Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 1260/20.6T8BRG.G1 |  |
AQUISIÇÃO DE OBRIGAÇÕES
INTERMEDIÁRIO FINANCEIRO
DEVER DE INFORMAÇÃO
I - O erro, no âmbito do negócio jurídico, pode recair sobre a declaração, produzindo uma divergência no processo de formulação ou de manifestação da vontade (erro obstáculo), ou sobre a vontade, nos casos em que a declaração está perfeitamente em conformidade com a vontade, mas esta está viciada (erro vício).
II - O erro sobre os motivos consiste numa representação inexata sobre a existência, subsistência ou verificação de uma circunstância presente ou atual que era determinante para a declaração negocial, e sem a qual esta não teria sido emitida ou não o teria sido nos precisos moldes em que o foi.
III - O artigo 322.º do CSC, não consagra uma proibição genérica de concessão de empréstimos, fornecimento de fundos ou prestação de garantias a favor de terceiros, mas apenas a proibição de assistência financeira nos casos em que um terceiro adquire ações da sociedade em nome e por conta própria, ou de um terceiro, sendo que nos casos em que adquire por conta da sociedade estamos perante uma aquisição indireta de ações próprias, tutelada já pelo n.º 2 a 6 do artigo 316ºdo CSC; está em causa um regime jurídico que proíbe as sociedades de subscreverem, adquirirem ou deterem, por si ou por interposta pessoa, ações próprias.
IV - A relação que se estabelece entre o cliente e o intermediário financeiro, exige deste um elevado padrão de conduta, com lealdade e rigor informativo pré-contratual e contratual traduzido na transmissão de informação completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.
V - O cumprimento dos deveres de informação que impendem sobre o intermediário financeiro é variável em função do tipo contratual em causa e do concreto perfil do cliente pois quanto menor for o conhecimento e experiência do cliente em relação ao objeto do seu investimento maior será a sua necessidade de informação.
VI - A graduação do grau de negligência (grave, leve e levíssima) terá de aferir-se pelo padrão de culpa consagrado no artigo 304.º, n.º 2 do CVM, segundo o qual “nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.”
VII - No abuso de representação, a eficácia do negócio dependerá de se apurar se a outra parte conhecia ou devia conhecer o abuso; a eficácia atribuída ao negócio nessas circunstâncias encontra fundamento na teoria da confiança, determinando a proteção de terceiros que, de boa fé celebrem o contrato, sendo que o representado, pode sempre demandar o representante que atuou em seu prejuízo.
VIII - Já na representação sem poderes, a lei sanciona-a com a ineficácia do negócio; no entanto, porque o representado pode até ter interesse no negócio, a lei prevê a possibilidade de o ratificar e, se o fizer, o negócio adquire total eficácia, desde o momento da atuação do representante, como se nunca tivesse havido qualquer vício.
IX - Atua em abuso de representação o procurador que, ao subscrever a aquisição de obrigações subordinadas, contrariou as indicações da Autora representada, uma vez as atuais gerentes da Autora sempre privilegiaram a afetação das poupanças da sociedade a aplicações sem risco, isto é, com capital garantido e com a melhor rentabilidade oferecida pelo Banco, de forma a ter sempre disponível esse capital caso fosse necessário utilizar o mesmo em situações de necessidade de apoio à tesouraria, e que, se tivessem conhecimento dos riscos envolvidos na aquisição das Obrigações EMP01... e se soubessem que, em caso de incumprimento ou insolvência do emitente, teriam de reclamar os seus direitos no Luxemburgo, não teriam adquirido esses títulos.
X – Se o Banco Réu desconhecia o abuso, este não determina a ineficácia dos negócios de aquisição das obrigações pelo que as ordens de compra emitidas pelo procurador da Autora e, consequentemente, a execução dessas ordens produziram os seus efeitos na esfera jurídica da Autora, nos termos previstos no artigo 258.º do CC.
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães
I. Relatório
EMP02..., LDA., com sede em ..., ..., intentou a presente ação declarativa comum contra Banco 1..., S.A., com sede na Rua ..., ....
Alegou, em essência, o seguinte:
- Por ter sido aconselhada pelo “assessor financeiro” escolhido pelo Réu para acompanhar a sua conta nesse banco e por depositar total confiança no mesmo, a Autora, nos meses de junho e julho de 2014, aplicou as suas poupanças na aquisição de 500.000 unidades de obrigações (cfr. artigo 50.º da petição inicial), no montante de €400.000,00 (cfr. artigos 38.º, 41.º e 80.º da petição inicial), com o montante atual de €300.000,00 (cfr. artigo 38.º da petição inicial), à taxa de 6,875% e com vencimento em 21/10/2019, tendo pago por estas obrigações o valor de €308.368,40;
- A Autora adquiriu as referidas obrigações convicta de que se tratava de Obrigações Banco 2..., tendo esta convicção sido determinante para a sua decisão de comprar;
- O Réu omitiu-lhe dolosamente que se tratava de obrigações da sociedade EMP01..., S.A. (doravante também identificada pela sigla EMP01...), sediada no Luxemburgo, que em caso de incumprimento ou insolvência a autora teria de exercer os seus direitos num tribunal desse país, que as obrigações em causa eram subordinadas, que eram da sua própria carteira e que já havia um risco muito elevado de incumprimento, tendo agido com o propósito de se desfazer de tais ativos financeiros, cuja toxicidade já era do seu conhecimento;
- O Réu não prestou à Autora qualquer informação sobre as características dessas obrigações, nem lhe entregou qualquer documento com essas informações, sendo certo que as gerentes desta não têm qualquer formação na área financeira ou contabilística, nem têm quaisquer conhecimentos sobre o mercado de capitais ou capacidade para perceber o complexo modo de funcionamento de tais estruturas financeiras;
- O Réu bem sabia que a Autora não teria adquirido essas obrigações se conhecesse os riscos de perda do capital que as mesmas acarretavam, pois a autora sempre comunicou ao réu que apenas aceitava investir as suas poupanças em produtos seguros, sem riscos e com facilidade de disponibilização do capital em caso de necessidade;
- Nenhuma das gerentes que obrigam a sociedade autora assinou a respetiva “carta de instruções”, nem lhes foi comunicada a informação padronizada constante da mesma – nos termos da qual o subscritor declara que, na prestação deste serviço, o intermediário financeiro não é obrigado a determinar a adequação da operação considerada às circunstâncias do cliente –, a qual foi pré-elaborada pelo réu e inserida em todos os documentos que traduzem ordens de compra e venda de valores mobiliários, destinada a uma generalidade de destinatários sem possibilidade de negociação;
- As referidas obrigações valem, atualmente, apenas €15,00.
Concluiu pedindo:
i. Se declare a exclusão da cláusula inserida na “carta de instruções”' de 04/06/2014 (doc. ... da petição inicial);
ii. Se declare a anulabilidade dos negócios de aquisição de Obrigações EMP01... em 09/06/2014 e, atento o seu carácter retroativo, se condene o Réu a pagar à Autora a quantia de €437.310,33 (correspondente à quantia de €308.368,40 a restituir pelo Réu compensada com a quantia de €128.941,93 a restituir pela Autora), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal em vigor para as operações civis, desde a data da aquisição das referidas obrigações até efetivo e integral pagamento, perfazendo os vencidos €128.941,93;
Subsidiariamente ao pedido formulado em ii.:
iii. Se declare a resolução dos contratos de aquisição das Obrigações EMP01... celebrados em 04/06/2014 e, atento o seu carácter retroativo, se condene o réu a pagar à autora a quantia de €437.310,33, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal em vigor para as operações civis, desde a data da aquisição das referidas obrigações até efetivo e integral pagamento, perfazendo os vencidos €128.941,93;
iv. Se condene o Réu, por força da responsabilidade civil delitual e contratual, a indemnizar a autora pela quantia de €437.310,33 acrescida dos juros remuneratórios das Obrigações EMP01... que a entidade emitente deveria pagar à autora na data de vencimento dos juros (outubro de cada ano e até 2019), a que acrescem juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal em vigor para as operações civis, desde a data da prática dos ilícitos (09/06/2014) até efetivo e integral pagamento, perfazendo os vencidos €128.941,93.
O Réu apresentou contestação, alegando, em síntese, o seguinte:
- A partir de 13/05/2011 a conta da Autora no banco Réu, na qual estão registados e depositados todos os valores mobiliários e investimentos financeiros detidos pela primeira, passou a poder ser movimentada conjuntamente pelas assinaturas das suas gerentes, AA e BB, ou pela assinatura do seu procurador, CC, sendo este, desde então, o contacto e o interlocutor da autora junto do banco réu, o qual negociava operações de crédito em nome da Autora, movimentava a conta desta a débito e crédito, realizando pagamentos por cheque, transferências bancárias ou via homebanking, e realizava investimentos financeiros em nome da Autora;
- O negócio de aquisição das obrigações em causa nestes autos foi celebrado entre a autora, como obrigacionista, e a EMP01..., S.A., emitente das obrigações, tendo-se limitado o banco Réu a receber e executar ordens de compra, datadas de 05/06/2014, 09/06/2014, 03/07/2014 e 09/07/2014, dadas pelo procurador da Autora, CC, da exclusiva iniciativa deste, o qual estava perfeitamente ciente – e, por seu intermédio, a autora – do que estava a adquirir e dos riscos inerentes às obrigações em causa, não tendo o banco réu prestado qualquer aconselhamento, recomendação ou serviço de consultoria para investimento, mas tão só informações;
- O procurador da Autora foi expressamente advertido pelo colaborador do Banco Réu de que as obrigações em causa estavam a desvalorizar, mas este desvalorizou tal advertência, configurando a situação como uma oportunidade de negócio, e reiterou a execução de tais ordens de compra ao Banco;
- A Autora foi informada e esclarecida sobre a natureza e os riscos das obrigações que pretendia adquirir;
- Existia de uma prévia relação de clientela, sendo a Autora uma cliente do banco Réu com perfil devidamente analisado, aferido e conhecido do banco;
- Ao contrário do que entende a autora, as Obrigações EMP01... são produtos financeiros simples, e não complexos;
- Em 05/08/2014 o Réu remeteu ao procurador da Autora informação divulgada pelo EMP03... no âmbito do pedido de gestão controlada apresentada nos tribunais do Luxemburgo pela emitente EMP01..., em 22/10/2014 o Réu remeteu nova informação ao procurador da Autora no seguimento da declaração de insolvência da EMP01... e, no dia seguinte, a Autora deu instruções ao Réu quanto ao procedimento a seguir, instruções que o Réu cumpriu em 27/10/2014, tendo este remetido mais informação à Autora em 30/10/2014 e 20/02/2017;
- No final de 2014, a gerente da Autora, BB, contactou o Réu e referiu as obrigações em causa nos autos, perfeitamente ciente de que eram obrigações EMP01...;
- No final de 2014 a Autora deu ordem de venda de obrigações EMP01... no valor nominal de €100.000,00, pelo preço de 0,45%, e em dezembro de 2015 voltou a vender obrigações EMP01... no valor nominal de €100.000,00, fora do mercado regulamentado, a uma empresa sua subsidiária, tendo o documento de transação de títulos sido assinado pelo procurador da Autora, em representação da vendedora, e pela gerente da Autora, AA, em representação da compradora, tendo estas vendas visado a contabilização de menos valias nos respetivos exercícios, espelhadas nas declarações que o banco Réu emitiu e enviou à autora e nos seus relatórios de contas;
- A Autora sempre recebeu, mensalmente, extratos de conta e extratos de investimento da sua conta bancária, em suporte de papel, com detalhe discriminado de todos e cada um dos seus investimentos, bem como notas de execução das operações de compra, venda e subscrição de obrigações e ações, faturas de corretagem, avisos de lançamento, declarações de IRC, declarações de menos valias e faturas de comissões de depósito;
- Em novembro de 2019 a autora solicitou ao réu cópias das instruções de compras das obrigações em causa nos autos, o que este fez por email de 19/12/2019.
Concluiu pugnando pela procedência da exceção perentória de prescrição, pela improcedência da ação e pela condenação da autora como litigante de má-fé.
Foi realizada audiência prévia, foi proferido despacho saneador, e despacho destinado a identificar o objeto do litígio e a enunciar os temas da prova.
Veio a efetivar-se a audiência de discussão e julgamento com a prolação de sentença nos seguintes termos, no que concerne à parte dispositiva:
“Pelo exposto, o tribunal julga a ação totalmente improcedente e, consequentemente, absolve o réu do pedido.
Custas pela autora.
Registe e notifique”.
Inconformada, apelou a Autora da sentença concluindo as suas alegações da seguinte forma:
“1. Das funções mais nobres dos Tribunais da Relação consiste na reapreciação da decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto, quando impugnada em sede de recurso, porquanto, é da fixação dessa matéria que depende a aplicação do direito determinante do mérito da causa e do resultado da ação.
2. A apreciação rigorosa dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, conexionados com os demais meios probatórios, é inquestionavelmente a função primordial de qualquer juiz, tanto daquele que na 1ª instância preside à audiência e que decide da prova quanto à matéria de facto, como daquele que, em instância de recurso, tem por missão a reapreciação de tal decisão, depois de reponderados os meios de prova.
3. O Tribunal indica os fundamentos suficientes que a determinaram, para que, através das regras da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento dos factos provados e não provados, permitindo aferir das razões que motivaram o julgador a concluir num sentido ou noutro (provado, não provado, provado apenas…, provado com o esclarecimento de que …), de modo a possibilitar a reapreciação da respetiva decisão da matéria de facto pelo Tribunal de 2ª instância.
4. Decorre do princípio da livre apreciação da prova que através da fundamentação da sentença, deve ser possível perceber como é que, segundo as regras da experiência e da livre apreciação da prova, se formou a convicção do Tribunal, bem como, a fiabilidade que este concedeu aos meios de prova que lhe foram apresentados.
5. O tribunal “a quo” analisou detalhadamente a prova, mas não subsumiu corretamente os factos ao Direito, e, por isso, terá que se considerar outra solução que não aquela que se encontra vertida na douta sentença recorrida, QUANTO AOS PONTOS 8, 15, 16, 18, 23, 24, 25, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 56, 57, 58, 62, 63 e 64, DOS FACTOS PROVADOS, e igualmente mal ao considerar NÃO PROVADA a factualidade descrita NOS PONTOS A, B, C, D, F, G, I, M, Q E S.
6. Um dos princípios basilares do processo civil quanto à prova, senão mesmo o fundamental, é o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 607.º n.º 5 do Código de Processo Civil, nos termos do qual, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
7. Verificou-se uma violação do princípio da livre apreciação da prova.
8. Da leitura da sentença recorrida resulta que o Tribunal não construiu a sua convicção perante todas as provas constantes dos autos e as produzidas na audiência.
9. QUANTO À ORDEM DE COMPRA DE 09.06.2014, Cabia ao tribunal a quo fazer uma subsunção exata da prova produzida, não tendo sido apresentado pelo R. qualquer ordem de compra.
10. Face à prova produzida de que muitos dos contactos com o procurador da A. ocorriam com a testemunha DD, no “balcão do café”, rodeado de informalidade, estamos em crer que não há qualquer ordem de compra de 09.06.2014 que suporte os lançamentos efetuados pelo R. respeitante a esse dia.
11. Não é crível que um banco cotado em bolsa, fique numa posição de vazio documental, lamentavelmente aceite pelo tribunal a quo, de perda absoluta de informação sem qualquer registo de uma operação, supostamente, realizada nos mercados financeiros.
12. O R. tem procedimentos internos rigorosos, ao abrigo do sigilo bancário que obrigam a práticas exigentes e diárias de tratamento, digitalização e armazenamento de informação dos clientes.
13. O R. não tem nem nunca teve qualquer ordem de compra referente a 09.06.2014.
14. Não podia o tribunal a quo, face à manifesta falta de prova, presumir que, possa ter ocorrido como as demais ordens, também elas postas em causa, e que deverão estar refletidas nos extratos de investimentos juntos como documentos n.º ...2 e ...3 da contestação (cfr. fls. 139 e 149).
15. O que não está nos autos, não está no mundo.
16. Importava aferir ao tribunal era saber quais o termos da suposta, ordem de compra: - quem assina?- data de lançamento?- termos da advertência?-controlo de assinatura?- data validade instrução?- data de certificação em sistema?- órgão de processamento da ordem?
17. Cabia ao R. demonstrar esse facto, não o tendo feito, está vedado ao tribunal qualquer equiparação às demais ordens de compra, por manifesta impossibilidade processual, ficando prejudicados todos os atos subsequentes, devendo ser declarada a anulação desse lançamento a favor da A.
18. Na ausência do documento que titularia a operação, não poderá o tribunal aferir de outros suportes, absolutamente dependentes da instrução inicial, como sejam os extratos de conta juntos como documentos n.º ...2.3 e 13.3 da contestação (cfr. fls. 143 e 152), e devidamente impugnados.
19. A instrução inicial não existe, obviamente que está vedado ao tribunal usar dos lançamentos que aqui a A. impugna para todos os devidos e legais efeitos.
20. Não poderá o tribunal, através de uma equiparação factual, aferir das faturas relativas às comissões pagas juntas como documentos n.º ...2.4 e 13.4 da contestação (cfr. fls. 144, 145 e 153) e nas notas de execução juntas como documentos n.º ...2.6, 12.7, 13.2 e 13.6 (cfr. fls. 147, 148, 151 e 155).
21. QUANTO AO DOCUMENTO Nº ...4.1Trata-se de um documento datado de 12.12.2014, através do qual o procurador não mandatado, para tal efeito, e à revelia da A. dá instruções à R. para a venda de obrigações, e que tiveram início em 17.04.2014, sendo que, nenhuma ilação ou consequência poderá ser ampliada para a relação jurídica com a A.
22. Quanto às aludidas declarações emitidas pelo réu sobre mais e menos valias, juntas como documentos n.º ...1 e ...2 da contestação, as mesmas são manifestamente ilegais por tal investimento estar vedado às pessoas coletivas de direito privado.
23. Não há qualquer lapso por parte do R., na emissão da declaração, mas apenas uma manifesta impossibilidade legal para o poder fazer perante uma pessoa coletiva de direito privado - Incidência (artigo 10º do CIRS) Constituem mais-valias tributadas pelas regras da categoria G do IRS, os ganhos que, não sendo considerados rendimentos empresariais e profissionais, de capitais ou prediais, resultem de: Alienação onerosa de direitos reais sobre bens imoveis.
24. Esteve mal o Tribunal ao tentar convalidar um documento nulo, e desse modo estaria vedado qualquer poder para corrigir os efeitos apostos no mesmo.
25. Não podia o tribunal estabelecer qualquer ligação entre a ordem de compra referida no ponto 51 e as obrigações referidas na al. a) do ponto 18,
26. Sempre com exceção da ordem de compra de 09.06.2014, sendo manifesto que não há qualquer documento nos autos que suporte os lançamentos efetuados.
27. O assessor financeiro, não procurou confirmar a certeza do investimento diretamente com a cliente e aqui A. como seria normal e desejável.
28. O assessor financeiro, não cuidou de preparar, instruir e enviar à A. a documentação necessária associada a cada operação.
29. Ainda assim, o assessor financeiro formalizou, uma suposta, ordem de compra datada de 09.06.2014 sem que haja nos autos qualquer documento que suporte os lançamentos efetuados.
30. A gestora de conta da autora na altura dos factos em apreço, a testemunha EE, referiu não ter prestado qualquer informação à autora sobre estes produtos tóxicos.
31. Nem gestora de conta da A., nem assessor financeiro do procurador da A. cumpriram em nome do R. com os deveres funcionais que lhe cabiam.
32. Os depoimentos destas testemunhas foram corroborados pela testemunha FF, que enalteceu a competência de CC, lamentou a sua mudança para outro banco (o Banco 3...), confirmou a não entrega de qualquer informação prévia sobre o produto em causa.
33. A testemunha GG confirmou que os investimentos em causa foram feitos no Centro de Investimento, pelo procurador da autora.
34. Os documentos juntos aos autos pela autora em 28.03.2022 (cfr. fls. 391 a 432) e pelo réu em 06.04.2022 (cfr. fls. 436 verso a 460) revelam que o Centro de Investimento de ... do banco réu negociou obrigações EMP01... para, pelo menos, mais três clientes seus (em abril e novembro de 2013 e em junho de 2014), o que, tendo sido feita a prova a respeito do mesmo, andou mal o Tribunal a quo a julgar não provado o facto descrito no ponto z.
35. As decisões judiciais a que respeitam esses documentos descrevem situações factuais idênticas às dos presentes autos, sendo que, estamos perante o mesmo réu, Banco 1..., a mesma agência, e curiosamente os mesmos montantes, em que foram adquiridas obrigações EMP01... em nome do seu cliente e sem a prestação de qualquer informação, sem a realização de testes de adequação, ou com o conhecimento e consentimento prévio deste;
36. Noutro caso apurou-se que o próprio banco vendeu obrigações EMP01... ao seu cliente, fora de bolsa, através da sua carteira “Detidos para Negociação”, tendo o mesmo R. aconselhado o cliente a aplicar dinheiro nas referidas obrigações;
37. Quem está a ser julgado em ambos os processos é o Banco R. e como tal, tendo sido produzida prova bastante que permite afirmar que o Banco R. conhecia essa realidade e que tenha omitido intencionalmente nos depoimentos que os seus trabalhadores prestaram nestes autos.
38. Não é de nenhum modo irrelevante que os factos tenham sido no mesmo mês, a sucursal fosse a mesma, as políticas do R. seria as mesmas, a direção era a mesma.
39. Dúvidas não restam que o Banco R. era o mesmo em todos os referidos processos.
40. A testemunha CC depôs esclarecendo o que concerne à iniciativa das aquisições e das vendas de obrigações EMP01... que vimos analisando.
41. E fê-lo em termos que merecem total credibilidade, a testemunha foi arrolada pelo próprio banco, sendo um ex. funcionário.
42. Especificamente no que concerne às ordens de compra, a testemunha começou por dizer que a iniciativa foi do banco e que lhe disseram que era um investimento sem risco.
43. Duvidas não existem que, todas as testemunhas referiram que, depois desta ter saído do banco R. terá voltado àquela agência no máximo duas vezes.
44. Depois fez uma análise das datas constantes em cada ordem de compra, com exceção da de 09.06.2014, que afirmou serem de certificação, apostas na parte superior dos mesmos documentos.
45. Mais referiu que, a confiança nas pessoas do banco era tal, que terá assinado instruções em branco.
46. Não se consegue descortinar as razões pelas quais o tribunal a quo, desvalorizou tal depoimento, atendendo a que demonstrou ipsis verbis quais os procedimentos do Banco R.
47. Perante esta prova, o Tribunal terá que dar como provado o significado e o alcance das referidas datas como sendo as datas de entrada em sistema, datas da certificação do documento.
48. Fica, igualmente, demonstrado que as operações em causa permaneceram completamente ocultas depois da sua realização, para a A.
49. Não foi produzida qualquer prova do envio da documentação referente aos documentos juntos com a Contestação - nº 9, 10, 10.1, 10.3, 10.4, 11, 11.2, 11.4, 11.6, 12, 12.2, 12.4, 12.6, 12.7, 13, 13.2, 13.4, 13.6, 14, 14.1, 14.2, 14.4, 15, 15.1, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 2223, 24, 25, 26, 27,28, 29, 32 e 33.
50. Resulta como provado que tais documentos foram emitidos pelo R. mas sem que tenham saído da gaveta,
51. não resulta como provado que qualquer destes documentos tenham sido enviados para a sede da autora, nem que a mesma tenha tido deles conhecimento.
52. Não há qualquer prova (documental ou testemunhal) do envio e/ou receção dos extratos de investimentos, faturas relativas às comissões pagas e notas de execução e declarações de mais e menos valias acima referidas tenham sido enviados pela R. ou recebidos pela A.
53. Assim, andou mal o tribunal a dar como provados os pontos 62 e 63.
54. Referir que, o que é corroborado pelas testemunhas e pelo documento n.º 7 da petição inicial, são o envio e receção dos extratos de conta nada mais do que isso, sendo que, os documentos n.ºs ..., ...0, ...0.3, 10.4, 10.5, 11, 11.2, 11.3, 11.4, 11.6, 12.2, 16 a 20 e 23 a 27 da contestação apenas demonstram a emissão do documento não o seu envio por parte da R.
55. Era habitual o R. descurar o sentido dos documentos, guardando-os nas gavetas, apondo as datas e efeitos que entendia, nuns casos após 142 dias - 4 meses ( doc. ...3.5), noutros 21 dias antes da instrução ( doc. ...0.1), noutros 12 dias ( doc. ...2.1) , 6 dias ( doc. ...3.1), ou os dias que Página 164 de 184 lhe conviesse, ou até mesmo nunca serem emitidos como aconteceu com a suposta instrução de 09.06.2014.
56. Conforme descrito nos pontos 46 a 50 dos factos provados, os documentos n.º ...9 a ...2 da contestação (cfr. fls. 173 a 183) revelam que em 05.08.2014, ou seja, pouco depois das aquisições, o réu não remeteu à sua cliente documentação relevante.
57. O banco R., por sua livre iniciativa enviou tais documentos apenas ao procurador da autora – que aliás não tinha quaisquer poderes para receber notificações em nome da A.
58. A informação sobre o pedido de gestão controlada apresentada pela EMP01... nos Tribunais do Luxemburgo, em 22.10.2014 não foi remetida à A.
59. Essa documentação foi, indevidamente, remetida ao procurador, sem poderes, CC toda a informação relativa à declaração de insolvência da EMP01... e aos procedimentos para reclamação de créditos.
60. Mais se esclarece que, não tinha esse procurador quaisquer poderes da A. para dar instruções ao réu para ser prestada a necessária informação ao EMP03....
61. Estranha-se a leveza com que o Banco R. tratou destes assuntos, visto que estava em causa, já na altura, a possibilidade de a A. perder o valor investido pelo R. na compra de obrigações com o valor nominal de 300.000,00 €, sendo certo que o R. havia despendido da A. mais de 300 mil euros na aquisição das obrigações EMP01... (como decorre dos documentos já antes analisados, maxime do extrato de investimento junto como documento n.º ...3 – cfr. fls. 149 – onde é indicado um saldo de obrigações no valor de 500.000,00 €, nas quais foi aplicado o valor total de 308.368,40 €, o que representa um custo médio de aquisição de 61,67 %) e apenas havia recebido pelas vendas antes mencionadas 460 euros (como também já decorre da análise anteriormente efetuada).
62. Nem nesta sede perante o risco de perda total do investimento, o R. não oficiou a A. formalmente, e, persistido em contactos privado com um procurador que não estaria de nenhum modo mandatado para esse efeito.
63. Não se consegue perceber que R. tenha atuado de acordo com uma suposta “inclusão” nos poderes de representação da A., da capacidade do procurador poder representar em processos de insolvência ou de reclamação de créditos, poderes esses que no limite, sempre caberiam sempre a um advogado mandatado pela A.
64. O Tribunal a quo, ao dar como provados os pontos 47 e 48 está a “branquear” o comportamento do R. na promoção ilegal de uma eventual procuradoria ilícita por parte do procurador, que manifestamente não tinha poderes para atuar conforme sugestão do próprio banco.
65. Face à ausência total de poderes do instrumento quanto a esse ato bancário, deveria o R. notificar a cliente e esta decidiria quem em seu nome trataria da questão.
66. Estes factos tornam ainda mais inverosímil o relato, das testemunhas do R. já por si vago, confuso e acartilhado das circunstâncias em que decorreram os negócios discutidos nestes autos.
67. O Tribunal não poderia dar como assente o ponto 51, já que o procurador em 12.12.2014 não agia em representação desta por manifesta falta de poderes para esse efeito.
68. Não podia o Tribunal, dar igualmente como assente o ponto 52, já que o procurador em 11.12.2015 não agia em representação desta por manifesta falta de poderes para esse efeito.
69. Os factos descritos nos pontos 51 a 58, foram erradamente julgados pelo tribunal a quo.
70. No ponto 53, importa precisar que a A. viu-se desfalcada da quantia € 308.368,40, sem que tenha tido qualquer participação, decisão prévia ou informação posterior de tal investimento.
71. Quanto ao ponto 54, importa precisar que a A. não adquiriu validamente qualquer das obrigações constantes dos autos.
72. São falsos os pontos 56 e 57, por manifesta falta de prova, não resultando dos autos que o procurador conhecesse o risco das obrigações subordinadas em causa nos autos, porque tal nunca lhe foi informado ou apresentado qualquer prospeto dos produtos em causa por parte do R.
73. Não é possível ao Tribunal a quo presumir que o procurador por ser economista ou por ter trabalhado no banco R. entre 2008 e 2009 (apenas 1 ano) conhecesse com o rigor necessário, o teor dos produtos em discussão, nomeadamente, o risco inerente às obrigações subordinadas em causa nos autos.
74. O que resulta como provado é que o R. nunca prestou qualquer informação nem à A. nem ao procurador sobre os produtos em causa
75. O que resulta como provado é que o R. nunca terá feito nem à A. nem ao seu procurador qualquer teste de adequação enquanto investidor não profissional.
76. Da análise dos documentos n.º ...1 e ...2 da petição inicial (cfr. fls. 65 e 66) não se poderá dar como provado o facto descrito no ponto 54, nem os factos descritos no ponto 61, por total ausência de prova válida que o demonstre.
77. Nem o teor do documento n.º ...3 da contestação (cfr. fls. 184 e 185) também não permite dar como assente o facto descrito no ponto 64.
78. Não se poderá aceitar que os factos descritos nos pontos 59 e 60, possam ser sustentados nos documentos n.º 9, 10, 10.1, 10.2, 10.3, 10.4, 10.5, 11., 11.1, 11.2, 11.3, 11.4, 11.6, 12, 12.1, 12.2, 12.3, 12.4, 13, 14, 15, 16, 17 e 21 da contestação.
79. As aplicações financeiras melhor referidas nos pontos 59, 60 e 61, não estão em causa nos presentes autos, desconhecendo-se se quanto a essas, se foi usada outra procuração, se foram prestadas informações prévias, ou se foi realizado algum teste de adequação.
80. É manifestamente ilegal a ilação do Tribunal a quo, ao querer comparar realidades distintas, de forma a poder branquear a falta de cumprimento dos deveres do R. enquanto entidade bancária.
81. Nos depoimentos prestados por AA (explicando que a subscrição das ações EMP04... foi uma das condições para a concessão de um empréstimo, e nada tem a ver com uma presença assídua do mundo financeiro.
82. As obrigações EMP05... que tantos minutos gastaram, com a cobertura do tribunal, não é matéria relevante que aqui importe fixar, sendo certo que as eventuais irregularidades ocorridas nessa aquisição bem revelam a apreciação que o Tribunal fez dos factos agora em análise.
83. O tribunal baseou a sua convicção quanto ao facto descrito no ponto 65 na análise dos documentos n.º ...8 da contestação (cfr. fls. 172), cujo teor foi corroborado pela legal representante da EMP02..., Lda. e autora do e-mail de 14.11.2019, BB, e pela testemunha EE, destinatária daquele e-mail, que surge igualmente como destinatária da resposta de 19.12.2029, tendo esta explicado que deixou de ser a gestora da conta da autora durante este ano de 2019.
84. Não conseguimos descortinar as explicações da convicção do tribunal quanto aos factos julgados provado e não provados – o tribunal baralhou-se de tal ordem, que não teve em conta a própria matéria que foi dada como provada – pontos 7, 8, 17, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, já que não foi produzida qualquer outra prova, testemunhal, documental ou outra, que demonstrem esses factos, além de que, no confronto com a matéria dada como não provada, nomeadamente, nos pontos a), b), c), i), q), s) o tribunal a quo entra em manifesta falência de argumentos, contrariando, os próprios termos da aventada convicção em que alicerçou nas suas motivações.
85. QUANTO AO DOCUMENTO Nº ...0.1 ( verso )trata-se agora de um documento datado de 06.05.2014, e, por isso, não pode ter qualquer relação com a alegada instrução de 17.04.2014, pois, supostamente, apenas terá sido comunicada por email 21 dias após a data desse documento, a não ser que o R. esteja imbuído de “poderes mágicos de adivinhação” quanto às intenções dos seus clientes ou de procuradores sem mandato para a prática de tal ato, com três semanas de antecedência à data da referida operação bancária.
86. Acresce que, o documento não está assinado, sem qualquer certificação fidedigna conforme exigido por lei, revelando, contudo, de forma expressa e confessada que o Banco R. procedia à margem das instruções dos clientes, instruções que se desconhecem quer quanto às datas quer quanto ao ordenante da suposta instrução, importa porém retirar que o R. confessa ter realizado uma mobilização, com base numa suposta instrução recebida “apenas” 21 dias depois da realização dessa mesma operação,
87. O banco processa uma “ordem de mobilização” em 17.04.2014, e indica como instrução um suposto email datado 08.05.2014, matéria que deveria figurar como confessada e assente, mas que o tribunal a quo preferiu ignonar…
88. Aceita-se a confissão resultante deste documento, pois o mesmo revela e atesta de forma clara que a gestora EE trocou o email com ( Pp ... ), quando, atento o assunto em apreciação, deveria tal email ser endereçado para a validação da gerência da A., na medida em que os poderes constantes da procuração outorgada a favor de HH não lhe conferiam poderes para a prática de tais atos, esclarecendo-se ainda que o teor de tal documento nunca chegou ao conhecimento da A.
89. Por estarem perante produtos financeiros (obrigações) a ser negociados em mercado não regulamentado, considera-se que o R. tinha o dever de realizar o teste de adequação do perfil da gerência da sociedade A. à operação financeira em causa.
90. O R. tinha o dever de exigir por escrito a realização do teste de adequação de forma a poder avaliar os conhecimentos e experiência dos legais representantes da A. enquanto investidora em instrumentos financeiros complexos.
91. A A. representada pela gerência, tinha obrigatoriamente que estar informada por parte do R., dos riscos, pois, tinha o R. o dever de dar cumprimento ao seguinte:
d) Leitura e explicação das condições gerais;
e) Realização de teste de adequação;
f) Realização de questionário de perfil;
92. O R. não juntou um único documento subscrito pela gerência da A. com exceção da ficha informativa de abertura de conta.
93. A A. terá que ser considerada como investidor não profissional no âmbito de operações com produtos financeiros complexos, beneficiando de uma maior proteção no que respeita à:
c) informação prestada (antes e após a prestação de cada serviço);
d) avaliação da adequação dos instrumentos financeiros comercializados ao perfil do investidor (teste de adequação).
94. O intermediário financeiro tinha o dever de solicitar à gerência da A. informação sobre os seus conhecimentos e experiência em matéria de investimentos, que lhe permitisse avaliar se enquanto cliente compreendia os riscos envolvidos.
95. Defende a CMVM que, mesmo que o investimento tenha sido considerado não adequado ao perfil de um investidor, o intermediário financeiro, com base na informação recolhida, e tendo em conta os conhecimentos e capacidade de investidor, tem o dever de avaliar a adequação da operação ao perfil do investidor.
96. A A. é uma sociedade que tem por objeto o comércio de materiais de construção, um cliente não qualificado, que não conhece o funcionamento do mercado – beneficiando, por isso, de uma maior proteção - artigo 30.º, n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários, à contrario - e de uma equivalente maior intensidade de alguns deveres profissionais do intermediário, nomeadamente em sede da informação obrigatória.
97. A relação de confiança que se estabelece, releva sobretudo para efeitos de responsabilidade contratual, por ocorrerem danos em virtude de falta de informação detalhada fornecida pelo intermediário.
98. Dúvidas não restam que a A. não é um investidor institucional qualificado ou experiente e, nessa medida, carece objetivamente de particular proteção, nomeadamente em sede de informação – vide ANEXO I - (a que se refere o artigo 20.º) - Republicação do Código dos Valores Mobiliários - TÍTULO I - Disposições gerais CAPÍTULO V – Investidores - artigo 30.º - Investidores qualificados.
99. QUANTO AO DOCUMENTO Nº ...2.1 (verso) Este documento refere a eventual existência na data de 05.06.2014, de uma carta de instrução para solicitação de venda de títulos em bolsa, não subscrita pela A., o que invalida a ordem, por não obrigar a A., pois, a mesma deveria ter sido subscrita ou confirmada pelas gerentes da A., por não tendo sido requerida ou comunicada qualquer alteração às condições ou poderes para movimentar a sua conta.
100. A importância da assinatura nos documentos de subscrição, nomeadamente na carta de instruções ou no boletim de subscrição, constitui prova do consentimento do investidor de aceitação das declarações neles incluídas, pelo que toda a informação neles contida é de leitura e conhecimento fundamental, e, assim sendo, terá de ser prévia à concretização do investimento.
101. Neste documento, é o próprio R. que preenche, imprime e o assina, sem que tenha merecido qualquer intervenção da A. e, por essa razão foi o mesmo impugnado, quanto à letra e assinaturas, tanto mais que tal documento não retrata a verdade dos factos, desconhecendo-se ainda a sua autenticidade, genuinidade e reprodução mecânica.
102. Aceita-se, no entanto, a confissão resultante do mesmo de que o R. procedeu e validou uma certificação de um controlo de assinatura por uma carta de instruções subscrita por quem não obrigava a sociedade à data
103. Neste documento persistem as inconformidades dos procedimentos associados e equivalentes a todas as supostas instruções, desconhecendo-se porque razão o R., deixaria mais vez durante 12 dias na “gaveta” uma suposta instrução de compra em mercados não regulamentados, sendo ainda certo que, tal carta de instrução deveria ter sido subscrita ou confirmada pelas gerentes da A., pois, não havia sido comunicada ao R. qualquer alteração às condições ou poderes para movimentar a conta e pelos quais se regem as condições inerentes à vinculação dessa pessoa coletiva.
104. A. representada pela gerência, tinha obrigatoriamente que estar informada por parte do R.,dos riscos, bem como o dever de dar cumprimento às seguintes obrigações:
a) Leitura e explicação das condições gerais;
b) Realização de teste de adequação;
c) Realização de questionário de perfil;
105. Ainda assim, sempre a A. teria de ser considerada como investidora não profissional, de modo a poder beneficiar de uma maior proteção no que respeita à:
a) À informação prestada (antes e após a prestação de cada serviço);
b) À avaliação da adequação dos instrumentos financeiros comercializados ao perfil do investidor (teste de adequação).
106. Ora, o certo é que, nenhuma destas obrigações foi cumprida por parte do R..
107. Segundo a CMVM, mesmo que o investimento tenha sido considerado não adequado ao perfil de um investidor, o intermediário financeiro, com base na informação recolhida, e tendo em conta os conhecimentos e capacidade de investidor, tem o dever de avaliar a adequação da operação ao perfil do investidor.
108. Se dessa avaliação, resultasse, porventura que, esta operação em causa não seria adequada ao perfil do investidor, deveria ter sido a A. advertida por escrito para esse facto.
109. A importância da assinatura nos documentos de subscrição, nomeadamente na carta de instruções ou no boletim de subscrição, constitui prova do consentimento do investidor de aceitação das declarações neles incluídas, pelo que, toda a informação neles contida é de leitura fundamental e terá que ser prévia ao investimento a realizar.
110. Cabia ao R. orientar também a A. no sentido de evitar lesões que pudessem decorrer da execução desse mesmo serviço, sendo que, os mesmos ocorreram fora dos parâmetros assinalados pelo cliente, pois, o R. não deveria ter procedido à execução de uma ordem de subscrição ou outra, por meio de um procurador sem poderes.
111. O cumprimento do dever de informação pelo intermediário deve adequar-se ao conhecimento e experiência do cliente.
112. O Código do Mercado de Valores Mobiliários referia, como elemento a ter em conta no cumprimento deste dever, a situação financeira do cliente (art. 663º, nº 2).
113. O conhecimento da situação financeira do cliente é essencial para que o intermediário possa recomendar ou aferir a adequação de investimentos a um determinado perfil de cliente.
114. O princípio do know your customer postula que o intermediário esteja bem ciente da situação financeira do cliente, analisando as características do investimento e a sua adequação ao cliente (nomeadamente, à sua situação financeira).
115. Além do dever dos intermediários financeiros se informarem sobre a situação financeira dos seus clientes, bem como sobre a sua experiência em matéria de investimentos e os seus objetivos (o chamado princípio know your customer já previsto na DSI), a DMIF exige que o intermediário seja chamado a ter em conta essa informação para determinar qual a transacção mais adequada ao cliente (suitability test).
116. Não obstante, de forma a evitar que o cumprimento deste dever possa implicar custos injustificados e desadequado em face do pedido concreto do cliente (nomeadamente, quando este apenas solicita a inserção de ordens no sistema), a DMIF prevê três níveis de exigência distintos:
a) O suitability test aplica-se na prestação dos serviços de consultoria para investimento e de gestão de carteiras. Na ausência de prestação, pelo cliente, de informação sobre os seus conhecimentos e experiência, situação financeira e objetivos de investimento, o intermediário não pode prestar o serviço;
b) A obtenção de qualquer informação e a subsequente apreciação do carácter adequado da operação não são exigíveis na prestação exclusiva do serviço de execução de ordens e/ou de receção e transmissão (execution-only), desde que:
i. a transacção diga respeito a instrumentos financeiros considerados não complexos, nos termos previstos na Diretiva de execução;
ii. o serviço seja prestado por iniciativa do cliente;
iii. o cliente tenha conhecimento da actuação exigível do intermediário financeiro nestas circunstâncias e seja informado de eventuais conflitos de interesses.
117. A relação de clientela estabelecida entre a instituição financeira e o cliente, obriga-a a cumprir, em consonância com os ditames da boa fé, os deveres de informação ou de proteção dos legítimos interesses deste último.
118. Tendo em consideração que os documentos juntos pela R. não foram suscetíveis de fazer a prova pretendida pela mesma, foram devidamente impugnados, quanto à genuinidade e autenticidade dos mesmos, tendo, e a nossa ver mal o tribunal a quo valorizado de forma diversa os referidos documentos.
119. Quanto ao alegado no ponto 143 do articulado de 29.04.2021, mantém a R. as dúvidas quanto à autenticidade deste documento (13.5), uma vez que, apresenta vários tipos de letra no mesmo documento.
120. Sendo certo que, o documento data de 09/07/2014, mas só foi processado em sistema em 21/11/2014, revelando, assim, que, o Banco R. fazia e processava em sistema conforme o seu interesse e não conforme as pretensões dos clientes.
121. Estamos em crer que, o modus operandi do Banco R. consistia na obtenção das assinaturas nos impressos em branco com o nome do cliente, o número de conta e data ( mesmo tamanho de letra), e posteriormente, na melhor oportunidade e data definida pelo próprio banco R. inscrevia os atos que melhor lhe serviam ( tamanho de letra diferente ), sem prestar qualquer informação aos clientes, neste caso, à A.
122. Não existe um único documento manuscrito pelas gerentes da A.
123. Não existe um único documento manuscrito pelas gerentes da A. a subscrever tais produtos financeiros.
124. O referido procurador assinou uma instrução que de nenhum modo pode ser equiparado à da constituição de um depósito a prazo, quer em termos de risco, quer em termos de complexidade da operação financeira, sendo que, o Banco R. investiu o dinheiro da sociedade, sem lhe exigir o necessário consentimento prévio, ou até mesmo prestar a informação posterior da aplicação num produto financeiro complexo sem cumprir uma única regra para o efeito.
125. Assim, o Banco R. prestou um serviço de receção, transmissão e execução de ordens, sem estar, especificamente, mandatado para o efeito nos termos previstos pelo art. 314º D do CVM.
126. Nem o Banco R. nem o procurador, por não estarem mandatados para efeito poderiam dispensar a prestação de documentação adicional legal, obrigatória, relacionada com os instrumentos financeiros, indevidamente, subscritos e adquiridos.
127. Mal andou o Banco R. ao permitir que alguém sem poderes para o efeito pudesse subscrever produtos financeiros em nome de outrem e conforme refere o R., apenas por ter sido funcionário do R. nos anos 90…
128. Tem ou não o R. conhecimento dos rigorosos termos da atividade que exerce?
129. Mal andou o Banco R. ao reconhecer alguém um acesso privilegiado ao R. assumindo que poderia subscrever produtos financeiros sem estar devidamente mandatado, e sem necessidade de cumprimentos de normativos legais impostos pela CMVM e pelo Banco de Portugal.
130. A A., não tendo dado poderes específicos ao procurador, e desconhecendo por completo tal aplicação, não podia dispensar o R. de lhe facultar a entrega de toda a documentação informativa adicional relacionada com a subscrição e compra dos instrumentos financeiros em causa nos autos,
131. A A. não aceitou as condições dos produtos de investimento em causa.
132. A A. não conhecia a informação disponível no mercado relacionada com os instrumentos financeiros que o R. foi adquirindo e subscrevendo.
133. A A. não tinha acesso a qualquer a informação sobre os riscos associados a esse investimento,
134. A A. não teve acesso à política de execução e transmissão de ordens.
135. O R. veio informar os autos de que “não obstante todas as diligências encetadas pelo R., não foi possível localizar nos seus arquivos a carta de instruções relativa à ordem de compra de Obrigações EMP01..., no valor nominal de € 100.000,00, ao preço de 99,50% e assinada em 09.06.2014”.
136. SENDO NULA A SUPOSTA INSTRUÇÃO, SEM A EXISTÊNCIA DE DOCUMENTO QUE A SUPORTE
137. Quanto à “contabilização de menos valias fiscais no respetivo exercício, como resulta da declaração de menos valias de 2015 junta sob o doc. ...2 da contestação do Banco”, verifica-se que esse documento está enquadrado no C. IRS, sem que adotemos qualquer logica por mais naïf que pareça, importa referir que tal investimento apenas poderia ter sido realizado por pessoas singulares.
138. Não se trata de qualquer lapso, mas uma manifesta impossibilidade da parametrização do próprio sistema do R. poder emitir uma declaração dirigida a uma sociedade comercial.
139. No ponto 62º dos factos dados como provados, terá que ser corrigido e retirada a menção “…declarações para efeito de IRC relativas ao registo de valores imobiliários e declarações de mais e menos valias de valores imobiliários.”, por tal conclusão não resultar do espelho do documento.
140. E não poderia ser de outra forma, sendo a A. uma sociedade comercial, vigorando a proibição de assistência financeira, nos termos do disposto no artigo 322.º do CSC, inserido numa secção dedicada à aquisição de ações próprias, estabelece no seu n.º 1 que “uma sociedade não pode conceder empréstimos ou por qualquer outra forma fornecer fundos ou prestar garantias para que um terceiro subscreva ou por outro meio adquira ações representativas do seu capital”.
141. O ato de subscrição de uma obrigação implica a celebração de um contrato de mútuo, sendo desse contrato que surge o direito de crédito ao reembolso e respetivos juros, direito esse que esta incorporado nos títulos/obrigações, havendo no sistema legal vigente uma proibição de aquisição originária ou derivada de obrigações de empresas estranhas ao capital da Sociedade adquirente.
142. O recurso á emissão de obrigações traduz uma necessidade de financiamento da empresa com meios alheios, dirigindo-se ao reforço da capacidade financeira e empresarial da sociedade, pelo que deve corresponder a um efetivo acréscimo patrimonial da sociedade, do seu potencial económico, nos montantes correspondentes às contrapartidas dos subscritores.
143. Reportamo-nos, por fim, ao artigo 319 do CSC (Deliberação de Aquisições), onde se exige a deliberação da Assembleia Geral para a aquisição derivada de obrigações de outra Sociedade.
144. Ainda que assim não fosse, o R. nem sequer exigiu à A. uma ata prévia ao suposto investimento, a deliberar a autorização a este tipo de investimentos à margem do objeto social da A
145. Note-se que, o tribunal lavrou em erro, e não atendeu ao período de 12 anos de relação bancária, ou seja, entre 2008 e 2019,
146. m que se verifica que não há extensa documentação bancária junta aos autos assinada pelo procurador.
147. neste período foi junta toda a documentação processada entre cliente e banco, sendo que, existe apenas documentação referente a estes produtos financeiros e pouco mais resulta desta conta.
148. Não há ofícios assinados pelo procurador em nome da A
149. Há 1 requerimento assinado por CC – documento ...4.1
150. Há seis formulários, supostamente, assinados por CC – documento ...0.2 e 11.1, 11.5, 12.1, 13.1, 15.1,
151. E nada mais há em nome da autora nos autos que se encontre assinado por CC.
152. A vastidão de documentação que o tribunal a quo apela para, alegadamente, fundamentar a sua decisão, não chega a 1 documento por ano…
153. Quanto aos ofícios e as supostas cartas, apenas resulta dos autos que as mesmas foram impressas, sem qualquer outra prova que garanta o envio ou a receção das mesmas na sede da cliente
154. Não há qualquer prova documental ou testemunhal que os extratos de investimento ou as notas de execução tenham sido enviadas à A.
155. Resulta assim que, quanto ao ponto 62º dos factos provados, o tribunal apenas poderia dar como provado que a R. procedeu à impressão em suporte de papel, sem que tenha sido produzida qualquer prova sobre a receção da A.
156. Note-se que, nem sequer há prova do processamento do envio para a morada da sede da A.
157. Nem sequer para a morada do procurador.
158. Lavrou em erro o tribunal a quo, ao decidir, validar que um banco possa decidir, por si, se comunica com o cliente ou com um eventual procurador, sem receber qualquer especial indicação do cliente….
159. Ou seja, resulta que, por existir uma procuração especifica em sistema, entende o tribunal que, não mais o banco deveria comunicar o que quer que fosse ao seu cliente, podendo faze-lo apenas ao seu procurador.
160. Anularam por completo a cliente dos sistemas, contrariando, todos os dispostos bancários quanto aos instrumentos de mandato e suas limitações na esfera dos clientes.
161. O tribunal a quo, validou um entendimento, absurdo, e que caso seja levado avante, coloca em crise todo o regime vigente de admitir o uso de procurações bancárias, complementares, ao exercício das gerências, e que de nenhum modo devem ser substitutivas da posição de cliente, o procurador assume a representação enquanto mandatário, representa o mandante, em caso algum o substituiu, conforme admite o tribunal como possível, ao ter permitido e validado as comunicações dos documentos ...9, ...0, ...1 e ...2.
162. O vício de nulidade da decisão por oposição entre os fundamentos e a decisão – que ocorre sempre que as premissas (fundamentação) apontem inexoravelmente para um determinado sentido decisório, vindo a decisão a revelar-se em antinomia ou, pelo menos, em dissonância com esse sentido (art. 615.º, n.º 1, al. c), do CPC) – não se confunde com o erro de julgamento fundado em errada interpretação dos factos.
163. Sobre a validade da procuração para atos não especificados, para a compra e venda de ativos financeiros, conforme factualidade descrita nos pontos 18, 21 e 22 dos factos provados decorre que os negócios em causa, relativos às “Obrigações EMP01... 6.875% – 21.10.2019”, foram celebrados entre a autora, como obrigacionista, e a EMP01..., S.A., como entidade emitente das obrigações, tendo o réu recebido e executado as respetivas ordens de compra sem serem emanadas da autora.
164. Não restam dúvidas de que o banco réu agiu na qualidade de intermediário financeiro, inscrevendo-se as relações entre este e a autora no âmbito dos contratos de intermediação regulados nos artigos 321.º e seguintes do Código dos Valores Mobiliários (CVM) – cujas citações neste aresto se reportam à redação vigente à data da aquisição das obrigações em discussão nestes autos (entre 5 de junho e 9 de julho de 2014).
165. Há dolo quando o erro do declarante é determinado por um comportamento do declaratário ou de terceiro, seja por sugestão ou artifício, seja por dissimulação do erro – artigo 253.º do CC.
166. Há erro-vício quando a vontade é determinada por ignorância ou por uma ideia falsa.
167. O erro sobre os motivos é uma figura residual de erro sobre os motivos determinantes da vontade que não respeitem à pessoa do declaratário nem ao objeto do negócio.
168. Da matéria de facto provada resulta uma total divergência entre a vontade declarada pelo procurador da autora e a vontade real da sua representada, tal como resulta que a vontade de adquirir as obrigações EMP01... tenha sido viciada por uma interpretação indevida sobre um instrumento de mandato/procuração que confere poderes específicos ao procurador entre os quais não cabem a subscrição de produtos financeiros.
169. Há erro sobre a vontade da pessoa do declaratário, bem como, sobre o objeto do negócio.
170. Fica demonstrado que, entre junho e julho de 2014, o referido procurador, CC, não tinha poderes de representação da autora, para subscrever qualquer uma das quatro ordens de compra de “Obrigações EMP01... 6.875% - 21.10.2019”, previamente elaboradas pelo réu.
171. A alegada vontade do procurador não corresponde à vontade da A. (cfr. ponto 18 dos factos provados).
172. Não pode, assim, ser afastada a ocorrência de dolo ou de erro sobre a pessoa ou sobre o objeto do negócio.
173. Mas os factos apurados também consubstanciam um erro sobre os motivos, nos termos previstos no artigo 252.º do CC.
174. Provou-se, que caso as gerentes da autora tivessem conhecimento dos riscos envolvidos na aquisição das Obrigações EMP01... e se soubessem que, em caso de incumprimento ou insolvência do emitente, teriam de reclamar os seus direitos no Luxemburgo, não teriam adquirido esses títulos (cfr. ponto 32 dos factos provados).
175. Diz-se procuração o ato pelo qual alguém atribui a outrem, voluntariamente, poderes representativos.
176. Mais se refere que, quanto à capacidade do procurador - Artigo 263.º - o procurador não necessita de ter mais do que a capacidade de entender e querer exigida pela natureza do negócio que haja de efectuar.
177. As contas bancárias podem ser movimentadas pelos próprios titulares ou pelos seus representantes legais, desde que a estes últimos tenham sido dados poderes para esse efeito, através de procuração.
178. De acordo com o Artigo 262.º do Código Civil uma procuração é "o ato pelo qual alguém atribui a outrem, voluntariamente, poderes representativos", poderes estes que devem estar devidamente definidos no texto, sobretudo quando se trata de representação bancária 179. Entende-se por representação voluntária a atribuição de poderes, pelo titular de conta individual a terceiros, seus representantes, da totalidade ou parte dos poderes de movimentação da conta de que dispõe.
180. A procuração deve fazer referência concreta à conta (ou às contas) que o representante pode movimentar.
181. Se o instrumento de procuração não identificar expressamente o número da conta a movimentar a débito pelo procurador, o titular da conta que constitui aquele procurador Página 176 de 184 deverá, pela forma aceite pelo Banco, identificar as concretas contas de depósito abertas em seu nome junto do Banco que aquele procurador poderá movimentar a débito no uso dos poderes conferidos por aquela procuração;
182. O procurador designado não pode movimentar a débito a conta de depósito, mesmo que para um ato isolado, sem que se mostrem validados os requisitos e formalismos enunciados;
183. A procuração deve enunciar exaustivamente e de uma forma detalhada, clara e compreensível todos os poderes atribuídos ao procurador, descrevendo a tipologia de operações bancárias que o procurador pode executar ao abrigo daquele instrumento de procuração.
184. A contratação de determinadas operações bancárias, ou a utilização de determinados canais, podem pressupor a intervenção pessoal do titular da conta;
185. A procuração deve enunciar exaustivamente e de uma forma detalhada, clara e compreensível todos os poderes atribuídos ao procurador, descrevendo a tipologia de operações bancárias que o procurador pode executar ao abrigo daquele instrumento de procuração, não estando especificado o ato em concreto no instrumento, deve entender-se que há uma exclusão expressa a qualquer subscrição de ordens de subscrição de obrigações com recurso a valores depositados nessa conta.
186. Relevou, mal o tribunal, que se ATROPELEM os deveres impostos pela CMVM e Banco de Portugal, das exigências legais respeitantes aos contratos de cobertura e dos contratos de execução relacionados para a subscrição de produtos financeiros.
187. O procurador da A. agiu, com a conivência e interesse do próprio R. fora dos limites formais dos poderes que lhe foram conferidos.
188. Provou-se, igualmente, que o réu teve perfeito conhecimento de que a autora, caso tivesse conhecimento dos riscos envolvidos na aquisição das obrigações EMP01..., nunca teria adquirido esses títulos, por poderem pôr em causa as suas reservas financeiras absolutamente necessárias ao desenvolvimento da sua atividade, tanto assim foi que, aquando da reclamação de créditos a conduta omissiva do R. fez com que o referido email fosse apenas enviado para o email particular do procurador, de modo a continuar a senda de desconhecimento da A.
189. Ficou, amplamente, demonstrado que era do conhecimento do réu que as gerentes da autora tinham como única preocupação que este apenas aplicasse as economias da autora em produtos seguros, sem riscos e com facilidade de disponibilização do capital em caso de necessidade, decidindo mal o tribunal a quo quanto aos pontos i. e q. dos factos não provados.
190. As operações efetuadas com vista à subscrição de obrigações, sendo que, de tais transações e operações não pode resultar que o ativo líquido da sociedade se torne inferior ao montante do capital subscrito acrescido das reservas que a lei ou o contrato de sociedade não permitam distribuir.
191. Os contratos ou atos unilaterais da sociedade que violem o disposto no n.º 1 ou na parte final do n.º 2 são nulos.»
192. As obrigações são valores mobiliários representativos de dívida e a sua emissão é uma forma das sociedades se financiarem com recurso a capitais alheios.
193. A relação jurídica subjacente à aquisição de obrigações é tipicamente um contrato de mútuo, tendo o titular da obrigação (credor obrigacionista) o dever de entregar fundos à entidade emitente, ficando esta vinculada à obrigação sinalagmática de restituir o montante que lhe é mutuado e os respetivos juros convencionados.
194. A autora concedeu um empréstimo à sociedade EMP01..., S.A. .
195. O regime legal do artigo 322.º do CSC, o qual, consagra uma proibição genérica de concessão de empréstimos, fornecimento de fundos ou prestação de garantias a favor de terceiros que resultem num prejuízo para a solvência patrimonial, atual ou potencial, da sociedade concedente (o que, de resto, também se apurou pela análise dos balancetes juntos pelos R.) e que se justificam o seu interesse.
196. De resto, a norma do artigo 322.º está inserida no regime jurídico das sociedades que encontra paralelo no regime jurídico das sociedades por quotas, não havendo grande discussão doutrinal da necessidade da sua aplicação analógica a todas as sociedades.
197. Por sua vez, dispõe assim o artigo 316.º do CSC, sob a epígrafe “Subscrição. Intervenção de terceiros”
198. Mais uma vez, estamos perante uma norma inserida no regime jurídico das sociedades, que proíbe sociedades de subscreverem, adquirirem ou deterem, por si ou por interposta pessoa, ações próprias.
199. O artigo 319.º do mesmo código faz depender a aquisição de ações próprias de deliberação da assembleia geral ou, em determinadas situações, por decisão do conselho de administração ou do conselho de administração executivo.
200. Subsidiariamente, ao pedido de declaração da anulabilidade, a autora pediu se declare a resolução dos contratos de aquisição das Obrigações EMP01... celebrados em 04.06.2014 (e, atento o seu carácter retroativo, se condene o réu a pagar à autora a quantia de 437.310,33 €, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal em vigor para as operações civis, desde a data da aquisição das referidas obrigações até efetivo e integral pagamento, perfazendo os vencidos 128.941,93 €).
201. A A. baseia, de forma clara, o pedido na violação dos deveres de informação e proteção a que o réu estava vinculado enquanto intermediário financeiro e que servem de causa de pedir do pedido, também deduzido a título subsidiário, de indemnização com base na responsabilidade civil delitual e contratual.
202. Os factos alegados pela autora para fundamentar o pedido principal de anulabilidade são suscetíveis de traduzir vícios genéticos do contrato de transmissão das obrigações (e do próprio contrato de intermediação) e, nessa medida, gerar a invalidade desse contrato.
203. Os factos que corporizam a suposta violação dos deveres de informação e proteção a que o réu estava vinculado enquanto intermediário financeiro, para além do pedido de indemnização com base na responsabilidade civil, fundamentam a resolução do respetivo contrato de intermediação financeira, por consubstanciarem o incumprimento de obrigações decorrentes desse contrato de cobertura, como veremos melhor infra.
204. Vimos que, ainda subsidiariamente ao pedido de declaração de anulabilidade dos negócios de aquisição das Obrigações EMP01..., a autora pediu a condenação do réu, por força da responsabilidade civil delitual e contratual, a pagar-lhe uma indemnização de 437.310,33 €, acrescida dos juros remuneratórios das Obrigações EMP01... que a entidade emitente deveria pagar à autora na data de vencimento dos juros (Outubro de cada ano e até 2019), acrescida ainda de juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal em vigor para as operações civis, desde a data da prática dos ilícitos (09.06.2014) até efetivo e integral pagamento, perfazendo os vencidos 128.941,93 €.
205. Por força do disposto no artigo 304.º-A, n.º 1, do CVM, os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública, acrescentando o n.º 2 do mesmo artigo que a culpa do intermediário financeiro se presume quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
206. O regime da responsabilidade civil estabelecido neste artigo 304º-A é especial, constituindo uma forma de tutela específica do consumidor de produtos financeiros, que funciona independentemente das regras gerais estabelecidas no Código Civil, nomeadamente as relativas ao erro (artigos 252.º, 253.º, 287.º e 289.º do CC) ou à responsabilidade civil contratual ou extracontratual em geral (artigos 798.º e seguintes e 483.º e seguintes do CC), ainda que seja uma subespécie de responsabilidade contratual, com algumas características de regime típicas da responsabilidade extracontratual.
207. Estão preenchidos todos os pressupostos da responsabilidade civil em causa:
a) a tipicidade, ou seja, o não cumprimento de uma obrigação, seja por incumprimento absoluto e definitivo, seja por mora, seja por mero cumprimento defeituoso;
b) a ilicitude, que resulta da constatação da desconformidade objetiva entre a conduta devida e o comportamento observado pelo devedor;
c) a culpa, que resulta de um juízo de censurabilidade e reprovabilidade, baseado no reconhecimento de que o devedor deveria e poderia agir doutro modo, o que, no caso, se presume, nos termos já expostos;
d) o dano, correspondente ao prejuízo sofrido essencialmente no património do credor;
e) o nexo causal entre o comportamento ilícito e culposo e o dano considerado.
208. O referido artigo 312.º, n.º 1, do CVM, não contém mais do um enunciado dos dados informativos que terão que ser fornecidos pelo intermediário financeiro, complementado ou desenvolvido nos artigos seguintes (artigos 312.º-A a 312.º-G), importando destacar aqui a informação mínima relativa à natureza e aos riscos dos instrumentos financeiros em causa.
209. É a consagração do princípio da full disclosure, importado do direito americano, num sentido de revelação total.
210. Assim, numa fase preliminar, o intermediário financeiro deve informar espontânea e detalhadamente o cliente sobre todas as características de cada instrumento financeiro cuja negociação seja equacionada, com vista a proporcionar uma decisão de investimento informada e esclarecida.
211. A consagração legal deste dever enquadra-se no comando normativo do artigo 101.º da Constituição da República Portuguesa, nos termos do qual «o sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social».
212. É, pois, inquestionável que tem em vista garantir a segurança do mercado de capitais, ou seja, que este seja seguro para a aplicação das poupanças, e tutelar a igualdade entre os investidores, protegendo os mais vulneráveis, relevando a este propósito a distinção estabelecida no artigo 30.º do CVM entre investidor qualificado e investidor não qualificado.
213. Conexo com este dever de informação, consagra-se nos artigos 314.ºe seguintes do CVM o dever, do intermediário financeiro, de recolher informação sobre os conhecimentos e experiência do cliente e de fazer um juízo de adequação entre o projeto de investimento em causa e as características concretas daquele, bem como de adverti-lo por escrito sempre que concluir que a operação não é adequada ao mesmo.
214. Para este efeito é, obviamente, essencial a recolha de informação quanto ao produto financeiro objeto da operação de investimento, visto que a apreciação da adequação assenta no binómio produto/investidor.
215. Na verdade, provou-se que o banco réu, não prestou à autora qualquer aconselhamento, recomendação ou serviço de consultoria para este investimento;
216. Não solicitou informação nem se informou junto das gerentes da autora sobre os seus conhecimentos e experiência;
217. Não forneceu qualquer informação sobre as características destas obrigações, antes ou depois da referida aquisição, não tendo, designadamente, entregue à autora qualquer documento com tais informações;
218. Não informou a autora sobre os riscos envolvidos na referida operação;
219. Não informou que as obrigações em causa eram subordinadas, como de facto eram; - Não explicou à autora em que consistiam e o que significavam as obrigações representativas de dívida subordinada;
220. Não informou que a EMP01... é uma sociedade sediada no Luxemburgo e que, em caso de incumprimento ou insolvência do emitente, os respetivos direitos dos credores teriam de ser reclamados no Luxemburgo.
221. Ficando verificado o primeiro dos pressupostos da responsabilidade civil do Banco réu: a tipicidade da sua conduta.
222. A A. enquanto investidor não profissional, nunca teria adquirido esses títulos, se lhe tivesse sido prestada a informação (antes e após a prestação de cada serviço), se tivesse sido procedida pelo R. a avaliação da adequação dos instrumentos financeiros comercializados ao perfil do investidor (teste de adequação).
223. Este ónus cabia apenas ao R. sem mais!!
224. Só assim será alcançado o objetivo de permitir aos clientes uma decisão de investimento livre e esclarecida e só assim se assegurará a construção de um clima de confiança entre os vários agentes do mercado e a interiorização da imagem do mercado como um espaço seguro, tanto mais que o intermediário é um dos principais agentes na construção dessa confiança nos mercados, já que detém uma posição privilegiada, no que toca ao acesso à informação no mercado de capitais e à possibilidade de a transmitir de forma acessível aos investidores clientes.
225. A informação padronizada foi pré-elaborada pelo réu, foi inserida em todos os documentos que traduzem ordens de compra e venda de valores mobiliários, destinada a uma generalidade de destinatários, sem possibilidade de negociação e não foi comunicada à autora, pelo que deve «ser declarada a exclusão da cláusula inserida na “carta de instruções” de 04.06.2014 (doc. ...)», ao abrigo do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais.
226. Nos termos do disposto no artigo 321.º, n.ºs 2 e 3, do CVM, os contratos de intermediação financeira, mesmo com investidores não qualificados, podem ser celebrados com base em cláusulas gerais, sendo-lhes aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais e sendo, para esse efeito, os investidores não qualificados equiparados a consumidores.
227. O contrato com o R. contém cláusulas de conteúdo previamente elaborado, que não podem e não se destinam a ser negociadas.
228. O ónus da prova da comunicação adequada e efetiva cabe à parte que utilize as cláusulas contratuais gerais - cfr. art. 5°, n.º 3 do DL nº 446/85, de 25 de outubro.
229. Deste modo, competiria ao banco Réu a prova do efetivo cumprimento do dever de comunicação e informação do teor da cláusula em causa.
230. No caso dos autos, o Réu não logrou realizar aquela prova.
231. Nos termos do disposto no artigo 8.º do mesmo diploma, consideram-se excluídas dos contratos singulares:
a) as cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5.º;
b) as cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efetivo;
c) as cláusulas que, pelo contexto em que surjam, pela epígrafe que as precede ou pela sua apresentação gráfica, passem despercebidas a um contratante normal, colocado na posição do contratante real;
d) As cláusulas inseridas em formulários, depois da assinatura de algum dos contratantes.
232. Da matéria de facto apurada extrai-se que o referido disclaimer não foi comunicado na íntegra à A., nem sequer ao procurador da autora.
233. O réu não prestou à autora qualquer informação sobre o produto financeiro que esta adquiriu ou sobre os riscos que tal aquisição envolvia, o que é suficiente para preencher o primeiro pressuposto da responsabilidade civil – a existência de um facto humano típico.
234. A A. não conhecia o risco inerente às obrigações subordinadas em causa nos autos: não sabia que se tratava de um “empréstimo” efetuado à empresa emitente das obrigações (a EMP01...), cujo risco se focava apenas e só nessa empresa e que dependia única e exclusivamente da empresa em questão;
235. A A. nunca soube que não se tratava de aplicações com garantia de capital investido e que o capital seria reembolsado, na data do vencimento, pela empresa emitente, salvo em caso de falência desta;
236. Os riscos de falência não eram conhecidos da A. à data das compras, em junho e julho de 2014.
237. Não foi, de facto, uma decisão plenamente livre esclarecida, sendo que essa circunstância não desonerava o réu de prestar as informações previstas na lei, violando no caso concreto, o desiderato legislativo e o objetivo da referida informação se revelar, assim, preponderante para a decisão do investimento em causa.
238. O Réu nunca informou a A. sobre a existência de uma ficha técnica referente às obrigações em causa, nem lha exibiu.
239. Nem informou a A. do significado e da importância da ficha técnica das obrigações em causa.
240. O Réu nunca informou a A. da existência de qualquer prospeto associado às obrigações.
241. O Réu nunca informou a A. da existência de um conjunto de instrumentos de apoio aos seus clientes e da possibilidade de consulta dos mesmos em qualquer um dos seus balcões ou através do site ....
242. O Réu nunca informou ou explicou à A. da volatilidade do preço das obrigações e das eventuais limitações existentes no mercado em que as mesmas são negociadas.
243. O Réu nunca informou a A. que, através da aquisição das referidas obrigações, poderiam perder todo o dinheiro investido nas mesmas.
244. O Banco Réu não estabeleceu um método de avaliação, designadamente; através da fixação de um valor de referência, baseando-se nos objetivos de investimento do cliente e no tipo de obrigações que pretenderiam adquirir, para permitir a avaliação pela A. do desempenho das obrigações que, eventualmente iriam adquirir.
245. É absolutamente manifesto que, face à prova produzida, ocorreu uma verdadeira violação do dever de informação, pelo que, se afigura ter ficado demonstrada a ilicitude do facto.
246. O dever de informação previsto nos artigos 312.º e seguintes do CVM tem um conteúdo mínimo, que não depende dos conhecimentos e da experiência do cliente, pelo que a omissão pura e simples deste dever configura, sempre, um ato ilícito.
247. No caso vertente, provou-se que a autora, não estava na posse de todas as informações necessárias para tomar uma decisão plenamente livre e esclarecida, revelando-se redundante qualquer informação que lhe pudesse ter sido prestada pelo réu.
248. Mais se provou que, previamente à execução das ordens em causa, a autora não foi expressamente advertida, pelo colaborador do Banco réu de que as obrigações estavam a desvalorizar.
249. No caso concreto, tendo-se provado que a autora, não estava na posse de todas as informações necessárias para tomar uma decisão plenamente livre e esclarecida, tendo-se provado que, só veio a ter conhecimento em 19.12.2019 – ponto 65 dos factos f,
250. Conclui-se que, a culpa do réu é grave.
251. É ainda, manifesto não terem decorrido mais de dois anos entre o referido conhecimento, 12.12.2019 e a instauração da presente ação (e, consequentemente, a citação do réu para a mesma – cfr. artigo 323.º do CC).
252. A decisão recorrida violou, por errada interpretação e aplicação as normas constantes dos artigos 240º, 247º, 251º, 259º, 289°, e 559º, do Código Civil, dos artigos lº, 5°, 6° e 8° do DL 446/85, do DL 211-A/2008 e dos artigos 290°, 291º, 294º, 304º, 309º, 312º, 314°, 314º-A, 314º-D, 323°, 325º, 326º, 327º, 328°, 336°, 347°, 397º, todos do Código de Valores Mobiliários.
41. Por último, declara-se perante os Senhores Juízes Desembargadores, e principalmente perante o Senhor Desembargador a quem vier a ser distribuído este recurso, que apesar do esforço do mandatário da recorrente, atenta a extensão das matérias aqui desenvolvidas, à complexidade das mesmas, e ainda ao modo como o processo se desenvolveu na primeira instância, tal como pretendia, não lhe foi possível encurtar as conclusões do recurso.
NESTES TERMOS,
Termos em que, e nos demais de direito que V. Exas. douta e superiormente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e, por via dele:
a} Declarar-se a exclusão das cláusulas inseridas nas "carta de instruções" de 05.06.2014, no valor nominal de 100.000,00 €, de 03.07.2014, no valor nominal de 100.000,00 €, de 09.07.2014, no valor nominal de 200.000,00 €;
b} Procede-se à anulação dos negócios de aquisição de Obrigações EMP01... 05.06.2014, no valor nominal de 100.000,00 €, de 09.06.2014, no valor de 100.000,00 €, de 03.07.2014, no valor nominal de 100.000,00 €, de 09.07.2014, no valor nominal de 200.000,00 €, de 06
c) Ser declarada a resolução dos contratos de aquisição das Obrigações EMP01...;
Subsidiariamente,
d) Ser o Réu condenado, por força da responsabilidade civil delitual e contratual, a indemnizar os Autores pela quantia de € 437.310,33, acrescida dos juros remuneratórios das Obrigações EMP01... que a entidade emitente deveria pagar aos Autores na data de vencimento dos juros (Outubro de cada ano e até 2019); a que acrescem juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal em vigor para as operações civis e contados desde a data da prática dos ilícitos até efetivo e integral pagamento, e que na presente data (30.09.2014) perfazem € 128.941,93, como é de
DIREITO E JUSTIÇA.”
O Réu contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
***
III. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSOO objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso (artigo 639º do Código de Processo Civil, de ora em diante designado apenas por CPC).
As questões a decidir, tendo em conta o teor das conclusões formuladas pela Recorrente, são as seguintes:
1 – Saber se a sentença é nula por verificação da circunstância prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 615º do CPC;
2 – Saber se houve erro no julgamento da matéria de facto quanto aos pontos 8, 15, 16, 18, 23, 24, 25, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 e 64 dos factos provados, e aos pontos A, B, C, D, E, F, G, I, M, P, Q, S, W e Z dos factos não provados.
3 – Saber se houve erro na subsunção jurídica dos factos.
***
III. FUNDAMENTAÇÃO3.1. Os factos
Factos considerados provados em Primeira Instância:
1. A autora tem o seguinte objeto social: «Construção civil e obras públicas, reparação de edifícios, aluguer de máquinas e equipamentos para construção civil e obras públicas. Comércio de materiais de construção, madeiras e derivados e produtos agrícolas. Atividades de compra e venda de bens imobiliários (possuídos pelo próprio), nomeadamente edifícios residenciais e não residenciais e terrenos. Inclui atividades de subdivisão de terrenos em lotes sem introdução de melhoramentos. Atividades de arrendamento e exploração de bens imobiliários (inclui espaços e instalações industriais, comerciais, etc.) e de terrenos», conforme documentos n.º ... e ... da petição inicial (cfr. fls. 27 a 31 e 36 verso a 40 do suporte físico do processo, ao qual se referem todas as folhas doravante referidas sem indicação da sua proveniência), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
2. A autora é uma sociedade familiar, cuja gestão e gerência está entregue desde 8 abril de 2011 a AA e BB.
3. AA é professora do 2.º ciclo reformada.
4. BB tem formação em farmácia.
5. As identificadas sócias e gerentes da autora não têm qualquer formação na área financeira ou contabilística.
6. Antes do falecimento do marido e pai das atuais gerentes, todos os assuntos relacionados com a sociedade autora, incluindo as decisões sobre o modo de aplicação dos proveitos anuais relativos à sua atividade, foram sempre tratados pelo mesmo, atenta a sua qualidade de gerente, pelo que só após a sua morte é que as atuais gerentes, depois de terem assumido essas funções, tiveram contacto com a realidade da empresa.
7. As atuais gerentes da autora sempre privilegiaram a afetação das poupanças da sociedade a aplicações sem risco, isto é, com capital garantido e com a melhor rentabilidade oferecida pelo Banco, de forma a ter sempre disponível esse capital caso fosse necessário utilizar o mesmo em situações de necessidade de apoio à tesouraria.
8. Os clientes do Banco réu são acompanhados por segmentos – empresas e particulares: os primeiros estão alocados aos “Centros de Empresas” e têm um gerente de conta; os segundos estão alocados aos “Centros Premier” (anteriormente designados por “Centros de Investimento”) e têm um assessor financeiro.
9. A autora é titular de uma conta de depósito à ordem registada com o n.º ...01 (NUC – Número Único de Conta ...94), aberta no Banco réu em 05.05.2008, à data representada pelo seu sócio gerente, CC.
10. Em 16.05.2008, a autora aderiu ao Banco 4..., serviço de homebanking do Banco réu, nos termos e condições que constam do contrato junto como documento n.º ... da contestação (cfr. fls. 117 e 118), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, indicando como utilizador o então gerente CC, com perfil de acesso global, que permite efetuar todas as transações disponíveis sem limite de montantes.
11. Em 13.01.2011, o então gerente da autora assinou uma autorização de transmissão de instruções por fax e por correio eletrónico, para execução de todas e quaisquer operações na conta bancária acima identificada, conforme documento n.º ... da contestação (cfr. fls. 116), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
12. Em 13.05.2011 foram alteradas a identificação dos representantes legais da autora e as condições de movimentação da aludida conta bancária, passando a mesma a poder ser movimentada pelas assinaturas das suas duas gerentes, II e BB, ou pela assinatura do seu procurador, CC, nos termos e condições que constam do documento n.º ... da contestação (cfr. fls. 111 a 114) e da procuração junta como documento n.º ... do mesmo articulado (cfr. fls. 115), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
13. Na mesma data, as gerentes e o procurador da autora acima identificados assinaram um anexo de adesão de utilizador ao serviço Banco 4..., identificando o referido procurador, CC, como utilizador autorizado desse serviço, conforme documento n.º 7 da contestação (cfr. fls. 119), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
14. E em 02.03.2015 assinaram idêntico documento de adesão, identificando a própria gerente BB como utilizadora autorizada, conforme documento n.º ... da contestação (cfr. fls. 120), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
15. Desde maio de 2011, o principal contacto e interlocutor da autora junto do Banco réu foi o seu procurador CC, que negociava operações de crédito em nome da autora, movimentava a conta desta a débito e a crédito, realizando pagamentos, por cheque, transferências bancárias ou via homebanking (serviço Banco 4...), e realizava investimentos financeiros em nome da autora.
16. As gerentes da autora deslocavam-se residualmente ao Centro de Empresas de ....
17. As gerentes da autora não tinham e continuam a não ter quaisquer conhecimentos de bolsa ou mercado de capitais e, por isso, não tinham capacidade para perceber o modo de funcionamento de tais estruturas financeiras.
18. Entre junho e julho de 2014, o procurador da autora, CC, em representação daquela, subscreveu as quatro ordens de compra de “Obrigações EMP01... 6.875% - 21.10.2019”, previamente elaboradas pelo réu de acordo com a vontade por si manifestada, a seguir discriminadas:
a) Em 05.06.2014, no valor nominal de 100.000,00 €, ao preço de 98,25%, conforme documento ...2.5 da contestação (cfr. fls. 146, 207 e 273), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
b) Em 09.06.2014, no valor de 100.000,00 €, ao preço de 99,50%;
c) Em 03.07.2014, no valor nominal de 100.000,00 €, ao preço de 67,50%, conforme documento ...3.1 da contestação (cfr. fls. 150, 208 e 274), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
d) Em 09.07.2014, no valor nominal de 200.000,00 €, ao preço de 21%, conforme documento ...3.5 da contestação (cfr. fls. 154, 209 e 275), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
19. Estas obrigações tinham uma rentabilidade anunciada de 6.875%, com pagamento anual de juros e com data de vencimento em 21.10.2019.
20. A oferta pública do empréstimo obrigacionista EMP01... dirigiu-se a um número indeterminado de pessoas.
21. O Banco réu recebeu e executou as referidas ordens de compra das “Obrigações EMP01... 6.875% – 21.10.2019”.
22. Os negócios de compra de “Obrigações EMP01... 6.875% - 21.10.2019” acima aludidos foram celebrados entre a autora, como obrigacionista, e a EMP01..., S.A., como entidade emitente das obrigações.
23. O banco réu não prestou à autora qualquer aconselhamento, recomendação ou serviço de consultoria para este investimento, mas, previamente à execução de tais ordens, foi o procurador da autora expressamente advertido pelo colaborador do Banco réu de que as obrigações estavam a desvalorizar.
24. O procurador da autora configurou a situação como uma oportunidade de negócio e reiterou a execução de tais ordens de compra ao Banco.
25. O réu não solicitou informação nem se informou junto das gerentes da autora sobre os seus conhecimentos e experiência.
26. O réu não forneceu qualquer informação sobre as características destas obrigações, antes ou depois da referida aquisição, não tendo, designadamente, entregue à autora qualquer documento com tais informações, nomeadamente o prospeto, a ficha técnica ou a informação pré-contratual.
27. O réu não informou a autora sobre os riscos envolvidos na referida operação.
28. Não informou que as obrigações em causa eram subordinadas, como de facto eram.
29. Não explicou à autora em que consistiam e o que significavam as obrigações representativas de dívida subordinada.
30. Não informou que a EMP01..., S.A. é uma sociedade sediada no Luxemburgo.
31. E que, em caso de incumprimento ou insolvência do emitente, os respetivos direitos dos credores teriam de ser reclamados no Luxemburgo.
32. Se as gerentes da autora tivessem conhecimento dos riscos envolvidos na aquisição das Obrigações EMP01... e se soubessem que, em caso de incumprimento ou insolvência do emitente, teriam de reclamar os seus direitos no Luxemburgo, não teriam adquirido esses títulos.
33. Nas datas em que a autora adquiriu as referidas obrigações, já estas apresentavam uma notação negativa e um risco muitíssimo elevado.
34. Em 25.02.2013, a agência de notação de risco ... confirmou o rating da dívida de longo prazo da EMP01... em ... (...).
35. O que foi igualmente confirmado em 18.07.2013.
36. O rating ..., para a agência de notação de risco ..., insere-se no Grau Especulativo, sendo que o B significa “vulnerável ao não pagamento” e o 2 indica o posicionamento dentro desta categoria numa escala crescente de 1 a 3, estando, portanto, cinco níveis abaixo de “lixo”.
37. Em 03.12.2013, questionada sobre as Obrigações EMP01... com maturidade em outubro de 2019, a Deco Proteste já alertava para o seguinte: “Risco Muito Elevado”.
38. Por sua vez, a agência de notação ... colocava o rating desta emissão em ..., o que corresponde a três patamares abaixo da notação de risco da dívida nacional.
39. Nas datas em que a autora adquiriu as referidas obrigações, já se sabia que no ano de 2013 a EMP01... registou prejuízos de 864 milhões de euros.
40. Em 09.07.2014, a ... tinha já cortado o rating da EMP01... para Caa2, que significa “atualmente vulnerável”', oito níveis abaixo de “lixo”.
41. No dia seguinte, 10.07.2014, a EMP01... suspendeu a negociação de ações e obrigações.
42. Em 11.07.2014 a Deco Proteste informou que a ... tinha baixado para Caa2 o rating da EMP01... e que esta continuava «sob alvo de uma nova revisão em baixa, representando aquela notação uma situação muito vulnerável, dentro da designação global de “lixo” e próxima de incumprimento».
43. Em 17.07.2014, a ... cortou novamente o rating da EMP01..., de Caa2 para Ca, o que significa “incumprimento eminente” – dez níveis abaixo de “lixo”.
44. Tendo ainda cortado o rating da dívida subordinada da EMP01..., de ..., que significa “incumprimento”, o patamar mais baixo na terminologia da ..., reservado a “obrigações geralmente em default” e com escassas possibilidades de recuperação.
45. Em 24.07.2014 a EMP01... apresentou um pedido de gestão controlada no Luxemburgo, por não estar em condições de cumprir as suas obrigações.
46. Em 05.08.2014, o Banco réu remeteu ao procurador da autora informação divulgada, pelo EMP03..., no âmbito do pedido de Gestão Controlada apresentada nos Tribunais do Luxemburgo pela emitente EMP01..., S.A., no sentido de os obrigacionistas poderem optar por:
a) informar o EMP03..., através do Banco 1..., dos seus dados completos, de modo a assegurar o envio de comunicação diretamente para o titular das obrigações;
b) informar o EMP03..., através do Banco 1..., dos seus dados completos, informando ainda o EMP03... que considera o montante detido devido e em pagamento;
Tudo conforme documento n.º ...9 da contestação (cfr. fls. 173 a 175), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
47. No dia 22.10.2014, o Banco réu remeteu nova comunicação ao procurador da autora, no seguimento da declaração de insolvência da EMP01..., S.A., anexando informação divulgada pelo EMP03... e informando ainda o prazo para reclamação de créditos, conforme documento n.º ...0 da contestação (cfr. fls. 176 a 180), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
48. Em 23.10.2014, o procurador da autora, em representação desta, deu instruções ao Banco réu no sentido de ser prestada informação ao EMP03..., conforme carta de instruções que junta como documento n.º ...1 da contestação (cfr. fls. 181), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
49. O que foi efetuado pelo Banco em 27.10.2014.
50. Por email de 30.10.2014 foi remetida ao procurador da autora nova informação divulgada pelo EMP03..., conforme documento n.º ...2 da contestação (cfr. fls. 182 e 183), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
51. Em 12.12.2014, o procurador da autora, em representação desta, deu ordem de venda das Obrigações EMP01... – 21.10.2019 referidas na al. a) do ponto 18, ao preço de 0,45%, declarando, de forma expressa, que «a referida operação é da minha exclusiva iniciativa e inteira responsabilidade, não partiu de quaisquer recomendações, conselhos, ofertas ou propostas de investimento realizadas pelo Grupo Banco 1..., e que tenho pleno conhecimento de que V. Exas. não comercializam, não promovem a venda dos referidos activos financeiros (…). Declaro, ainda, que tenho conhecimento de que entre V. Exas., os emitentes e demais entidades envolvidas na emissão dos instrumentos financeiros supra identificados, não existiu nem existe qualquer contrato ou entendimento ao abrigo do qual tenha sido definido o conteúdo do serviço de registo e/ou depósito de instrumentos financeiros (custódia) (…)», conforme documento n.º ...4.1 da contestação (cfr. fls. 157, 210 e 276), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
52. Em 11 de Dezembro de 2015, a autora, novamente representada pelo seu procurador, vendeu as Obrigações EMP01... – 21.10.2019 referidas na al. b) do ponto 18, pelo preço de 0,01%, fora do mercado regulamentado, a EMP06..., Lda., representada nesse acto por AA, conforme documento n.º ...5.1 da contestação (cfr. fls. 162, 211 e 277), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
53. A autora despendeu a quantia de 308.368,40 € na aquisição da totalidade das Obrigações EMP01... acima referidas.
54. As Obrigações EMP01... adquiridas pela autora e que esta mantém na sua titularidade, no valor nominal de 300.000,00 €, valiam em novembro de 2019 15,00 €.
55. O procurador da autora é economista, exerceu funções no banco réu entre 2008 e 2009, inclusivamente como assessor financeiro no Centro de Investimento de ..., após o que continuou a trabalhar na banca.
56. O procurador da autora conhecia o risco inerente às obrigações subordinadas em causa nos autos: sabia que se tratava de um “empréstimo” efetuado à empresa emitente das obrigações (a EMP01...), cujo risco se focava apenas e só nessa empresa e que dependia única e exclusivamente da empresa em questão.
57. Sempre soube que não se tratava de aplicações com garantia de capital investido e que o capital seria reembolsado, na data do vencimento, pela empresa emitente, salvo em caso de falência desta.
58. Os riscos de falência eram conhecidos do representante da autora à data das compras, em junho e julho de 2014.
59. Não era a primeira vez que a autora, representada por CC, subscrevia obrigações, pois anteriormente havia adquirido obrigações EMP05... 2014/2019 na Oferta Pública de Subscrição realizada em 16.04.2014, no montante de 87.000,00 €.
60. Ao longo dos anos, desde 2014, a autora teve registados e depositados no Banco réu (no NUC ...94, referido supra) depósitos a prazo, ações (EMP04... e Banco 5..., estas igualmente adquiridas mediante ordem de instrução assinada em 16.05.2014 por CC) e obrigações (EMP05... 2014/2019 e EMP01... – 6.875% 21.10.2019).
61. A partir de 2017 a autora manteve apenas em carteira as obrigações EMP01... 6.875% - 21.10.2019, tendo as obrigações EMP05... e as ações Banco 5... sido vendidas mediante ordens assinadas por CC em 05.06.2014 e 16.06.2014, respetivamente.
62. A autora sempre recebeu, na morada da sua sede e em suporte de papel, extratos de conta e extratos de investimento da sua conta bancária (nos quais vêm identificados todos os investimentos registados e depositados no Banco réu, com detalhe discriminado de cada um deles), bem como notas de execução de todas as operações de compra, de venda e de subscrição de valores mobiliários, faturas de comissões de corretagem e de comissões de depósito e registo de valores mobiliários, pagas pela autora, avisos de lançamento e declarações para efeitos de IRC relativas ao registo de valores mobiliários e declarações de mais e menos valias de valores mobiliários.
63. As vendas referidas em 51 e 52 estão espelhadas nas declarações de mais e menos valias emitidas pelo Banco e remetidas à autora e foram contabilizadas como menos valias nos respetivos exercícios (2014 e 2015).
64. Por carta de 20.02.2017, o Banco réu remeteu à autora informação divulgada pela EMP01..., S.A. relativa à admissão dos créditos reclamados pelos obrigacionistas, conforme documento n.º ...3 da contestação (cfr. fls. 184 e 185), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
65. Em novembro de 2019, a autora solicitou ao Banco réu cópias das ordens de instrução de compras das obrigações em causa nos autos, tendo o Banco remetido tais ordens por email de 19.12.2019.
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Factos considerados não provados em Primeira Instância:
a. Que toda a informação financeira prestada à autora estivesse a cargo do gestor de conta do Banco 1...;
b. Que este gestor de conta acompanhasse a gestão dos recursos da autora;
c. Que nas relações mantidas com os sucessivos representantes e gestores do réu, as gerentes da autora tenham sempre informado os mesmos que só aceitavam investir em aplicações financeiras sem risco, isto é, com capital garantido e com a melhor rentabilidade oferecida pelo Banco, de forma a ter sempre disponível esse capital caso fosse necessário utilizar o mesmo em situações de necessidade de apoio à tesouraria;
d. Que, depois de a autora ter ultrapassado a barreira dos 500.000,00 € em depósitos à ordem, tenha sido assediada para, através de um melhor nível de atendimento, aceitar estratégias agressivas de investimentos, de forma a canalizar tais reservas financeiras para uma atividade então desconhecida – financeira – e alheia ao objeto social da sociedade;
e. Que, há uns anos atrás, o Banco réu tenha informado a autora de que a sua conta havia sido transferida do balcão de ..., no qual a autora tinha domiciliada essa conta bancária, para o “Centro de Empresas de ...”;
f. Que os Centros de Empresas do réu fossem especialmente vocacionados para clientes de elevado património ou potencial de acumulação;
g. Que entre o Banco réu e os clientes que foram escolhidos para serem transferidos para o Centro de Empresas Banco 1..., entre os quais a aqui autora, através da intervenção dos denominados “Assessores Financeiros” do réu, se tenha criado uma profunda e sólida relação de confiança e de proximidade;
h. Que no âmbito deste incremento nas relações entre autora e réu, o “Assessor Financeiro” tenha passado a acompanhar com mais intensidade a conta da autora, insistindo e “assediando” constantemente a autora no sentido de aceitar que as poupanças da mesma fossem investidas em aplicações financeiras que o Banco réu comercializava, passando a propor-lhe de forma constante novas alternativas para aplicação dos seus depósitos;
i. Que fosse do conhecimento do Banco réu e dos seus representantes que as gerentes da autora tinham como única preocupação que o Banco réu apenas aplicasse as economias daquela em produtos seguros, sem riscos e com facilidade de disponibilização do capital em caso de necessidade;
j. Que, no Verão de 2014, os representantes do Banco réu tenham aconselhado a autora a adquirir Obrigações Banco 2...;
k. Que o referido produto financeiro fossem obrigações derivadas da própria carteira privada do réu;
l. Que o réu pretendesse, desta forma, desfazer-se de tais ativos financeiros da sua carteira privada, que sabia serem tóxicos;
m. Que a autora tenha seguido o aconselhamento do seu “Assessor Financeiro”, adquirindo obrigações Banco 2..., por confiar naquele, confiando designadamente que tal aplicação seguia as instruções que havia dado ao Banco réu quanto à aplicação das suas economias em produtos seguros, sem riscos e com facilidade de disponibilização do capital em caso de necessidade;
n. Que a autora tenha adquirido as obrigações EMP01... na convicção de que estava a adquirir obrigações Banco 2...;
o. Que essa convicção tenha sido determinante para a sua decisão de adquirir tais obrigações;
p. Que apenas em setembro de 2019 tenha sido comunicado à autora que não tinha adquirido obrigações Banco 2..., como lhe tinha sido anunciado, mas antes obrigações EMP01... (Obrigações EMP01...);
q. Que o réu soubesse que a autora, caso tivesse conhecimento dos riscos envolvidos na aquisição das obrigações EMP01..., nunca teria adquirido esses títulos, por poderem pôr em causa as suas reservas financeiras absolutamente necessárias ao desenvolvimento da sua atividade;
r. Que o réu tenha procedido a uma aquisição originária direta de obrigações para a sua própria carteira, subscrevendo ele próprio os títulos pretendidos, e que depois de saber da sua insolvabilidade tenha alienado parte deles à aqui autora;
s. Que a declaração aposta nas cartas de instrução aludidas no ponto 18 dos factos provados seja inserida em todos os documentos que traduzem ordens de compra e venda de valores imobiliários e que seja destinada a uma generalidade de destinatários sem possibilidade de negociação;
t. Que as gerentes da autora conhecessem o risco inerente às obrigações em causa nos autos, designadamente que se traduziam num “empréstimo” efetuado à empresa emitente das obrigações (a EMP01...), cujo risco dependia única e exclusivamente da empresa em questão, e que eram obrigações subordinadas;
u. Que as referidas gerentes sempre tivessem sabido que não se tratava de aplicações com garantia de capital investido e que o capital seria reembolsado, na data do vencimento, pela empresa emitente, salvo em caso de falência desta;
v. Que os riscos de falência fossem conhecidos das gerentes da autora à data das compras, em junho e julho de 2014;
w. Que as gerentes da autora nunca tenham assumido perante o Banco qualquer intervenção direta na gestão da conta daquela ou conduzido qualquer negociação de crédito bancário;
x. Que o serviço de homebanking Banco 4... permitisse realizar aplicações financeiras e operações de Bolsa;
y. Que no final de 2014 a gerente BB tenha contactado o Centro de Empresas de ... e referido as obrigações em causa nos autos à gerente de conta, perfeitamente ciente de que se tratavam de obrigações da EMP01...;
z. Que as “Obrigações EMP01... – 6.875% - 21.10.2019” seja um produto financeiro não promovido nem recomendado pelo Banco réu;
aa. Que as ações EMP04... e Banco 5... e as obrigações EMP05... acima referidas sejam aplicações financeiras com perfil de risco moderado a elevado, face à volatilidade da sua cotação.
bb. Que em 20.05.2014 tenha sido registado na CMVM o prospeto de oferta pública de subscrição e de admissão à negociação na Bolsa de ações representativas do capital social do Banco 2... (aumento do capital social), cujo período de subscrição decorreu entre os dias 27.05.2014 e 09.06.2014;
cc. Que por força da situação em que se encontra a EMP01..., estas obrigações tenham deixado de ser transacionadas em bolsa.
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3.2. Da nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão (alínea c) do n.º 1 do artigo 615º do CPC)A Recorrente veio invocar a nulidade da sentença recorrida por contradição entre os fundamentos e a decisão.
Vejamos se lhe assiste razão.
As nulidades da sentença encontram-se taxativamente enumeradas no n.º 1 do artigo 615º do CPC.
A sentença é nula sempre que:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.
As causas de nulidade de sentença (ou de outra decisão), conforme se escreve no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/10/2017 (Relator Conselheiro Alexandre Reis, Processo n.º 1204/12.9TVLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt, bem como todos os demais a cuja citação se procederá, sem qualquer outra menção) “visam o erro na construção do silogismo judiciário e não o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, ou a não conformidade dela com o direito aplicável, nada tendo a ver com qualquer de tais vícios a adequação aos princípios jurídicos aplicáveis da fundamentação utilizada para julgar a pretensão formulada: não são razões de fundo as que subjazem aos vícios imputados, sendo coisas distintas a nulidade da sentença e o erro de julgamento, que se traduz numa apreciação da questão em desconformidade com a lei”.
No mesmo sentido, podemos ler no sumário do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03/03/2021 (Processo n.º 3157/17.8T8VFX.L1.S1, Relatora Conselheira Leonor Cruz Rodrigues) “I. Há que distinguir as nulidades da decisão do erro de julgamento seja de facto seja de direito. As nulidades da decisão reconduzem-se a vícios formais decorrentes de erro de atividade ou de procedimento (error in procedendo) respeitante à disciplina legal; trata-se de vícios de formação ou atividade (referentes à inteligibilidade, à estrutura ou aos limites da decisão) que afetam a regularidade do silogismo judiciário, da peça processual que é a decisão e que se mostram obstativos de qualquer pronunciamento de mérito, enquanto o erro de julgamento (error in judicando) que resulta de uma distorção da realidade factual (error facti) ou na aplicação do direito (error juris), de forma a que o decidido não corresponda à realidade ontológica ou à normativa, traduzindo-se numa apreciação da questão em desconformidade com a lei, consiste num desvio à realidade factual -nada tendo a ver com o apuramento ou fixação da mesma- ou jurídica, por ignorância ou falsa representação da mesma”.
As decisões judiciais podem, por isso, encontrar-se viciadas por causas distintas, sendo a respectiva consequência também diversa: se existe erro no julgamento dos factos e do direito, a respectiva consequência é a revogação, se foram violadas regras próprias da sua elaboração e estruturação, ou que respeitam ao conteúdo e limites do poder à sombra do qual são decretadas, são nulas nos termos do referido artigo 615º.
A nulidade prevista na referida alínea c) pressupõe que os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
Quanto a esta causa de nulidade da sentença, a doutrina e a jurisprudência consideram, sem controvérsia tanto quanto nos é dado conhecer, que a oposição entre os fundamentos e a decisão constitui um vício da estrutura da decisão; um vicio que “(…) radica na desarmonia lógica entre a motivação fáctico-jurídica e a decisão resultante de os fundamentos inculcarem um determinado sentido decisório e ser proferido outro de sentido oposto ou, pelo menos, diverso. Ou seja, refere-se a um vício lógico na construção da sentença: o juiz raciocina de modo a dar a entender que vai atingir certa conclusão lógica (fundamentos), mas depois emite uma conclusão (decisão) diversa da esperada” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/02/2022, Processo n.º 3504/19.8T8LRS.L1.S1, Relatora Conselheira Rosa Tching).
No caso dos autos cremos ser patente a confusão da Recorrente entre as nulidades da sentença e o erro de julgamento, e a discordância quanto ao decidido.
Não obstante nas suas alegações a Recorrente também referir expressamente que “o vício de nulidade da decisão por oposição entre os fundamentos e a decisão não se confunde com o erro de julgamento fundado em errada interpretação dos factos”, no que lhe assiste razão, acaba por sustentar a sua posição relativamente à invocada nulidade no seu entendimento de que o Tribunal a quo na decisão sob censura, cometeu erros na aplicação da matéria de direito, impondo-se, por isso, uma solução inversa à decidida.
Assim, o que ocorrerá, mesmo segundo o ponto de vista da própria Recorrente, será um alegado erro de julgamento e uma alegada não conformidade da decisão com o direito aplicável (que adiante iremos apreciar), o que, como já referimos, não se confunde, com a nulidade da sentença.
Deste modo, julgamos não se verificar a invocada nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão, improcedendo desde já e nesta parte o recurso.
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3.3. Da modificabilidade da decisão de facto
O recurso interposto pela Autora visa a reapreciação da decisão de facto.
Decorre do n.º 1 do artigo 662º do CPC que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
E a impugnação da decisão sobre a matéria de facto é expressamente admitida pelo artigo 640º, n.º 1 do CPC, segundo o qual o recorrente deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios de prova, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre essas questões de facto.
De acordo com este preceito é de exigir ao Recorrente que obrigatoriamente especifique:
- os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
- os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
- a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas;
- e, quando a impugnação dos pontos da decisão da matéria de facto se baseie em provas gravadas, deverá ainda indicar com exatidão as passagens da gravação relevantes e proceder se o entender à transcrição dos excertos que considere oportunos;
A este propósito escreve Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª Edição, Almedina, 2014, p. 133) que “[O] Recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem no reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente (…)” e ainda que importa que “não se exponenciem os requisitos a um ponto que seja violado o princípio da proporcionalidade e seja denegada a pretendida reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador” e que, por outro lado, “quando houver sérios motivos para rejeição do recurso sobre a matéria de facto (maxime quando o recorrente se insurja genericamente contra a decisão, sem indicação dos pontos de facto; quando não indique de forma clara nem os pontos de facto impugnados, nem os meios de prova em que criticamente se baseia; ou quando nem sequer tome posição clara sobre a resposta alternativa pretendida) tal efeito apenas se repercutirá nos segmentos afetados, não colidindo com a admissibilidade do recurso quanto a outros aspetos. Isto é, eventuais falhas de elementos essenciais no campo da motivação e/ou das conclusões apenas atingem as questões de facto a que respeitam, sem prejudicar a parte restante”.
O que verdadeiramente importa ao cumprimento do ónus de impugnação em matéria de facto é que as alegações, na sua globalidade, e as conclusões, contenham os requisitos que constam do artigo 640º. Porém, julgamos ser essencial que das conclusões formuladas pelo recorrente constem os pontos da matéria de facto que impugna; é que são as conclusões que delimitam o objeto do recurso, que definem as questões a reapreciar pela Relação, pelo que o cumprimento do ónus decorrente do referido artigo 640º (alínea a) do n.º 1) impõe que nas mesmas sejam indicados todos os concretos pontos de facto que se pretendem impugnar.
Ora, no caso concreto, constatamos que entre o corpo das alegações apresentado pela Recorrente e as conclusões que apresenta variam os pontos da matéria de facto não provada, que impugna.
Assim, e relativamente aos pontos E, P e W dos factos não provados, que a Recorrente alega impugnar (ainda que em bloco) no corpo das alegações, nenhuma menção é feita nas conclusões.
Analisado o corpo das alegações e as conclusões do recurso conclui-se que os Recorrentes indicam (com exceção dos pontos E, P e W dos factos não provados) os concretos pontos de facto que consideram incorretamente julgados, bem como indicam os concretos meios probatórios que em seu entender impõe tal decisão.
E, ainda que a indicação dos concretos meios probatórios seja feita por referência a vários pontos impugnados não vemos que, in casu, tal signifique o não cumprimento do ónus que recai sobre a Recorrente pois que concretamente tal não se confunde um “recurso genérico da decisão da matéria de facto”, uma vez que se mostram delimitados os concretos pontos que pretende impugnar.
De todo o exposto decorre que as conclusões se apresentam delimitadoras do objeto do recurso quanto à impugnação da matéria de facto referente aos pontos 8, 15, 16, 18, 23, 24, 25, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 e 64 dos factos provados e A, B, C, D, F, G, I, M, Q, S e Z dos factos não provados, pelo que iremos considerar cumpridos pela Recorrente os ónus impostos pelo artigo 640º n.º 1 do CPC, não sendo de rejeitar, nessa parte, o recurso quanto à reapreciação da matéria de facto.
Já relativamente aos pontos E, P e W dos factos não provados nada consta das conclusões dos Recorrentes, ainda que no corpo das alegações mencionem que os mesmos se encontram erradamente julgados, pelo que, nesta parte, deve o recurso ser rejeitado.
De facto, como já referimos, entendemos essencial que das conclusões formuladas pelo recorrente constem os pontos da matéria de facto que impugna; é que são as conclusões que delimitam o objeto do recurso, que definem as questões a reapreciar pela Relação, pelo que o cumprimento do ónus decorrente do referido artigo 640º impõe que nas mesmas sejam indicados todos os concretos pontos de facto que se pretendem impugnar.
Nada constando das conclusões quanto a estes factos não provados, não se mostra cumprido o ónus quanto aos mesmos, impondo-se rejeitar o recurso nessa parte, o que não prejudica, conforme já referimos, o conhecimento da parte restante a que iremos proceder.
No mais, e relativamente aos pontos 8, 15, 16, 18, 23, 24, 25, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 e 64 dos factos provados e A, B, C, D, F, G, I, M, Q, S e Z dos factos não provados, conforme resulta das conclusões apresentadas pela Recorrente, mostram-se indicados os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e indicados os meios probatórios que em seu entender impunham decisão diversa da recorrida.
Analisemos então os motivos da sua discordância.
A Recorrente manifesta ao longo das suas alegações a sua discordância relativamente à valoração da prova e à convicção formada pelo tribunal quo, contrapondo, no essencial, a sua própria valoração e interpretação (subjetiva) dos factos, confundindo/misturando a maior parte das vezes o que deve ser a factualidade julgada provada, e não provada, com a aplicação do direito a essa mesma factualidade e as eventuais consequências jurídicas a dela retirar.
Mas, e diga-se desde já, a prova há-de ser apreciada segundo critérios de valoração racional e lógica do julgador, com recurso às regras da experiência e critérios de lógica e segundo o princípio da livre apreciação das provas.
Conforme decorre do disposto no artigo 607º n.º 5 do CPC a prova é apreciada livremente; prevê este preceito que o “juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”; tal resulta também do disposto nos artigos 389º, 391º e 396º do Código Civil, respectivamente para a prova pericial, para a prova por inspecção e para a prova testemunhal, sendo que desta livre apreciação do juiz o legislador exclui os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, aqueles que só possam ser provados por documentos ou aqueles que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes (2ª parte do referido nº 5 do artigo 607º).
Conforme o ensinamento de Manuel de Andrade (Noções Elementares de Processo Civil, Reimpressão, 1993, p. 384) “segundo o princípio da livre apreciação da prova o que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, gerada em face do material probatório trazido ao processo (bem como da conduta processual das partes) e de acordo com a sua experiência de vida e conhecimento dos homens; não a pura e simples observância de certas formas legalmente prescritas”.
A prova idónea a alcançar um tal resultado, é assim a prova suficiente, que é aquela que conduz a um juízo de certeza; a prova “não é uma operação lógica visando a certeza absoluta (a irrefragável exclusão da possibilidade de o facto não ter ocorrido ou ter ocorrido de modo diferente) (…) a demonstração da realidade de factos desta natureza, com a finalidade do seu tratamento jurídico, não pode visar um estado de certeza lógica, absoluta, (…) A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto” (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Manual de Processo Civil, 2ª Edição, Revista e Atualizada, p. 435 a 436). Está por isso em causa uma certeza jurídica e não uma certeza material, absoluta.
É claro que a “livre apreciação da prova” não se traduz numa “arbitrária apreciação da prova”, pelo que se impõe ao juiz que identifique os concretos meios probatórios que serviram para formar a sua convicção, bem como a “menção das razões justificativas da opção pelo Julgador entre os meios de prova de sinal oposto relativos ao mesmo facto” (cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Obra Cit. p. 655). O “juiz [de 1ª Instância] explicará por que motivo deu mais crédito a uma testemunha do que a outra, por que motivo deu prevalência a um laudo pericial em detrimento de outro, por que motivo o depoimento de certa testemunha tecnicamente qualificada levou à desconsideração de um relatório pericial ou por que motivo não deu como provado certo facto apesar de o mesmo ser referido em vários depoimentos. E é ainda assim por referência a certo depoimento e a propósito do crédito que merece (ou não), o juiz aludirá ao modo como o depoente se comportou em audiência, como reagiu às questões colocadas, às hesitações que não teve (teve), a naturalidade e tranquilidade que teve (ou não)” (Paulo Pimenta, Processo Civil Declarativo, Almedina, 2014, p. 325).
A alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando este conclua, com a necessária segurança, que a prova produzida aponta em sentido diverso e impõe uma decisão diferente da que foi proferida em 1ª instância, quando tiver formado uma convicção segura da existência de erro de julgamento na matéria de facto.
Neste sentido salienta Ana Luísa Geraldes (Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Volume I, p. 609) que “Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte”.
E, no caso concreto, o tribunal a quo, na motivação constante da decisão recorrida, esclareceu de forma exaustiva, crítica e fundamentada a formação da sua convicção, indicando especificada e justificadamente os fundamentos decisivos para a mesma, analisando as declarações prestadas pelas representantes da Autora e pelas testemunhas ouvidas em audiência, designadamente no confronto com a prova documental.
Ouvidas também por nós as declarações prestadas pelas testemunhas JJ, DD e CC, a que se refere a Recorrente, em conjugação com os documentos juntos aos autos, nada permite concluir que a prova produzida aponte em sentido diverso da decisão que foi proferida em 1ª Instância de forma a poder colocar-se em causa o princípio da livre apreciação da prova por parte do tribunal a quo, e a motivação constante da decisão recorrida.
Pelo contrário, analisada a prova produzida no seu conjunto, as declarações de parte prestadas pelas representantes da Autora AA e KK, bem como as declarações prestadas por todas as testemunhas (a cuja audição procedemos) e não apenas as indicadas pela Recorrente, e a prova documental, não vemos que seja de colocar em causa a credibilidade que mereceram ao tribunal a quo as declarações dos funcionários bancários para formar a sua convicção, e nem que as declarações prestadas pela testemunha CC devam merecer o crédito que lhe pretende atribuir a Recorrente, não esquecendo que este não é pessoa alheia à Autora, pois é seu sócio, e nem às suas sócias gerentes, uma vez que é filho da AA e irmão da KK (sendo certo que também exerceu as funções de gerente de 2008 a março de 2011, altura em que foram nomeadas gerentes a sua mãe e irmã, voltando a ser nomeado gerente em março de 2018 e cessado funções em setembro de 2019), e nem ao Banco Réu de quem foi funcionário de 2008 a 2009, como comercial.
Vejamos então.
Do ponto 8) dos factos provados
“8. Os clientes do Banco réu são acompanhados por segmentos – empresas e particulares: os primeiros estão alocados aos “Centros de Empresas” e têm um gerente de conta; os segundos estão alocados aos “Centros Premier” (anteriormente designados por “Centros de Investimento”) e têm um assessor financeiro”.
Está aqui em causa a dinâmica interna do banco Réu no acompanhamento dos seus clientes, particulares e empresas, encontrando-se estes divididos entre os denominados “Centros de Empresas” e os “Centros Premier”, anteriormente designados “Centros de Investimento”.
Em conformidade com o que consta da motivação da sentença recorrida tal resulta das declarações prestadas pelos funcionários do Réu, as testemunhas GG e EE, e é sustentado pelos documentos de fls. 32 e 33, juntos pela Autora, e que, referindo-se ao assessor financeiro, respeitam aos anteriormente denominados Centros de Investimento.
Não existe, por isso, fundamento para alterar o ponto 8) dos factos provados.
Dos pontos 15) e 16) dos factos provados
“15. Desde maio de 2011, o principal contacto e interlocutor da autora junto do Banco réu foi o seu procurador CC, que negociava operações de crédito em nome da autora, movimentava a conta desta a débito e a crédito, realizando pagamentos, por cheque, transferências bancárias ou via homebanking (serviço Banco 4...), e realizava investimentos financeiros em nome da autora.
16. As gerentes da autora deslocavam-se residualmente ao Centro de Empresas de ...”.
A este propósito consignou o tribunal a quo na motivação da sentença recorrida que:
“(..) Estes factos também não foram infirmados pela restante prova produzida, sendo certo que, com exceção de CC, as demais testemunhas ouvidas, todas elas funcionárias do réu à data dos factos em apreço nestes autos – LL, diretor comercial do norte dos Centros de Investimento (agora Centros Premier), GG, diretora do Centro de Empresas de ..., MM, funcionário da área financeira, DD, que foi assessor financeiro e, posteriormente, sub-director do Centro de Investimento de ..., e EE, gestora de contas no Centro de Empresas de ... e que foi gestora da conta da autora até 2019 –, revelaram pouco ou nada saber a este respeito, visto que foram muito poucos ou, em alguns casos, inexistentes os contactos que mantiveram com as gerentes da autora, o que acabou por ser confirmado por estas.
Assim, com exceção da testemunha MM, foi também com base na análise dos depoimentos dos aludidos funcionários do Banco réu e das gerentes da autora que o Tribunal julgou provados os factos descritos nos pontos 15 e 16.
AA afirmou, sem qualquer hesitação, que não tinha grandes contactos com o banco, esclarecendo que eram os seus filhos – BB e CC – que tratavam dos assuntos do banco, com o apoio da contabilidade.
Também a referida BB afirmou que o relacionamento da autora com o Banco 1... era encabeçado por si ou pelo seu irmão, dependendo dos assuntos. Acrescentou que o seu irmão, licenciado em economia, tinha um emprego a tempo inteiro (o que foi confirmado pela testemunha EE), pelo que pouco ajudava na gestão da autora, sendo essencialmente um apoio no homebanking, designadamente nos pagamentos. Mas acabou por confirmar que era o seu irmão que negociava o crédito bancário, embora com o conhecimento das gerentes, confirmando ainda a sua inclusão na ficha de assinaturas da conta da autora, o acesso ao Banco 1... Net e a procuração que lhe foi outorgada, que considera ser específica para alguns atos.
Por sua vez, as testemunhas antes referidas afirmaram que CC já havia trabalhado no Centro de Investimento (atual Centro Premier) de ... – o que naturalmente terá facilitado e fomentado os contactos por seu intermédio, como decorre das regras da experiência comum – e que sempre foi ele o interlocutor da autora junto do réu, sem prejuízo de a documentação das operações bancárias por si realizadas ser toda enviada para a sede da autora, tendo algumas destas testemunhas aludido ainda à procuração antes mencionada, afirmando que conferia a CC poderes genéricos para representar a autora junto do banco.
A testemunha GG acrescentou que conheceu a BB muito tardiamente, o que foi confirmado por esta, que acrescentou ter falado uma única vez com a referida testemunha, por causa de um cartão matriz. Por sua vez, a testemunha EE acrescentou que nunca contactou com AA e que teve apenas alguns contactos com BB, tendo sido sempre o CC o seu interlocutor.
Estes depoimentos são corroborados pela extensa documentação bancária junta aos autos, que analisaremos melhor infra, sendo certo que a maior parte dos ofícios, requerimentos ou formulários dirigidos ao réu em nome da autora e juntos aos autos se encontram assinados por CC”.
Ouvidos os depoimentos prestados pelas representantes da Autora, AA e KK, em conjugação com as declarações prestadas pelos funcionários do Banco Réu concluímos exatamente como a 1ª Instância, que as gerentes da Autora pouco contactavam diretamente com o banco e que, a partir de maio de 2011 o CC continuou a ser o principal contacto e interlocutor da Autora junto do Banco Réu; veja-se que, como já referimos o CC exerceu as funções de gerente da Autora até março de 2011, data em que foram nomeadas gerentes a mãe e a irmã, mas continuou a ter poderes como procurador da Autora para movimentar a conta, continuando a figurar na ficha informativa da Autora, conforme documento do banco Réu (junto a fls. 111) datado exatamente de 13 de maio de 2011; consta ainda dos autos o documento denominado “Procuração”, datado de 8 de abril de 2011, onde consta que a Autora o constitui seu procurador conferindo poderes para movimentar as contas da sociedade junto de qualquer banco ou instituição de crédito, podendo assinar cheques e outros documentos.
Ora, tal como assinalado pelo tribunal a quo, o CC já havia trabalhado no Centro de Investimento de ..., conforme o próprio reconheceu, o que naturalmente, como decorre das regras da experiência comum, terá facilitado e fomentado os contactos com o Banco por seu intermédio, não esquecendo também que sendo aquele licenciado em economia, para além de ter sido gerente da Autora, tinha conhecimentos privilegiados (quer a nível técnico, quer a nível pessoal e profissional) para lidar com as questões relacionadas com as instituições bancárias e ajudar nessa parte a sua mãe e irmã; percebe-se, por isso, nesse contexto, que quando cessou as funções de gerente, tenha sido constituído procurador da Autora com poderes, entre outros, “para movimentar as contas da sociedade junto de qualquer banco ou instituição de crédito, podendo assinar cheques e outros documentos”.
Devem, pois, manter-se os pontos 15) e 16) dos factos provados.
Dos pontos 18), 51), 52), 53), 54), 55), 56), 57) e 58) dos factos provados
“18. Entre junho e julho de 2014, o procurador da autora, CC, em representação daquela, subscreveu as quatro ordens de compra de “Obrigações EMP01... 6.875% - 21.10.2019”, previamente elaboradas pelo réu de acordo com a vontade por si manifestada, a seguir discriminadas:
a) Em 05.06.2014, no valor nominal de 100.000,00 €, ao preço de 98,25%, conforme documento ...2.5 da contestação (cfr. fls. 146, 207 e 273), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
b) Em 09.06.2014, no valor de 100.000,00 €, ao preço de 99,50%;
c) Em 03.07.2014, no valor nominal de 100.000,00 €, ao preço de 67,50%, conforme documento ...3.1 da contestação (cfr. fls. 150, 208 e 274), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
d) Em 09.07.2014, no valor nominal de 200.000,00 €, ao preço de 21%, conforme documento ...3.5 da contestação (cfr. fls. 154, 209 e 275), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
51. Em 12.12.2014, o procurador da autora, em representação desta, deu ordem de venda das Obrigações EMP01... – 21.10.2019 referidas na al. a) do ponto 18, ao preço de 0,45%, declarando, de forma expressa, que «a referida operação é da minha exclusiva iniciativa e inteira responsabilidade, não partiu de quaisquer recomendações, conselhos, ofertas ou propostas de investimento realizadas pelo Grupo Banco 1..., e que tenho pleno conhecimento de que V. Exas. não comercializam, não promovem a venda dos referidos ativos financeiros (…). Declaro, ainda, que tenho conhecimento de que entre V. Exas., os emitentes e demais entidades envolvidas na emissão dos instrumentos financeiros supra identificados, não existiu nem existe qualquer contrato ou entendimento ao abrigo do qual tenha sido definido o conteúdo do serviço de registo e/ou depósito de instrumentos financeiros (custódia) (…)», conforme documento n.º ...4.1 da contestação (cfr. fls. 157, 210 e 276), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
52. Em 11 de Dezembro de 2015, a autora, novamente representada pelo seu procurador, vendeu as Obrigações EMP01... – 21.10.2019 referidas na al. b) do ponto 18, pelo preço de 0,01%, fora do mercado regulamentado, a EMP06..., Lda., representada nesse acto por AA, conforme documento n.º ...5.1 da contestação (cfr. fls. 162, 211 e 277), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
53. A autora despendeu a quantia de 308.368,40 € na aquisição da totalidade das Obrigações EMP01... acima referidas.
54. As Obrigações EMP01... adquiridas pela autora e que esta mantém na sua titularidade, no valor nominal de 300.000,00 €, valiam em novembro de 2019 15,00 €”.
55. O procurador da autora é economista, exerceu funções no banco réu entre 2008 e 2009, inclusivamente como assessor financeiro no Centro de Investimento de ..., após o que continuou a trabalhar na banca.
56. O procurador da autora conhecia o risco inerente às obrigações subordinadas em causa nos autos: sabia que se tratava de um “empréstimo” efetuado à empresa emitente das obrigações (a EMP01...), cujo risco se focava apenas e só nessa empresa e que dependia única e exclusivamente da empresa em questão.
57. Sempre soube que não se tratava de aplicações com garantia de capital investido e que o capital seria reembolsado, na data do vencimento, pela empresa emitente, salvo em caso de falência desta.
58. Os riscos de falência eram conhecidos do representante da autora à data das compras, em junho e julho de 2014”.
Uma vez que a matéria de facto constante do ponto 18), referente à subscrição de quatro ordens de compra de “Obrigações EMP01... 6.875% - 21.10.2019”, se interliga e relaciona diretamente com o valor de aquisição das mesmas (e atual), bem como com a venda das mesmas e a sua aquisição pelo procurador da Autora CC, iremos proceder de forma conjunta à sua análise.
Vejamos.
Na motivação constante da sentença recorrida o tribunal a quo pronunciou-se nos seguintes termos:
“Relativamente aos negócios de aquisição de obrigações EMP01... em discussão nestes autos, descrito nos pontos 18 a 34 dos factos provados, bem como às vendas de parte dessas obrigações, descritas nos pontos 51 e 52, o tribunal baseou a sua convicção, antes de mais, na análise dos documentos relativos a esses negócios que se encontram juntos aos autos.
Desde logo os documentos n.º ...2.5 (cfr. fls. 146, 207 e 273), 13.1 (cfr. fls. 150, 208 e 274) e 13.5 (cfr. fls. 154, 209 e 275), todos da contestação, que constituem as ordens de compra de 05.06.2014, 03.07.2014 e 09.07.2014 descritas no ponto 18.
E embora não tenha sido junta aos autos a ordem de compra de 09.06.2014, tanto esta como as demais operações acabadas de referir estão refletidas nos extratos de investimentos juntos como documentos n.º ...2 e ...3 da contestação (cfr. fls. 139 e 149), nos extratos de conta juntos como documentos n.º ...2.3 e 13.3 da contestação (cfr. fls. 143 e 152), nas faturas de relativas às comissões pagas juntas como documentos n.º ...2.4 e 13.4 da contestação (cfr. fls. 144, 145 e 153) e nas notas de execução juntas como documentos n.º ...2.6, 12.7, 13.2 e 13.6 (cfr. fls. 147, 148, 151 e 155).
Mais se baseou nos documentos n.º ...4.1 (cfr. fls. 157, 210 e 276) e 15.1 (cfr. fls. 162, 211 e 277) da contestação, que documentam a ordem de venda descrita no ponto 51 e a transação descrita no ponto 52 dos factos provados.
Tais operações estão refletidas nos extratos de investimentos juntos como documentos n.º ...4 e ...5 da contestação (cfr. fls. 156 e 161), nas declarações emitidas pelo réu sobre mais e menos valias juntas como documentos n.º ...1 e ...2 da contestação (cfr. fls. 166), sendo certo que a referência feita nesses documentos ao Código do IRS decorre de um manifesto lapso, pois a destinatária desse documento é uma sociedade comercial, bem como no documento junto aos autos em 18.02.2022 (cfr. fls. 324 a 356), conforme foi explicado pela testemunha EE. Segundo esta testemunha, as operações em causa estão também refletidas no IES da autora, ao qual o banco tem acesso.
A primeira das referidas operações está igualmente refletida no extrato de conta junto como documento n.º ...4.3 da contestação (cfr. fls. 159), na fatura relativa às comissões pagas junta como documento n.º ...4.4 da contestação (cfr. fls. 160) e na nota de execução junta como documento n.º ...4.2 (cfr. fls. 158).
As ordens de compra, a ordem de venda e o título de compra e venda acabados de referir estão subscritos por CC, em representação da autora, o que não foi infirmado por este, ainda que o mesmo tenha prestado um depoimento incongruente e comprometido, razão pela qual não mereceu a credibilidade do tribunal, como veremos melhor mais adiante.
Refira-se, ainda, que as já aludidas declarações emitidas pelo réu sobre mais e menos valias, juntas como documentos n.º ...1 e ...2 da contestação, permitiram o tribunal estabelecer a ligação entre a ordem de compra referida no ponto 51 e as obrigações referidas na al. a) do ponto 18, bem como a ligação entre o título de compra e venda referido no ponto 52 e as obrigações referidas na al. b) do mesmo ponto 18, visto que estas declarações de mais e menos valias descrevem não apenas o preço pelo qual a autora vendeu tais obrigações, mas também o preço pelo qual as comprou, sendo certo que este foi diferente nas quatro aquisições, tendo ascendido a 98.250,00 € (98,25%) no caso das obrigações referidas na al. a), as quais foram depois vendidas por 450,00 € (o,45%), e a 99.500,00 € (99,5%) no caso das obrigações referidas na al. b), as quais foram depois vendidas por 10,00 € (0,01%).
Para além destes documentos, o tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica dos depoimentos prestados a respeito destes factos.
Desde logo o depoimento da testemunha DD, que deu seguimento às ordens emanadas do procurador da autora (encaminhando-as para uma sala de mercados, mas desconhecendo como estas funcionam), esclarecendo que, embora a conta da autora estivesse domiciliada no Centro de Empresas, estas e outras operações foram executadas no Centro de Investimento, porque isso lhe foi solicitado pelo referido CC, por serem amigos e antigos colegas de trabalho, nada obstando a este procedimento, o que também foi confirmado pela testemunha EE, que era então a gestora da conta da autora, e pelas testemunhas LL e GG. Mais esclareceu que não apresentou as obrigações em causa a CC, nem lhe prestou qualquer informação sobre as mesmas, tendo sido este quem tomou a iniciativa de emitir as instruções de compra, sabendo perfeitamente o que estava a comprar, até porque sabe mais sobre mercados financeiros do que o depoente. Mais referiu que todos estranharam a decisão de aquisição de obrigações EMP01..., por configurarem operações especulativas, visto estarem a ser negociadas abaixo do par, razão pela qual chegou a perguntar ao procurador da autora se não achava arriscado, tendo este respondido que era nestas alturas que se ganhava dinheiro, pois não acreditava que o Estado não interviesse para salvar o Banco 2..., tanto mais que havia dinheiro da Troika para investir nos bancos.
Também a gestora de conta da autora na altura dos factos em apreço, a testemunha EE, referiu não ter prestado qualquer informação à autora sobre este produto.
Os depoimentos destas testemunhas foram corroborados pela testemunha FF, que enalteceu a competência de CC, lamentou a sua mudança para outro banco (o Banco 3...), confirmou a realização por este de um movimento especulativo, na convicção de que o Estado não deixaria cair o Banco 2..., e a não entrega de qualquer informação prévia sobre o produto em causa.
Do mesmo modo, a testemunha GG confirmou que os investimentos em causa foram feitos no Centro de Investimento, pelo procurador da autora, e que este tinha conhecimentos suficientes para o fazer.
Por fim, a testemunha MM confirmou ter executado as ordens subscritas pelo procurador da autora, esclarecendo que se limita a executar ordens transmitidas pelos comerciais do banco, não tendo qualquer contacto com os clientes, e explicou o respetivo procedimento. Explicou, designadamente, que o réu não tinha o produto em carteira, pelo que foi ao mercado, em ..., fazer as compras, pelo que se tratou de uma transação em mercado regulado e não entre particulares. Explicou, também, o valor nominal das obrigações e o preço efetivamente pago, o qual tinha subido até 16 de junho, mas entretanto estava em queda. Mais confirmou que se tratava de obrigações subordinadas.
(…)
Apenas a testemunha CC depôs em sentido expressamente divergente ao apurado pelo tribunal, nomeadamente no que concerne à iniciativa das aquisições e das vendas de obrigações EMP01... que vimos analisando. Mas fê-lo em termos que não mereceram credibilidade.
Especificamente no que concerne às ordens de compra, esta testemunha começou por dizer que a iniciativa foi do banco e que lhe disseram que era um investimento sem risco. De seguida, confrontado com as instruções de compra juntas aos autos, referiu que a assinatura parece sua, mas que não se recorda nem consegue perceber o que são esses documentos. Depois fez uma análise das datas, que afirmou serem de certificação, apostas na parte superior dos mesmos documentos, chegando a alvitrar que assinou as instruções em branco. Por fim, admitiu que a transação descrita no ponto 52 dos factos provados tenha sido da sua iniciativa, mas a conselho do banco.
Para além da falta de coerência assim evidenciada, é totalmente inverosímil que uma pessoa licenciada em economia e com larga experiência profissional na banca, inclusivamente no banco aqui réu, não se recorde se assinou e não consiga perceber as instruções de aquisição de obrigações com um valor nominal e com um preço de compra na ordem das centenas de milhares de euros.
O depoimento desta testemunha revelou-se igualmente incoerente e inverosímil ao confirmar com, mais convicção, a autoria das assinaturas apostas na ordem de venda e no documento de alienação referidos nos pontos 51 e 52, mas expressar, simultaneamente, a mesma falta de memória quando ao contexto e ao propósito destas transações.
Mais à frente, a respeito dos documentos de aquisição de obrigações da EMP05..., aludidos no ponto 60 dos factos provados, afirmou que assinava estes documentos “de cruz”, o que se afigura totalmente inverosímil, tendo em conta o seu percurso académico e profissional e o seu interesse pessoal nestes negócios, visto ser sócio (e já ter sido gerente) da autora.
Mais adiante ainda, igualmente de forma pouco coerente, acrescentou que assinava os documentos confiando que o banco fosse, depois, formalizar tudo com a gerência, de onde parece decorrer que assinava essa documentação na convicção de que a sua assinatura de nada servia, nem sequer confirmando junto das gerentes da autora, sua mãe e sua irmã, se os investimentos por si assinados lhes haviam sido comunicados para confirmação e formalização. Na verdade, a gerente AA, com quem a testemunha CC nunca cortou relações (ao contrário do que sucedeu com a gerente BB), afirmou perentoriamente que nem o banco nem o procurador propuseram ou informaram fosse o que fosse sobre as obrigações EMP01..., só tendo descoberto mais tarde que foi tudo tratado pelo seu filho – admitindo que este já tinha a tendência a querer fazer estes investimentos, mas sabendo que ela era contra, pelo que julga ter sido aliciado pelo banco – sem terem exigido as assinaturas das gerentes.
Já antes deixámos implícito que esta testemunha procurou demonstrar que as instruções de compra de obrigações foram certificadas em datas posteriores às que constam das respetivas assinaturas, o que corroboraria que assinou esses documentos em branco. Algumas das testemunhas antes mencionadas negaram, referindo que a data aposta na parte superior direita desses documentos não representa a data da certificação dos mesmos, mas antes a data do seu envio para o arquivo do banco. Outras revelaram desconhecer o significado dessas datas. Perante esta prova, o Tribunal não logrou esclarecer-se sobre o significado e o alcance das referidas datas. Seja como for, isso não altera a falta de consistência do depoimento da testemunha CC, no confronto com os depoimentos das restantes testemunhas.
Ao que ficou dito acresce que ficou, igualmente, demonstrado que as operações em causa não permaneceram ocultas depois da sua realização, em especial para a testemunha CC.
Por um lado, toda a documentação a elas respeitante foi enviada para a sede da autora, conforme decorre dos extratos de investimentos, extratos de conta, faturas de relativas às comissões pagas e notas de execução e declarações de mais e menos valias acima referidas. De resto, sempre foi essa a prática do banco (cfr. pontos 62 e 63 dos factos provados), o que é corroborado também pelos documentos n.º 7 da petição inicial e n.ºs 9, 10, 10.3, 10.4, 10.5, 11, 11.2, 11.3, 11.4, 11.6, 12.2, 16 a 20 e 23 a 27 da contestação.
Por outro lado, conforme descrito nos pontos 46 a 50 dos factos provados, os documentos n.º ...9 a ...2 da contestação (cfr. fls. 173 a 183) revelam que em 05.08.2014, ou seja, pouco depois das aquisições, o réu remeteu ao procurador da autora informação sobre o pedido de gestão controlada apresentada pela EMP01... nos Tribunais do Luxemburgo, em 22.10.2014 remeteu ao mesmo CC informação relativa à declaração de insolvência da EMP01... e aos procedimentos para reclamação de créditos, tendo este respondido em 23.10.2014, dando instruções ao réu para ser prestada a necessária informação ao EMP03..., o que o banco cumpriu em 27.10.2014, tendo ainda o réu remetido mais informação ao procurador da autora em 30.10.2014.
De resto, a própria testemunha CC afirmou lembrar-se perfeitamente de ter sido enviado um e-mail por causa da gestão controlada da EMP01..., confirmando igualmente as instruções que deu em resposta à comunicação de 22.10.2014, para que fossem reclamados 300.000,00 €, embora acrescentando que o fez porque o banco lho recomendou.
Mais uma vez estranha-se a leveza com que a testemunha parece ter tratado destes assuntos, visto que estava em causa, já na altura, a possibilidade de perder o valor investido na compra de obrigações com o valor nominal de 300.000,00 € (visto que as restantes obrigações com o valor nominal de 200.000,00 € já haviam sido alienadas), sendo certo que a autora havia despendido mais de 300 mil euros na aquisição das obrigações EMP01... (como decorre dos documentos já antes analisados, maxime do extrato de investimento junto como documento n.º ...3 – cfr. fls. 149 – onde é indicado um saldo de obrigações no valor de 500.000,00 €, nas quais foi aplicado o valor total de 308.368,40 €, o que representa um custo médio de aquisição de 61,67 %) e apenas havia recebido pelas vendas antes mencionadas 460 euros (como também já decorre da análise anteriormente efetuada).
Seja como for, estes factos tornam ainda mais inverosímil o relato, já por si vago e confuso, que a testemunha CC fez das circunstâncias em que decorreram os negócios discutidos nestes autos.
Perante tudo quanto ficou exposto, o Tribunal considera que se fez prova segura quanto aos factos descritos nos pontos 50 a 58, os quais foram ainda corroborados pela testemunha NN, já referida, que conhece e é próximo da família AA, tendo mesmo intervindo no sentido de mediar o conflito que há alguns anos existia entre os irmãos BB e CC, tendo confirmado que este último conhece bem estas matérias, acrescentando ainda desconhecer os seus investimentos, pois ele foi sempre muito reservado relativamente a essa matéria.
O tribunal baseou ainda a sua convicção na análise dos documentos n.º ...1 e ...2 da petição inicial (cfr. fls. 65 e 66) no que concerne ao facto descrito no ponto 54 (…).”
Estão aqui em causa os factos essenciais que respeitam à subscrição das “Obrigações EMP01... 6.875% - 21.10.2019”, ao seu valor e às ordens de compra, e de venda de algumas dessas obrigações, ordens que foram dadas pelo procurador da Autora, CC.
Como ressalta da motivação que se transcreveu, o tribunal a quo equacionou a prova produzida de forma crítica, fundamentada e exaustiva, esclarecendo através de raciocínio lógico a forma como formou a sua convicção, justificando os motivos da sua decisão, designadamente explicitando porque considerou demonstrada a subscrição de ordem de compra de “Obrigações EMP01... 6.875% - 21.10.2019”, em 09/06/2014, no valor de 100.000,00 €, ao preço de 99,50%, e porque não mereceram credibilidade as declarações da testemunha CC, procurador da Autora que subscreveu as ordens de compra e de venda das obrigações.
Também nós, analisada a prova documental junta aos autos, e ouvidos os depoimentos das testemunhas DD, EE, LL, GG e MM, todos funcionários do Banco Réu à data dos factos, formamos idêntica convicção, subscrevendo, porque coerente, lógica, exaustiva e sustentada na prova produzida, toda a argumentação do tribunal a quo, que aqui reiteramos e nos abstemos de reproduzir integralmente, por se nos afigurar manifestamente desnecessário.
Iremos, ainda assim, deixar expressas algumas notas relativamente à argumentação da Recorrente e aos meios de prova.
Vejamos.
A Recorrente questiona desde logo que tenha sido dado como provada a alínea b) do ponto 18) por considerar não ter sido apresentado documento pelo Réu; alega ser nula a “suposta instrução”.
Entendemos que a Recorrente confunde a não junção aos autos do documento, que o Réu informou não ter localizado nos arquivos, com a inexistência da ordem de compra; de todo modo, não cumpre ao tribunal na fixação dos factos pronunciar-se sobre qualquer eventual nulidade.
E, na verdade, a aquisição das obrigações EMP01..., bem como a venda de parte dessas obrigações (pontos 51 e 52) encontram sustentação na prova documental constante dos autos; os documentos n.º ...2.5, 13.1 e 13.5 da contestação, correspondem às ordens de compra de 05/06/2014, 03/07/2014 e 09/07/2014 descritas no ponto 18 e os documentos n.º ...4.1 e 15.1 da contestação, documentam a ordem de venda referido no ponto 51 e a transação a que respeita o ponto 52 dos factos provados. Quanto a esta última, salientamos que nela figura como compradora a sociedade EMP06..., Lda., mostrando-se assinada AA, também gerente da Autora, nessa qualidade.
Essa transação respeita uma transação fora do mercado regulamentado e as obrigações objeto da mesma são as referidas na al. b) do ponto 18, ou seja, as obrigações cujo documento que titula a ordem de compra o Réu não juntou aos autos.
Entende a Recorrente que o tribunal a quo não podia estabelecer ligação entre a ordem de venda das Obrigações referida no ponto 51 e as obrigações constantes da alínea a) do ponto 18.
Porém, tal ligação (bem como da ligação das obrigações referidas no ponto 52 e na alínea b) do ponto 18) mostra-se cabalmente explicitada pelo tribunal a quo: as declarações sobre mais e menos valias (documentos n.º ...1 e ...2 da contestação) descrevem não apenas o preço pelo qual a Autora vendeu as obrigações, mas também o preço pelo qual as comprou e que foi diferente nas quatro aquisições, tendo ascendido a 98.250,00 € (98,25%) no caso das obrigações referidas na al. a), as quais foram depois vendidas por 450,00 € (o,45%), e a 99.500,00 € (99,5%) no caso das obrigações referidas na al. b), as quais foram depois vendidas por 10,00 € (0,01%).
É certo que todas as ordens de compra, a ordem de venda e o título de compra e venda estão subscritos por CC, em representação da Autora, mas na fixação da matéria de facto não releva analisar se o procurador, considerando a procuração outorgada pela Autora, tinha poderes ou se agiu sem poderes, isto é, de forma contrária ou para além do que consta da procuração.
Não relevam, por isso, as conclusões da Recorrente que considera que não pode ser dado como provado os pontos 51 e 52 “já que o procurador não agia em representação por manifesta falta de poderes para esse efeito”; da mesma forma que nada se impõe acrescentar ou alterar quanto ao ponto 54 pois não está em causa decidir se a Autora adquiriu validamente as obrigações, mas apenas que as Obrigações EMP01... adquiridas pela Autora e que esta mantém na sua titularidade, no valor nominal de €300.000,00, valiam em novembro de 2019 €15,00, conforme decorre da análise dos documentos n.º ...1 (extrato investimento) e 22 da petição inicial (cfr. fls. 65 e 66). A fls. 34 (documento n.º ... junto com a petição inicial) consta ainda uma declaração emitida pelo Réu onde se refere que se encontram registadas em conta aberta em nome da Autora €300.000,00 de obrigações EMP01... – 6.875% - 21.10.2019.
De referir ainda que apesar da Autora alegar na petição inicial estar convencida de ter adquirido Obrigações Banco 2... no montante de €400.000,00, com o montante atual de €300.000,00, acaba por aceitar no artigo 50º da petição inicial estar “convencida de que havia adquirido 500.000 unidades”. A aquisição de 500.000 unidades só se compreende com as quatro ordens de compra elencadas no ponto 18: em 05/06/2014, no valor nominal de €100.000,00, em 09/06/2014, no valor de €100.000,00, em 03/07/2014, no valor nominal de €100.000,00 e em 09/07/2014, no valor nominal de €200.000,00, detendo atualmente obrigações no valor nominal de €300.000,00 na sequência das transações que efetuou, indicadas nos pontos 51 e 52.
E não se vê como compreensível que a Autora tenha ficado surpresa e perplexa em 2019 com a noticia de que não tinha adquirido obrigações Banco 2... pois dos próprios extratos de investimento emitidos pelo Banco Réu, designadamente do que foi por si junto com a petição inicial (fls. 36, datado de novembro de 2014) consta a menção expressa a ações EMP04... e a obrigações EMP01... – 6.875% - 21.10.2019, e não a obrigações Banco 2....
Por fim, importa apenas acrescentar que resulta das próprias declarações da testemunha CC que exerceu funções no Banco Réu entre 2008 e 2009; como esclarece a própria Recorrente nas suas alegações a testemunha é licenciada em economia “e com larga experiencia profissional na banca”, inclusive no banco Réu, não sendo crível que desconhecesse os riscos de falência à data das compras e o risco inerente às obrigações subordinadas em causa, o que aliás resultou contrariado pela demais prova produzida, designadamente pelas declarações das testemunhas DD, FF e GG.
Devem, pois, manter-se os pontos 18), 51), 52), 53), 54), 55), 56), 57) e 58) dos factos provados.
Dos pontos 23), 24) e 25) dos factos provados
“23. O banco réu não prestou à autora qualquer aconselhamento, recomendação ou serviço de consultoria para este investimento, mas, previamente à execução de tais ordens, foi o procurador da autora expressamente advertido pelo colaborador do Banco réu de que as obrigações estavam a desvalorizar.
24. O procurador da autora configurou a situação como uma oportunidade de negócio e reiterou a execução de tais ordens de compra ao Banco.
25. O réu não solicitou informação nem se informou junto das gerentes da autora sobre os seus conhecimentos e experiência”.
Importa aqui salientar que a Recorrente, não obstante impugnar a decisão quanto a estes pontos da matéria de facto provada não faz constar das suas conclusões nenhum argumento concreto que se reporte a esta factualidade.
Relativamente ao ponto 25) refere-se a matéria alegada pela própria Recorrente (v. artigo 181 da petição inicial) pelo que certamente só por lapso terá procedido à sua impugnação.
No mais, se bem entendemos a posição da Recorrente, não estará em causa a primeira parte do ponto 23), mas apenas a parte respeitante ao seu procurador, sendo também respeitante a este a factualidade contida no ponto 24). Analisadas as declarações prestadas pelos já referidos funcionários bancários, em particular a testemunha DD, que deu seguimento às ordens de compra, e esclareceu não ter prestado qualquer informação ao CC, que sabia perfeitamente o que estava a comprar, mas terem estranhado a decisão de aquisição destas obrigações por configurarem operações especulativas, tendo chegado a perguntar se não achava arriscado, e tendo p CC respondido que era nestas alturas que se ganhava dinheiro, pois não acreditava que o Estado não interviesse para salvar o Banco 2..., tanto mais que havia dinheiro da Troika para investir nos bancos.
Devem, pois, manter-se os pontos 23), 24) e 25) dos factos provados.
Dos pontos 46), 47), 48) e 50) dos factos provados
“46. Em 05.08.2014, o Banco réu remeteu ao procurador da autora informação divulgada, pelo EMP03..., no âmbito do pedido de Gestão Controlada apresentada nos Tribunais do Luxemburgo pela emitente EMP01..., S.A., no sentido de os obrigacionistas poderem optar por:
a) informar o EMP03..., através do Banco 1..., dos seus dados completos, de modo a assegurar o envio de comunicação diretamente para o titular das obrigações;
b) informar o EMP03..., através do Banco 1..., dos seus dados completos, informando ainda o EMP03... que considera o montante detido devido e em pagamento;
Tudo conforme documento n.º ...9 da contestação (cfr. fls. 173 a 175), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
47. No dia 22.10.2014, o Banco réu remeteu nova comunicação ao procurador da autora, no seguimento da declaração de insolvência da EMP01..., S.A., anexando informação divulgada pelo EMP03... e informando ainda o prazo para reclamação de créditos, conforme documento n.º ...0 da contestação (cfr. fls. 176 a 180), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
48. Em 23.10.2014, o procurador da autora, em representação desta, deu instruções ao Banco réu no sentido de ser prestada informação ao EMP03..., conforme carta de instruções que junta como documento n.º ...1 da contestação (cfr. fls. 181), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
50. Por email de 30.10.2014 foi remetida ao procurador da autora nova informação divulgada pelo EMP03..., conforme documento n.º ...2 da contestação (cfr. fls. 182 e 183), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido”.
Está aqui em causa matéria de facto respeitante a comunicações entre o Banco Réu e o procurador da Autora CC, sustentadas na prova documental junta aos autos, à qual é feita expressa menção.
Relativamente a estes factos consta da motivação da sentença recorrida o seguinte:
“(…) Por outro lado, conforme descrito nos pontos 46 a 50 dos factos provados, os documentos n.º ...9 a ...2 da contestação (cfr. fls. 173 a 183) revelam que em 05.08.2014, ou seja, pouco depois das aquisições, o réu remeteu ao procurador da autora informação sobre o pedido de gestão controlada apresentada pela EMP01... nos Tribunais do Luxemburgo, em 22.10.2014 remeteu ao mesmo CC informação relativa à declaração de insolvência da EMP01... e aos procedimentos para reclamação de créditos, tendo este respondido em 23.10.2014, dando instruções ao réu para ser prestada a necessária informação ao EMP03..., o que o banco cumpriu em 27.10.2014, tendo ainda o réu remetido mais informação ao procurador da autora em 30.10.2014.
De resto, a própria testemunha CC afirmou lembrar-se perfeitamente de ter sido enviado um e-mail por causa da gestão controlada da EMP01..., confirmando igualmente as instruções que deu em resposta à comunicação de 22.10.2014, para que fossem reclamados 300.000,00 €, embora acrescentando que o fez porque o banco lho recomendou (…)”.
Analisados os documentos em causa constatamos que a matéria de facto constante dos pontos 46), 47), 48) e 50) traduz efetivamente os factos a que os mesmos se reportam, o que, aliás, a Recorrente também não contesta.
Nada há, por isso, a apontar à convicção do tribunal a quo e nem à redação destes pontos da matéria de facto.
A Recorrente alega que os documentos em causa, conforme descritos nos pontos 46 a 50, revelam que em 05/08/2014, o Réu não remeteu à cliente documentação relevante e que enviou os documentos, no seu entender, indevidamente ao procurador da Autora que não tinha poderes para receber notificações em seu nome e nem dar instruções ao Réu para ser prestada a necessária informação ao EMP03....
Porém, e como já anteriormente referimos, a Recorrente confunde repetidamente a impugnação da matéria de facto com as consequências jurídicas que no seu entender devem ser retiradas dos factos provados e com a aplicação do direito.
Efetivamente, a Recorrente não impugna verdadeiramente os factos em causa, entende é que o Réu devia ter comunicado à Autora e não ao procurador que, segundo alega, não tinha poderes para o efeito.
Os factos em causa correspondem a comunicações entre o Réu e o procurador da Autora que se encontram documentadas nos autos, pelo que nenhum erro se descortina em terem sido julgados provados, o que também não resulta da argumentação da própria Recorrente.
Devem, pois, manter-se os pontos 46), 47), 48) e 50) dos factos provados.
Dos pontos 59), 60) e 61) dos factos provados
“59. Não era a primeira vez que a autora, representada por CC, subscrevia obrigações, pois anteriormente havia adquirido obrigações EMP05... 2014/2019 na Oferta Pública de Subscrição realizada em 16.04.2014, no montante de 87.000,00 €.
60. Ao longo dos anos, desde 2014, a autora teve registados e depositados no Banco réu (no NUC ...94, referido supra) depósitos a prazo, ações (EMP04... e Banco 5..., estas igualmente adquiridas mediante ordem de instrução assinada em 16.05.2014 por CC) e obrigações (EMP05... 2014/2019 e EMP01... – 6.875% 21.10.2019).
61. A partir de 2017 a autora manteve apenas em carteira as obrigações EMP01... 6.875% - 21.10.2019, tendo as obrigações EMP05... e as ações Banco 5... sido vendidas mediante ordens assinadas por CC em 05.06.2014 e 16.06.2014, respetivamente”.
Estão aqui em causa factos relacionados com a subscrição de outras obrigações e ações pela Autora.
Sustenta a Recorrente que da análise dos documentos n.º ...1 e ...2 da petição inicial (cfr. fls. 65 e 66) não se poderá dar como provado o facto descrito no ponto 54, nem os factos descritos no ponto 61, por total ausência de prova válida que o demonstre e que os factos descritos nos pontos 59 e 60, não podem ser sustentados nos documentos n.ºs ..., ...0, ...0.1, 10.2, 10.3, 10.4, 10.5, 11., 11.1, 11.2, 11.3, 11.4, 11.6, 12, 12.1, 12.2, 12.3, 12.4, 13, 14, 15, 16, 17 e 21 da contestação (v. conclusões 76 e 78).
Alega ainda que as aplicações financeiras melhor referidas nos pontos 59, 60 e 61, não estão em causa nos presentes autos, desconhecendo-se se quanto a essas, se foi usada outra procuração, se foram prestadas informações prévias, ou se foi realizado algum teste de adequação, que no depoimento prestado por AA resulta que a subscrição das ações EMP04... foi uma das condições para a concessão de um empréstimo, e nada tem a ver com uma presença assídua do mundo financeiro e que as obrigações EMP05... não é matéria relevante que aqui importe fixar (v. conclusões 79, 81 e 82).
Mais uma vez julgamos que a Recorrente não pretende verdadeiramente impugnar o teor dos factos em causa, mas pronunciar-se sobre a eventual relevância dos mesmos para o que se discute nos autos, ou seja, a concreta subscrição das “obrigações EMP01... 6.875% - 21.10.2019”.
Importa salientar que o tribunal a quo não baseou a sua convicção quanto ao ponto 61) na análise dos documentos n.º ...1 e ...2 da petição inicial (tal ocorre relativamente ao facto descrito no ponto 54) mas nos extratos de posição integrada juntos como documentos n.º ...6 a ...0 da contestação (cfr. fls. 163 a 165).
E no que respeita aos factos descritos nos pontos 59 e 60, “para além dos documentos já antes mencionados a respeito das obrigações EMP01..., o tribunal baseou a sua convicção quanto às restantes aplicações financeiras mencionadas naqueles pontos na análise dos documentos n.º 9, 10, 10.1, 10.2, 10.3, 10.4, 10.5, 11., 11.1, 11.2, 11.3, 11.4, 11.6, 12, 12.1, 12.2, 12.3, 12.4, 13, 14, 15, 16, 17 e 21 da contestação, bem como no documento n.º 7 da petição inicial, decorrendo dos documentos ...0.2 e e 11.1 que a aquisição das obrigações EMP05... e das ações Banco 5... foi efetuada mediante ordens de compra assinadas por CC, decorrendo ainda dos documentos ...1.5 e 12.1 que estes valores mobiliários foram vendidos mediante instruções assinadas pelo mesmo procurador da autora”.
Se analisarmos o documento n.º 7 junto pela Autora (fls. 35 a 36), respeitante a Extrato de Investimento do período de 01/11/2014 a 28/11/2014, nele constatamos a existência das ações “EMP04...” e das obrigações em discussão nos presentes autos.
E da análise dos documentos n.º 9, 10, 10.1, 10.2, 10.3, 10.4, 10.5, 11., 11.1, 11.2, 11.3, 11.4, 11.6, 12, 12.1, 12.2, 12.3, 12.4, 13, 14, 15, 16, 17 e 21 da contestação, indicados pelo tribunal a quo, neles se constata também a existência das ações “EMP04...”, bem como a subscrição de obrigações EMP05... 2014/2019 e de ações Banco 5... e ainda que a aquisição das obrigações EMP05... e das ações Banco 5... foi efetuada mediante ordens de compra assinadas por CC (v. documento ...0.2, a fls. 125 e 268 respeitante à ordem de subscrição de obrigações EMP05..., datado de 07/04/2014, e documento ...1.1 a fls. 203 e 269 referente à operação de compra de ações do Banco 5...); e ainda a ordem de venda destas obrigações e ações, também assinadas pelo CC (v. documentos ...1.5 e 12.1 a fls. 137 e 270, e a fls. 140 e 271).
À prova documental acrescem as declarações prestadas pela representante da Autora AA e pelas testemunhas LL, GG e DD, conforme mencionado pelo tribunal a quo, e não contestado pela Recorrente, não relevando para a matéria julgada provada nos pontos 59, 60 e 61 se foi usada outra procuração (sendo certo que se o tivesse sito certamente a Autora teria procedido à sua junção), se foram prestadas informações prévias, ou se foi realizado algum teste de adequação conforme questiona a Recorrente.
Não está aqui em causa qualquer ilação retirada pelo tribunal a quo ou eventual comparação, e muito menos “branquear a falta de cumprimento dos deveres do R. enquanto entidade bancária”, mas apenas fazer constar dos factos provados o que resulta da prova produzida nos autos.
Devem, pois, manter-se os pontos 59), 60) e 61) dos factos provados.
Dos pontos 62), 63) e 64) dos factos provados
“62. A autora sempre recebeu, na morada da sua sede e em suporte de papel, extratos de conta e extratos de investimento da sua conta bancária (nos quais vêm identificados todos os investimentos registados e depositados no Banco réu, com detalhe discriminado de cada um deles), bem como notas de execução de todas as operações de compra, de venda e de subscrição de valores mobiliários, faturas de comissões de corretagem e de comissões de depósito e registo de valores mobiliários, pagas pela autora, avisos de lançamento e declarações para efeitos de IRC relativas ao registo de valores mobiliários e declarações de mais e menos valias de valores mobiliários.
63. As vendas referidas em 51 e 52 estão espelhadas nas declarações de mais e menos valias emitidas pelo Banco e remetidas à autora e foram contabilizadas como menos valias nos respetivos exercícios (2014 e 2015).
64. Por carta de 20.02.2017, o Banco réu remeteu à autora informação divulgada pela EMP01..., S.A. relativa à admissão dos créditos reclamados pelos obrigacionistas, conforme documento n.º ...3 da contestação (cfr. fls. 184 e 185), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido”.
Sustenta a Recorrente que não foi feita prova do envio dos documentos, designadamente não há prova documental ou testemunhal que os extratos de investimentos, faturas relativas a comissões e notas de execução e declarações de mais e menos valias tenham sido enviados pelo Réu e rececionados pela Autora.
Alega ainda que o que é corroborado pelas testemunhas e pelo documento n.º 7 junto com a petição inicial é o envio e a receção dos extratos de conta e nada mais do que isso, e os demais documentos apenas demonstram a sua emissão e não o seu envio.
Vejamos.
Entendeu o tribunal a quo que “as operações em causa não permaneceram ocultas depois da sua realização, em especial para a testemunha CC.
Por um lado, toda a documentação a elas respeitante foi enviada para a sede da autora, conforme decorre dos extratos de investimentos, extratos de conta, faturas de relativas às comissões pagas e notas de execução e declarações de mais e menos valias acima referidas. De resto, sempre foi essa a prática do banco (cfr. pontos 62 e 63 dos factos provados), o que é corroborado também pelos documentos n.º 7 da petição inicial e n.ºs 9, 10, 10.3, 10.4, 10.5, 11, 11.2, 11.3, 11.4, 11.6, 12.2, 16 a 20 e 23 a 27 da contestação”.
Os documentos juntos pelo Réu com a contestação demonstram efetivamente diversos extratos de conta e extratos de investimento, faturas de relativas às comissões pagas e notas de execução, e declarações de mais e menos valias acima referidas.
Resulta, por isso, demonstrada a emissão dos referidos documentos, como é prática habitual das instituições bancárias e foi confirmado pela funcionária do Banco Réu, a testemunha JJ; os documentos encontram-se dirigidos à Autora e para a sua sede (o que se constata desde logo da certidão de matricula junta pela Autora e da procuração outorgada ao seu Ilustre Mandatário) e a prova produzida nos autos não infirma o seu envio à Autora. Aliás, ditam as regras da experiência comum que, a não ser assim, a Autora seguramente teria tempestivamente acusado a omissão do Réu pois, pelo menos no que respeita aos extratos o envio é mensal, aliás como reconhecido pela gerente da Recorrente KK quanto aos extratos de conta.
Mas, acima de tudo, estranho seria, ou pelo menos a Autora não apresentou justificação, que tivesse rececionado os extratos respeitantes ao período de 01/11/2014 a 28/11/2014 (já posterior à aquisição das obrigações em causa nestes autos), que juntou com a petição inicial, e não rececionasse os demais que foram juntos pelo Réu. E, ao contrário do que sustenta nas suas alegações, o documento n.º 7 por si junto com a petição inicial não se refere apenas ao extrato de conta (o que consta de fls. 34 vº a 35) mas também ao extrato de investimento do mesmo período (v. fls. 35 vº a 36); e nele figuram as ações “EMP04...” mas também as obrigações em discussão nos presentes autos. Tal documento, junto pela própria Autora contraria ainda as declarações da sua gerente, KK, que aceitando o recebimento dos extratos mensais de conta, afirmou nunca ter recebido nenhum extrato das obrigações, pondo em causa que tivessem sido recebidos na Autora.
Por último, e tal como alega a Recorrente, vigora entre nós, como um dos princípios basilares do processo civil, o da livre apreciação da prova.
Conforme decorre do disposto no artigo 607º n.º 5 do CPC a prova é apreciada livremente: o “juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”; in casu, o juiz de 1ª Instância, analisando de forma exaustiva toda a prova produzida nos autos, testemunhal e documental e, nela fundamentando a sua convicção, julgou provados os factos constantes dos pontos 62) e 63), considerando que a referência feita ao Código do IRS decorre de um manifesto lapso, pois a Autora é uma sociedade comercial.
A convicção expressa pelo tribunal a quo não é infirmada pelos meios de prova carreados para os autos; pelo contrário, para além do documento junto pela própria Autora, constatamos também dos relatórios de contas da Autora referente aos exercícios de 2014 e 2015 (documento junto aos autos pelo Réu em 18/02/2022, a fls. 324 a 356), que as operações respeitantes às obrigações em causa nos presentes autos se encontra aí refletidas.
Quanto ao ponto 64) sustenta a Recorrente que o teor do documento n.º ...3 junto com a contestação (cfr. fls. 184 e 185), no qual o tribunal a quo se baseou, não o permite dar como provado.
Conforme consta do ponto 64) está em causa o envio à Autora pelo Banco Réu de carta datada de 20/02/2017, remetendo informação divulgada pela EMP01..., S.A. relativa à admissão dos créditos reclamados pelos obrigacionistas; é o que resulta do referido documento, o qual deve ser valorado no contexto da restante prova produzida, designadamente documental e testemunhal, e tendo por base o principio da livre apreciação da prova.
Devem, pois, manter-se os pontos 62), 63) e 64) dos factos provados.
Dos pontos A, B, C, D, F, G, I, M, Q, S e Z dos factos não provados
“a. Que toda a informação financeira prestada à autora estivesse a cargo do gestor de conta do Banco 1...;
b. Que este gestor de conta acompanhasse a gestão dos recursos da autora;
c. Que nas relações mantidas com os sucessivos representantes e gestores do réu, as gerentes da autora tenham sempre informado os mesmos que só aceitavam investir em aplicações financeiras sem risco, isto é, com capital garantido e com a melhor rentabilidade oferecida pelo Banco, de forma a ter sempre disponível esse capital caso fosse necessário utilizar o mesmo em situações de necessidade de apoio à tesouraria;
d. Que, depois de a autora ter ultrapassado a barreira dos 500.000,00 € em depósitos à ordem, tenha sido assediada para, através de um melhor nível de atendimento, aceitar estratégias agressivas de investimentos, de forma a canalizar tais reservas financeiras para uma atividade então desconhecida – financeira – e alheia ao objeto social da sociedade;
f. Que os Centros de Empresas do réu fossem especialmente vocacionados para clientes de elevado património ou potencial de acumulação;
g. Que entre o Banco réu e os clientes que foram escolhidos para serem transferidos para o Centro de Empresas Banco 1..., entre os quais a aqui autora, através da intervenção dos denominados “Assessores Financeiros” do réu, se tenha criado uma profunda e sólida relação de confiança e de proximidade;
i. Que fosse do conhecimento do Banco réu e dos seus representantes que as gerentes da autora tinham como única preocupação que o Banco réu apenas aplicasse as economias daquela em produtos seguros, sem riscos e com facilidade de disponibilização do capital em caso de necessidade;
m. Que a autora tenha seguido o aconselhamento do seu “Assessor Financeiro”, adquirindo obrigações Banco 2..., por confiar naquele, confiando designadamente que tal aplicação seguia as instruções que havia dado ao Banco réu quanto à aplicação das suas economias em produtos seguros, sem riscos e com facilidade de disponibilização do capital em caso de necessidade;
q. Que o réu soubesse que a autora, caso tivesse conhecimento dos riscos envolvidos na aquisição das obrigações EMP01..., nunca teria adquirido esses títulos, por poderem pôr em causa as suas reservas financeiras absolutamente necessárias ao desenvolvimento da sua atividade;
s. Que a declaração aposta nas cartas de instrução aludidas no ponto 18 dos factos provados seja inserida em todos os documentos que traduzem ordens de compra e venda de valores imobiliários e que seja destinada a uma generalidade de destinatários sem possibilidade de negociação;
z. Que as “Obrigações EMP01... – 6.875% - 21.10.2019” seja um produto financeiro não promovido nem recomendado pelo Banco réu.”
De todo o já anteriormente exposto decorre também inexistir fundamento dar como provados estes pontos da matéria de facto julgada não provada e impugnada pela Recorrente, até por coerência lógica relativamente à matéria de facto que se manteve como provada.
Ouvidos, pois, os depoimentos invocados pela Recorrente, conjugados com a prova documental, e analisados à luz das regras da experiência comum, e não sendo de atribuir credibilidade às declarações prestadas pela testemunha CC, atenta a forma pouco coerente e até interessada como as prestou (não devemos esquecer a relação próxima que o liga à Autora e às suas gerentes, e principalmente que foi quem subscreveu em nome da Autora as obrigações), entendemos que não se verifica qualquer erro de julgamento, inexistindo fundamento para que seja alterada a matéria de facto no sentido pretendido pela Recorrente.
Por último, referimos apenas, quanto à impugnação do ponto z dos factos julgados não provados, que certamente trata-se de lapso da Recorrente uma vez que está em causa matéria alegada pelo Réu; de facto o que está em causa é não se ter considerado provado que, ao contrário do que o Réu alegou, as “Obrigações EMP01... – 6.875% - 21.10.2019” eram um produto financeiro não promovido nem recomendado pelo Banco réu.
Devem, por isso, manter-se inalterados os pontos A, B, C, D, F, G, I, M, Q, S e Z dos factos não provados.
Improcedem, assim, os argumentos invocados pela Recorrente e consequentemente as implicações que dos mesmos pretendia retirar relativamente à alteração da matéria de facto provada e não provada, a qual deve manter-se tal como julgada pelo tribunal a quo.
Pelo exposto, por nenhuma censura merecer a decisão a esse respeito proferida pela 1ª Instância mantêm-se inalterada a matéria de facto fixada pela 1ª instância.
***
3.3. Reapreciação da decisão de mérito da açãoImporta agora apreciar se deve manter-se a decisão jurídica da causa.
Alega a Recorrente que o presente recurso tem como objeto a errada decisão do tribunal a quo sobre a validade da procuração para atos não especificados, para a compra e venda de ativos financeiros e pretende seja declarada a exclusão das cláusulas inseridas nas "cartas de instruções" de 05/06/2014, no valor nominal de €100.000,00, de 03/07/2014, no valor nominal de €100.000,00, de 09/07/2014, no valor nominal de €200.000,00, que se proceda à anulação dos negócios de aquisição de “Obrigações EMP01... – 6.875% - 21.10.2019” e que seja declarada a resolução desses contratos de aquisição de obrigações; subsidiariamente, entende que o Réu deve ser condenado, por força da responsabilidade civil delitual e contratual, a indemnizar a Autora pela quantia de €437.310,33, acrescida dos juros remuneratórios das Obrigações “Obrigações EMP01... – 6.875% - 21.10.2019” que a entidade emitente deveria pagar à Autora na data de vencimento dos juros (outubro de cada ano e até 2019), a que acrescem juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal em vigor para as operações civis e contados desde a data da prática dos ilícitos até efetivo e integral pagamento, que perfazem em 30/09/2014 a quantia de €128.941,93.
Suscitam-se em concreto as seguintes questões:
a) a anulabilidade dos negócios de aquisição de “Obrigações EMP01... – 6.875% - 21.10.2019” com base em erro sobre a pessoa ou sobre o objeto do negócio (artigo 251º do Código Civil, de ora em diante designado apenas por CC), erro sobre os motivos (artigo 252º do CC) e dolo (artigo 253º do CC);
b) a nulidade desses negócios por violação do disposto nos artigos 316º, 319º e 322º do Código das Sociedades Comerciais (de ora em diante designado apenas por CSC);
c) a resolução do contrato de aquisição das “Obrigações EMP01... – 6.875% - 21.10.2019” celebrado em 04/06/2014;
d) a condenação do Réu no pagamento de uma indemnização com base na responsabilidade civil delitual e contratual decorrente da alegada violação dos deveres de informação e proteção do Réu enquanto intermediário financeiro e a prescrição desse direito;
e) a aplicação do regime das cláusulas contratuais gerais;
f) a falta de poderes de representação e o abuso de representação.
Vejamos então se lhe assiste razão.
Está em causa nos autos, conforme decorre da sentença recorrida e não vem questionado pela Recorrente, o exercício por parte do Réu Banco de atividade de intermediação financeira.
Conforme decorre da factualidade apurada (cfr. pontos 18, 21 e 22) os negócios de aquisição das “Obrigações EMP01... 6.875% – 21.10.2019”, foram celebrados entre a Autora, na qualidade de obrigacionista, e a EMP01..., S.A., enquanto entidade que procedeu à emissão dessas obrigações, reconduzindo-se a atividade do Réu a ter recebido e executado as ordens de compra da Autora.
Não há dúvida, por isso, e a Recorrente assim o aceita, que o Banco Réu agiu na qualidade de intermediário financeiro, e que as relações entre este e a Autora se inserem no âmbito dos contratos de intermediação regulados nos artigos 321.º e seguintes do Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo DL nº. 486/99 de 13/11 (de ora em diante designado apenas por CVM, e aqui considerado na redação vigente à data da aquisição das obrigações em discussão nestes autos, entre 5 de junho e 9 de julho de 2014).
A intermediação financeira designa o conjunto de atividades destinadas a mediar o encontro entre a oferta e a procura no mercado de capitais, assegurando o seu regular e eficaz funcionamento (v. o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 8/2022, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça em 26 de Abril de 2022, Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1.-A, publicado no Diário da República n.º 212/2022, Série I de 03/11/2022).
Trata-se de um negócio que está regulado no CVM e, ainda que aí não esteja expressamente definido o conceito de intermediação, nele se afirma quem são os intermediários financeiros e quais são os serviços e atividades de investimentos.
Assim, são atividades de intermediação financeira os serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros (artigo 289º, n.º 1 alínea a), e são intermediários as instituições de crédito (e as empresas de investimento) que estejam autorizadas a exercer atividades de intermediação em Portugal (artigo 293º, n.º 1 alínea a), constituindo serviços e atividades de intermediação, em instrumentos financeiros, a receção e a transmissão de ordens por conta de outrem e a execução de ordens por conta de outrem (artigo 290º, n.º 1 alíneas a) e b).
Pode então afirmar-se que “os contratos de intermediação financeira são negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de serviços de intermediação financeira (aqui englobando esquematicamente operações por conta alheia, operações por conta própria e prestação de serviços) e tendo por objeto mediato, para além das ações, obrigações ou unidades de participação (valores mobiliários tradicionais), também bilhetes de tesouro ou obrigações de caixa (instrumentos financeiros), futuros, "swaps", opções, "caps", "forwards", "floors", "collars", etc. (instrumentos derivados)” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/01/2023, Processo n.º 819/17.3T8AVR.P1.S2., Relator Isaías Pádua, disponível para consulta em, www.dgsi.pt); v. ainda, por todos, José Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, 2009, p. 573 e Os Contratos de Intermediação Financeira, BFDC, 2009, Vol. 85, p. 282).
Como já referimos, a atividade do Réu reconduziu-se no caso concreto a ter recebido e executado as ordens de compra subscritas pelo procurador da Autora, não se suscitando dúvidas de que efetivamente estamos perante uma atividade de intermediação financeira consistente na receção e a transmissão de ordens por conta de outrem, de acordo com a alínea a), do n.º 1, do artigo 290.º, do CVM.
Uma vez definida a relação jurídica estabelecida entre as partes, analisemos agora a primeira questão suscitada - a anulabilidade dos negócios de aquisição de Obrigações “Obrigações EMP01... – 6.875% - 21.10.2019” – convocando o regime do erro sobre a pessoa ou sobre o objeto do negócio (artigo 251º do CC), do erro sobre os motivos (artigo 252º do CC) e do dolo (artigo 253º do CC).
Vejamos.
Estabelece o artigo 247º do CC (Erro na declaração) que, quando, em virtude de erro, a vontade declarada não corresponda à vontade real do autor, a declaração negocial é anulável, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro.
Os artigos 251º e 252º referem-se, respetivamente ao erro sobre a pessoa ou sobre o objeto do negócio e ao erro sobre os motivos; o primeiro prevendo que o erro que atinja os motivos determinantes da vontade, quando se refira à pessoa do declaratário ou ao objeto do negócio, torna este anulável nos termos do referido artigo 247º, e o segundo dispondo que no seu n.º 1 que o erro que recaia nos motivos determinantes da vontade, mas se não refira à pessoa do declaratário nem ao objeto do negócio, só é causa de anulação se as partes houverem reconhecido, por acordo, a essencialidade do motivo.
O n.º 1 do artigo 253.º do CC consagra o que se deve entender por dolo: qualquer sugestão ou artifício que alguém empregue com a intenção ou consciência de induzir ou manter em erro o autor da declaração, bem como a dissimulação, pelo declaratário ou terceiro, do erro do declarante; esclarecendo o n.º 2 deste preceito que não constituem dolo ilícito as sugestões ou artifícios usuais, considerados legítimos segundo as conceções dominantes no comércio jurídico, nem a dissimulação do erro, quando nenhum dever de elucidar o declarante resulte da lei, de estipulação negocial ou daquelas conceções.
O artigo 254.º, referindo-se aos efeitos do dolo, prevê no seu n.º 1 que o declarante cuja vontade tenha sido determinada por dolo pode anular a declaração, não sendo a anulabilidade não é excluída pelo facto de o dolo ser bilateral.
Como bem se refere na sentença recorrida (que em grande parte a Recorrente reproduz nas suas alegações, ainda que retirando conclusão distinta) “a declaração da vontade negocial é constituída por em elemento externo – a declaração propriamente dita – e outro interno – a vontade real do declarante.
Entre estes dois elementos pode existir divergência, por falta ou desvio de algum dos sub-elementos em que se desdobra o elemento interno (vontade de ação, vontade de ação como declaração e vontade de declaração negocial), divergência que pode ser intencional (o declarante tem consciência dela, mas emite livremente a declaração) e não intencional (o declarante não tem consciência da divergência ou, tendo-a, é forçado a emitir a declaração). Nestas situações estaremos perante o erro-obstáculo ou erro na declaração, previsto e regulado no artigo 247.º do CC.
E pode haver perturbações no processo formativo da vontade, de tal sorte que, embora não haja divergência entre a vontade real (elemento interno) e a declaração propriamente dita (comportamento que exterioriza aquela vontade), aquela se mostra “viciada”. O nosso direito dá relevância autónoma a diversos vícios da vontade, entre eles o erro-vício e o dolo”.
O erro, no âmbito do negócio jurídico, pode recair sobre a declaração, produzindo uma divergência no processo de formulação ou de manifestação da vontade (erro obstáculo), ou sobre a vontade, nos casos em que a declaração está perfeitamente em conformidade com a vontade, mas esta está viciada (erro vício).
O erro sobre os motivos consiste numa representação inexata sobre a existência, subsistência ou verificação de uma circunstância presente ou atual que era determinante para a declaração negocial, e sem a qual esta não teria sido emitida ou não o teria sido nos precisos moldes em que o foi.
Analisemos então o caso concreto, começando por referir que a Recorrente fundava essencialmente a sua pretensão na alteração da decisão da matéria de facto, pelo que, tendo sido improcedente a impugnação da matéria de facto, necessariamente será de manter a decisão jurídica da causa nesta parte.
A Recorrente alegou na petição inicial que em junho e julho de 2014 adquiriu obrigações no valor de €400.000,00 (embora como já salientamos alegue também no artigo 50º da petição inicial ter adquirido 500 mil unidades), no convencimento de que estava a adquirir obrigações Banco 2..., o que foi determinante para a sua decisão de comprar, o que fez por conselho do Réu, que dolosamente omitiu que se tratava de obrigações da sociedade EMP01..., S.A., omitindo igualmente que esta empresa estava sediada no Luxemburgo, e que em caso de incumprimento ou insolvência a Autora teria de exercer os seus direitos num tribunal desse país, que tais obrigações eram subordinadas, que eram da sua própria carteira e que já havia um risco muito elevado de incumprimento, tendo o Réu agido com o propósito de se desfazer de tais ativos financeiros, cuja toxicidade já era do seu conhecimento.
Da matéria de facto provada, que se manteve inalterada, nada resulta que permita concluir pela divergência entre a vontade declarada pelo procurador da Autora e a vontade real deste, e nem que a vontade de adquirir as obrigações tenha sido viciada por algum erro sobre a pessoa do declaratário ou o objeto do negócio.
Pelo contrário a Autora não logrou demonstrar que as obrigações em causa foram adquiridas na convicção de que estava a adquirir obrigações Banco 2..., que essa convicção tenha sido determinante para a sua decisão de adquirir as obrigações e nem que apenas em setembro de 2019 lhe tenha sido comunicado que não tinha adquirido obrigações Banco 2..., como lhe tinha sido anunciado, mas antes obrigações EMP01... (v. pontos n., o. e p. dos factos não provados), tal como não se provou que tenha sido o Réu a aconselhar a Autora a adquirir obrigações Banco 2..., derivadas da sua própria carteira privada, com o propósito de se desfazer de tais ativos financeiros, que sabia serem tóxicos (v. pontos j., k., l. e r. dos factos não provados).
Por outro lado, ficou provado que o seu procurador, CC, em sua representação, subscreveu quatro ordens de compra de “Obrigações EMP01... 6.875% - 21.10.2019”, previamente elaboradas pelo Réu de acordo com a vontade por si manifestada (v. ponto 18 dos factos provados).
É manifesta a inexistência de erro de dolo ou de erro sobre a pessoa ou sobre o objeto do negócio.
Mas os factos apurados também não consubstanciam um erro sobre os motivos, nos termos previstos no artigo 252.º do CC.
Como já vimos, o erro que recaia nos motivos determinantes da vontade, mas se não refira à pessoa do declaratário nem ao objeto do negócio, só é causa de anulação se as partes houverem reconhecido, por acordo, a essencialidade do motivo. Ora, ainda que as gerentes da Autora se tivessem conhecimento dos riscos envolvidos na aquisição das Obrigações EMP01... e se soubessem que, em caso de incumprimento ou insolvência do emitente, teriam de reclamar os seus direitos no Luxemburgo, não teriam adquirido esses títulos (cfr. ponto 32 dos factos provados), a verdade é que não ficou demonstrado que o Réu disso tivesse conhecimento; não ficou provado que soubesse que a Autora, caso tivesse conhecimento dos riscos envolvidos na aquisição das obrigações EMP01..., nunca teria adquirido esses títulos, por poderem pôr em causa as suas reservas financeiras absolutamente necessárias ao desenvolvimento da sua atividade, não tendo, sequer, ficado demonstrado que fosse do conhecimento do Réu que as gerentes da autora tivessem como única preocupação que este apenas aplicasse as economias da Autora em produtos seguros, sem riscos e com facilidade de disponibilização do capital em caso de necessidade (cfr. pontos i. e q. dos factos não provados).
Acresce dizer que, tal como bem se afirma na sentença recorrida, resultando da matéria de facto provada que o procurador da autora conhecia os riscos inerentes às obrigações cuja compra ordenou o facto descrito no ponto 32 não é, sequer, “suscetível de convocar o regime do erro sobre os motivos, antes remetendo para a legitimidade da atuação do representante da autora e dos efeitos dessa atuação na esfera jurídica daquela”, sendo certo também que, não tendo sido demandada a emitente das obrigações em causa, também estaria “vedada ao tribunal a possibilidade de anular o negócio de aquisição dessas obrigações, cingindo-se o poder de cognição do tribunal ao negócio cobertura daquele negócio de execução, ou seja, ao contrato de intermediação celebrado entre as partes”.
Improcede, por isso, desde já e nesta parte, o recurso.
Analisemos agora a invocada nulidade da aquisição das obrigações, por violação do disposto nos artigos 316.º, 319.º e 322.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC).
Sob a epígrafe “Empréstimos e garantias para aquisição de ações próprias”, dispõe assim o artigo 322.º do CSC:
“1 – Uma sociedade não pode conceder empréstimos ou por qualquer forma fornecer fundos ou prestar garantias para que um terceiro subscreva ou por outro meio adquira ações representativas do seu capital.
2 – O disposto no n.º 1 não se aplica às transações que se enquadrem nas operações correntes dos bancos ou de outras instituições financeiras, nem às operações efetuadas com vista à aquisição de ações pelo ou para o pessoal da sociedade ou de uma sociedade com ela coligada; todavia, de tais transações e operações não pode resultar que o ativo líquido da sociedade se torne inferior ao montante do capital subscrito acrescido das reservas que a lei ou o contrato de sociedade não permitam distribuir.
3 – Os contratos ou atos unilaterais da sociedade que violem o disposto no n.º 1 ou na parte final do n.º 2 são nulos.”
Por sua vez, estabelece o artigo 316.º do CSC, sob a epígrafe “Subscrição. Intervenção de terceiros” que:
“1 – Uma sociedade não pode subscrever ações próprias, e, por outra causa, só pode adquirir e deter ações próprias nos casos e nas condições previstos na lei.
2 – Uma sociedade não pode encarregar outrem de, em nome deste mas por conta da sociedade, subscrever ou adquirir ações dela própria.
3 – As ações subscritas ou adquiridas com violação do disposto no número anterior pertencem para todos os efeitos, incluindo a obrigação de as liberar, à pessoa que as subscreveu ou adquiriu.
4 – A sociedade não pode renunciar ao reembolso das importâncias que tenha adiantado a alguém para o fim mencionado no n.º 2 nem deixar de proceder com toda a diligência para que tal reembolso se efetive.
5 – Sem prejuízo da sua responsabilidade, nos termos gerais, os administradores intervenientes nas operações proibidas pelo n.º 2 são pessoal e solidariamente responsáveis pela liberação das ações.
6 – São nulos os atos pelos quais uma sociedade adquira ações referidas no n.º 2 às pessoas ali mencionadas, exceto em execução de crédito e se o devedor não tiver outros bens suficientes.
7 – Consideram-se suspensos os direitos inerentes às ações subscritas por terceiro por conta da sociedade em violação deste preceito, enquanto não forem por ele cumpridas as obrigações de reembolso da sociedade e de restituição das quantias pagas pelos administradores para a sua liberação.”
As exceções a esta proibição de aquisição estão consagradas nos artigos 317.º e 318.º do CSC.
E o artigo 319.º do CSC faz depender a aquisição de ações próprias de deliberação da assembleia geral ou, em determinadas situações, por decisão do conselho de administração ou do conselho de administração executivo.
Como se afirma na sentença recorrida estamos perante normas que se inserem no regime jurídico das sociedades anónimas, não encontrando paralelo no regime jurídico das sociedades por quotas sendo questionável a sua aplicação por analogia às sociedades comerciais.
Se a doutrina era inicialmente unânime a considerar que o regime do artigo 322º do CSC não era de aplicar às sociedades por quotas, alguns autores vêm agora defendendo essa aplicação.
Em prol da não aplicação às sociedades por quotas são geralmente invocados os seguintes argumentos:
- a letra da lei, uma vez que o CSC não tem para as sociedades por quotas disposição semelhante e o regime das ações próprias destas sociedades (v. artigo 220º do CSC) remete apenas para o artigo 324º do CSC;
- a excecionalidade do preceito legal, que, como tal, não pode comportar aplicação analógica (v. artigo 11º do CC);
- o artigo 9º do CC estabelece uma presunção de que o legislador soube exprimir o seu pensamento corretamente;
- as tendências flexibilizadoras nesta matéria exigem uma interpretação restritiva das normas;
- as sociedades por quotas apresentam diferenças estruturais com as sociedades anónimas, maxime, o seu regime é marcadamente supletivo, podendo ser afastado pela vontade dos sócios, e o maior poder dos sócios de influir a gestão da sociedade.
Ana Perestrelo de Oliveira (Manual de Corporate Finance, Coimbra, Almedina, 2015) e Paulo de Tarso Domingues (“Proibição de "assistência financeira" no contexto do mecanismo de proteção de credores”, AB Instantia - Revista do Instituto do Conhecimento AB, outubro de 2013, Ano I, n.º 2) defendem que o artigo 322º do CSC é de aplicar, por analogia, às sociedades por quotas (v. quanto a esta questão Pedro Nunes, “A Proibição de Assistência Financeira. Em Especial o Leveraged Buyout (LBO), Revista Eletrónica De Direito, junho 2015, N.º 2 – www.cije.up.pt/revistared, citando os referidos autores).
In casu, carece de qualquer interesse tomar posição nesta matéria controvertida porquanto, ainda que se considerasse que as normas seriam de aplicar analogicamente às sociedades por quotas, as mesmas não teriam qualquer aplicação ao caso dos autos.
Vejamos.
Mesmo considerando a alegação da Recorrente de que as obrigações são valores mobiliários representativos de dívida e a sua emissão é uma forma das sociedades se financiarem com recurso a capitais alheios, e que a relação jurídica subjacente à aquisição de obrigações é tipicamente um contrato de mútuo, tendo o titular da obrigação (credor obrigacionista) o dever de entregar fundos à entidade emitente, ficando esta vinculada à obrigação sinalagmática de restituir o montante que lhe é mutuado e os respetivos juros convencionados, no caso dos autos temos que a Autora concedeu um empréstimo à sociedade EMP01..., S.A. (ou, no que parece ser a tese da autora, ao réu titular das obrigações) mas nada resulta provado (e nem alegado) que esse empréstimo tivesse sido concedido para que um terceiro – seja ele a sociedade EMP01..., S.A., ou o Banco Réu – subscrevesse ações representativas do capital da Autora mutuária.
Na verdade, o artigo 322.º do CSC, não consagra uma proibição genérica de concessão de empréstimos, fornecimento de fundos ou prestação de garantias a favor de terceiros, mas apenas a proibição de assistência financeira nos casos em que um terceiro adquire ações da sociedade em nome e por conta própria, ou de um terceiro, sendo que, quando adquire por conta da sociedade estamos perante uma aquisição indireta de ações próprias, tutelada pelo n.º 2 a 6 do referido artigo 316ºdo CSC.
Está em causa um regime jurídico que proíbe as sociedades de subscreverem, adquirirem ou deterem, por si ou por interposta pessoa, ações próprias.
O n.º 1 do artigo 322º estabelece três requisitos cumulativos: dois objetivos, (i) a sociedade concede empréstimos, fornece fundos e presta garantias a um terceiro (ii) este terceiro subscreve ou adquire ações dessa sociedade; e um requisito subjetivo, (iii) o elemento finalístico ou nexo de causalidade (“para que”) e só verificados estes requisitos cumulativos é que é possível afirmar estar perante a proibição de assistência financeira, com as sanções que consequentemente acarreta.
Face ao exposto, julgamos ser manifesto que estas normas não têm qualquer aplicação ao caso sub judice; aqui não está em causa qualquer aquisição de ações próprias, ou, a considerar-se que seria de aplicar às sociedades por quotas, a aquisição de quotas da Autora, não se verificando a invocada nulidade.
E quanto ao artigo 319º do CSC, ainda que fosse de aplicar às sociedades por quotas, também faz depender de deliberação a aquisição de ações próprias, o que nada releva para o caso concreto.
Improcede, também aqui a pretensão da Recorrente.
Analisemos agora a pretendida resolução dos contratos.
A Recorrente pediu nos presentes autos a título subsidiário se declare a resolução dos contratos de aquisição das Obrigações EMP01... celebrados em 04/06/2014 e, atento o seu carácter retroativo, se condene o Réu a pagar à Autora a quantia de €437.310,33, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal em vigor para as operações civis, desde a data da aquisição das referidas obrigações até efetivo e integral pagamento, perfazendo os vencidos €128.941,93.
Na sentença recorrida afirmava-se não ser inteiramente claro o fundamento deste pedido de resolução, não se esclarecendo na petição inicial se a Autora o baseava nos factos em que assenta a invocação da nulidade e da anulabilidade, ou na violação dos deveres de informação e proteção a que o Réu estava vinculado enquanto intermediário financeiro e que servem de causa de pedir do pedido, também deduzido a título subsidiário, de indemnização com base na responsabilidade civil delitual e contratual.
Vem agora a Recorrente esclarecer que baseia tal pedido na violação dos deveres de informação e proteção a que o Réu estava vinculado enquanto intermediário financeiro.
Face às considerações tecidas na sentença recorrida, com as quais concordamos, relativamente ao facto de, estando apenas demandado o intermediário financeiro, não ser admissível declarar a resolução do ou dos contratos de aquisição de obrigações, o que apenas seria possível no confronto com a emitente e alienante dessas obrigações, ou seja a sociedade EMP01..., S.A., ou quem sucedeu nos respetivos direitos e obrigações e que quanto ao Réu Banco 1..., S.A. poderia equacionar-se, apenas, a resolução do contrato cobertura que celebrou com a Autora, vem agora a Recorrente afirmar que quanto ao Réu se equaciona a resolução do contrato cobertura que celebrou com a Autora.
Porém, se atentarmos no pedido por si formulado dele consta expressamente que pretende seja “declarada a resolução dos contratos de aquisição das obrigações EMP01... celebrado em 04.06.2014”.
Nas suas alegações a Recorrente limita-se a reproduzir o que consta da sentença recorrida relativamente ao direito de resolução previsto no artigo 432.º do CC, sua natureza e regime jurídico o que, por se mostrar corretamente abordado e se tratar de matéria não controvertida, nos abstemos de aqui reproduzir.
Nada mais alega a Recorrente em prol da sua pretensão.
Ora, tal como referido na sentença recorrida os factos alegados pela Autora para fundamentar o pedido principal de anulabilidade são suscetíveis de traduzir vícios genéticos do contrato de transmissão das obrigações (e do próprio contrato de intermediação) e, nessa medida, gerar a invalidade desse contrato; mas, não sendo factos posteriores à celebração do contrato, não são suscetíveis de fundamentar a sua resolução, sendo certo que, de qualquer forma, também não foi feita prova desses factos.
Os factos que corporizam a suposta violação dos deveres de informação e proteção a que o Réu estava vinculado enquanto intermediário financeiro, poderiam eventualmente servir de fundamento à resolução do respetivo contrato de intermediação financeira; porém, como já referimos a Autora pediu expressamente seja “declarada a resolução dos contratos de aquisição das obrigações EMP01... celebrado em 04.06.2014” (sublinhado nosso), e não do contrato de intermediação financeira.
Improcede, por isso, também nesta parte o recurso.
Importa agora analisar se o Réu incorreu em responsabilidade civil delitual e contratual geradora da obrigação de indemnizar a Autora, uma vez que esta peticionou, a título subsidiário, a condenação do Réu a pagar-lhe uma indemnização de €437.310,33, acrescida dos juros remuneratórios das Obrigações EMP01... que a entidade emitente deveria pagar à Autora na data de vencimento dos juros (outubro de cada ano e até 2019), acrescida ainda de juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal em vigor para as operações civis, desde a data da prática dos ilícitos (09/06/2014) até efetivo e integral pagamento, perfazendo os vencidos €128.941,93.
Vejamos então.
Conforme já referimos os bancos podem efetuar atividades de intermediação financeira (cf. artigos 3.º, alínea a) e 4.º, n.º 1 do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, de ora e diante RGICSF), estando sujeito às regras de conduta fixadas no RGICSF, designadamente as constantes dos artigos 73.º, 74.º e 75.º.
Assim:
As instituições de crédito devem assegurar, em todas as atividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, garantindo que a sua organização empresarial funcione com os meios humanos e materiais adequados a assegurar condições apropriadas de qualidade e eficiência (artigo 73º do RGICSF).
Os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder, tanto nas relações com os clientes como nas relações com outras instituições, com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados (artigo 74º do RGICSF) .
E os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e ter em conta o interesse dos depositantes, dos investidores, dos demais credores e de todos os clientes em geral (artigo 75º do RGICSF).
No mesmo sentido, dispunha o CVM (na redação à data dos factos) no seu artigo 304º que:
“1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objetivos de investimento do cliente.
4 - Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário, sem prejuízo das exceções previstas na lei, nomeadamente o cumprimento do disposto no artigo 382.º
5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efetivamente a atividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de atividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência.”
Quanto à qualidade da informação acrescentava o artigo 7º do CVM que:
“1 - A informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às atividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.
2 - O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
3 - O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.
4 - À publicidade relativa a instrumentos financeiros e a atividades reguladas no presente Código é aplicável o regime geral da publicidade.”
E, concretizando, previa ainda o artigo 312º A do CVM que:
“1 - A informação divulgada pelo intermediário financeiro a investidores não qualificados deve:
a) Incluir a sua denominação social;
b) Não dar ênfase a quaisquer benefícios potenciais de uma atividade de intermediação financeira ou de um instrumento financeiro, sem dar igualmente uma indicação correta e clara de quaisquer riscos relevantes;
c) Ser apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio;
d) Ser apresentada de modo a não ocultar ou subestimar elementos, declarações ou avisos importantes.
2 - A comparação de atividades de intermediação financeira, instrumentos financeiros ou intermediários financeiros deve incidir sobre aspetos relevantes e especificar os factos e pressupostos de que depende e as fontes em que se baseia.
3 - As indicações de resultados registados no passado de um instrumento financeiro, de um índice financeiro ou de uma atividade de intermediação financeira devem:
a) Não constituir o aspeto mais visível da comunicação;
b) Incluir informação adequada relativa aos resultados que abranja os cinco anos imediatamente anteriores, ou a totalidade do período para o qual o instrumento financeiro foi oferecido, se inferior a cinco anos, mas não inferior a um ano, ou por um período mais longo que o intermediário financeiro tenha decidido e que se baseie, em qualquer caso, em períodos completos de 12 meses;
c) Referir o período de referência e a fonte da informação;
d) Conter um aviso bem visível de que os dados se referem ao passado e que os resultados registados no passado não constituem um indicador confiável dos resultados futuros;
e) Sempre que se basearem em dados denominados numa moeda diferente da do Estado em que reside um investidor não qualificado, indicar a moeda e incluir um aviso de que os ganhos para o investidor podem aumentar ou diminuir como consequência de oscilações cambiais; e
f) Sempre que se basearem em resultados brutos, indicar os efeitos das comissões, remunerações ou outros encargos.
4 - A simulação de resultados passados deve referir-se apenas a instrumentos financeiros e índices financeiros e:
a) Basear-se nos resultados efetivos verificados no passado de um ou mais instrumentos financeiros ou índices financeiros que sejam idênticos ou estejam subjacentes ao instrumento financeiro em causa;
b) Respeitar as condições previstas nas alíneas a) a c), e) e f) do número anterior, em relação aos resultados verificados no passado; e
c) Conter um aviso bem visível de que os dados se referem a resultados simulados do passado e que os resultados registados no passado não constituem um indicador confiável dos resultados futuros.
5 - A indicação de resultados futuros:
a) Não se pode basear em simulação de resultados passados;
b) Deve basear-se em pressupostos razoáveis, apoiados por dados objetivos;
c) Se se basear em resultados brutos, deve indicar os efeitos das comissões, remunerações e outros encargos; e
d) Deve conter um aviso bem visível de que não constitui um indicador confiável dos resultados futuros.
6 - A referência a um tratamento fiscal específico deve indicar, de modo destacado, que este depende das circunstâncias individuais de cada cliente e que está sujeito a alterações.
7 - É proibida a referência a qualquer autoridade competente de modo que sugira qualquer apoio ou aprovação por parte desta aos instrumentos financeiros ou serviços do intermediário financeiro”.
Quanto ao dever de informação prescreve o artigo 312º n.º 1 do CVM que:
“1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes:
a) Ao intermediário financeiro e aos serviços por si prestados;
b) À natureza de investidor não qualificado, investidor qualificado ou contraparte elegível do cliente, ao seu eventual direito de requerer um tratamento diferente e a qualquer limitação ao nível do grau de proteção que tal implica;
c) À origem e à natureza de qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço a prestar, sempre que as medidas organizativas adotadas pelo intermediário nos termos dos artigos 309.º e seguintes não sejam suficientes para garantir, com um grau de certeza razoável, que serão evitados o risco de os interesses dos clientes serem prejudicados;
d) Aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas;
e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar;
f) À sua política de execução de ordens e, se for o caso, à possibilidade de execução de ordens de clientes fora de mercado regulamentado ou de sistema de negociação multilateral;
g) À existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
h) Ao custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.
4 - A informação prevista no n.º 1 deve ser prestada por escrito ainda que sob forma padronizada.
5 - Sempre que, na presente subsecção, se estabelece que a informação deve ser prestada por escrito, a informação deve ser prestada em papel salvo se:
a) A prestação da informação noutro suporte seja adequada no contexto da relação, atual ou futura, entre o intermediário financeiro e o investidor; e
b) O investidor tenha expressamente escolhido a prestação da informação em suporte diferente do papel.
6 - Presume-se que a prestação de informação através de comunicação eletrónica é adequada ao contexto da relação entre o intermediário financeiro e o investidor quando este tenha indicado um endereço de correio eletrónico para a realização de contactos no âmbito daquela.
7 - A informação prevista nos artigos 312.º-C a 312.º-G pode ser prestada através de um sítio da Internet, se o investidor o tiver expressamente consentido e desde que:
a) A sua prestação nesse suporte seja adequada no contexto da relação, atual ou futura, entre o intermediário financeiro e o investidor;
b) O investidor tenha sido notificado, por via eletrónica, do endereço do sítio da Internet e do local no mesmo de acesso à informação;
c) Esteja continuamente acessível, por um período razoável para que o investidor a possa consultar”.
Quanto à informação relativa ao intermediário financeiro e aos serviços por si prestados prevê o n.º 1 do artigo 312º C nas suas diversas alíneas qual a informação que o intermediário deve prestar a investidores não qualificados, dispondo aquele preceito no seu n.º 2 que se o cliente for um investidor qualificado, o disposto no número anterior apenas se aplica se este solicitar expressamente as informações nele referidas, devendo o intermediário financeiro informar expressamente o cliente desse direito.
E concretamente quanto à informação relativa aos instrumentos financeiros prevê o artigo 312º E do CVM que:
“1 - O intermediário financeiro deve informar os investidores da natureza e dos riscos dos instrumentos financeiros, explicitando, com um grau suficiente de pormenorização, a natureza e os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.
2 - A descrição dos riscos deve incluir:
a) Os riscos associados ao instrumento financeiro, incluindo uma explicação do impacto do efeito de alavancagem e do risco de perda da totalidade do investimento;
b) A volatilidade do preço do instrumento financeiro e as eventuais limitações existentes no mercado em que o mesmo é negociado;
c) O facto de o investidor poder assumir, em resultado de operações sobre o instrumento financeiro, compromissos financeiros e outras obrigações adicionais, além do custo de aquisição do mesmo;
d) Quaisquer requisitos em matéria de margens ou obrigações análogas, aplicáveis aos instrumentos financeiros desse tipo.
3 - A informação, prestada a um investidor não qualificado sobre um valor mobiliário objeto de uma oferta pública, deve incluir a informação sobre o local onde pode ser consultado o respetivo prospeto.
4 - Sempre que os riscos associados a um instrumento financeiro composto de dois ou mais instrumentos ou serviços financeiros forem suscetíveis de ser superiores aos riscos associados a cada um dos instrumentos ou dos serviços financeiros que o compõem, o intermediário financeiro deve apresentar uma descrição do modo como a sua interação aumenta o risco.
5 - No caso de instrumentos financeiros que incluem uma garantia de um terceiro, a informação sobre a garantia deve incluir elementos suficientes sobre o garante e a garantia, a fim de permitir uma avaliação correta por parte de um investidor não qualificado.
6 - No caso de unidades de participação de organismo de investimento coletivo em valores mobiliários, o documento relativo à informação fundamental ao investidor é considerado adequado para efeitos do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 312.º.”
Destes normativos decorre sem margem para qualquer dúvida que a informação constitui por isso um pilar na avaliação do investimento em valores mobiliários, nela devendo cumprir-se os requisitos qualitativos estabelecidos no referido artigo 7º.
Como afirma Sofia Nascimento Rodrigues (A Proteção dos Investidores em Valores Mobiliários, p. 42 a 46) o “intermediário financeiro deve prestar ao investidor toda a informação necessária para permitir uma decisão de investimento esclarecida e fundamentada. A profundidade e a extensão das informações dependem do grau de conhecimento e experiência dos clientes que pretendam subscrever os instrumentos financeiros, devendo ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento do cliente (importando referir que o intermediário financeiro deverá informar-se dos conhecimentos e experiência do cliente, em matéria de investimentos, bem como dos objetivos por ele prosseguidos, devendo fazer compreender ao seu cliente (investidor) de forma clara e objetiva os riscos envolvidos nas operações propostas - artigo 304.º, n.º 3, do CVM), encontrando-se estabelecida uma regra de proporcionalidade inversa entre a densidade daquele dever por parte do intermediário e o grau de conhecimentos e experiência do cliente (falando-se em geometria variável no cumprimento do dever em causa, cf. Acórdão do STJ, de 4 de outubro de 2018)”.
Resulta assim para o intermediário financeiro a necessidade de cumprimento de deveres de informação pré-contratual, autonomamente valorados designadamente para efeitos do seu incumprimento e do dever de indemnização, nos termos do artigo 304º A do CVM onde se prevê que os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública (n.º 1), sendo que a culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação (n.º 2).
O dever de informação “completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita” quando contrata com os seus clientes é, pois, um dever de conduta fundamental para o banco e para o intermediário financeiro e da sua violação pode resultar a obrigação de indemnizar os danos causados.
Por outro lado, importa referir que a violação dos deveres de informação do intermediário financeiro deve ser aferida casuisticamente, tendo por base a matéria de facto apurada em cada caso concreto e segundo o princípio do conhecimento do cliente pois a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente (n.º 2 do artigo 312º do CVM).
Os juízos do intermediário financeiro acerca da complexidade dos produtos financeiros mobiliários que pretende colocar nos seus clientes deve ser feito à luz dos padrões do próprio cliente (know your client) para lhe proporcionar a informação que os conhecimentos dele, adequadamente, demandam.
Um dos deveres do intermediário financeiro, na sua relação com o cliente, é o de se inteirar dos objetivos que este prossegue com o investimento para lhe assegurar o melhor serviço, pelo que deve conhecer o perfil, sobretudo, quanto à sua disponibilidade para suportar o risco, o chamado suitability test”.
O cumprimento dos deveres de informação que impendem sobre o intermediário financeiro é, porém, de geometria variável, isto é, a sua intensidade varia em função do tipo contratual em causa e do concreto perfil do cliente pois quanto menor for o conhecimento e experiência do cliente em relação ao objeto do seu investimento maior será a sua necessidade de informação.
Relacionado com este dever de informação, estabelecem os artigos 314.º e seguintes do CVM o dever, do intermediário financeiro, de recolher informação sobre os conhecimentos e experiência do cliente e de fazer um juízo de adequação entre o projeto de investimento em causa e as características concretas daquele, bem como de adverti-lo por escrito sempre que concluir que a operação não é adequada ao mesmo. Para este efeito é, obviamente, essencial a recolha de informação quanto ao produto financeiro objeto da operação de investimento, visto que a apreciação da adequação assenta no binómio produto/investidor.
Como já referimos, os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública (n.º 1 do artigo 304º-A do CVM), sendo que a culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação (n.º 2 do referido preceito).
Tal como bem consta da sentença recorrida o regime da responsabilidade civil estabelecido no artigo 304º-A do CVM é especial, “constituindo uma forma de tutela específica do consumidor de produtos financeiros, que funciona independentemente das regras gerais estabelecidas no Código Civil, nomeadamente as relativas ao erro (artigos 252.º, 253.º, 287.º e 289.º do CC) ou à responsabilidade civil contratual ou extracontratual em geral (artigos 798.º e seguintes e 483.º e seguintes do CC), ainda que seja uma subespécie de responsabilidade contratual, com algumas características de regime típicas da responsabilidade extracontratual (Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2011, pp. 709 ss.)”.
Seguindo o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 8/2022 são os seguintes os pressupostos da responsabilidade civil em causa:
- facto ilícito: ocorre quando a prestação de informação é errónea, por omissão, no quadro de relação negocial bancária;
- a culpa, para efeitos de responsabilidade do intermediário financeiro, consiste na não adoção de uma conduta que o agente poderia e deveria ter adotado, de acordo com o comando legal;
- nas relações pré-contratuais e contratuais em que intervenham intermediários financeiros, a culpa presume-se (artigo 304.º, n.º 2, do CVM); presunção que também resulta do disposto no artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil;
- o dano: é o prejuízo resultante do investimento nas obrigações;
- o nexo de causalidade: para serem indemnizáveis os danos devem ligar-se causalmente ao incumprimento do dever pré-contratual ou contratual (a prestação, por omissão, de informação errónea).
Regressemos à análise do caso concreto onde estão em causa obrigações subordinadas adquiridas pela Autora.
Estabelece o artigo 348.º do CSC que as sociedades anónimas podem emitir valores mobiliários que, numa mesma emissão, conferem direitos de crédito iguais e que se denominam obrigações; uma obrigação representa, por isso, um direito de crédito sobre a entidade emitente (in casu a EMP01..., S.A.), sendo o titular da obrigação um credor perante a entidade emitente e sendo a relação jurídica subjacente, tipicamente, um contrato de mútuo (cfr. Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2016, Almedina, p. 139).
No caso das obrigações subordinadas, os poderes de exercício dos respetivos direitos de crédito (reembolso de capital e/ou pagamento de juros) só são conferidos aos seus titulares após prévia satisfação dos demais credores do emitente (cfr. artigo 360.º, n.º 1, al. e), do CSC).
O caso dos autos, analisada a matéria de facto provada, é patente ter sido totalmente omitida quer a apreciação da adequação da operação, quer toda a informação a que os referimos.
Tal como refere a Recorrente, citando a sentença recorrida, provou-se que o banco Réu:
- Não prestou à Autora qualquer aconselhamento, recomendação ou serviço de consultoria para este investimento;
- Não solicitou informação nem se informou junto das gerentes da Autora sobre os seus conhecimentos e experiência;
- Não forneceu qualquer informação sobre as características das obrigações, antes ou depois da referida aquisição, não tendo, designadamente, entregue à autora qualquer documento com tais informações;
- Não informou a autora sobre os riscos envolvidos na referida operação;
- Não informou que as obrigações em causa eram subordinadas, como de facto eram;
- Não explicou à Autora em que consistiam e o que significavam as obrigações representativas de dívida subordinada;
- Não informou que a EMP01... é uma sociedade sediada no Luxemburgo e que, em caso de incumprimento ou insolvência do emitente, os respetivos direitos dos credores teriam de ser reclamados no Luxemburgo.
Por outro lado, à data em que a Autora adquiriu as obrigações, já estas apresentavam uma notação negativa e um risco muitíssimo elevado, que se veio a concretizar.
Tal como se concluiu em primeira instância, está, assim, verificado o pressuposto da tipicidade da conduta do Banco Réu.
Contudo, no caso concreto, analisada a matéria de facto provada importa indagar se o Réu, tal como alegou, estava dispensado do dever de apreciação da adequação da operação, nos termos previstos no artigo 314.º-D do CVM, que, à data dos factos, previa no n.º 1 que na prestação exclusiva dos serviços de receção e transmissão ou execução de ordens do cliente, ainda que acompanhada pela prestação de serviços auxiliares, não é aplicável o disposto no artigo 314.º, desde que:
a) O objeto da operação seja ações admitidas à negociação num mercado regulamentado ou em mercado equivalente, obrigações, excluindo as que incorporam derivados, unidades de participação em organismos de investimento coletivo em valores mobiliários harmonizados, instrumentos do mercado monetário e outros instrumentos financeiros não complexos;
b) O serviço seja prestado por iniciativa do cliente;
c) O cliente tenha sido advertido, por escrito, ainda que de forma padronizada, de que, na prestação deste serviço, o intermediário financeiro não é obrigado a determinar a adequação da operação considerada às circunstâncias do cliente; e
d) O intermediário financeiro cumpra os deveres relativos a conflitos de interesses previstos no presente Código.
O tribunal a quo concluiu, e bem em nosso entender, que o Banco Réu estava, efetivamente, dispensado de apreciar a adequação da operação no que concerne às ordens de venda datadas de 05/06/2014, 03/07/2014 e 09/07/2014, por estarem verificados todos os requisitos enunciados no artigo 314.º-D, n.º 1, do CVM, estando excluída a ilicitude da omissão desse dever.
De facto, no caso dos autos estamos apenas perante prestação de serviços de receção e execução de ordens do cliente e não um contrato de gestão de carteiras, assistência ou consultoria para investimento, e as operações em causa tiveram como objeto obrigações, nada permitindo afirmar que as mesmas incorporassem derivados, não estando excluídas do âmbito de aplicação da alínea a), do artigo 314.º-A, do CVM.
Por outro lado, o serviço em causa foi prestado pelo Réu por iniciativa do cliente (pontos 18 e 24 dos factos provados) e não se apurou qualquer conflito de interesses suscetível de gerar algum dever especial ao Réu, designadamente o dever de informação previsto no artigo 312.º, n.º 1, al. c), do CVM; veja-se que não ficou demonstrado que as obrigações adquiridas pela Autora proviessem da sua própria carteira ou que existisse alguma ligação entre a emitente das obrigações e o Réu.
E também se encontra preenchido o requisito previsto no artigo 314.º-D, n.º 1, al. c), quanto às referidas obrigações pois nas ordens de compra ou “cartas de instrução” datadas de 05/06/ 2014, 03/07/2014 e 09/07/2014 consta, imediatamente antes da assinatura do procurador da Autora, a seguinte declaração: “Declaro ter sido advertido que na prestação do presente serviço de receção e transmissão ou execução de ordens o Banco 1... não está obrigado a determinar a adequação da operação ao meu perfil de investidor”.
Bem andou, por isso, o tribunal a quo, ao julgar excluída a ilicitude da omissão do dever de informação relativamente às ordens de venda datadas de 05/06/2014, 03/07/2014 e 09/07/2014, por estarem verificados todos os requisitos enunciados no artigo 314.º-D, n.º 1, do CVM.
Relativamente à ordem de compra datada de 09/06/2014, não é possível formular o mesmo raciocínio uma vez que o documento que a titula não foi junto aos autos, conforme já referimos aquando da apreciação da impugnação da matéria de facto.
Subscrevemos aqui integralmente toda a argumentação expandida pelo tribunal a quo relativamente a esta ordem de venda datada de 09/06/2014, e a abordagem do regime das clausulas contratuais gerais, a que a Autora (Recorrente) fez apelo, e que concluiu pela não verificação dos pressupostos da obrigação de indemnizar com base na responsabilidade civil, designadamente da ilicitude, ou pelo menos do nexo de causalidade, julgando improcedente o pedido indemnizatório formulado pela Autora.
Considerando a forma exaustiva como se mostra tratada a questão na sentença recorrida e os argumentos aí constantes, com os quais concordamos inteiramente, bem como tendo em atenção o facto de a Recorrente praticamente decalcar nas suas alegações o que se mostra expandido na sentença, ainda que omitindo o que não a favorece e concluindo em sentido distinto, invocando factualidade que não ficou demonstrada, iremos aqui remeter para a fundamentação constante da mesma, à qual aderimos, e que passamos a transcrever:
“(…) É certo que a própria autora veio alegar que esta informação foi pré-elaborada pelo réu e inserida em todos os documentos que traduzem ordens de compra e venda de valores mobiliários. Mas tal alegação não ficou demonstrada.
Na verdade, a autora veio alegar que esta informação padronizada foi pré-elaborada pelo réu, foi inserida em todos os documentos que traduzem ordens de compra e venda de valores mobiliários, destinada a uma generalidade de destinatários, sem possibilidade de negociação e não foi comunicada à autora, pelo que deve «ser declarada a exclusão da cláusula inserida na “carta de instruções” de 04.06.2014 (doc. ...)», ao abrigo do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais. Este é, de resto, o primeiro pedido formulado a título principal pela autora, cuja análise deixámos propositadamente para este momento.
Refira-se, antes de mais, que este pedido está deficientemente formulado. Desde logo porque remete para o documento n.º ... junto com a petição inicial, mas que não configura qualquer ordem de compra, mas sim uma espécie de prospeto ou folheto informativo sobre os Centros de Investimento do Banco réu. Mas também porque se refere a uma “carta de instruções” de 04.06.2014 (data que é repetida no pedido subsidiário formulado no ponto iii.), sem que se tenha apurado a existência de qualquer ordem de compra nesta data. Não obstante, entendemos que este pedido é inteligível, visando a exclusão da declaração acima referida das diversas ordens de compra subscritas pelo procurador da autora e em discussão nestes autos.
Nos termos do disposto no artigo 321.º, n.ºs 2 e 3, do CVM, os contratos de intermediação financeira, mesmo com investidores não qualificados, podem ser celebrados com base em cláusulas gerais, sendo-lhes aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais e sendo, para esse efeito, os investidores não qualificados equiparados a consumidores.
Para designar a figura jurídica que a lei denomina de cláusulas contratuais gerais (CCG) são usadas, com frequência, nomenclaturas diversas: contratos de adesão, condições negociais gerais ou contratos standard. Nestas denominações realça-se o modo de formação do acordo, numa relação jurídica concreta; a terminologia legal, por sua vez, realça o momento anterior da formulação abstracta das cláusulas.
A sua regulamentação, ligada à defesa do consumidor, por sua vez reflexo da defesa da parte mais débil, está contida no DL n.º 446/85, de 25 de outubro, sucessivamente alterado pelo DL n.º 220/95, de 31 de agosto (e Declaração de Retificação n.º 114-B/95), pelo DL n.º 249/99, de 7 de Julho, pelo Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de Dezembro, pela Lei n.º 32/2021, de 25 de Maio, pelo Decreto-Lei n.º 108/2021, de 12 de Julho, e pelo Decreto-Lei n.º 109-G/2021, de 10 de Dezembro.
Este diploma não nos dá uma noção de CCG (provavelmente por considerar ser esta uma tarefa da doutrina e da jurisprudência), mas, no seu artigo 1.º, indica as suas características essenciais: «a) são pré-elaboradas, existindo disponíveis antes de surgir a declaração que as perfilha; b) apresentam-se rígidas, independentemente de obterem ou não a adesão das partes, sem possibilidade de alterações; c) podem ser utilizadas por pessoas indeterminadas, quer como proponentes, quer como destinatários» - Almeida Costa/Menezes Cordeiro, Cláusulas Contratuais Gerais - Anotação ao Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, Coimbra 1991, p. 17.
Joaquim de Sousa Ribeiro (Cláusulas Contratuais Gerais e o Paradigma do Contrato, p. 13.) define-as da seguinte forma: «cláusulas preformuladas com vista à disciplina uniforme de uma série, em regra indeterminada, de contratos de certo tipo a celebrar pelo predisponente ou por terceiro».
Em princípio, todas as cláusulas deste género se submetem ao regime instituído no diploma referido. Contudo, esse mesmo diploma, no seu artigo 3.º, consagra algumas excepções.
No caso concreto, provou-se que as ordens de compra em causa foram previamente elaboradas pelo réu. Mas também se provou que o foram de acordo com a vontade manifestada pelo procurador da autora (cfr. ponto 18 dos factos provados). Em contrapartida, não se provou que a declaração aposta nessas cartas de instrução fosse inserida em todos os documentos que traduzem ordens de compra e venda de valores imobiliários e fosse destinada a uma generalidade de destinatários sem possibilidade de negociação (cfr. ponto s. dos factos não provados).
Perante esta factualidade, não cremos que se possa afirmar que estamos perante uma cláusula cujo conteúdo a autora (ou melhor, o procurador, que celebrou o negócio em seu nome) não tivesse negociado ou não tivesse podido influenciar o seu conteúdo. Na verdade, como dissemos, provou-se que as ordens de venda foram elaboradas de acordo com a vontade manifestada pelo referido procurador da autora.
Mas mesmo que se entenda que este facto é insuficiente para demonstrar que o disclaimer em análise resultou de negociação prévia entre as partes, sendo certo que recai sobre o réu o ónus dessa prova, nos termos do disposto no artigo 1.º, n.º 3, do DL n.º 446/85 de 25 de Outubro, o pedido em análise sempre estaria votado ao fracasso.
Nos termos do disposto no artigo 8.º do mesmo diploma, consideram-se excluídas dos contratos singulares: a) as cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5.º; b) as cláusulas comunicadas com violação do dever de informação, de molde que não seja de esperar o seu conhecimento efectivo; c) as cláusulas que, pelo contexto em que surjam, pela epígrafe que as precede ou pela sua apresentação gráfica, passem despercebidas a um contratante normal, colocado na posição do contratante real; d) As cláusulas inseridas em formulários, depois da assinatura de algum dos contratantes.
Da matéria de facto apurada extrai-se que o referido disclaimer foi comunicado na íntegra ao procurador da autora, pois foi este que solicitou ao réu a elaboração das cartas de instrução e, depois, as assinou. Desconhecemos, porém, com que antecedência o documento foi apresentado ao referido procurador, ou seja, com que antecedência lhe foi comunicado o teor da declaração em apreço, sendo certo que o n.º 2, do artigo 5.º, do diploma antes referido, preceitua que a comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência. Não cremos, porém, que o conhecimento completo e efetivo do teor das cartas de instruções demandasse uma análise demorada. Por um lado, o documento em causa tem apenas uma página (cfr. documentos 12.5, 13.1 e 13.5 da contestação, cujos originais estão juntos a fls. 273, 274 e 275 do suporte físico do processo) e, para além dos elemento de identificação da autora e das obrigações a adquirir, contém apenas a declaração em discussão, redigida numa linguagem clara, numa letra com estilo e dimensão igual à usava para descrever as informações anteriormente referidas, colocada imediatamente antes do local onde foi aposta a assinatura do procurador da autora, de forma perfeitamente destacada, pelo que só passaria despercebida a uma pessoa grosseiramente negligente. Por outro lado, o subscritor da autora é pessoa dotada de conhecimentos académicos e de experiência profissional que lhe tornavam particularmente fácil apreender sem esforço o teor da referida declaração. Não cremos, assim, que a comunicação efetuada viole o disposto no citado artigo 5.º.
Pelas mesmas razões, afigura-se que seria totalmente desnecessária a aclaração do conteúdo do disclaimer em apreço e, portanto, que por causa da falta dessa aclaração não seja de esperar o seu conhecimento efetivo.
Já vimos, também, que nem o contexto em que surgiu nem a apresentação gráfica da declaração que vimos analisando eram suscetíveis de a tornar despercebida a um contratante normal, colocado na posição do contratante real.
Por fim, nada permite sequer suspeitar que a declaração tenha sido inserida nas cartas de instrução depois da assinatura do procurador da autora.
De resto, a autora nunca alegou que o seu procurador não tivesse um efetivo conhecimento do teor e do alcance desta declaração. O que autora afirma é que nenhuma das suas gerentes assinou as cartas de instruções e que não lhes foi comunicada a informação padronizada constante da mesma.
Mas esta alegação não belisca o raciocínio que vimos fazendo, assumindo uma relevância totalmente distinta, que analisaremos mais adiante, e que se prende com o alcance dos poderes de representação conferidos ao procurador da autora e com os efeitos dos atos por ele praticados na esfera jurídica da autora.
(…) Assim, já vimos que o réu não prestou à autora qualquer informação sobre o produto financeiro que esta adquiriu ou sobre os riscos que tal aquisição envolvia, o que é suficiente para preencher o primeiro pressuposto da responsabilidade civil – a existência de um facto humano típico.
Contudo, para além do já exposto, também se provou que:
- As ordens de compra das obrigações em causa foram elaboradas pelo réu, mediante solicitação do procurador da autora, de acordo com a vontade manifestada por este e, depois, subscritas pelo mesmo;
- O referido procurador é economista, exerceu funções no banco réu entre 2008 e 2009, inclusivamente como assessor financeiro no Centro de Investimento de ..., após o que continuou a trabalhar na banca;
- Conhecia o risco inerente às obrigações subordinadas em causa nos autos: sabia que se tratava de um “empréstimo” efetuado à empresa emitente das obrigações (a EMP01...), cujo risco se focava apenas e só nessa empresa e que dependia única e exclusivamente da empresa em questão;
- Sempre soube que não se tratava de aplicações com garantia de capital investido e que o capital seria reembolsado, na data do vencimento, pela empresa emitente, salvo em caso de falência desta;
- Os riscos de falência eram conhecidos do representante da autora à data das compras, em Junho e Julho de 2014.
Perante estes factos, somos naturalmente levados a questionar se a decisão da autora, veiculada pelo seu procurador, não foi, de facto, uma decisão plenamente livre esclarecida e se essa circunstância não desonerava o réu de prestar as informações previstas na lei, por já estar alcançado, no caso concreto, o desiderato legislativo e a referida informação se revelar, assim, redundante.
Cremos que a resposta deve ser positiva.
Recorde-se que, nos termos do disposto no artigo 312.º do CVM, o intermediário financeiro deve prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada. Ora, perante a factualidade apurada, não se vislumbra de que informação ainda carecia o procurador da autora para se esclarecer quanto ao produto financeiro quanto aos riscos envolvidos nessa operação em causa. Recorde-se também que, para além do conhecimento que este possuía, acima descrito, também se provou que, previamente à execução das ordens de compra, foi o procurador da autora expressamente advertido pelo colaborador do Banco réu de que as obrigações em causa estavam a desvalorizar, mas este desconsiderou tal alerta, configurando a situação como uma oportunidade de negócio e reiterou a execução de tais ordens de compra ao Banco.
Tudo ponderado, afigura-se não ocorrer uma verdadeira violação do dever de informação ou, o eu é a mesma coisa, afigura-se não ter ficado demonstrada a ilicitude do facto.
Em sentido contrário à argumentação assim expendida, poderá contrapor-se que o dever de informação previsto nos artigos 312.º e seguintes do CVM tem um conteúdo mínimo, que não depende dos conhecimentos e da experiência do cliente, pelo que a omissão pura e simples deste dever configura, sempre, um ato ilícito.
A questão não é pacífica. Nesse sentido parece pronunciar-se o acórdão uniformizador já por diversas vezes citado, maxime quando aí se afirma o seguinte:
«A lei não enumera taxativamente o conteúdo da informação considerada necessária, tendo por obrigatório prestar aquela informação que se revele relevante para efeitos de uma tomada de decisão consciente por parte do investidor. O legislador não dispensou, contudo, o enunciado de um conjunto mínimo de dados informativos que necessariamente terão de ser fornecidos pelo intermediário financeiro, encontrando-se nesse grupo elementos cujo conhecimento é, desta forma, reconhecido como indispensável à adoção de qualquer decisão de investimento. Entre esses elementos encontram-se os riscos envolvidos pelas operações a realizar e suas implicações, o custo do serviço a prestar, a existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente bem como a possibilidade de uma eventual reclamação ser recebida pela CMVM e ainda qualquer interesse que o intermediário financeiro tenha no serviço que presta [alíneas a) a d) do n.º 1 do art. 312.º do Cód. VM e 39.º do Regulamento CMVM n.º12/2000]. O intermediário financeiro deverá ainda fornecer ao investidor toda a documentação necessária”».
g. Seja como for, tanto no que concerne à omissão do dever de informação, como no que concerne à não apreciação da adequação da operação, maxime da ordem de compra datada de 09.06.2014, referida na al. b), do ponto 18, dos factos provados, entendemos que não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre tais factos omissivos e os danos sofridos pela autora.
A este respeito, escreve-se o seguinte no acórdão do STJ, de 17.03.2016 (processo n.º 70/13.1TBSEI.C1.S1): «O nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao autor (art. 563.º do CC) deve ser analisado através da demonstração, que decorre claramente da matéria de facto, de que se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, o autor não teria investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse um retorno seguro, condição que ele colocou para fazer o investimento».
Esta posição não reunia consenso na jurisprudência. Uma outra orientação defendia que a prova da ilicitude seria suficiente para se poder dar por comprovada a causalidade, como que assumindo uma causalidade presumida a partir da prova da ilicitude do dever de informação.
Esta questão foi analisada no acórdão de uniformização de jurisprudência antes citado. Escreve-se aí que, «mesmo que uma dada situação seja configurada como facto ilícito (por exemplo, a prestação, por omissão, de informação errónea, nomeadamente no que concerne à concreta identificação ou às características do produto e a natureza subordinada), essas circunstâncias poderiam não ser causais da subscrição efetuada e consequente dano.
Ora, se a culpa se presume, mas a presunção não abrange o nexo de causalidade, este terá de ser alegado e comprovado, pois como decorre do artigo 563.º do Código Civil, a obrigação de indemnizar só ocorre em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não houvesse lesão.
Quer isto dizer que incumbe ao cliente (investidor) a prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, que se tivesse sido informado, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, não as teria adquirido, pois cabe a quem invoca o direito à indemnização alegar e demonstrar o nexo causal entre o facto ilícito e o dano, que também não se presume, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil.
E isto é assim porque não encontramos no regime do CVM norma aplicável à violação do dever de informação de indemnizar que consagre uma solução distinta da consagrada no Código Civil em sede da respetiva matéria já indicada».
Acrescenta-se no mesmo acórdão que «[o] que o regime do CVM pode trazer de diverso é a diminuição da exigência do regime da prova do nexo de causalidade no sentido de se dever facilitar ao investidor a demonstração da sua ocorrência, por forma a não se inverter a lógica do sistema de responsabilidade civil, pois é de reconhecer que é difícil ao investidor demonstrar, sem sombra de dúvidas, que nunca realizaria o investimento efetuado se a informação em falta lhe tivesse sido prestada, mas tal facilitação não se traduzirá numa inversão do ónus da prova, nem da adesão à doutrina do “comportamento conforme à informação”, que tem sido propugnada por alguns autores e já subscrita por algumas decisões dos tribunais».
De resto, a resposta uniformizadora deste acórdão é, no que a esta questão diz respeito, a seguinte:
«1. No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2. Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” – informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º1, do CVM.
3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir».
No caso vertente, provou-se que o procurador da autora, por intermédio do qual foram celebrados os negócios em apreço, estava na posse de todas as informações necessárias para tomar uma decisão plenamente livre e esclarecida, revelando-se redundante qualquer informação que lhe pudesse ter sido prestada pelo réu. Mais se provou que, previamente à execução das ordens em causa, o procurador da autora foi expressamente advertido pelo colaborador do Banco réu de que as obrigações estavam a desvalorizar, mas desconsiderou tal advertência, antes configurando a situação como uma oportunidade de negócio e reiterando a execução de tais ordens de compra ao Banco. Perante esta factualidade, verificamos não estar demonstrado que, caso o banco réu tivesse prestado toda a informação relativa à natureza do produto em causa e aos riscos envolvidos na sua subscrição e caso tivesse apreciado a adequação da operação de subscrição em causa, o procurador da autora não teria mantido a decisão de investir. Pelo contrário, tais factos revelam que tal decisão teria sido tomada ainda que as informações acima aludidas tivessem sido prestadas ou a adequação da operação tivesse sido realizada, não tendo foi determinada pela conduta do banco réu.
h. Em síntese, não estando verificados os pressupostos da obrigação de indemnizar com base na responsabilidade civil, maxime a ilicitude ou, pelo menos, o nexo de causalidade, soçobra o pedido indemnizatório que vimos analisando”.
Considerou ainda o tribunal a quo que, mesmo que se entendesse verificada a responsabilidade civil do Réu, sempre estaria prescrita, nos termos do disposto no artigo 324.º, n.º 2, do CVM, exceção de prescrição expressamente alegada pelo Banco Réu na contestação.
Estabelece este preceito que, salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos; este prazo prescricional de dois anos não se aplica aos casos em que o intermediário atuou com dolo ou culpa grave, pois nestes casos o prazo prescricional será o ordinário, de 20 anos (cfr. artigo 309.º do CC).
Tal como refere a Recorrente, mais uma vez citando a sentença recorrida, a graduação do grau de negligência (grave, leve e levíssima) terá de aferir-se pelo padrão de culpa consagrado no art. 304.º, n.º 2 do CVM, segundo o qual “nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência”; está aqui consagrado um padrão de culpa que transcende o critério fixado no n.º 2 do artigo 487.º, n.º 2 do CC, que tem como referência uma pessoa média, pois está em causa aqui o sujeito diligentissimus, em virtude de serem exigíveis a estas instituições os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam (v. Gonçalo André Castilho dos Santos, A responsabilidade civil do intermediário financeiro, Almedina, 2008, p. 201).
Ora, in casu, ficou demonstrado que o procurador da Autora estava na posse de todas as informações necessárias para tomar uma decisão livre e esclarecida, tendo-se provado ainda que, desde maio de 2011, o principal contacto e interlocutor da Autora junto do Réu era esse procurador, sendo ele quem negociava operações de crédito em nome da Autora, movimentava a conta desta a débito e a crédito, realizava pagamentos, por cheque, transferências bancárias ou via homebanking (serviço Banco 4...), e realizava investimentos financeiros em nome da Autora, sem que haja qualquer notícia de, alguma vez, ter surgido qualquer problema ou questão relativa a esta representação
Assim, e ainda que pudesse falar-se em responsabilidade do Réu geradora da obrigação de indemnizar a Autora, a mesma estaria prescrita pelo decurso do prazo de dois anos previsto no artigo 324.º, n.º 2, do CVM, pois sempre seria de concluir que a culpa do Réu seria leve, inexistindo dolo ou culpa grave.
De facto, tendo a Autora tomado conhecimento, por intermédio do seu procurador, da conclusão do negócio e dos respetivos termos nas próprias datas em que as ordens de compra foram subscritas (o que é também evidenciado pela venda de parte das obrigações em causa em dezembro de 2014 e em dezembro de 2015, pelo procurador da Autora em nome desta) é manifesto terem decorrido mais de dois anos entre o conhecimento da conclusão dos negócios e dos respetivos termos e a instauração da presente ação.
Como bem se conclui na sentença recorrida, citando Carlos Osório de Castro (“A informação no Direito do Mercado de Valores Mobiliários”, in Direito dos Valores Mobiliários, Lisboa, Lex, 1997, p. 337) o intermediário financeiro tem de se assegurar de que a decisão do investidor é uma decisão esclarecida, não lhe competindo assegurar que é uma decisão acertada.
No caso concreto não está em causa a aplicação do prazo ordinário de 20 anos previsto no artigo 309.º do CC, mas o prazo de dois anos a que se refere o artigo 324.º, n.º 2, do CVM.
Improcede, por isso, também nesta parte o recurso da Autora.
Por último, importa analisar a questão da falta de poderes de representação e o do eventual abuso de representação, que julgamos ser a questão essencial destes autos, e à qual a Recorrente de forma reiterada se foi referindo, incluindo na própria impugnação da matéria de facto.
Com efeito, considerando que as obrigações em causa foram adquiridas mediante ordens de compra subscritas pelo procurador da Recorrente, em sua representação, a questão que se impõe é saber se tal se enquadra nos poderes de representação do procurador, de forma a determinar se as mesmas produziram os seus efeitos na sua esfera jurídica, ou se devem considerar-se ineficazes relativamente à mesma.
Vejamos.
Importa começar por referir que procuração e mandato são duas figuras distintas, como decorre de forma linear do preceituado nos artigos 262º e 1157º do CC; diz-se procuração o ato pelo qual alguém atribui a outrem, voluntariamente, poderes representativos (artigo 262º n.º 1do CC), sendo o mandato o contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais atos jurídicos por conta da outra (artigo 1157º do CC).
O mandato e a representação podem coexistir, mas tal coincidência não tem necessariamente que acontecer, podendo ocorrer mandato com representação ou sem representação e, não carecendo a procuração da coexistência do mandato, podendo existir procuração com mandato ou sem mandato.
No caso concreto sabemos que a Autora outorgou procuração, em 8 de abril de 2011, onde consta que a Autora o constitui seu procurador CC conferindo poderes para movimentar as contas da sociedade junto de qualquer banco ou instituição de crédito, podendo assinar cheques e outros documentos.
Importa então perceber se este procurador tinha poderes, a coberto da referida procuração, para subscrever as ordens de compra das obrigações, em representação da Autora.
Na verdade, o negócio que uma pessoa, sem poderes de representação, celebre em nome de outrem é ineficaz em relação a este, se não for por ele ratificado (artigo 268.º, n.º 1, do CC).
A este propósito referem Pires de Lime e Antunes Varela (Código Civil Anotado, Vol. I, 4.ª ed., Coimbra 1987, p. 249), que “[a] falta de poderes de representação pode advir de não haver um título legítimo de representação (não há nenhum instrumento de procuração ou há uma procuração nula) ou de o representante, havendo embora procuração, ter excedido os seus poderes.”
Diferente da representação sem poderes, ainda que a consequência seja também a ineficácia dos negócios que não forem ratificado, mas apenas quando a outra parte conhecia ou devia conhecer o abuso, é a situação de abuso de representação previsto no artigo 269.º do CC, que ocorre quando o representante, atuando embora dentro dos limites formais dos poderes que lhe foram outorgados, utiliza conscientemente esses poderes em sentido contrário ao seu fim ou às indicações do representado.
Assim, enquanto o abuso de representação (abuso de poderes) é um desvio do fim que o ato deveria realizar, representando o exercício ilegítimo ou anormal do poder conferido, na representação sem poderes o ato é praticado em nome do representado, mas sem terem sido conferidos, por este, ao representante, quaisquer poderes, ou fora dos limites da faculdade conferida.
No abuso de representação, a eficácia do negócio dependerá de se apurar se a outra parte conhecia ou devia conhecer o abuso; a eficácia atribuída ao negócio nessas circunstâncias encontra fundamento na teoria da confiança, determinando a proteção de terceiros que, de boa fé celebrem o contrato, sendo que o representado, pode sempre demandar o representante que atuou em seu prejuízo.
Já na representação sem poderes, a lei sanciona-a com a ineficácia do negócio; no entanto, porque o representado pode até ter interesse no negócio, a lei prevê a possibilidade de o ratificar e, se o fizer, o negócio adquire total eficácia, desde o momento da atuação do representante, como se nunca tivesse havido qualquer vício.
O tribunal a quo concluiu que, ao emitir as ordens de subscrição de obrigações EMP01... em nome da autora, o seu procurador CC agiu dentro dos limites formais dos poderes que lhe foram conferidos, não se verificando uma representação sem poderes, antes considerando verificada uma situação de abuso desses poderes, contudo não relevante uma vez que o Banco Réu não conhecia e nem tinha obrigação de conhecer esse abuso, não afetando a eficácia dos negócios de aquisição das obrigações, que produziram os seus efeitos na esfera jurídica da autora, nos termos previstos no artigo 258.º do CC.
É contra este entendimento que se insurge a Recorrente sustentando que o procurador da Autora agiu, com a conivência e interesse do próprio Réu, fora dos limites formais dos poderes que lhe foram conferidos.
Vejamos.
Como já referimos a Autora constitui seu procurador CC a quem conferiu poderes para movimentar as contas da sociedade junto de qualquer banco ou instituição de crédito, podendo assinar cheques e outros documentos.
Quanto à interpretação da declaração negocial estabelece o referido artigo 236.º do Código Civil que “1. A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele. 2. Sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida”.
Segundo Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil Anotado, Volume I, p. 223) a regra estabelecida no n.º 1 é a de que o sentido decisivo da declaração negocial é aquele que seria apreendido por um declaratário normal, ou seja, medianamente instruído e diligente, colocado na posição do declaratário real, em face do comportamento do declarante, excetuando-se apenas os casos de não poder ser imputado ao declarante, razoavelmente, aquele sentido, ou o de o declaratário conhecer a vontade real do declarante.
Consagrou-se uma “doutrina objetivista da interpretação, em que o objetivismo é temperado por uma salutar restrição de inspiração subjetivista” tendo em vista a proteção das legitimas expetativas do declaratário e a não perturbação da segurança do tráfico, conferindo-se à declaração o sentido que seria razoável presumir em face do comportamento do declarante, e não o sentido que este lhe quis efetivamente atribuir, sendo que a normalidade que a lei toma como padrão, “exprime-se não só na capacidade para entender o texto ou conteúdo da declaração, mas também na diligência para recolher todos os elementos que, coadjuvando a declaração, auxiliem a descoberta da vontade real do declarante”.
O sentido decisivo da declaração negocial é o que seria apreendido por um declaratário normal, ou seja, por alguém medianamente instruído e diligente, capaz de se esclarecer acerca das circunstâncias em que as declarações foram produzidas.
Acresce ainda, relativamente aos negócios jurídicos formais, o limite de a declaração não poder valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento, ainda que imperfeitamente expresso (cfr. artigo 238º, nº 1, do Código Civil); ou seja, o sentido hipotético da declaração que prevalece no quadro objetivo da respetiva interpretação tem que ter um mínimo de literalidade no texto do documento que a envolve.
No caso dos autos, estamos perante uma declaração negocial inserida em documento escrito, pelo que o critério interpretativo segundo a impressão de um declaratário normal colocado na posição do real da recorrente está dessa forma limitado pelo referido mínimo de literalidade constante do texto do documento.
Qual então o sentido da declaração que conferiu poderes ao procurador para movimentar as contas da sociedade Autora junto de qualquer banco ou instituição de crédito, podendo assinar cheques e outros documentos?
Deve entender-se que os poderes genéricos de movimentação das contas da sociedade, que incluem pela normalidade das coisas a possibilidade de efetuar levantamento de dinheiro e pagamentos, a que acrescem os poderes mais específicos de poder assinar cheques e ainda “outros documentos” incluem os poderes para utilizar o dinheiro na aquisição de obrigações?
Adiantando desde já a nossa posição, e concordando com o decidido pelo tribunal a quo, entendemos que a resposta deve ser afirmativa e que o caso dos autos configura não uma representação sem poderes, mas um abuso desses poderes.
Analisemos então os factos concretos.
Ficou demonstrado nos autos que em 16/05/2008, a Autora aderiu ao Banco 4..., serviço de homebanking do Banco Réu, indicando como utilizador o então gerente CC, com perfil de acesso global, que permite efetuar todas as transações disponíveis sem limite de montantes.
Sabemos também que o procurador CC exerceu as funções de gerente de 2008 a março de 2011, altura em que foram nomeadas gerentes a sua mãe e irmã, voltando a ser nomeado gerente em março de 2018 e cessado funções em setembro de 2019 (não tendo sido apenas gerente de direito durante um mês como refere a Recorrente nas suas alegações), e que foi funcionário do banco Réu de 2008 a 2009.
E, enquanto gerente da Autora assinou em 13/01/2011 uma autorização de transmissão de instruções por fax e por correio eletrónico, para execução de todas e quaisquer operações na conta bancária acima identificada.
Em 13/05/2011 foram alteradas a identificação dos representantes legais da Autora e as condições de movimentação da conta bancária, passando a mesma a poder ser movimentada pelas assinaturas das suas duas gerentes, II e BB, ou pela assinatura do seu procurador, CC, nos termos e condições que constam do documento n.º ... da contestação e da já referida procuração.
Na mesma data, as gerentes e o procurador da Autora assinaram um anexo de adesão de utilizador ao serviço Banco 4..., identificando o referido procurador, CC, como utilizador autorizado desse serviço e em 02/03/2015 assinaram idêntico documento de adesão, identificando a própria gerente BB como utilizadora autorizada.
Por outro lado, desde maio de 2011, o principal contacto e interlocutor da Autora junto do Banco Réu foi, não obstante ter cessado as funções de gerente, foi o seu agora procurador CC, que negociava operações de crédito em nome da autora, movimentava a conta desta a débito e a crédito, realizando pagamentos, por cheque, transferências bancárias ou via homebanking (serviço Banco 4...), e realizava investimentos financeiros em nome da Autora.
Como se refere na sentença recorrida a existência de uma conta bancária aberta no Banco Réu em nome da Autora pressupõe a celebração de um contrato denominado de abertura de conta bancária que disciplina as relações que se passam a desenvolver entre o banco e o seu cliente, sendo o seu regime definido pelo acordo celebrado entre as partes, sendo um dos elementos mais comuns deste contrato a definição de quem pode movimentar essa conta.
No caso concreto, a conta podia ser movimentada pelo procurador CC que conforme consta da procuração e do aditamento ao contrato de abertura de conta, e na ficha de assinaturas, podia ainda assinar cheques e outros documentos.
Podia, por isso, o procurador da Autora levantar quaisquer quantias, sem necessidade de justificar o destino das mesmas e sem que o Réu tivesse de indagar e, de alguma forma, fiscalizar esse destino.
E não podemos esquecer que a partir de maio de 2011, não obstante ter cessado as funções de gerente, o agora procurador CC continuou a ser o principal contacto e interlocutor da Autora junto do Banco Réu, negociando operações de crédito em nome da Autora, movimentando a conta desta a débito e a crédito, realizando pagamentos, por cheque, transferências bancárias ou via homebanking (serviço Banco 4...), e realizava investimentos financeiros em nome da Autora; assim, não foi esta a primeira vez que a Autora, representada por CC, subscreveu obrigações, pois anteriormente havia adquirido obrigações EMP05... 2014/2019 na Oferta Pública de Subscrição realizada em 16/04/2014, no montante de €87.000,00 e ao longo dos anos, desde 2014, teve registados e depositados no Banco Réu depósitos a prazo, ações (EMP04... e Banco 5..., estas igualmente adquiridas mediante ordem de instrução assinada em 16.05.2014 por CC) e obrigações (EMP05... 2014/2019 e EMP01... – 6.875% 21.10.2019), mantendo apenas em carteira, a partir de 2017 as obrigações EMP01... 6.875% - 21.10.2019, tendo as obrigações EMP05... e as ações Banco 5... sido vendidas mediante ordens assinadas por CC em 05.06.2014 e 16.06.2014, respetivamente.
Considerando o quadro fático que vem de se descrever, tendo o procurador poderes para levantar quaisquer quantias, sem necessidade de justificar junto do Banco o destino das mesmas e tendo continuado a ser o principal contacto e interlocutor da Autora junto do Banco Réu, negociando operações de crédito, movimentando a conta desta a débito e a crédito, realizando pagamentos, por cheque, transferências bancárias ou via homebankingnão e realizando investimentos financeiros em nome da Autora, não vemos que no caso concreto se deva excluir dos seus poderes a aplicação das quantias movimentadas na conta em produtos financeiros, designadamente nas obrigações em causa.
Até porque, como se salienta na sentença recorrida, “a matéria de facto provada revela a existência de uma prática consentida nesse sentido. Esta prática consentida vem consolidar a interpretação de que os poderes de representação conferidos por via da procuração junta não excluem a aplicação de valores depositados na conta da autora em produtos financeiros, nomeadamente ações ou obrigações”.
Também entendemos, por isso, que no caso concreto ao emitir as ordens de subscrição de obrigações EMP01... em nome da Autora, o seu procurador agiu dentro dos limites formais dos poderes que lhe foram conferidos.
Quanto à atuação do procurador em abuso desses poderes julgamos que efetivamente o fez.
A matéria de faco provada revela que o procurador ao subscrever a aquisição destas obrigações contrariou a finalidade desses poderes ou as indicações da Autora representada uma vez as atuais gerentes da Autora sempre privilegiaram a afetação das poupanças da sociedade a aplicações sem risco, isto é, com capital garantido e com a melhor rentabilidade oferecida pelo Banco, de forma a ter sempre disponível esse capital caso fosse necessário utilizar o mesmo em situações de necessidade de apoio à tesouraria (cfr. ponto 7 dos factos provados), e que, se tivessem conhecimento dos riscos envolvidos na aquisição das Obrigações EMP01... e se soubessem que, em caso de incumprimento ou insolvência do emitente, teriam de reclamar os seus direitos no Luxemburgo, não teriam adquirido esses títulos.
Contudo, e como bem se afirma na sentença recorrida, o abuso dos poderes de representação só releva se a outra parte conhecesse ou devesse conhecer esse abuso.
E, no caso os autos, a matéria de facto provada não permite concluir que o banco Réu conhecia, pelo que in casu o abuso de representação não determina a ineficácia dos negócios de aquisição das obrigações pelo que as ordens de compra emitidas pelo procurador da Autora, melhor descritas no ponto 18.º dos factos provados e, consequentemente, a execução dessas ordens descrita nos pontos 21 e 22 produziram os seus efeitos na esfera jurídica da Autora, nos termos previstos no artigo 258.º do CC.
Em face do exposto, não se mostrando violadas as normas legais invocadas pela Recorrente e não merecendo censura a sentença recorrida, improcede, pois, integralmente a apelação.
As custas são da responsabilidade da Recorrente atento o seu integral decaimento (artigo 527º do CPC).
***
IV. DecisãoPelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Guimarães, 16 de novembro de 2023
Texto elaborado em computador e integralmente revisto pela signatária
Texto elaborado em computador e integralmente revisto pela signatária
Raquel Baptista Tavares (Relatora)
Alcides Rodrigues (1º Adjunto)
Eva Almeida (2ª Adjunta)