gerais”. (...) Não é possível cumular (...) a cláusula penal moratória com a indemnização, determinada segundo as regras gerais, do dano correspondente ao atraso no cumprimento da obrigação (indemnização moratória)”.
E bem se compreende que assim seja, pois, caso contrário, não se justificaria o estabelecimento da indemnização fixada a priori. É que, como se disse, pela cláusula penal é fixado previamente o montante da indemnização devida, pelo que não há depois que averiguar se o credor sofreu ou não prejuízos e muito menos qual o seu montante, em caso afirmativo. A cláusula penal estabelece um forfait de reparação – fixa antecipadamente, em princípio ne varietur, a indemnização a pagar pelo devedor[44].
Daí que, tendo a empreiteira reclamado o pagamento da indemnização prevista nos termos e para os efeitos do art. 1229º do CC, não é devida a cláusula penal indemnizatória estabelecida para a hipótese de resolução ilícita do contrato, sob pena de cumulação ilegal.
Resta, por conseguinte, subscrever – e secundar – o decidido na sentença impugnada, quando nela se explicita que a reclamada quantia de € 30.000,00, cujo pagamento foi acordado se o contrato de empreitada fosse resolvido (cfr. a cláusula 7ª nº 2 do contrato), «não é devida porque o que foi acordado foi que este valor correspondia ao cálculo provisório da indemnização que era devida pela resolução ilícita do contrato e não a uma sanção pecuniária que acrescia à indemnização. Tratava-se de uma cláusula penal de fixação antecipada da indemnização, meramente provisória, e não de uma cláusula penal compulsória».
Pelo exposto, improcede este fundamento da apelação, sendo nessa parte de confirmar a sentença recorrida.
*
Nos termos dos n.ºs 1 e 2 do art. 527º do CPC, a decisão que julgue o recurso condena em custas a parte que lhes tiver dado causa, presumindo-se que lhes deu causa a parte vencida, na respetiva proporção.Assim, as custas do recurso interposto pela autora, mercê da sua parcial procedência, são da responsabilidade de ambas as partes na proporção do respetivo decaimento (idêntico critério valerá para as custas da ação na 1ª instância); já as custas do recurso interposto pelos RR., por ter sido totalmente improcedente, ficam integralmente a seu cargo.
*
VI. DECISÃO Perante o exposto acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em:
i) - Conceder provimento parcial à apelação da Autora, alterando-se a sentença recorrida no primeiro segmento, no sentido de os réus serem condenados a pagar à autora a quantia de € 191.735,66 (cento e noventa e um mil, setecentos e trinta e cinco euros e sessenta e seis cêntimos), acrescida de juros de mora a calcular à taxa legal supletiva desde a data da sentença da 1.ª instância e até integral pagamento.
ii) - Julgar improcedente o recurso de apelação interposto pelos RR..
iii) No mais, confirmar a sentença recorrida.
*
As custas da apelação interposta pelos RR. ficam a seu cargo.As custas da apelação apresentada pela Autora, bem como as da acção na 1ª instância, ficam a cargo de ambas as partes na proporção do respetivo decaimento.
*
Guimarães, 12 de setembro de 2024
Guimarães, 12 de setembro de 2024
Alcides Rodrigues (relator)
Carla Oliveira (1ª adjunta)
Maria dos Anjos Nogueira (2ª adjunta)
[1] Cfr. Ac. da RP de 24/01/2018 (relator Nélson Fernandes), in www.dgsi.pt. e Paulo Ramos Faria e Ana Luísa Loureiro, Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil, vol. I, 2ª ed., 2014, Almedina, pp. 598/601.
[2] Cfr. Ac. do STJ de 17/10/2017 (relator Alexandre Reis), Acs. da RG de 4/10/2018 (relatora Eugénia Cunha) e de 5/04/2018 (relatora Eugénia Cunha), todos disponíveis in www.dgsi.pt. e Ac. do STJ de 1/4/2014 (relator Alves Velho), Processo 360/09, Sumários, Abril/2014, p. 215, https://www.stj.pt/wp-content/uploads/2018/01/sumarios-civel-2014.pdf.
[3] Cfr. Ac. do STJ de 28/02/2013 (relator João Bernardo), in www.dgsi.pt.
[4] Cfr., entre outros, Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Vol. II, 2015, Almedina, p. 371 e António Júlio Cunha, Direito Processual Civil Declarativo, 2ª ed., Quid Juris, p. 364.
[5] Cfr. Ac. do STJ de 8/11/2016 (relator Nuno Cameira), in www.dgsi.pt.
[6] Cfr. José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2º, 3ª ed., Almedina, p. 713.
[7] Cfr. Ac. do STJ de 30/04/2014 (relator Mário Belo Morgado), in www.dgsi.pt. e Cardona Ferreira, Guia de Recursos em Processo Civil Atualizado à Luz do CPC de 2013, 6ª ed., Coimbra Editora, 2014, pp. 69/70.
[8] Cfr. Ac. do STJ de 7/09/2020 (relatora Graça Amaral), in www.dgsi.pt.
[9] Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II Vol., Almedina, 1997, p. 236 e J. P. Remédio Marques, in Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, 2007, Coimbra Editora, p. 409.
[10] Cfr. Ac. da RL de 13/05/2009 (relator Ferreira Marques), in www.dgsi.pt..
[11] Cfr. Helena Cabrita, obra citada, pp. 177/179.
[12] Cfr. Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, obra citada, p.347.
[13] Como bem assinalou o Mm.º Juiz “a quo”, o DL. n.º 67/2003, de 8 de Abril, na sua redacção actual, foi revogado pelo Dl. n.º 84/2021, de 18 de Outubro [art. 54º, al. b)], mas este diploma não é aplicável ao caso dos autos atendendo a que o contrato de empreitada entre a autora e os réus foi celebrado em 10/08/2020, antes da entrada em vigor do mencionado diploma (entrou em vigor em 01.01.2022 – v. art. 55º).
[14] Cfr. Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 7ª ed., Almedina, 2017, p. 258.
[15] Cfr. Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. III, 13ª ed., Almedina, 2019, p. 555.
[16] Cfr. neste sentido, Acs. do STJ de 5/05/2015 (relator João Camilo) e de 30/09/2010 (relatora Maria dos Prazeres Beleza), Ac. da RP de 16/05/2015 (relator Manuel Domingos Fernandes), Ac. da RG de 14/04/2016 (relatora Purificação Carvalho), Ac. da RE de 8/03/2018 (relatora Isabel Imaginário) e Acs. da RC de 21/04/2015 (relator Barateiro Martins) e de 16/02/2016 (relator Arlindo Oliveira), todos disponíveis in www.dgsi.pt.
[17] Cfr. Jorge Morais de Carvalho, Manuel de Direito de Consumo, 5ª ed., 2018, Almedina, pp. 314/315.
[18] Cfr. Nuno Manuel Pinto de Oliveira, Princípios de Direito dos Contratos, Coimbra Editora, 2011, p. 875.
[19] Cfr. José Engrácia Antunes, Direito do Consumo, Almedina, 2019, p. 162, João Cura Mariano, obra citada, pp. 285/286.
[20] Cfr. João Cura Mariano, obra citada, p. 287.
[21] Como é afirmado no Ac. do STJ de 17/04/2008 (relator Alves Velho), in www.dgsi.pt., “quem rompe um contrato sem cuidar de se munir de um fundamento que, legal ou convencionalmente, lhe faculte a adopção de tal conduta, pratica um acto ilícito (o seu próprio incumprimento) e age com culpa (ao invocar o fundamento inexistente), culpa que, de resto, se presume (art. 799º-1 C. Civil)”.
[22] Cfr., entre outros, Ac. do STJ de 21/10/97, CJSTJ, T. III, p. 88, Acs. da RL de 28/10/2004 (relator Salazar Casanova), de 05/07/2000 (relator Salazar Casanova) e de 16/10/2012 (relator Rui Vouga), todos in www.dgsi.pt; na doutrina, Pedro Martinez, Da Cessação (…), p. 528, nota 1131.
[23] Cfr. Pedro Romano Martinez, Da Cessação (…), p. 528/531 e Direito das Obrigações, Parte Especial, Contratos, Almedina, 2000, p. 423; Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume II, 3.ª Ed. Revista e Actualizada, Coimbra Editora, 1986, pp. 832/833; A. Santos Justo, Manual de Contratos Civis, Vertentes Romana e Portuguesa, Petrony, p. 513 e Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. III, 13ª ed., Almedina, 2019, p. 560.
[24] Cfr. Pedro Romano Martinez, Da Cessação (…), pp. 531 e 65.
[25] São emergentes os gastos e trabalho, como seja a aquisição dos materiais de construção, salários pagos ou devidos aos operários.
[26] Segundo Pedro Romano Martinez, “este proveito não é visto no sentido amplo de lucro cessans, mas no de beneficio económico que o empreiteiro auferia daquele negócio”. Trata-se de indemnização pelo interesse contratual positivo (cfr. Da Cessação (…), p. 530).
[27] Cfr. A. Santos Justo, oba citada, p. 513.
[28] Cfr. Código Civil Anotado, Volume II, 3.ª Edição Revista e Actualizada, Coimbra Editora, 1986, p. 833.
[29] Cfr. Ac. do STJ de 15/04/2015 (relator Tomé Gomes), disponível em www.dgsi.pt.
[30] Não resultou provado que a autora iria obter o lucro de € 117.641,50 com a construção da moradia (ou que a margem de lucro prevista para o negócio em causa era de 16,77%).
[31] Cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. II, 4ª ed., Almedina, 1990, p. 111, nota 1.
[32] Cfr. Maria da Graça Trigo/Mariana Nunes Martins, Comentário ao Código Civil Direito das Obrigações Das obrigações em Geral (anot. ao art. 805º), Universidade Católica Editora, 2018, p. 1131 e Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume II, 3.ª Ed., Coimbra Editora, 1986, p. 65.
[33] Cfr. Ac. do STJ de 07/11/2006 (relator Alves Velho), disponível em www.dgsi.pt.
[34] Cfr. Ac. do STJ de 15/04/2015 (relator Tomé Gomes), disponível em www.dgsi.pt.
[35] Adriano Vaz Serra, Pena convencional, in BMJ, n.º 67 (junho 1957), pp. 183-243 (240).
[36] Na exposição que segue seguiremos de perto a anotação de Ana Filipa Morais, in Comentário ao Código Civil Direito das Obrigações Das obrigações em Geral (anot. aos arts. 810º a 812º), Universidade Católica Editora, 2018, pp. 1159 a 1162.
[37] Segundo o ensinamento de Mota Pinto, enquanto cláusula acessória da obrigação principal, a cláusula penal consiste na estipulação em que as partes convencionam antecipadamente uma determinada prestação, normalmente uma quantia em dinheiro (o montante da indemnização), que o devedor terá de satisfazer ao credor, em caso de não cumprimento ou de não cumprimento perfeito (maxime, em tempo) da obrigação contratual (cfr. Teoria Geral do Direito Civil, 3ª ed., 1986, Coimbra Editora, p. 585).
[38] Cfr. Pinto Monteiro, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 141.º, n.º 3972, p. 177 e ss., Nuno Pinto de Oliveira, Cláusulas Acessórias ao Contrato, 2.ª ed., Almedina, p. 63 e ss. e Fernando de Gravato Morais, Manual do Contrato-Promessa, Editora D´Ideias, 2022, pp. 160/161.
[39] Cfr. Ac. do STJ de 27/09/2011 (relator Nuno Cameira) e o Ac. da RP de 3/03/2016 (relator Aristides Rodrigues de Almeida), in www.dgsi.pt.
[40] Pinto Monteiro, refere-se à cláusula penal cujo “escopo é puramente coercitivo e a sua índole, por isso, exclusivamente compulsivo-sancionatória. A especificidade desta cláusula traduz-se no facto de ela ser acordada como um plus, como algo que acresce à execução específica da prestação ou à indemnização pelo não cumprimento.
Trata-se, como é óbvio, de espécie diversa da que é contemplada no art. 810.°, n.°1: enquanto esta norma define a cláusula penal como a fixação, por acordo, do montante da indemnização exigível, a pena estritamente compulsória, pelo contrário, não visa reparar o credor, o dano do incumprimento não é considerado pelas partes ao ser estabelecido o seu montante.
A finalidade da mesma é de ordem exclusivamente compulsória, destina-se, tão-só, a pressionar o devedor ao cumprimento, não a substituir a indemnização a que houver direito, nos termos gerais” (cfr. Cláusula Penal e Indemnização, pp. 604 e 605).
[41] Na cláusula penal de tipo compulsório, afirma Almeida Costa, “as partes pretendem que a pena acresça à execução específica ou à indemnização calculada nos termos gerais” (cfr. Direito das Obrigações, 6ª ed., Almedina, p. 684).
[42] Designadamente, como expresso no Ac. da RP de Ac. da RP de 23/01/2020 (relatora Judite Pires), in www.dgsi.pt. “...sem prejuízo da indemnização pelo dano excedente resultante para o dono da obra do atraso no cumprimento” das datas convencionadas; ou no Ac. da RP de 3/03/2016 (relator Aristides Rodrigues de Almeida), in www.dgsi.pt. que qualifica a cláusula que prevê, em caso de mora ou incumprimento definitivo, a obrigação de pagamento de um montante igual a metade do valor em divida, «para além da quantia em dívida», como uma cláusula penal exclusivamente compulsória.
[43] Cfr. Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, pp. 258/259.
[44] Cfr. Ac. da RL de 15/12/05 (relator Pimentel Marcos), in www.dgsi.pt.