Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 264/20.3GAEPS.G1 |  |
PENA ACESSÓRIA DE PROIBIÇÃO DE CONTACTO
AFASTAMENTO DO LOCAL DE RESIDÊNCIA
I- Ao contrário do que acontecia até à redação do nº 5 do artigo 152º do CP, introduzida pela Lei 19/2013 de 21.02, este último diploma ao substituir a forma verbal pode pela forma verbal deve deixou de prever a possibilidade de afastar o arguido da residência ou do local de trabalho da vítima para passar a prever tal obrigação.
II- No caso vertente, a pena acessória encontra-se devidamente justificada, correspondendo à melhor forma de compatibilizar os desígnios de reinserção do arguido e de defesa da vítima, na medida em que não determinando (por ora) o cumprimento efetivo de uma pena de prisão, fica o mesmo obrigado a afastar-se compulsivamente da ofendida.
III- A idade do arguido não pode servir para o premiar, em prejuízo da vítima dos maus tratos que é quem tem de ser protegida, idade que também não o coibiu de continuar a sujeitar a mulher a comportamentos humilhantes, ofensivos da sua integridade física e psicológica e que ainda não interiorizou serem desconformes à lei.
IV- A aplicação ao arguido da pena acessória em apreço não viola, assim, qualquer direito constitucional dos invocados pelo arguido, seja o principio da igualdade (na sua vertente negativa, como alegou o recorrente), da proporcionalidade (artigo18,nº2), da habitação, nem a Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Acordam, em conferência, os Juízes na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães.
I. Relatório
1.
No processo comum, com intervenção do tribunal singular, com o número 264/20.... que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca ... - Juízo de Competência Genérica ... - realizado o julgamento foi proferida sentença que, para além do mais, decidiu:
a) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152°, n° 1 alínea a), do Código Penal na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão.
b) Suspender a execução da pena de prisão, pelo mesmo período de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses, com regime de prova, no qual promova a capacitação do mesmo para a consciencialização do caráter errado da sua conduta.
c) Condenar o arguido AA na acessória de proibição de contactos com a vítima e afastamento da residência desta, prevista no artigo 152º, nº 4 do Código Penal, pelo período de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses, mediante fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, com dispensa de consentimento do arguido, prevista no artigo 152º, nº 4 do Código Penal, pelo período de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses.
c) Condenar o arguido AA na acessória de proibição de uso e porte de arma, prevista no artigo 152º, nº 4 do Código Penal, pelo período de 5 (cinco) anos.
d) Condenar o arguido AA a pagar à ofendida a quantia de €2.000 (dois mil euros) a título de reparação.
e) Declarar perdidos a favor do Estado a armas e munições apreendidos nos autos a fls. 54C 8”(…)”.
2.
Não se conformando com essa condenação, veio o arguido recorrer da sentença, extraindo da motivação as conclusões que a seguir se transcrevem:
“I. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida nos presentes autos de processo comum que condenou o Arguido:
a) pela prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152°, n° 1 alínea a), do Código Penal na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão.
b) Suspender a execução da pena de prisão, pelo mesmo período de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses, com regime de prova, no qual promova a capacitação do mesmo para a consciencialização do caráter errado da sua conduta.
c) Na pena acessória de proibição de contactos com a vítima e afastamento da residência desta prevista no artigo 152º, nº 4 do Código Penal, pelo período de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses, mediante fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, com dispensa de consentimento do arguido, prevista no artigo 152º, nº 4 do Código Penal, pelo período de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses.
d) Na pena acessória de proibição de uso e porte de arma, prevista no artigo 152.º, n.º 4 do Código Penal, pelo período de 5 (cinco) anos.
e) A pagar à ofendida a quantia de €2.000 (dois mil euros) a título de reparação
f) Declarou perdidos a favor do Estado a armas e munições apreendidos nos autos a fls. 54C e determinou que sejam entregues na PSP a quem cabe promover o seu destino, nos termos do disposto no 78º da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro.
II. O Arguido dela vem interpor o presente recurso que tem como objeto a matéria de facto e de direito, uma vez que não poderiam ter sido dados como não provados os factos constantes nos itens da sentença abaixo melhor descritos, isto nos termos do disposto no art. 412.º nº 2 e 3 al. b) e 431.º al. b) todos do CPP.
III. No que concerne à matéria de facto dada como não provada discorda-se da matéria de facto dada como não provada IMPUGNANDO-SE ESPECIFICADAMENTE os factos do ponto 2 al. a) e al.b) da sentença de que se recorre:
“a) O Arguido é o único a cuidar da vitima e a prestar-lhe toda a assistência, pese embora tenha 4 filhos,
b) A vítima não pretende separar-se do Arguido”
IV. Relativamente ao facto da al. al) dado como não provado cumpre analisar e concluir o que a convicção do tribunal à quo fundou-se essencialmente “no conjunto da prova documental junta aos autos e na produzida em audiência de julgamento, analisada e conjugada criticamente à luz das regras da experiencia comum, valorada segundo o critério da livre apreciação da prova consagrado no art.127.º do C.P.P.”
V. A ofendida, recusou-se a prestar depoimento e valorou o tribunal à quo onde lê a fls.3 da sentença “desde logo o depoimento do Arguido que admitiu ser verdade que apoda a vitima de “puta, vaca, badalhoca, bêbada”, “de tudo um pouco”, nas suas palavras, sustentando, no entanto que o fazia na brincadeira e que “só o faz em casa”, nunca na rua.
Mais defendeu que a ofendida o tratava da mesma forma e que não via nisso qualquer problema.
Defendeu ainda que “ele é que faz tudo” em casa e que é ele quem trata dela, já os filhos “só querem dinheiro.“
VI. Ainda nas suas motivações a fls. 4 lê-se: “o depoimento do arguido não mereceu ainda qualquer crédito quando confrontado com a demais prova produzida” e “valorou o tribunal os depoimentos de BB, agente imobiliária, CC, empregada de balcão, DD, empregada de limpeza, e AA, motorista, filhos do arguido e da ofendida.
Os relatos destas testemunhas foram unanimes, asseverando que os episódios de violência física e verbal foram constantes ao longo da vida, vivendo a ofendida num permanente estado de receio e tormento. “
VII. Ora, atento o supra exposto, cremos que as motivações do tribunal à quo confrontadas com os depoimentos das testemunhas BB, CC, EE, AA e FF que abaixo se seguem, quando questionados sobre quem trata da casa ou quem cuida da Sra. GG, ora vitima, resulta claramente que os mesmos prestaram um depoimento claramente tendencioso, omitindo factos que correspondem à realidade, sobre quem realmente presta auxilio no dia a dia à vitima.
VIII. Ouça-se o depoimento do prestado BB na sessão de julgamento de 29.04.2022 no sistema de gravação integrado de gravação digital nº. 20220429105841_6023937_2870578, Dos 13M:16s aos 14:06, Dos 14M:27s aos 14M: 43S e Dos 14M:51s aos 15M:28S,
IX. Ouça-se o depoimento do prestado CC na sessão de julgamento de 29.04.2022 no sistema de gravação integrado de gravação digital nº. 20220429112022_6023937_2870578 , Dos 10M:21S aos 11M: 23S
X. Ouça-se o depoimento do prestado AA na sessão de julgamento de 29.04.2022 no sistema de gravação integrado de gravação digital º. 20220429114712_6023937_2870578 Dos 8M:29S aos 8M:44, Dos 8M:46S aos 9M:06S, Dos 9M:35S aos 9M:51S,
XI. Ouça-se o depoimento do prestado EE e silva na sessão de julgamento de 29.04.2022 no sistema de gravação integrado de gravação digital nº. 20220429113345_6023937_2870578 Dos 7M:51S aos 8M:04S Dos 10M:32S aos 11M:20S Dos 11M: 29S aos 11M:37S Dos 11M:55S aos 12M:30S XII. Ouça-se o depoimento prestado por FF na sessão de julgamento de 29.04.2022 no sistema de gravação integrado de gravação digital nº. 2022042915926_6023937_2870578, Dos 1M:02S aos 1M:20S, Dos 4M:37 aos 5M:02S, Dos 5M:20S aos 6M:12S, Dos 6M:19S aos 7M:04S, Dos 7M:33S aos 8M:16S, Dos 8M:16S aos 8M:52S, Dos 9M:29S aos 10M:00S, Dos 10M:07S aos 11M:11S, Dos 12M:44S aos 14M:23S, Dos 15M:10S aos 15M:33S Dos 16M:00S aos 16M:16S, Dos 16M:25S aos 16M:31S
XIII. Ouça-se as declarações do Arguido AA na sessão de julgamento de 29.04.2022 no sistema de gravação integrado de gravação digital nº. 20220429101834_6023937_2870578 Dos 0M:57S aos 1M:32S, dos 1M:40S aos 2M:04S, dos 14M:33S aos 15M:17S, dos 15M:22S aos 15M:35S, dos 15M:44S aos 16m:22S
XIV. Ouvidos os depoimentos, é “gritante” o facto dado como não provado pelo tribunal à quo quando na realidade o Arguido é o único a cuidar da vitima e a prestar lhe toda a assistência, pese embora tenha 4 filhos.
XV. O Arguido está casado com a vitima há mais de 60 anos, sendo que o Arguido tem 88 anos e a vitima tem 76 anos de idade e residem sozinhos na habitação própria do casal em ....
XVI. Os filhos só lá vão visita-los quando vão buscar a mãe para consultas médicas no Porto, portanto, as testemunhas (filhos) raramente frequentam a casa dos pais.
XVII. O tribunal à quo ao dar como não provado tal facto, imputa os encargos da casa para a Sra. FF, empregada de limpeza, que apenas lá vai duas tardes por semana, descurando que é o Arguido quem lhe presta os cuidados básicos que a vitima necessita.
XVIII. Quando, ficou claramente demonstrado em sede de audiência de julgamento, que a mesma tem apenas como função tratar da limpeza da casa, cuidar do quintal, das roupas desde lava-las, secar e passar a ferro, acompanhando também o Arguido ás compras (deixando-o de fazer à cerca de dois meses).
XIX. Aliás, a testemunha FF disse em sede audiência de julgamento: “ eu não cozinho”, “lavo a louça do dia” … e, mais, não sabe quem cozinha,” porque não está lá sempre (…) sabe porque lhe dizem”, e a instâncias da ilustre mandatária do Arguido é questionada - “nos dias em que a srª não vai, a srª tem noção de quem é que trata de toda a dinâmica da casa?, à qual respondeu: - “não.”
XX. Portanto, não colhe o entendimento do Tribunal à quo quando nas suas motivações dá como não provado tal facto, afastando assim o papel de cuidador do Arguido, com as funções da Srª FF,
XXI. Assim temos, os filhos que apenas frequentam a casa dos pais muito pontualmente, a vitima apenas reside com o Arguido na habitação própria de ambos, a Srª FF tem as suas funções bem definidas e só lá vai a casa duas tardes por semana e a Vitima está impedida por questões de saúde de fazer o que quer que seja.
XXII. Como tal, só pode ser o Arguido a fazer as lides da casa, incluindo tratar e cuidar da vitima – desde vesti-la, calça-la, preparar as refeições, pentear o cabelo, dar-lhe banho, massajar as pernas…
XXIII. Facto este corroborado pelas suas declarações em sede de audiência de julgamento e não valorado pelo Tribunal à quo, conjugado com a demais prova documental junta aos autos.
XXIV. Veja-se que, da análise ao relatório da perícia médico legal a fls. 5 no segundo parágrafo quando, entrevistado o genro do Arguido e da vitima (que foi quem acompanhou o Arguido à perícia médico legal) marido da testemunha BB, foi dito: - “a minha sogra está praticamente paralítica…” em completa contradição com o que foi dito pela mulher do genro, a testemunha BB que no seu depoimento diz: “(…) a minha mãe trata dela (…) “.
XXV. E, mais, a Mmª Juiz do Tribunal à quo nas suas motivações a fls. 4 ultimo paragrafo valoriza o depoimento da testemunha EE quanto às eventuais agressões físicas onde se lê: “… salientando que a ofendida, devido à sua condição de saúde, tem pouca mobilidade.”
XXVI. Portanto, sobre o mesmo facto temos duas realidades opostas e depoimentos incongruentes.
XXVII. E a fls 7 do mesmo relatório, no primeiro paragrafo lê-se: “de notar que o examinado é quem assume algumas tarefas da casa, como sair para ir as compras ou cozinhar, mantendo a capacidade de conduzir nas proximidades de casa” e, no seu penúltimo paragrafo podemos ler: ”De notar, no entanto que o examinado vive sozinho com a esposa, obesa, com patologia oncológica, que será bastante dependente, e que o próprio examinado já não tem idade que lhe permite assumir o papel de cuidador com eficácia.”
XXVIII. Veja-se, a este respeito, ainda o relatório da perícia de avaliação do dano corporal realizado no dia 27/08/2021 à vitima que se encontra junto aos autos a fls 210 onde lê no ponto 1 “ A examinada é dextra e apresenta marcha claudicante, com recurso a ajudas técnicas. “;
XXIX. Pese embora, as testemunhas ocultem tais factos, o que é certo é que a vitima não pode viver sozinha., sendo totalmente dependente do Arguido.
XXX. Portanto, na sentença de que se recorre, o tribunal à quo na motivação dos fatos a fls 4 refere: “o depoimento do arguido não mereceu ainda qualquer crédito quando confrontado com a demais prova produzida” e a fls. 6 e 7 le-se: “ Ademais, nenhuma prova se fez com credibilidade e consistência no sentido de que é o arguido quem “cuida” da vitima. Com efeito, a única testemunha a defender genericamente este facto foi HH que não apresentou qualquer razão de ciência relevante nesta matéria, por não ter qualquer conhecimento das rotinas do casal (…)
De resto, a ideia de que o Arguido é quem “cuida “ da ofendida foi expressamente afastada pela testemunha FF, que acervou que é ela própria quem trata da roupa e da limpeza da casa, salientando que o Arguido obstaculiza a limpeza da casa, mais asservou quanto cozinhar, tanto cozinha o arguido como a ofendida” .
XXXI. Da análise deste parágrafo transcrito parece retirar-se a ideia de que a empregada de limpeza frequenta a casa diariamente, o que não confere com o depoimento desta última, já supra transcrito, nem das restantes testemunhas.
XXXII. O facto da empregada da limpeza lá ir duas tardes por semana e tratar apenas da limpeza da casa (interior e/ou exterior) e das roupas, por si só, não é argumento suficiente para ilidir a presunção de que é o Arguido quem cuida da vitima, quando da conjugação de todos os meios de prova resulta, sem qualquer margem para duvidas, que a vitima é depende de terceiros ora, por padecer de doença oncológica, ora, por sofrer de obesidade (sendo que pesa mais de 100Kg) ora, porque apresenta marcha claudicante, e, porque apenas vive com o Arguido é ele, obviamente, quem lhe presta todo o auxilio de que precisa diariamente.
XXXIII. E, mais, o Tribunal a quo salienta - “o Arguido obstaculiza a limpeza da casa”, quando na realidade nós também obstaculizamos as necessidades mais básicas da vitima como, por exemplo, Quem é que lhe dá banho? Quem é que a veste ou ajuda a vestir? Quem é que lhe calça as meias ou os sapatos? Quem é que a ajuda a pentear? Quem é que auxilia a vitima quando necessita de ir à casa de banho?
XXXIV. Se porventura, a vitima cair ao chão quem é que a ajuda a levantar-se? E mesmo que o Arguido não consiga, ele sozinho, levantá-la, a pergunta só pode ser uma - Quem é a única pessoa que pode pedir ajuda a terceiros?
XXXV. Assim, o depoimento das testemunhas não deveria ser valorado pelo tribunal à quo, pois as mesmas são unanimes e tendenciosas a ocultarem tais factos ao tribunal, por serem favoráveis ao Arguido,
XXXVI. Sendo tal prova, de natureza testemunhal e indireta, não pode afetar a credibilidade das declarações do Arguido e de acordo com as regras da experiencia comum e ponderados todos os meios de prova quer testemunhal, quer documental, só pode ser dado como provado tal facto.
XXXVII. O Arguido, confessou parcialmente os factos que lhe são imputados, mesmo que desfavoráveis de forma espontânea e credível, por exclusão de partes também confessaria os factos que lhe são favoráveis, da mesma forma.
XXXVIII. O Arguido apenas tem a 3ª classe e não sabe ler nem escrever.
XXXIX. E quem auxilia a vitima diariamente nos seus cuidados/necessidades mais básicos? Mesmo quando a Srª da limpeza não está? ´São os filhos? Infelizmente tais cuidados não se resolvem à distância, nem com uma chamada telefónica!
XL. Portanto, deve o tribunal ad quem reapreciar a valoração dada pelo tribunal à quo aos depoimentos prestados, em sede de audiência de julgamento, pelas testemunhas BB, CC, AA, EE e FF, julgando como provado o facto que aqui se impugna,
XLI. Quando tal facto foi valorado com base na prova testemunhal, quando os depoimentos das testemunhas são indiretos, incongruentes e omissivos em relação a esta situação de facto,
XLII. E, outrossim, valorar as declarações prestadas pelo Arguido em sede de audiência de julgamento de forma autêntica e espontânea e corroboradas pela prova documental aqui mencionada, e, consequentemente, declarar tal facto como provado.
XLIII. Ou seja, o tribunal a quo, ao dar tal facto como não provado, salvo melhor entendimento, cometeu um erro notório na apreciação da prova segundo o art 410.º nº 2, aliena c) do CPP, uma vez que é evidente à luz do homem medio e da experiência comum, que perante os factos e a prova produzida resulta mais que claro e evidente de que quem trata da vitima é o aqui Arguido!
XLIV. Em relação ao segundo facto dado como não provado na al. b) da sentença de que se recorre, e que a aqui se impugna “A vitima não pretende separar-se do Arguido” , entende o Arguido, que tal fato também não deveria ter sido dado como não provado pelo Tribunal à quo, porque, pese embora, a vitima não tenha prestado declarações, o que é certo é que a mesma já vive com o Arguido há mais de 60 anos, e, se realmente pretendesse separar-se do Arguido já o teria feito.
XLV. A vitima não depende economicamente do arguido e dispõe de meios de comunicação seus.
XLVI. E, dos depoimentos das testemunhas prestados em sede de audiência de julgamento, ora filhos, resulta, claramente, que a vitima tem a “ajuda” deles. Veja-se as palavras da testemunha AA “quando ela precisa de alguma coisa ela liga com os filhos.”
XLVII. Além de que a testemunha FF quando questionada pela Mmª Juiz - “Olhe, a Sr.ª quando lá vai, fala à vontade com D. GG, conversa com ela à vontade?
Ela, alguma vez sentiu que ela tivesse medo do sr. AA tivesse lá à beira, ou ela com a Sr.ª fala? (…) - Mmª Juiz: sentia que ela estava à vontade? -Testemunha: sim.“ - na sessão de julgamento de 29.04.2022 no sistema de gravação integrado de gravação digital nº. 2022042915926_6023937_2870578, Dos 4M:37 aos 5M:02S.
XLVIII. Por tais motivos, e, salvo melhor entendimento, cremos que as provas testemunhais devem ser reapreciadas pelo Tribunal ad quem, e valoradas à luz do principio da livre apreciação do juiz e de acordo com a regra da experiencia comum e sem necessidade de razão de ciência de maior relevo declarar tal facto provado.
XLIX. QUANTO AO DECIDIDO NESTA MATÉRIA, RELATIVAMENTE AO DIREITO E DA SUA DISCORDÂNCIA
L. DA PENA ACESSORIA DE PROIBIÇÃO DE CONTATO COM A VITIMA E AFASTAMENTO DA RESIDÊNCIA
LI. O arguido vem condenado na pena acessória de proibição de contactos com a vítima e afastamento da residência desta, prevista no artigo 152º, nº 4 do Cód. Penal, pelo período de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses, mediante fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, com dispensa de consentimento do arguido, prevista no artigo 152º, nº 4 do Código Penal, pelo período de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses.
LII. O quadro legal constituído, no contexto do crime de violência doméstica, as medidas de proibição de contactos e afastamento - prevista no artigo 152º nº 4, Código Penal e a contida no artigo 52º do mesmo diploma, apresentam-se como de aplicação diferenciada consoante as circunstâncias do caso concreto, sendo que a pena acessória apenas deverá ser aplicada nas hipóteses mais graves em que as necessidades de prevenção e a proteção da vítima, exigem uma tutela penal reforçada.
LIII. Ponderada a matéria fáctica e as exigências de proteção da vitima face ao perfil do arguido e á suspensão da pena de prisão que lhe foi fixada, cremos que não se impõem a sua aplicação como meio de por termo à tendência agressiva que lhe é imputada quando a mesma não se mostra necessária e imprescindível para a proteção da vitima.
LIV. Aliás, tal medida mostra-se desajustada, desproporcional e inadequada à realidade dos fatos, violando o preceituado nos artigos 152º, nº5 e 7, art. 35º nº1, art.36.º nº7 da lei nº 12/2009,
LV. Pois, se por um lado temos um Arguido que vem condenado por um crime de violência doméstica, essencialmente, por dirigir um vocabulário desapropriado e inadequado à vitima.
LVI. Por outro, temos um Arguido que além de ser quem lhe presta auxilio, está com a vitima 24 sobre 24h, sendo ele que a ouve e a trata - Que lhe esfrega as pernas, que a veste, que lhe faz a comida, que a calça, que lhe dá banho...!
LVII. É o seu principal cuidador, facto este, que ficou provado e demonstrado em sede de audiência de julgamento, e, que pelo presente se pretende que o mesmo seja dado como elencado nos factos dados como provados
LVIII. Assim, o Tribunal à quo quis tanto proteger a vitima que acabou por obstaculiza-la, no sentido de que, ao ser aplicada tal medida, a vitima, perde o seu único e principal auxilio/cuidador.
LIX. Ouvidos os depoimentos das testemunhas, acima transcritos, dos filhos do Arguido e da vitima, são filhos totalmente ausentes no dia a dia destes pais, quando os mesmos residem em II e só vão visitar os pais quando vão buscar a mãe para ir ás consultas médicas no Porto.
LX. A aplicação desta pena acessória, colide com vários princípios e direitos fundamentais, tanto da vitima como do Arguido.
LXI. Existe uma pluralidade de circunstâncias que, quando conjugadas permite concluir que as testemunhas pretenderam omitir a realidade, como se demonstrou na matéria de facto, aqui impugnada.
LXII. Não colhendo, assim, o entendimento do tribunal à quo, quando sustentou as suas motivações nos depoimentos prestados pelas testemunhas BB, CC, AA, EE e FF ao dar como não provados os factos que aqui se discutem.
LXIII. Portanto, apenas se pode concluir que a prova de natureza testemunhal com base em depoimentos indiretos, carece de credibilidade, devendo tais factos serem dados como provados.
LXIV. Da violação do Principio da igualdade
LXV. Atento o principio geral, constitucionalmente previsto no preceito normativo do art. 12. Nº1 da Constituição da República Portuguesa (CRP), segundo o qual, todos os cidadãos gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição.
LXVI. Como tal, salvo o devido respeito, que é muito, cremos que o Tribunal à quo na sentença de que se recorre, violou grosseiramente o Principio da Igualdade.
LXVII. Quando, tal princípio impõe aos poderes públicos um tratamento igual de todos os seres humanos perante a lei e uma proibição de discriminações infundadas, sem prejuízo de impor diferenciações de tratamento entre pessoas, quando existam especificidades relevantes que careçam de proteção.
LXVIII. Trata-se de um direito diretamente ligado ao valor da dignidade humana na sua longa luta contra discriminações arbitrárias, sendo tido como um princípio estruturante do sistema de direitos fundamentais e encontrando-se refletido no conteúdo da maioria dos restantes direitos de liberdade e direitos sociais.
LXIX. Ora, na sua vertente negativa, o princípio da igualdade encontra-se presente no n.º 1 do artigo 13.º da CRP e previsto no art. 7.º da DUDH.
LXX. A igualdade negativa proíbe aos poderes públicos discriminações arbitrárias de caráter favorável (privilégios) ou desfavorável (tratamentos desiguais desfavoráveis).
LXXI. Assim, atendendo às circunstâncias, ao invés da aplicação da pena acessória de afastamento da residência e de proibição de contatos com a vitima, deveria ser determinado, a titulo de exemplo, um acompanhamento na residência do casal por parte de técnicas da segurança social, centro de saúde da área de residência, santa casa da misericórdia ou a própria GNR possa fazer um controlo diário a fim de averiguar e apaziguar eventuais conflitos que possam insurgir na residência de ambos.
LXXII. Portanto a igualdade aqui envolve a obrigação de “tratar igualmente o que é igual e desigualmente o que é diferente”, sendo que a igualdade admite situações fundamentadas de tratamento desigual, radicadas em critérios de justiça.
LXXIII. Ora, cremos que, in casu, ao se determinar a aplicação de tal pena acessória ao Arguido, como se de um jovem ou pessoa de 40, 50, 60 anos se tratasse, mostra-se totalmente desadequada, desproporcional e injusta.
LXXIV. Assim, entendemos que o Arguido deveria ser tratado de modo diferente uma vez que, dada a sua situação de facto, a mesma permite e justifica o tratamento desigual quando em equiparação a outros casos,
LXXV. Tratamento desigual das situações de facto desiguais, proibindo, inversamente, o tratamento desigual das situações iguais e o tratamento igual das situações desiguais!
LXXVI. Até porque, o Arguido vê-se totalmente desprotegido e são patentes as diferenças da natureza da sua situação de facto merecendo ser tratado de forma desigual segundo o critério da sua desigualdade.
LXXVII. Pois, a aplicação desta pena acessória, colide com vários direitos fundamentais e constitucionalmente previstos, que no seu liminar normativo, deveria prever a salvaguarda da sua dignidade da pessoa humana que é.
LXXVIII. Assim sendo, o Arguido (com 88 anos) está a passar por um período de várias perdas - perda da independência, da autonomia, das pessoas mais próximas e, do próprio lar, e mais do que isso, a perda irrecuperável da própria identidade.
LXXIX. Portanto, será, constitucionalmente legitima a diferenciação do arguido, devendo ser-lhe aplicado outras medidas ao invés da pena acessória que lhe foi aplicada.
LXXX. Pelo que, abandonar a casa, onde a pessoa habitou durante anos e construiu toda a sua vida, pode ser um evento traumático para a vida do Arguido e um problema para a sociedade.
LXXXI. Assim, é desumano e inqualificável o entendimento do Tribunal à quo ao aplicar a pena acessória aqui em crise, deixando assim o Arguido, desprotegido na sua dignidade pessoal e humana.
LXXXII. Que de outra forma jamais se equacionaria a hipótese, a qualquer cidadão, e muito menos seria de prever, que o estado de direito, por qualquer motivo, pudesse entender que um ser humano, pessoa idosa com 88 anos, reformado, sem qualquer acompanhamento dos filhos e que não sabe ler nem escrever pudesse, nestas circunstancias, ser “despido” na sua total dignidade e condição humana, sem qualquer tutela do Estado de Direito.
LXXXIII. Da violação do Direito à habitação
LXXXIV. Consequentemente, ao ser aplicada a pena acessória de proibição de contactos com a vítima e afastamento da residência desta, prevista no artigo 152º, nº 4 do Código Penal, pelo período de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses, mediante fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, com dispensa de consentimento do arguido, colide também com o seu Direito à habitação - p.e. p. no art. 65.º C.R.P.,
LXXXV. Direito este, a ter uma morada condigna, como direito fundamental de natureza social, que implica determinadas ações ou prestações do Estado, onde tal pena ao ser cumprida deixa o Arguido, pessoa idosa, vetado totalmente à solidão.
LXXXVI. O Arguido tem 88 anos e aufere uma reforma de aproximadamente, € 300,00, tem a 3ª classe, não sabe ler nem escrever e não tem qualquer auxilio por parte dos filhos e de uma hora para a outra vê-se, num futuro próximo, privado da sua habitação e sem qualquer rumo.
LXXXVII. A imposição de afastamento da habitação constitui uma pena bastante gravosa, pois posterga os direitos fundamentais – direito à Habitação.
LXXXVIII. E, não descurando da realidade social em que vivemos, os seus parcos rendimentos não lhe permitem arrendar uma casa ou apartamento devido à inflação no mercado imobiliário e dos bens essenciais para consumo.
LXXXIX. É certo que, a proteção da vitima merece tutela, mas a situação de facto merece uma analise pontual na mediada em que existe uma colisão de direitos/ interesses quando a própria vitima está dependente dos cuidados do Arguido.
XC. E, ao ser decretada tal pena acessória, também ela fica exposta à sua tutela quando a mesma é dependente de terceiros,
XCI. Mas, será que ao aplicar tal pena acessória ao Arguido estamos a proteger a vitima ou antes a criar um próprio dano à vitima?!
XCII. Assim, entende o Arguido, que deve ser revogada a condenação do arguido na pena acessória de proibição de contato com a vitima e afastamento da residência, mediante controlo diário das técnicas da segurança social, do centro de saúde da área de residência do casal, da santa casa da misericórdia e/ ou até acompanhamento diário da GNR a fim de averiguar/controlar a situação na residência do casal.
XCIII. Da violação da Declaração Universal dos Direitos Humanos
XCIV. Contudo, e atento o supra exposto, a convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), de 04/11/1950, vigora diretamente na ordem jurídica portuguesa ex vi do art. 8.º, n.º 2, da CRP, e em patamar inferior ao das normas constitucionais, mas superior ao das leis ordinárias devendo o direito interno ser aplicado de harmonia com a jurisprudência do TEDH, sobre este instrumento jurídico.
XCV. Assim, o art. 16º nº 2 da CRP impõe que os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devam ser interpretados de harmonia com o que nela está consagrado a Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH) de 10/12/1948 sendo estabelecido pelo Artigo XXIX da Declaração Universal dos Direitos Humanos o seguinte:
“2. No exercício de seus direitos e liberdades, toda pessoa estará sujeita apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática.”
XCVI. E, esses direitos e liberdades não podem, em hipótese alguma, ser exercidos contrariamente aos propósitos e princípios das Nações Unidas.”
XCVII. Desta forma, revelando-se impossível alcançar uma solução de harmonização, para se obter uma solução justa para a colisão de direitos haverá que se proceder a uma ponderação dos valores jurídicos aqui explanados, seguindo-se uma metodologia de balanceamento adaptada à especificidade do caso.
XCVIII. Razão pela qual, a resolução concreta da colisão de direitos aqui em crise, a proteção da vitima e a sua consequente desproteção no contexto apresentado, com a colisão da clara violação do direito à habitação, e, sobretudo, do principio da igualdade, que o Arguido especificamente impugna quer no contexto interno, quer no contexto jurídico europeu, onde nos inserimos.
XCIX. Pois, estão os seus direitos sob a influência do paradigma jurisprudencial europeu dos direitos humanos.
C. O Arguido, portanto, vê-se privado do seu direito à habitação sendo tal pena desajustada e desproporcional à sua restrição dos direitos, liberdades e garantias em clara violação disposto nos artigos art.13.º, art. 12.º nº1, 65.º nº1 da CRP, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, da CRP e na sua génese global dos artigos 7.º e 29.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
CI. Da inconstitucionalidade da interpretação do Tribunal à quo ao aplicar a pena acessória de afastamento da residência e proibição de contatos com a vitima, por violação do disposto no art.18.º nº2 da CRP.
CII. Verifica-se uma colisão de direitos/interesses fundamentais que aqui se discutem.
CIII. Pois, por lado, temos a vitima, sendo o fim visado pelo processo penal português a sua proteção na medida em que a própria lei que a (tenta) proteger é exatamente a mesma que a deixa desprotegida nas suas necessidades mais básicas e na génese do pendor do valor da vida humana.
CIV. Cremos que também aqui, o tribunal à quo mal andou, ao balancear os direitos/ interesses fundamentais em crise, fazendo tabua rasa das normas jurídicas que se podem aplicar a situações de facto semelhantes, mas em tudo diferentes!
CV. Importa, assim, recorrer ao princípio da concordância prática ou da harmonização e da ponderação dos valores jurídicos aqui violados, quando,
CVI. Por outro lado, temos o Arguido, pessoa idosa, com 88 anos, que lhe foi aplicada a pena acessória de afastamento da residência e proibição de contatos com a vitima, sendo tal norma violadora de direitos fundamentais e constitucionalmente protegidos pertencentes à categoria dos direitos, liberdades e garantias pessoais, pelo que lhes é aplicável o seu regime específico, previsto no nº2, do art.18º, da CRP.
CVII. Assim, para dirimir o eventual conflito entre direitos fundamentais, estabelece o art. 18°, n° 2 que as restrições legais a esses direitos devem “(...) limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
CVIII. Havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os titulares ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer deles.
CIX. O que aqui se pondera e se discute, são os valores, todos eles essenciais, ao ser humano e em que medida podem tais valores serem colocados em crise atento o esplendor do art.18.º nº2 da CRP,
CX. Pois, o que se projeta é na sua amplitude o Valor da dignidade humana, insuscetível de ser perdida por qualquer homem, muito menos, deveria ser o Arguido diminuído na sua condição humana, atento as suas especificidades.
CXI. De modo que deve-se proceder a uma ponderação dos interesses em causa para se determinar qual é o que carece de maior proteção no caso concreto, atentas as especificidades que o caso padece.
CXII. Desta forma, encontram-se violados o princípio da adequação, da exigibilidade e da proporcionalidade
CXIII. Cremos, que a interpretação que o Tribunal à quo fez ao determinar a aplicação ao Arguido da pena acessória em crise e, sobretudo, tendo em conta os interesses fundamentais aqui ponderados e analisados, é inconstitucional, por se mostrarem, claramente, violados os princípios fundamentais da igualdade, art. 13.º da CRP e art. 7º DUDH e da habitação, art. 65.º da CRP, e violação do principio da proporcionalidade na sua génese constitucional do art. 18.nº 2 CRP, e, na sua ultima ratio globalmente inviolável à luz do art. 29.º nº2 da DUDH, por aplicação do art. 16,º nº2 da CRP, sendo o Arguido, completamente desconsiderado na sua dignidade humana.
CXIV. Sem prescindir,
CXV. Caso Vª Exª assim não entendam, o que por mera hipótese académica se equaciona, consideramos que atento a situação sui generis que o caso comporta, uma vez que contrariamente ao arguido, a vitima pode contar com a ajuda dos filhos, além de que possuem condições que permite ali residir, ainda que provisoriamente, de forma condigna, a mesma passe a residir com um dos filhos, sendo assim, acolhida pelos seus quando a mesma está dependente de terceiros e necessita de cuidados básicos como forma de garantir o equilíbrio possível entre a pena acessória de proibição de contactos com a vítima e afastamento da residência desta.
CXVI. DA APLICAÇÃO DA PENA ACESSÓRIA DE PROIBIÇÃO DE USO E PORTE DE ARMA E DOS BENS APRRENDIDOS DECLARADOS PERDIDOS A FAVOR DO ESTADO
CXVII. Salvo devido respeito, que é muito, por opinião contrária, cremos que os bens apreendidos nos presentes autos não devem ser declarados perdidos a favor do estado quando as suas motivações revelam-se, a nosso ver, insuficientes.
CXVIII. Quando, pela Mmª Juiz de direito foi dito, e bem, a fls. 15 último parágrafo da sentença onde se lê: “no caso concreto há que reconhecer que da matéria factual de que o Arguido vinha acusado não se apurou que o Arguido destinasse as armas à sua utilização direta contra a ofendida”.
CXIX. E, a fls 16 da sentença pode ler-se: “Todavia, entendemos, salvo o devido respeito, que a existência e manutenção das referidas armas no interior da residência do casal, contribuem para o ambiente de medo, pressão, temor e tensão vivenciado pela ofendida, pelo que se entende que as referidas armas são, ainda que de forma indireta, instrumentos de facto ilícito típico.
Assim sendo, não havendo ainda dúvida de que, pela natureza dos objetos e causa e pelas circunstâncias do caso, mormente o caráter violento e irascível do arguido evidenciado nos factos provados, tais objetos põem em perigo a segurança das pessoas, ao abrigo do disposto nos artigos 109°, do Código Penal declaro-os perdidos a favor do Estado e determino que sejam entregues na PSP a quem cabe promover o seu destino, nos termos do disposto no 78º da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro.
CXX. Quando as armas que se encontram apreendidas pertencem ao Arguido e à vitima, sendo por eles adquiridas há muitos anos atrás quando exploravam o restaurante “M...” .
CXXI. Assim, uma vez que as mesmas não têm qualquer ligação com os fatos que aqui se discutem, nem tão pouco, foram utilizadas pelo Arguido para cometer qualquer conduta ilícita, entendemos que as mesmas devem ser devolvidas aos seus proprietários bem como os seus documentos.
CXXII. Porquanto, as mesmas não constituem qualquer perigo para a segurança das pessoas, são armas antigas sem vestígio de qualquer uso.
CXXIII. Também, nas suas motivações, o Tribunal à quo faz enaltecer o caráter do arguido como potenciador de um grau de violência extrema, para dessa forma se encontrarem preenchidos os requisitos do artigos 109°, do Código Penal e declarar (injustamente) tais bens perdidos a favor do estado.
CXXIV. Quando, consideramos que o que está em causa não será a perigosidade ou agressividade do Arguido, mas sim o mau feitio e o jeito “grosseiro” da conduta do Arguido, socialmente não aceite, mas sem qualquer carater criminal.
CXXV. O arguido tem 88 anos e nunca teve qualquer problema com a justiça.
CXXVI. Deve assim, ser revogada a aplicação da pena acessória de proibição de uso e porte de arma, p.e p. no art.152.º nº4 do CP e, devem as mesas serem devolvidas aos seus proprietários, dado que não se encontram preenchidos os pressupostos do artigos 109°, do Código Penal.
CXXVII. DA CONDENAÇÂO DE REPARAÇÂO À VITIMA
CXXVIII. O Arguido vem condenado na sentença de que se recorre a pagar à ofendida a quantia de 2 000,00 a titulo de reparação o que in casu é totalmente descabido uma vez que tal dinheiro é um bem comum do casal, logo, será também a vitima a ressarcir-se a ela própria.
CXXIX. Assim, entendemos que a sentença de que se recorre violou o disposto nos artigos 13.º C.R.P e 7º da DUDH; 65.º da CRP e art.29.º nº2 do DUDH, art. 52.º, art.152.º nº4 e art. 109°, todos do Código Penal, art. 127º e 128º art.410.º nº2 al.c) do C.P.P., art. 35.º nº1 e art.36.º nº7 da lei 112/2009.
Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas. mui doutamente suprirão, deve ser
dado provimento ao presente recurso e, por via dele, ser REVOGADA a sentença recorrida, sendo substituída por outra em que:
a. seja revogada a pena acessória de proibição de contatos com a vitima e afastamento da residência, ou caso Vª Exª assim não entendam o que, por mera hipótese académica se equaciona, b. seja a pena acessória de proibição de contatos com a vitima e afastamento da residência substituída por medidas de controlo diário das técnicas da segurança social, centro de saúde da residência, santa casa da misericórdia e/ ou até acompanhamento diário da GNR a fim de averiguar/controlar a situação na residência do casal.
Sem prescindir, e, caso V.ª Ex.ª assim não entendam nos termos da al. A) e b) c) Em sua substituição, ser a vitima a sair da sua residência e passar a residir com um dos seus filhos.
Em qualquer dos casos, d) Seja revogada a aplicação da pena acessória de proibição de uso e porte de arma, p.e p. no art.152.ºnº4 do CP e, e) Seja revogada a decisão em que declara perdidos a favor do estado os bens apreendidos, e, em consequência, devem os mesmos serem devolvidos aos seus proprietários.
Assim decidindo, farão V. Exas., como sempre, JUSTIÇA!”
3.
A Exma Procuradora da República veio responder ao recurso, concluindo pela sua improcedência nos seguintes termos:
“I-A livre convicção do julgador assentou na prova produzida, integrada com as regras da experiência comum, sem ofensa de qualquer meio de prova de valor reforçado e sem ofensa dos critérios legais de produção ou valoração da prova.
II-As testemunhas BB, CC, EE e AA, filhos do Recorrente e vítima, prestaram depoimentos sinceros e coerentes entre si e não demonstraram qualquer vontade de prejudicar o arguido- seu pai, muito pelo contrário, procuraram justificar o seu comportamento com o consumo de álcool à refeição e até mesmo com um eventual problema psiquiátrico.
III-Em nenhum momento resultou da prova produzida- desde logo, porque a vítima não quis prestar depoimento- que a mesma pretenda continuar a viver com o Recorrente.
IV-Do que o Recorrente discorda é da livre convicção do julgador, mas esta mostra-se assente nas provas produzidas, integradas com as regras da experiência comum, sem ofensa de qualquer meio de prova de valor reforçado e sem ofensa dos critérios legais de produção ou valoração da prova.
V- No caso dos autos, urge garantir a segurança da vítima, especialmente vulnerável devido à sua condição física e estado de saúde, de modo a que esta possa viver o seu dia-a-dia com a maior normalidade e tranquilidade possíveis, sem o medo de novos ataques por parte do arguido ou, pelo menos, sem o constrangimento e sobressalto de temer agressões físicas ou psicológicas por parte deste.
VI-São, igualmente, muito relevantes as necessidades de prevenção no caso concreto, pois o Recorrente, apesar da idade que tem e de ter consciência de que a sua conduta relativamente à vítima é censurável e constitui a prática de crime, continua a adoptar os mesmos comportamentos relativamente àquela, não se coibindo de a vexar, sujeitando-a a comportamentos humilhantes, de ofender a sua honra com impropérios constantes e de condicionar, até, o seu contacto e comunicação com os filhos de ambos.
VII-A idade do arguido e o seu direito à habitação não deve obstaculizar a que lhe seja aplicada a pena acessória de proibição de contactos e de afastamento da residência, com os meios técnicos de controlo à distância, pois só assim é possível garantir que não continua a infligir tais agressões à ofendida, ela também, pessoa de idade e doente.
VIII-A manutenção das armas apreendidas nos autos pelo Recorrente, concretamente, na residência onde habita com a ofendida, constitui factor de risco que urge acautelar, além do que contribui para o ambiente de medo e tensão vivenciado pela ofendida constituindo, ainda que de forma indirecta, um instrumento de facto ilícito típico, devendo manter-se, por isso, a declaração da sua perda a favor do Estado.
IX-O tribunal a quo fixou a indemnização à vítima de acordo com juízos de equidade determinando o seu valor de acordo com a culpa do arguido e a ilicitude da sua conduta, atendendo, ainda, às especiais circunstâncias do caso e gravidade do dano, sendo certo que a vítima não se opôs a que lhe fosse arbitrada essa reparação pelo Recorrente.
(…)”.
4.
Neste Tribunal da Relação, o Exmo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
5.
Cumprido o artigo 417º, nº2, do C.P.P., o arguido não respondeu.
6.
Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência, por o recurso dever ser aí julgado, de harmonia com o preceituado no art.419º, nº3, al.c), do diploma citado.
II. Fundamentação
A) Delimitação do Objeto do Recurso
Sendo consensual na doutrina e na jurisprudência que as conclusões extraídas pelo recorrente da motivação definem e determinam o âmbito do recurso e os seus fundamentos, delimitando para o tribunal superior as questões a decidir e as razões por que devem ser decididas em determinado sentido, sem prejuízo do conhecimento oficioso de certos vícios e nulidades, ainda que não invocados ou arguidas pelos sujeitos processuais, no caso vertente, as questões a decidir são as seguintes:
- Impugnação da matéria de facto/erro de julgamento.
- Desproporcionalidade, desnecessidade e inadequação da pena acessória de proibição de contactos e afastamento da residência.
- Da verificação dos pressupostos legais da declaração de perdimento das armas.
- Da condenação de reparação da vítima.
B) Da sentença recorrida
Para a apreciação do presente recurso, importa ter presente o seguinte teor da sentença recorrida (transcrição).
«(…)
II. Fundamentação
1. Factos Provados
1. O arguido AA e a ofendida GG casaram em ... e residem na Rua ..., ... ..., ....
2. Dessa relação têm quatro filhos, BB, nascida em .../.../1963, CC, nascida em .../.../1981, DD, nascida em .../.../1968 e AA, nascido a .../.../1964.
3. A ofendida é doente oncológica, padecendo de outros problemas de saúde tais como, obesidade.
4. Desde o início do casamento, o arguido adotou um comportamento agressivo com a ofendida, a quem, sem qualquer motivo, agredia fisicamente e apodava de “puta, vaca, filha da puta, canhão, monte de merda”, cuspia-lhe em cima, bem como não a deixava sair de casa quando a mesma queria, dizendo “és puta mas és minha” e “não és tu que mandas”.
5. No dia 24 de dezembro de 2016, o arguido desferiu uma pancada, com a mão aberta, no cachaço da ofendida, fazendo com que esta caísse ao chão.
6. Em consequência da conduta referida em 5., a ofendida sofreu dores.
7. A partir de inícios de 2019, o arguido intensificou o consumo de álcool ao almoço, pelo que, após esta refeição, diariamente, até à presente data, o arguido apoda a ofendida de “puta, vaca, basculho, badalhoca, bêbada”.
8. O arguido quis praticar todos os factos supra descritos, apesar de saber que GG era sua mulher e progenitora dos seus filhos, que o fazia no domicílio comum de ambos, com o propósito concretizado de a maltratar, nomeadamente,
9. … molestando repetidamente o seu corpo e saúde e ofendendo repetidamente a sua honra e consideração, o que também conseguiu.
10. O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram previstas e punidas pela lei penal.
**
Mais se provou que:11. Os factos descritos provocaram na vítima profunda dor, tristeza, angustia e sofrimento.
12.O arguido não tem antecedentes criminais registados.
13. O Arguido, atualmente, continua a residir com a vitima. (Da contestação)
**
2. Factos Não Provadosa) O Arguido é o único a cuidar da vitima e a prestar lhe toda a assistência, pese embora tenha 4 filhos, testemunhas nos autos.
b) A vitima não pretende separar-se do Arguido.
**
3. Motivação dos factos provados e não provadosA convicção do Tribunal fundou-se no conjunto da prova documental junta aos autos e na produzida em audiência de julgamento, analisada e conjugada criticamente à luz das regras da experiência comum, valorada segundo o critério da livre apreciação da prova consagrado no art. 127º do Código de Processo Penal.
A ofendida, no uso do seu direito legal, recusou-se a prestar depoimento.
Valorou o Tribunal, desde logo, o depoimento do arguido que admitiu que ser verdade que apoda a vítima de “puta, vaca, badalhoca, bêbada”, “de tudo um pouco” nas suas palavras, sustentando, no entanto, que o fazia “na brincadeira” e que “só o faz em casa”, “… nunca na rua”.
Mais defendeu que a ofendida o tratava da mesma forma e que não via nisso qualquer problema.
Defendeu ainda que “ele é que faz tudo” em casa e que é ele quem trata dela, já os filhos “só querem dinheiro”.
Mais sustentou que nunca lhe bateu, “ela é que cai”.
O depoimento do arguido, porém, não mereceu qualquer crédito.
Não mereceu crédito, desde logo, pela forma como foi prestado, já que se tratou de um depoimento claramente tendencioso, displicente na forma como encarava o que lhe é imputado, procurando menorizar a gravidade dos seus atos, justificando-o ora porque “não tinha mal nenhum” em apodar a esposa de “puta e vaca”, ora porque a ofendida também o tratava assim (o que não ficou minimamente demonstrado como melhor se verá adiante).
É notório, e decorreu até da forma como se apresentou a defender e desculpabilizar o seu comportamento, que o arguido compreende perfeitamente o caráter errado, e mesmo criminoso, da sua conduta, não se tratando de qualquer “brincadeira” o ato de diariamente apodar a esposa de “puta, vaca, basculho, badalhoca, bêbada”, menosprezando-a, menorizando-a e humilhando-a, constrangendo-a até.
O depoimento do arguido não mereceu ainda qualquer crédito quando confrontado com a demais prova produzida.
Valorou o Tribunal os depoimentos de BB, agente imobiliária, CC, empregada de balcão, DD, empregada de limpeza, e AA, motorista, filhos do arguido e da ofendida.
Os relatos destas testemunhas foram unânimes, asseverando que os episódios de violência física e verbal foram constantes ao longo da vida, vivendo a ofendida num permanente estado de receio e tormento.
A título de exemplo, BB concretizou que já viu o pai cuspir na mãe, puxar-lhe o cabelo, virar-lhe um copo de vinho pela cabeça abaixo, asseverando que no aniversário de casamento há 3 anos, durante a reunião familiar a apodou “monte de esterco, puta, vaca, canhão, cheiras mal…”, asseverando que tais episódios de violência são uma constante.
Explicou ainda que vai, pelo menos, uma vez por mês visitar a mãe e não vai mais vezes porque o pai também a trata mal a ela.
CC, por sua vez, concretizou que “desde que se conhece como gente” que viu o pai maltratar a mãe, admitindo, porém, que tem vindo a piorar.
Explicou que quando visitava a mãe via o pai trata-la por “puta, vaca, patas de elefante, baleia, hipopótamo”, asseverando ainda que, entretanto, e porque o arguido também os insulta, deixou de ir visitar a mãe.
Já DD defendeu que ouviu o pai chamar a mãe de “puta, vaca, elefante…”.
Defendeu ainda que assistiu ao episódio em que na véspera de Natal o arguido agrediu ofendida com um estalo e a atirou ao chão, sustentando ainda ter assistido a outros episódios em que o arguido agrediu a ofendida com encontrões, salientando que a ofendida, devido à sua condição de saúde, tem pouca mobilidade.
Os depoimentos destas testemunhas, além de consonantes entre si, coerentes e assertivos, considerou-os o Tribunal absolutamente sinceros.
Com efeito, as testemunhas referidas prestaram os seus depoimentos de forma calma, espontânea e clara, não demonstrando qualquer vontade de prejudicar o arguido, pelo contrário, antes procurando até justificar o comportamento criminoso do arguido com o facto de consumir álcool às refeições e até com algum potencial problema psiquiátrico (que se apurou não existir).
Por outro lado, valorou ainda o Tribunal o depoimento de FF, empregada doméstica do arguido e da ofendida.
Explicou esta testemunha que há 10 anos que trabalha na casa do arguido e da ofendida, indo lá 2 dias por semana.
Atestou que o arguido depois do almoço apoda a ofendida de “puta, badalhoca, vaca”, asseverando que de há 5 anos a esta parte “tem piorado” o comportamento, asseverando ainda que o arguido dá empurrões à vítima.
Esclareceu ainda que o ambiente que se vive naquela casa não é “de brincadeira”, explicando que a ofendida lhe relata que tem medo.
Finalmente, valorou ainda o Tribunal o depoimento de HH, industrial, amigo da família.
Explicou esta testemunha que há 10 anos foi à festa dos 50 anos de casados do arguido e da ofendida e que “tanto ele, como a gente dele” sempre foram boas pessoas.
Mais asseverou que “é o arguido quem está a olhar pela doença da mulher” e que a linguagem que o arguido utiliza é a da “ribeira de ...”, defendendo que a linguagem utilizada pelo arguido é “espontânea”, tendo reconhecido, ao longo do seu depoimento que ouviu o arguido apodar a ofendida de “puta”.
Reconheceu ainda que “a GG está farta de ouvir aquelas coisas” e que ele próprio lhe disse que “quando precisasse que lhe telefonasse”, reconhecendo ter sentido que ela vivia num clima de “tensão”.
Relativamente aos filhos, defendeu que os filhos são “todos muito amigos da mãe, mas mantêm distância do pai”, sendo que, mais à frente, convidado a explicar o porquê dos filhos manterem distância do pai, defendeu que seria “pela maneira dele ser e de não apoiar a mãe”.
No final do seu depoimento reconheceu que não era visita da casa, explicando que foi contactado pela ofendida para ser testemunha nos presentes autos e que acedeu, sendo que nessa sequência foi lá um dia a casa deles, tendo estado lá cerca de 3 horas e tendo sido nesse período que viu o que relatou ao Tribunal.
Conjugada a prova produzida, como se explicou já, é manifesto que não convenceu o Tribunal a versão do arguido de que insulta a ofendida “na brincadeira”, como o arguido quis fazer crer.
Além do que já se explicou, note-se que até a testemunha HH que claramente foi convidado a ir a casa da ofendida e do arguido para poder servir de testemunha nos presentes autos, naquele curto período de tempo que lá esteve, relatou um ambiente de tensão.
Finalmente, não havendo dúvida de que o arguido cometeu os factos que se julgaram provados, dúvida não há igualmente de que agiu sabendo que a sua conduta é proibida e punida pela lei penal, certo que tais factos são de tal modo graves e reiterados que nada há que justifique tal conduta.
Dúvidas houvesse acerca da sua capacidade de reconhecer o caráter errado da sua conduta, que não há, o relatório pericial é claro e objetivo na asserção de que o arguido não padece de qualquer défice cognitivo, aliás, como se referiu já, a argumentação que apresentou a justificar a sua conduta demonstra que reconhece o caráter errada da mesma.
A este propósito e em face do que já vem dito, julga-se que não serão necessários ulteriores considerandos para se explicar que o argumento de que a linguagem usada pelo arguido é normal e está justificada por ser da “ribeira de ...” é simplesmente descabido.
Ademais, nenhuma prova se fez com credibilidade e consistência no sentido de que é o arguido quem “cuida” da vítima.
Com efeito, a única testemunha a defender genericamente este facto foi HH que não apresentou qualquer razão de ciência relevante nesta matéria, por não ter qualquer conhecimento das rotinas do casal, salientando-se, como já se referiu, que foi convidado a ir a casa da ofendida e do arguido apenas com o propósito de ser testemunha nos presentes autos.
De resto, a ideia de que o arguido é quem “cuida” da ofendida foi expressamente afastada pela testemunha FF, que asseverou que é ela própria quem trata da roupa e da limpeza da casa, salientando que o arguido obstaculiza a limpeza da casa; mais asseverou quanto a cozinhar, tanto cozinha o arguido como a ofendida.
Atestou que efetivamente era o arguido e ela própria que iam às compras, salientando que era a ofendida quem lhe dava a lista, mas, entretanto, e porque o arguido também a insultava no supermercado, deixou de ir às compras.
No mais, como se referiu, a vítima recusou-se a depor, não se tendo apurado, por isso, se pretende ou não continuar a viver com o arguido, julgando-se, em consequência não provado tal facto.
Finalmente, quanto aos antecedentes criminais registados valorou o Tribunal o certificado de registo criminal junto aos autos.
**
III. O DireitoDo crime de violência doméstica
A factualidade suprarreferida é suscetível de integrar a prática pelo arguido de um crime de violência doméstica, p. e p. no art. 152º, nº 1 al. a), nºs 2, 4 a 6, do Código Penal
Sobre o crime de violência doméstica, dispõe o nº1 do art. 152º do Código Penal, no que ora releva que “ Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais: a) cônjuge ou ex- cônjuge; (…) é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.”
O nº 2 do mesmo artigo acrescenta que “No caso previsto no número anterior, se o agente praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima é punido com pena de prisão de dois a cinco anos”.
O crime de violência doméstica é um crime autónomo que encerra um desvalor próprio, complexo, uma vez que o bem jurídico protegido é também ele um bem jurídico complexo, que integra não só a integridade física e moral da vítima, mas, em resumo, a sua dignidade.
De facto, como afirma Américo Taipa de Carvalho, in “Comentário Conimbricense ao Código Penal”, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, fls. 332, “A ratio do tipo não está, pois, na proteção da comunidade familiar, conjugal, educacional ou laboral, mas sim na proteção da pessoa individual e da sua dignidade humana.”
Daqui que as condutas que integram o elemento objetivo deste tipo de ilícito sejam elas próprias bastante diversas.
Com efeito, o tipo objetivo de ilícito é suscetível de abarcar uma série de condutas, nomeadamente maus-tratos físicos, isto é, ofensas à integridade física, e maus-tratos psíquicos, como humilhações, provocações e ameaças.
Trata-se de um crime específico que só pode ser cometido por alguém que tenha uma especial relação de proximidade com a vítima, no que ora releva, o cônjuge ou ex-cônjuge ou alguém de outro ou do mesmo sexo com quem a vítima mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação.
Já ao nível do tipo subjetivo de ilícito exige-se o dolo.
Quanto à agravação prevista no nº 2 do art. 152º do Código Penal, pretende-se aqui salvaguardar os menores e o domicílio da vítima, estabelecendo uma agravação para o crime quando praticado contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima. De facto, como afirma Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direito do Homem” , Universidade Católica Editora, 2007, pág. 406 “O propósito do legislador foi o de censurar mais gravemente os casos de violência doméstica praticados no interior da residência, que deveria ser o lugar onde a vítima deveria estar protegida e não se atacada.”
No caso concreto, face aos factos provados, dúvida não há de que o arguido incorreu na prática deste crime.
Com efeito, como resulta dos factos provados, o arguido, no interior da residência comum do casal, repetidamente injuriou a ofendida, humilhando-a, pondo em causa o direito à honra e o respeito devido à ofendida.
Além disso, no dia 24 de dezembro de 2016, o arguido desferiu uma pancada, com a mão aberta, no cachaço da ofendida, fazendo com que esta caísse ao chão.
Com tais condutas o arguido além de ofender a honra e a integridade física da ofendida, sua esposa, mãe dos seus filhos, e a quem deve, por isso, maior respeito, atentou contra a dignidade pessoal da ofendida, humilhando-a e menorizando-a e fazendo-o dentro do interior da residência da ofendida, no local onde esta deveria sentir-se segura.
Pelo exposto, dúvidas não há de que o arguido cometeu em autoria material um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152°, nº 1, alínea a), nº 2 e 4 a 6, do Código Penal, facto pelo qual deverá ser condenado.
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IV. Pena e Medida da penaAo crime de violência doméstica p. e p. pelo art. 152º nº 1 e 2 do Código Penal cabe a moldura penal abstrata de pena de prisão de dois a cinco anos.
Sobre a determinação da medida concreta da pena dispõe o artigo 71º do Código Penal que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” e o artigo 40º do mesmo Código estabelece no nº 1 que “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.” e no nº 2 que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.”
Resulta daqui que a culpa e a prevenção são os dois termos do binómio com o auxílio dos quais se há-de construir o modelo de medida da pena, sendo estes os dois vetores que, temperados com as demais circunstâncias que rodearam o crime e que estão exemplificativamente enunciadas no nº2 do referido art. 71º, nos hão-de dar a medida da pena, sendo certo que em caso algum a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Relativamente às necessidades de prevenção, têm-se em vista aqui, fundamentalmente a prevenção geral positiva de integração e a prevenção especial positiva ou de socialização.
Às necessidades de prevenção geral positiva cabe a função primordial de estabelecer uma moldura de prevenção, ou como refere Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Notícias, pág. 227 e 228, “a medida da pena há-de ser dada, primordialmente, pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto. (…) Aqui proteção de bens jurídicos assume um significado prospetivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma infringida. Um significado que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou prevenção de integração, que (…) decorre precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena que o art. 18º nº 2 da CRP iniludivelmente consagra.”
Segundo este mesmo autor, a tutela dos bens jurídicos oferecem-nos uma medida ótima, medida esta que não pode ser excedida em nome de considerações de qualquer tipo, mas abaixo, desse “ponto ótimo” outros existem em que a tutela é ainda efetiva e consistente e onde, portanto, a medida da pena pode ainda situar-se sem que perca a sua função primordial. Existe também um ponto mínimo resultante do “quantum da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias”, in obra citada pág. 242, limite mínimo esse que se aponta como o limite inultrapassável de defesa do ordenamento jurídico.
Relativamente à culpa, esta constitui-se como um limite inultrapassável, fundamentado na dignidade da pessoa humana, de todas e quaisquer considerações preventivas. A medida da culpa exerce uma função de proibição do excesso, estabelecendo-se, no nosso código o princípio unilateral da culpa, segundo o qual a culpa já não é fundamento da pena, mas tão-somente seu limite.
Por fim, são as exigências de prevenção especial de socialização que vão determinar, em último termo, a medida da pena.
No caso concreto, quanto ao crime de violência doméstica, analisando as exigências de prevenção geral imediatamente se dirá que são elevadíssimas na medida em que se trata de um tipo de ilícito com repercussões sociais desastrosas.
Analisando os fatores concretos, há que realçar que o grau de ilicitude dos factos se mostra elevado.
Com efeito, salienta-se que o comportamento do arguido é repetido e reiterado, o que demonstra um grau de ilicitude e culpa elevados, sobressaindo que a falta de respeito pela ofendida e o sentimento de impunidade são tais, que o arguido não se inibe de adotar uma conduta absolutamente desrespeitadora da esposa.
Ademais, há que considerar que os comportamentos em causa são, além de reiterados, graves, havendo, pelo menos, um episódio de agressão física em que a vítima caiu ao chão.
Relativamente às condições pessoais do agente, há apenas a que considerar que o arguido está socialmente inserido e não tem antecedentes criminais registados.
Há a valorar ainda a idade do arguido, que é já idoso.
Face a estes factos, julga-se ser adequado e suficiente estabelecer como uma pena de 2 anos e 9 meses de prisão.
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- Da eventual substituição da pena de prisãoAplicada a pena concreta de 2 anos e 9 meses de prisão cumpre apreciar da sua eventual substituição, nos termos do art. 70º do Código Penal.
As finalidades da punição são, como já vimos, a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
A doutrina e a jurisprudência têm salientado que as finalidades da punição a atingir em sede de substituição da medida da pena são essencialmente preventivas: prevenção especial sob a forma de atingir a ressocialização e de prevenção geral sob a forma de defesa do ordenamento jurídico.
Neste âmbito, têm especial relevância as exigências de prevenção especial de socialização, “por serem sobretudo elas que justificam, em perspetiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão”, Figueiredo Dias, obra citada, pág. 332.
Já a prevenção geral surge como limite mínimo de defesa do ordenamento jurídico, como limite à atuação das exigências de prevenção especial de socialização.
No caso, ponderando a idade do arguido e a estigmatização associada ao cumprimento das penas de prisão e a atmosfera e constrangimentos próprios do ambiente prisional, ponderando ainda que o arguido está socialmente inserido, entende o Tribunal adequado substituir a pena de prisão por uma pena não detentiva.
Face ao facto de ter sido condenado a uma pena de 2 anos e 9 meses de prisão, a única pena de substituição aplicável é a suspensão da execução da pena de prisão.
No que toca à possibilidade de suspensão da pena de prisão cumpre acrescentar que o art. 50º, nº 1 do Código Penal estipula que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Assim, além da possibilidade abstrata, face às exigências de prevenção, a lei exige que, em concreto se possa fazer um juízo de prognose favorável no sentido de que simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
De facto, só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro.
Conforme se diz no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-2-2009 no processo 08P2191, relator Conselheiro Souto Moura e publicado em wwww.dgsi.pt, “A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.”
Assim, por um lado, cumpre assegurar em que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com propósitos de prevenção especial, devendo mesmo favorecer a reinserção social do condenado.
Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a sociedade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal, não devendo a suspensão ser vista pela comunidade como um “perdão judicial”.
No caso concreto, há que reconhecer que o juízo de prognose favorável não é muito fácil de fazer. Todavia, há que valorar e sopesar, desde logo, a idade do arguido, não havendo dúvida de que, não obstante a gravidade dos factos julgados, a opção pela pena de substituição favorece a reinserção do arguido.
Por outro lado, há que ter em consideração o facto de o arguido não ter antecedentes criminais e mostrar-se inserido no seu ambiente social.
Assim sendo, entendo que a solene advertência de aplicação da pena de prisão será suficiente para que o arguido passe a ter uma conduta conforme ao direito, pelo que se suspenderá, pelo mesmo período de tempo de 2 anos e 9 meses, a pena de prisão.
A suspensão da pena será acompanhada de regime de prova, nos termos do disposto no artigo 50º, nº 2 do CP, a fim de se garantir que o arguido tem acompanhamento da DGRSP, promovendo a capacitação do mesmo para a consciencialização do caráter errado da sua conduta.
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- Das penas acessóriasComo se disse já, o crime de violência doméstica está ainda sujeito a penas acessórias, em concreto as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.
No caso concreto, quanto à proibição de contactos com a vítima, o nº 5 do artigo 152º do Código Penal estatui ainda que “A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.”
No caso concreto, salvo o devido respeito, entendemos que deve aplicar-se a pena em causa, por ser essencial à proteção da vítima e para que esta consiga passar a sua velhice de forma tranquila e condigna, considerando-se adequado a sua aplicação pelo mesmo período de tempo da pena aplicada.
Ademais, o afastamento deve ser fiscalizado por meios de dispositivos de controlo à distância, consignando-se que tal forma de controlo se mostra, em nosso entender, imprescindível para a proteção da vítima.
No mais, em face da personalidade do arguido, decide-se dispensar o necessário consentimento nos termos do disposto no artigo 36º, nº 7, da Lei nº112/2009.
Com efeito, no caso dos autos, e conforme já referido, tal dispensa justifica-se em virtude da reiteração do arguido e, bem assim, da imprevisibilidade do seu comportamento, que, no limite, se não for devidamente aplacada, pode vir a redundar em atos de maior gravidade e danosidade.
Ademais, conforme é sabido, designadamente pelo alarme social que o crime de violência doméstica tem despertado na nossa comunidade, vários têm sido os casos de violência doméstica que têm redundado em situação de homicídio conjugal, impondo-se, em prol da proteção da vítima, recorrer nesta fase a todos os mecanismos que evitem qualquer repetição de comportamentos como aqueles pelos quais o arguido vai agora ser condenado.
Assim, aplicar-se-á a pena acessória de proibição de contactos com a vítima, com afastamento do arguido da residência e o cumprimento fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância, com dispensa do consentimento do arguido.
Da mesma forma, quanto à proibição de uso e porte de armas, quer da conduta do arguido, quer dos traços da sua personalidade evidenciados nos factos provados, dúvida não há de que se impõe a aplicação da pena acessória em causa.
Quanto ao período de tempo durante o qual deve ser aplicada, entende o Tribunal adequado fixar uma pena acessória de proibição uso e porte de arma pelo período máximo de 5 anos.
Finalmente, atenta a idade do arguido, entendemos não ser de aplicar a obrigação de atender a programas de prevenção da violência doméstica.
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V. Da reparação à vítimaDispõe o artigo 21º, nº 2 da Lei 112/2009 de 16 de Setembro, que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência às suas vítimas que “para efeitos da presente lei há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82º-A do Código de Processo Penal, exceto se a vítima a tal se opuser”.
Por sua vez, o artigo 82º-A, nº 1 do Código de Processo Penal dispõe que não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de proteção da vítima o imponham.
No caso concreto, não houve oposição da vítima à reparação pelo que, entende o Tribunal ser de aplicar a reparação prevista neste dispositivo.
Vejamos melhor.
Dispõe o art. 483º, nº 1 do Código Civil que “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.”
Por outro lado, e sobre os danos não patrimoniais, dispõe o art. 496º do Código civil que “Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.” E no nº 4 estabelece-se que “O montante da indemnização é fixado equitativamente pelo tribunal (…)”.
Ora, no caso concreto, face aos factos provados, dúvida não há de que o arguido violou ilicitamente não só a integridade física da ofendida, causando-lhe dores na agressão de que foi vítima, mas também e sobretudo o seu direito honra, à integridade pessoal e ao bem-estar e deve, por esses factos, ressarcir a ofendida, causando-lhe profunda dor, tristeza e angústia.
Atendendo ao percurso temporal decorrido e à gravidade da conduta em causa, entende-se ser equitativo fixar uma compensação de, pelo menos, €2.000 (dois mil euros) à ofendida pelos danos não patrimoniais sofridos.
Assim, a título de reparação considero adequado fixar o montante de €2.000 à ofendida para ressarcimento dos danos não patrimoniais por si sofridos.
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VI. Destino bens apreendidosCumpre dar destino aos bens apreendidos, cujo destino ainda não foi fixado.
O artigo 109º, nº 1 do Código Penal estatui que “são declarados perdidos a favor do Estado os instrumentos de facto ilícito típico, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos, considerando-se instrumentos de facto ilícito típico todos os objetos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a sua prática.”
No caso concreto, há que reconhecer que da matéria factual de que o arguido vinha acusado não se apurou que o arguido destinasse as armas à sua utilização direta contra a ofendida.
Todavia, entendemos, salvo o devido respeito, que a existência e manutenção das referidas armas no interior da residência do casal, contribuem para o ambiente de medo, pressão, temor e tensão vivenciado pela ofendida, pelo que se entende que as referidas armas são, ainda que de forma indireta, instrumentos de facto ilícito típico.
Assim sendo, não havendo ainda dúvida de que, pela natureza dos objetos e causa e pelas circunstâncias do caso, mormente o caráter violento e irascível do arguido evidenciado nos factos provados, tais objetos põem em perigo a segurança das pessoas, ao abrigo do disposto nos artigos 109°, do Código Penal declaro-os perdidos a favor do Estado e determino que sejam entregues na PSP a quem cabe promover o seu destino, nos termos do disposto no 78º da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro.
(…)”.
C) Apreciação de recurso
- Impugnação da matéria de facto /erro de julgamento
Começa o recorrente por discordar da matéria de facto dada como não provada, mais concretamente com a vertida nas suas duas únicas alíneas a) e b), invocando, de direito, o disposto nos artigos 412º, nº2 e 3, al. b) e 431º, al.b), do CPP.
Consta das mesmas a seguinte factualidade:
a) O Arguido é o único a cuidar da vítima e a prestar-lhe toda a assistência, pese embora tenha 4 filhos, testemunhas nos autos.
b) A vítima não pretende separar-se do arguido.
No caso em apreço, houve documentação da prova produzida em audiência, com a respetiva gravação, razão pela qual pode este tribunal reapreciar em termos amplos a prova, nos termos do artigo 412º, nº3 e 431º,al.b), do CPP, ficando o seu poder de cognição delimitado pelas conclusões da motivação da recorrente.
Como vimos salientando, para que ocorra um erro de julgamento da matéria de facto sindicável em sede de recurso, nos termos do artigo 412º, nº3, do CPP, é preciso que se demonstre que a convicção a que o tribunal de primeira instância chegou sobre a veracidade de determinado facto é implausível face às provas, ou então existem outras hipóteses de verdade também plausíveis que desmentem o facto provado ou o tornam duvidoso.
Ao Tribunal da Relação, na sindicância do apuramento dos factos realizado em primeira instância, cabe, fundamentalmente, analisar o processo de formação da convicção do julgador e concluir, ou não, pela perfeita razoabilidade de se ter dado por provado o que se deu por provado ou como não provado o que se deu como não provado.
E só pode/deve determinar uma alteração da matéria de facto assente quando concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão.
Com efeito, no que concerne ao erro julgamento - impugnação que vai para além do texto da decisão recorrida - vem sendo entendimento afirmado pelos tribunais superiores, de que os recursos constituem remédios jurídicos destinados a corrigir erros de julgamento, não configurando, assim, o recurso da matéria de facto para a Relação um novo julgamento em que este tribunal aprecia toda a prova produzida na 1.ª instância como se o julgamento ali realizado não existisse.
Como escreveu Germano Marques da Silva, in Forum Justitiae, Maio/1999, “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância”.
O respeito pelos princípios da oralidade e imediação na produção de prova, passará por o tribunal de recurso manter a decisão do juiz “a quo” sempre que estiver fundamentada na sua livre convicção baseada na credibilidade de determinadas declarações e depoimentos e for uma das possíveis soluções segundo as regras da experiência comum.
“Entender o contrário equivaleria a considerar que o legislador teria instituído um sistema ilógico, autorizando uma avaliação sucessiva das provas em dois momentos, mas com ferramentas diferentes, em que, incoerentemente, a decisão final caberia não à instância que avaliou com imediação toda a prova mas sim àquela que apenas a avaliou de forma mediada e parcial e está, por isso, menos apetrechada com os instrumentos necessários para reproduzir a verdade histórica do facto sujeito a julgamento”( Ac. da Relação do Porto de 12/10/2016, em que foi relator, Manuel Soares).
Por isso, é que as alíneas a) e b), do nº3 do artigo 412º, do CPP dispõem que a impugnação da matéria de facto implica a especificação dos “concretos” pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados e das “concretas” provas que impõem decisão diversa, decorrendo ainda do n.º 4 do artigo 412.º que as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar as passagens (das gravações) ou os concretos segmentos de tais depoimentos que em que se funda a impugnação e que no seu entender invertem a decisão proferida sobre a matéria de facto, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 6 do artigo 412.º).
Retomando o caso em apreço, o recorrente indicou os pontos de facto incorretamente julgados da sentença recorrida.
Outrossim, o recorrente indicou também os meios probatórios que, no seu entender, impõem decisão diversa da recorrida, situando na gravação as respetivas passagens dos depoimentos.
Vejamos antes de mais o que aduziu o tribunal recorrido ao dar como não provada a factualidade que o arguido vem impugnar.
Fez-se constar na respetiva motivação o seguinte:
“Ademais, nenhuma prova se fez com credibilidade e consistência no sentido de que é o arguido quem “cuida” da vítima.
Com efeito, a única testemunha a defender genericamente este facto foi HH que não apresentou qualquer razão de ciência relevante nesta matéria, por não ter qualquer conhecimento das rotinas do casal, salientando-se, como já se referiu, que foi convidado a ir a casa da ofendida e do arguido apenas com o propósito de ser testemunha nos presentes autos.
De resto, a ideia de que o arguido é quem “cuida” da ofendida foi expressamente afastada pela testemunha FF, que asseverou que é ela própria quem trata da roupa e da limpeza da casa, salientando que o arguido obstaculiza a limpeza da casa; mais asseverou quanto a cozinhar, tanto cozinha o arguido como a ofendida.
Atestou que efetivamente era o arguido e ela própria que iam às compras, salientando que era a ofendida quem lhe dava a lista, mas, entretanto, e porque o arguido também a insultava no supermercado, deixou de ir às compras.
No mais, como se referiu, a vítima recusou-se a depor, não se tendo apurado, por isso, se pretende ou não continuar a viver com o arguido, julgando-se, em consequência não provado tal facto”.
Defende o recorrente que da prova produzida apenas poderia o tribunal ter concluído que era ele o “único a cuidar da vítima e a prestar-lhe toda a assistência”.
A respeito desta factualidade, e para além das suas próprias declarações, trouxe à liça segmentos (que situou por referência à gravação), dos depoimentos das testemunhas BB, CC, AA, EE (seus filhos e da ofendida) - pretendendo com eles demonstrar que, a respeito de quem trata a vitima, prestaram depoimentos tendenciosos, omitindo factos sobre quem realmente presta auxílio no dia a dia à vítima (ele próprio) - e da testemunha FF (empregada doméstica do arguido e da vítima), este para demonstrar que as suas funções na qualidade de empregada doméstica estavam bem definidas e que só se deslocava à residência duas tardes por semana. .
Para além disso, convocou segmentos do relatório da sua perícia médico-legal (“ de notar que o examinado é quem assume algumas tarefas da casa, como sair para ir às compras ou cozinhar, mantendo a capacidade de conduzir nas proximidades de casa”; “ de notar, no entanto, que o examinado vive sozinho com a esposa, obesa, com patologia oncológica, que será bastante dependente e que o próprio examinado já não tem idade que lhe permite assumir o papel de cuidador com eficácia”) e ainda do relatório da perícia de avaliação do dano corporal realizado à vítima (“A examinada (…) e apresenta marcha claudicante, com recurso a ajudas técnicas”), elementos documentais juntos aos autos que, de acordo com o recorrente, apontam também no referido sentido da vítima não poder viver sozinha e depender de si.
Em suma, segundo o recorrente « é “gritante” o facto dado como não provado quando na realidade “o Arguido é o único a cuidar da vitima e a prestar lhe toda a assistência, pese embora tenha 4 filhos”; “o Arguido tem 88 anos e a vítima tem 76 anos de idade”; “Estão casados há mais de 60 anos e residem sozinhos na habitação própria do casal”; “A vítima, contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo e das próprias testemunhas, tem mobilidade reduzida entre outras patologias(…)”; “ os filhos, ora testemunhas, só lá vão visitá-los quando vão buscar a mãe para ir a consultas médicas no Porto”; “ como está bem de ver, as testemunhas raramente frequentam a casa dos pais”; “ também se denota uma certa resistência das testemunhas em quererem reconhecer os cuidados/auxílio que o Arguido presta à mãe”; as funções da empregada da limpeza circunscrevem-se a duas tardes por semana, passando por tratar da limpeza da casa, cuidar do quintal, tratar das roupas e acompanhar o arguido às compras e dai que, como tal, só pode ser o arguido a fazer as lides de casa, incluindo tratar e cuidar da vítima – desde vesti-la, calça-la, preparar as refeições, pentear o cabelo, dar-lhe banho massajas as pernas.
Ora, da argumentação aduzida pelo recorrente não podemos deixar de concluir que o mesmo não procedeu à indicação de quaisquer provas que imponham decisão diversa da fixada, tendo-se antes limitado a impor a sua leitura dos meios probatórios, insurgindo-se com a falta de credibilidade que o tribunal a quo conferiu às suas declarações e com a convicção que o tribunal formou em face da demais prova produzida.
Se é certo que lhe assiste o direito de discordar da convicção formada pelo tribunal a respeito da matéria de facto dada como não provada, não é menos certo também que não lhe basta demonstrar que outra convicção era também possível.
Impunha-se ao recorrente o ónus de demonstrar que ocorreu um erro de julgamento, ou seja, que as provas que trouxe à liça não comportam de modo algum a conclusão a que o tribunal chegou, no sentido de ter dado como não provado que o arguido é o único a cuidar da vítima e a prestar-lhe toda a assistência, mas sim o contrário.
Mas a verdade é que tais meios probatórios, a cuja audição procedemos, de modo algum impõem decisão diversa, não podendo deixar de retirar-se dos mesmos o que deles retirou o tribunal recorrido e o levaram a concluir pela não prova do primeiro facto impugnado pelo recorrente.
Sempre se dirá que o recorrente não invocou um verdadeiro erro de julgamento, porquanto, ao longo da sua alegação, nunca fez qualquer alusão a que o tribunal tenha retirado e percebido dos meios probatórios algo que deles não resulta de forma alguma. Por exemplo, que o tribunal tenha retirado dos depoimentos testemunhais e das declarações do arguido algo que por eles não foi dito, ou o foi de forma contrária ao apreendido pelo tribunal recorrido.
O processo de convencimento não merece qualquer reparo, tendo o tribunal recorrido aduzido as razões pelas quais entendeu que nenhuma prova foi feita com credibilidade e consistência no sentido de ser o arguido quem “cuida” da vítima, mais tendo explicado porque razão não valorou o depoimento da testemunha HH e em que medida ponderou o depoimento da testemunha FF, não ignorando a circunstância da mesma apenas prestar serviço doméstico na residência do arguido e ofendida dois dias por semana.
O tribunal a quo beneficiando da posição privilegiada resultante da sua imediação fez a sua opção relativamente à factualidade que considerou provada e não provada, explicando o porquê da mesma, o processo lógico-formal que lhe serviu de suporte.
Esquece o recorrente que a convicção que vale é a do tribunal e pretende impor a sua, e dai que aquilo que acabe por impugnar é a convicção do tribunal e não a matéria de facto.
Também no que se refere ao segundo facto não provado, a impugnação deverá improceder.
O recorrente limitou-se, mais uma vez, a pôr em causa a convicção do tribunal recorrido quando entendeu inexistir prova para concluir que a vítima não pretende separar-se do arguido, desde logo face à não prestação de declarações por parte desta. Ademais, o segmento por si trazido à liça das declarações prestadas pela testemunha FF, na ausência de outros elementos probatórios, é manifestamente insuficiente para concluir em tal sentido.
Concluir-se como pretende o arguido apenas é só porque a vítima já vive consigo há mais de 60 anos e não lhe faltaram oportunidades para se separar, caso fosse essa a sua vontade, tanto mais que tem a sua independência económica, é manifestamente insuficiente à luz das regras da experiência comum, desde logo se atentarmos na personalidade do arguido evidenciada dos factos e das suas declarações.
Por tudo o exposto, sem necessidade de outras considerações, improcede neste segmento da impugnação da matéria de facto, o recurso interposto.
- Desproporcionalidade e inadequação da pena acessória de proibição de contactos e afastamento da residência.
Foi entendimento perfilhado pelo tribunal recorrido condenar o arguido AA na pena acessória de proibição de contactos com a vítima e afastamento da residência desta, pelo período de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses, mediante fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, com dispensa de consentimento do arguido.
Como vem sendo afirmado pela doutrina e jurisprudência (vide, entre outros, Cristina Augusto Teixeira Cardoso, A violência doméstica e as penas acessórias, Universidade Católica, Porto, 2012 e Ac. da R.P. de 01/02/2012, proc. 170/10.0PBLMG, acessível no endereço www.dgsi.pt), apesar da aplicação de uma pena acessória pressupor a condenação numa pena principal, não se basta com esta, pois a sua aplicação depende do preenchimento de diferentes requisitos, relacionados com a execução do crime, com a culpa do agente, sendo que nem todas as situações reclamam a aplicação destas penas, mas apenas os casos mais graves.
À aplicação de uma pena acessória, tal como como acontece em relação à pena principal, subjaz um juízo de censura global pelo crime praticado, daí que para a determinação da medida concreta de uma e outra se imponha o recurso aos critérios estabelecidos no art.º 71.º do Código Penal. Consequentemente, na graduação da sanção acessória o Tribunal deve atender à culpa do agente e às exigências de prevenção, bem como a todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra este.
Revertendo ao caso sub judice, ponderou-se a tal propósito que (…) as exigências de prevenção geral (…) são elevadíssimas na medida em que se trata de um tipo de ilícito com repercussões sociais desastrosas; (…) o grau de ilicitude dos factos (…) elevado; (…) o comportamento do arguido é repetido e reiterado, o que demonstra um grau de ilicitude e culpa elevados, sobressaindo que a falta de respeito pela ofendida e o sentimento de impunidade são tais, que o arguido não se inibe de adotar uma conduta absolutamente desrespeitadora da esposa.
Ademais, há que considerar que os comportamentos em causa são, além de reiterados, graves, havendo, pelo menos, um episódio de agressão física em que a vítima caiu ao chão.
Relativamente às condições pessoais do agente, há apenas a que considerar que o arguido está socialmente inserido e não tem antecedentes criminais registados.
Há a valorar ainda a idade do arguido, que é já idoso”.
No que em especial se refere à pena acessória ora em análise aduziu-se ainda na decisão recorrida que:
“No caso concreto, salvo o devido respeito, entendemos que deve aplicar-se a pena em causa, por ser essencial à proteção da vítima e para que esta consiga passar a sua velhice de forma tranquila e condigna, considerando-se adequado a sua aplicação pelo mesmo período de tempo da pena aplicada.
Ademais, o afastamento deve ser fiscalizado por meios de dispositivos de controlo à distância, consignando-se que tal forma de controlo se mostra, em nosso entender, imprescindível para a proteção da vítima.
No mais, em face da personalidade do arguido, decide-se dispensar o necessário consentimento nos termos do disposto no artigo 36º, nº 7, da Lei nº112/2009.
Com efeito, no caso dos autos, e conforme já referido, tal dispensa justifica-se em virtude da reiteração do arguido e, bem assim, da imprevisibilidade do seu comportamento, que, no limite, se não for devidamente aplacada, pode vir a redundar em atos de maior gravidade e danosidade.
Ademais, conforme é sabido, designadamente pelo alarme social que o crime de violência doméstica tem despertado na nossa comunidade, vários têm sido os casos de violência doméstica que têm redundado em situação de homicídio conjugal, impondo-se, em prol da proteção da vítima, recorrer nesta fase a todos os mecanismos que evitem qualquer repetição de comportamentos como aqueles pelos quais o arguido vai agora ser condenado.
Assim, aplicar-se-á a pena acessória de proibição de contactos com a vítima, com afastamento do arguido da residência e o cumprimento fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância, com dispensa do consentimento do arguido”.
Considerando os critérios que foram ponderados na determinação da medida concreta da pena principal e que aqui se dão por reproduzidos, para todos os efeitos legais, designadamente, o grau de culpa do arguido, o qual agiu com dolo direto, forma mais grave da culpa, e as necessidades de prevenção geral e especial que fazem sentir, sendo as primeiras elevadíssimas, dada a elevada incidência do crime de violência doméstica, fenómeno social transversal em todos os estratos sociais, e não sendo de descurar estas últimas, não obstante a ausência de antecedentes criminais por banda do arguido e a sua integração social, porquanto o mesmo não interiorizou a gravidade e desconformidade da sua atuação à lei, nem evidenciou uma atitude de arrependimento ou disposição diversa para o futura, perfilhamos do entendimento que se mostra ajustada, adequada e proporcional a aplicação ao arguido da pena acessória em apreço e na medida em que o foi.
Ora, dispõe o art. 152º, n.º 4 e 5, do Código Penal, que:
“4 - Nos casos previstos nos números anteriores, incluindo aqueles em que couber pena mais grave por força de outra disposição legal, podem ser aplicadas ao arguido as penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de armas, pelo período de seis meses a cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de prevenção da violência doméstica.
5 - A pena acessória de proibição de contacto com a vítima deve incluir o afastamento da residência ou do local de trabalho desta e o seu cumprimento deve ser fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.”
Ao contrário do que acontecia até à redação do nº 5 do artigo 152º, introduzida pela lei 19/2013 de 21.02, este último diploma ao substituir a forma verbal pode pela forma verbal deve deixou de prever a possibilidade de afastar o arguido da residência ou do local de trabalho da vítima para passar a prever tal obrigação, o mesmo se passando também com a fiscalização do seu cumprimento por meios técnicos de controlo à distância, o que evidencia, neste particular, uma acrescida determinação legal na aplicação dos meios técnicos de controlo à distância.
Porém, tal não basta para se entender que a lei dispensa a formulação de um juízo de imprescindibilidade da proteção da vítima (neste sentido, Ac. RG de 07/02/2022 proferido no processo 540/20.5GAEPS.L1), como resulta evidente do nº 1 do artigo 35º da Lei 112/2009 de 16/09: “ O tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos art. 52 e 152 do Código Penal(…) deve, sempre que tal se mostre imprescindível para a proteção da vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância.”(sublinhado nosso).
Com a pena acessória em apreço está em causa a maximização da proteção da vítima, sendo indiscutível a importância da aplicação das penas acessórias, em especial o afastamento do agressor da residência da vítima, nos termos do nº5 do artigo 152º do C.Penal, sempre que a gravidade dos factos e o juízo de prognose emitido pelo julgador acerca do comportamento futuro do agressor o justifiquem, por revelarem a possibilidade séria de reincidência ou continuação da prática criminosa.
A aplicação da pena acessória de proibição de contacto com a vítima, incluindo o afastamento da residência desta, prevista pela primeira vez na Lei nº7/2000, de 27 de maio é reveladora da preocupação do legislador em dotar a lei de mecanismos tendentes à proteção da vítima dos crimes de violência doméstica, permitindo que esta mantenha a sua residência na casa onde habitava com o agressor, afastando este da mesma, desse modo se evitando a prática de novos atos de maus tratos.
Sem que a tal desiderato possa ou deva obstaculizar a circunstância, que se verifica na maioria dos casos de violência doméstica, de ser a vítima quem tem de sair de casa e recorrer a ajuda de familiares, amigos ou a casas de abrigo, em consequência dos comportamentos do agressor para consigo.
No caso vertente, cremos que a pena acessória questionada pelo arguido, encontra-se devidamente justificada na decisão recorrida, correspondendo à melhor forma de compatibilizar os desígnios de reinserção do arguido e de defesa da vítima, na medida em que não determinando (por ora) o cumprimento efetivo de uma pena de prisão, fica o mesmo obrigado a afastar-se compulsivamente da ofendida.
O distanciamento (físico e emocional) entre arguido e ofendida, torna-se necessário, a fim de prevenir a prática de novos ilícitos, restaurando, de forma eficaz, a segurança e tranquilidade da vítima e a sua autoestima.
Na verdade, não é de modo nenhum certo, em face dos factos vertidos na factualidade provada e da personalidade evidenciada nos mesmos, que o arguido não necessite deste período de tempo de duração da pena acessória para interiorizar, de vez, que tem de respeitar a sua mulher, mãe dos seus filhos, e daí que por manifestamente imprescindível à proteção da vítima – interesse único que por força de tal imposição se impõe acautelar – o tribunal lhe tenha imposto, e bem, tal pena acessória, e mais tenha determinado a sua fiscalização por meio de controlo à distância, fiscalização essa que em face da sua imprescindibilidade para a proteção dos direitos da vítima não carecia do consentimento do arguido, conforme resulta do estatuído no citado art.36º,nº7.
Como se referiu na decisão recorrida, a reiteração da atuação do arguido ao longo dos anos e a imprevisibilidade do seu comportamento faz antever que, no limite, se não for devidamente aplacada, pode vir a redundar em atos de maior gravidade e danosidade.
A factualidade provada expressa bem o autêntico “massacre” de que a ofendida vem sendo vítima.
Inúmeras são as situações com que nos vamos deparando na prática judiciária em que os agentes deste tipo de crime são primários, como é o caso do arguido, e integrados socialmente.
Porém, a violência doméstica ocorre e há que combatê-la e proteger a vítima.
E o que se pretende com a imposição de tal pena acessória é prevenir o conflito, protegendo-se, dessa forma, a vítima, mostrando-se simultaneamente ao arguido que se está a impedir a continuação da sua atividade criminosa, devendo, por isso, perceber que tem de respeitar a mulher, bem como interiorizar a gravidade e desconformidade da sua atuação à lei, ao invés de a desvalorizar, seja porque a considera uma “ brincadeira”, seja porque só o faz em casa e “nunca na rua”.
Visa-se proteger a vítima, atenta a sua maior debilidade e fragilidade no relacionamento com o agressor, permitindo-lhe, nomeadamente, que permaneça na residência comum do casal, sem o risco de continuar a ser alvo de maus tratos por parte deste.
Ainda que se reconheça que a aplicação da pena acessória em apreço e a sua fiscalização eletrónica durante o período de 2 anos e 9 meses possa causar constrangimentos ao arguido, atenta até a sua idade, a mesma é necessária, proporcional e adequada à supremacia dos direitos da vítima, especialmente vulnerável pela sua condição física e estado de saúde (doente oncológica), direitos que se pretendem acautelar, designadamente o direito à sua integridade física e moral, à sua dignidade. A alegação do recorrente de que o tribunal recorrido, ao invés de proteger a vítima, está a obstaculizar a essa proteção, privando-a do seu único e principal auxílio/cuidador, não faz qualquer sentido.
Com efeito, para além desta factualidade não ter resultado provada, sempre se dirá que mesmo a admitir-se que o arguido prestasse algum auxílio à ofendida, qualquer pessoa no lugar desta preferirá ser auxiliada diariamente por uma terceira pessoa (familiar ou não) do que continuar a sujeitar-se a ser humilhada reiteradamente pelo marido.
Alega o arguido que abandonar a casa, onde habitou durante anos e construiu toda a sua vida, pode ser um evento traumático para a sua vida e um problema para a sociedade e que é desumano e inqualificável o entendimento do tribunal recorrido ao decidir aplicar-lhe a pena acessória.
Temos para nós que desumano e inqualificável foi o comportamento assumido pelo arguido ao longo da sua vida para com a mulher, manifestando total desrespeito pela mesma, ofendendo-a na sua honra e dignidade, diminuindo-a enquanto pessoa. Aliás, desvaloriza a sua conduta, chegando ao ponto de referir que o faz por “brincadeira”, “só em casa”, “nunca na rua”.
Urge, pois, que a vítima possa viver o seu dia a dia dentro da normalidade e com a tranquilidade de que necessita, atenta a doença de que padece, sem receio de ataques verbais, psicológicos e físicos, sendo completamente descabido, como parece pretender o recorrente, que seja a vítima desse tratamento, levado a cabo pelo arguido, a deixar a sua residência, onde sempre viveu, ainda que pudesse ir viver com algum dos filhos, por forma a que o arguido não fosse privado de continuar a viver na sua habitação.
A idade do arguido não pode servir para o premiar, em prejuízo da vítima dos maus tratos que é quem tem de ser protegida, idade que também não o coibiu de continuar a sujeitar a mulher a comportamentos humilhantes, ofensivos da sua integridade física e psicológica e que ainda não interiorizou serem desconformes à lei.
A aplicação ao arguido, ora recorrente, da pena acessória em apreço não viola assim qualquer direito constitucional dos invocados pelo arguido, seja o principio da igualdade (na sua vertente negativa, como alegou o recorrente), da proporcionalidade (artigo18,nº2), da habitação, nem a Declaração Universal dos Direitos Humanos, sendo certo que, ainda que assim não fosse, os direitos fundamentais expressamente consagrados na lei fundamental podem sofrer limitações decorrentes de outros interesses igualmente protegidos, como é o caso da proteção das vítimas de violência doméstica, que, aliás, o nosso legislador, nos termos que já referimos, teve o cuidado de regulamentar pormenorizadamente na Lei 112/2009, de 16/9.
Em suma, ao contrário do que alega o recorrente, não vislumbramos que o tribunal recorrido ao aplicar a pena acessória em causa tenha procedido a qualquer interpretação inconstitucional da norma por violação dos mencionados princípios constitucionais.
Nos termos e pelos fundamentos expostos, improcede também neste segmento o recurso interposto.
- Da verificação dos pressupostos legais da declaração de perdimento das armas.
Insurge-se também o arguido com a decisão recorrida na parte em que declarou perdidas a favor do Estado as armas que se encontram apreendidas.
Alega, para o efeito, que as armas apreendidas “não têm qualquer ligação com os fatos que aqui se discutem, nem tão pouco, foram utilizadas pelo Arguido para cometer qualquer conduta ilícita”; “as mesmas não constituem qualquer perigo para a segurança das pessoas, são armas antigas sem vestígio de qualquer uso”, “ o Tribunal à quo faz enaltecer o caráter do arguido como potenciador de um grau de violência extrema, para dessa forma se encontrarem preenchidos os requisitos do artigos 109°, do Código Penal e declarar (injustamente) tais bens perdidos a favor do estado”; “o que está em causa não será a perigosidade ou agressividade do Arguido, mas sim o mau feitio e o jeito “grosseiro” da conduta do Arguido, socialmente não aceite, mas sem qualquer carater criminal”; “O arguido tem 88 anos e nunca teve qualquer problema com a justiça”.
Conclui pela revogação da aplicação da pena acessória de proibição de uso e porte de arma, p. e p. no art.152.º nº4 do CP, com a consequente devolução das armas apreendidas aos seus proprietários, dado que não se encontram preenchidos os pressupostos do artigo 109°, do Código Penal.
De acordo com o disposto neste último preceito legal “são declarados perdidos a favor do Estado os instrumentos de facto ilícito típico, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos, considerando-se instrumentos de facto ilícito típico todos os objetos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a sua prática”, acrescentando o seu número 2 que “o disposto no número anterior tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz”.
Como refere Figueiredo Dias, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas-Editorial Notícias, 1993, pág. 627, a perda de objetos regulada no Código Penal, não é uma pena acessória, “porque a perda não possui qualquer ligação com a culpa do agente pelo ilícito-típico perpetrado: podendo o instituto intervir mesmo relativamente a inimputáveis, por um lado, e podendo ele intervir, por outro lado, mesmo que nenhuma pessoa determinada possa ser perseguida ou condenada, torna-se patente que a – eventual – culpa do agente não constitui sequer limite da intervenção da providência.” E, mais acrescenta que a perda é função da perigosidade do objecto e das exigências, individuais e colectivas, de segurança, não da culpa do agente e do terceiro (caso se trate de objecto pertença de terceiro, matéria a que se reporta o artigo 111º).
Constituem pressupostos legais da declaração de perda:
- Que os objetos sejam instrumentos da prática de um facto ilícito típico, isto é, que tenham sido servido ou estivessem destinados a servir para a prática desse facto;
- A sua perigosidade.
A propósito deste segundo pressuposto, diz-nos o Ac. da Relação de Coimbra de 06/05/2020, Proc. nº 41/18.1T9CBR, que pode ser lido em www.dgsi.pt: “a determinação do carácter perigoso dos instrumentos varia em função do critério para tanto utilizado. Assim, pode ser usado um critério objectivo, que atende apenas às características do objecto, um critério subjectivo, que atende à utilidade do objecto para o agente, um critério concreto, que atente às circunstâncias do caso concreto, um critério abstracto, que considera a perigosidade em termos gerais e um critério misto, conjugando vários dos anteriores critérios (cfr. João Conde Correia, ob. cit., pág. 71).
O C. Penal, como resulta do nº 1 do art. 109º, prevê um critério objectivo. Para a qualificação de um instrumento como perigoso, há que atender à aptidão que o mesmo tem, em função das suas características próprias, para porem em risco a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem o risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos. Mas a lei prevê também um critério concreto, quando determina no mesmo nº 1, que também as circunstâncias do caso concreto devem aferir a perigosidade do instrumento objecto da declaração de perda.”
Aduz-se ainda no mesmo aresto, que “sendo o critério objectivo complementado pelo critério concreto, a relação entre a perigosidade objectiva e as concretas circunstâncias do caso pode determinar, como alerta Figueiredo Dias (ob. cit., pág. 623), a convocação do próprio agente, implicando, nesta medida, que na avaliação da perigosidade intervenha também um critério subjectivo.
Em suma, o ponto de partida é sempre a perigosidade objectiva do instrumento, à qual se devem juntar as concretas circunstâncias do caso e a personalidade do agente que através da prática do facto se revela, para, numa análise global, se concluir a final, pela perigosidade ou não e consequente confisco ou não, daquele.”
No caso em apreço, na sequência da apresentação da queixa contra o arguido por violência doméstica na pessoa da sua esposa, foram apreendidas na residência do mesmo, uma arma de fogo de defesa, classe B1, calibre 6,35 mm, marca ..., com livrete de manifesto nº...10 e três carregadores, parte integrante da mesma e 48 munições do mesmo calibre e 4 munições de salva; uma arma de caça, classe C, calibre 12mm, com livrete de manifesto nº...04 e oito munições do mesmo calibre, possuindo o arguido autorização de detenção das referidas armas no seu domicílio, emitida pela PSP ....
Tais armas, de acordo com a decisão condenatória recorrida, foram declaradas perdidas a favor do Estado, tendo-se aduzido a tal respeito o seguinte:
“No caso concreto, há que reconhecer que da matéria factual de que o arguido vinha acusado não se apurou que o arguido destinasse as armas à sua utilização direta contra a ofendida.
Todavia, entendemos, salvo o devido respeito, que a existência e manutenção das referidas armas no interior da residência do casal, contribuem para o ambiente de medo, pressão, temor e tensão vivenciado pela ofendida, pelo que se entende que as referidas armas são, ainda que de forma indireta, instrumentos de facto ilícito típico.
Assim sendo, não havendo ainda dúvida de que, pela natureza dos objetos e causa e pelas circunstâncias do caso, mormente o caráter violento e irascível do arguido evidenciado nos factos provados, tais objetos põem em perigo a segurança das pessoas, ao abrigo do disposto nos artigos 109°, do Código Penal declaro-os perdidos a favor do Estado e determino que sejam entregues na PSP a quem cabe promover o seu destino, nos termos do disposto no 78º da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro”.
Da factualidade assente não resulta, de facto, que o arguido tenha feito uso de qualquer das armas em questão, não possuindo, por isso, os factos apurados e com base nos quais foi condenado pela prática do crime de violência doméstica, qualquer relação com as armas apreendidas.
Mas também é certo que a norma contida no nº 1, do artigo 109º não impõe como condição da sua aplicação que os objetos apreendidos tenham uma relação direta com o crime imputado ao arguido. A relação pode ser apenas indireta.
As armas em questão, de fogo, pela sua natureza, são instrumentos objetivamente perigosos, pois, pelas próprias características têm uma especial aptidão para criarem perigo para a segurança das pessoas.
Por outro lado, não podemos também omitir, como bem se salientou na decisão recorrida, não obstante a ausência de antecedentes criminais, a personalidade violenta do arguido evidenciada na factualidade - que o arguido considera apenas tratar-se de “mau feitio”, “jeito “grosseiro”, tudo a apontar que não interiorizou a gravidade e desconformidade da sua atuação à lei - na qual se inclui também um episódio de agressão física ocorrido em 2016. Ademais, o arguido intensificou o consumo de álcool, como aí se refere, a partir de 2019, reiterando diariamente os seus comportamentos consubstanciadores do crime em apreço.
Na senda da decisão recorrida, cremos que a manutenção na posse do arguido das armas em apreço coloca em perigo a segurança das pessoas, designadamente da ofendida.
A declaração de perda é assim adequada e proporcional, pese embora a invocada ausência de antecedentes criminais do recorrente.
No que em especial se refere à aplicação da pena acessória de proibição de uso e porte de arma, tendo-se o recorrente limitado, neste particular, como evola das conclusões de recurso, a pedir a sua revogação, sem mais, mantém-se o decidido nos seus precisos termos, o qual não merece reparo, tendo acolhimento legal.
Improcede também neste segmento o recurso interposto.
Condenação do arguido no pagamento da indemnização à vítima.
Como resulta da decisão recorrida, o arguido, ora recorrente, foi condenado a pagar à ofendida a quantia de €2.000 (dois mil euros) a título de ressarcimento dos danos não patrimoniais por si sofridos.
A este propósito fez-se constar da decisão recorrida o seguinte:
“Dispõe o artigo 21º, nº 2 da Lei 112/2009 de 16 de Setembro, que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência às suas vítimas que “para efeitos da presente lei há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82º-A do Código de Processo Penal, exceto se a vítima a tal se opuser”.
Por sua vez, o artigo 82º-A, nº 1 do Código de Processo Penal dispõe que não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de proteção da vítima o imponham.
No caso concreto, não houve oposição da vítima à reparação pelo que, entende o Tribunal ser de aplicar a reparação prevista neste dispositivo.
Vejamos melhor.
Dispõe o art. 483º, nº 1 do Código Civil que “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.”
Por outro lado, e sobre os danos não patrimoniais, dispõe o art. 496º do Código civil que “Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.” E no nº 4 estabelece-se que “O montante da indemnização é fixado equitativamente pelo tribunal (…)”.
Ora, no caso concreto, face aos factos provados, dúvida não há de que o arguido violou ilicitamente não só a integridade física da ofendida, causando-lhe dores na agressão de que foi vítima, mas também e sobretudo o seu direito honra, à integridade pessoal e ao bem-estar e deve, por esses factos, ressarcir a ofendida, causando-lhe profunda dor, tristeza e angústia.
Atendendo ao percurso temporal decorrido e à gravidade da conduta em causa, entende-se ser equitativo fixar uma compensação de, pelo menos, €2.000 (dois mil euros) à ofendida pelos danos não patrimoniais sofridos.
Assim, a título de reparação considero adequado fixar o montante de €2.000 à ofendida para ressarcimento dos danos não patrimoniais por si sofridos”.
A este respeito o recorrente limitou-se a alegar que a condenação é totalmente descabida, uma vez que “tal dinheiro é um bem comum do casal, logo, será também a vítima a ressarcir-se a ela própria”.
Não tendo o recorrente, a este respeito, colocado qualquer questão com vista à sua apreciação por este tribunal de recurso, e não passando o considerando tecido de “mero desabafo”, resta manter o decido pelo tribunal recorrido no que tange à condenação em apreço.
III. Dispositivo
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes da secção penal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido AA, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC (art.º 8 n.º 5 e tabela III anexa do RCP).
(Texto elaborado pela relatora e revisto pelos signatários – art.94º, nº 2, do C.P.P.)
Guimarães, 6 de fevereiro de 2023
Desembargadora Relatora
Cândida Martinho
Desembargador Adjunto
António Teixeira
Desembargadora Adjunta
Florbela Sebastião e Silva