Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 688/21.9T8BRG.G1 |  |
RESOLUÇÃO
INCUMPRIMENTO
ABUSO DE DIREITO
1. As provas não são realidades ou sumativas. Não é o acumular de provas num determinado sentido que faz com que ele deva ser dado como provado. A busca da verdade passa por perceber que a credibilidade a dar a cada uma das testemunhas ouvidas varia, e o julgamento correcto implica perceber quais merecem credibilidade e quais não merecem, fundamentadamente.
2. A simples mora do devedor não confere ao credor o direito de resolver o contrato. A resolução do contrato só é permitida quando haja incumprimento definitivo imputável ao devedor. Existem, porém, dois casos equiparados por lei ao não cumprimento definitivo:
a) perda do interesse na prestação, que tem de ser apreciada objectivamente;
b) não cumprimento no prazo razoável fixado pelo credor para o cumprimento (interpelação admonitória).
Sem se verificar um destes casos, não pode o credor resolver o contrato. E o contraente que o fizer incorre ele próprio em incumprimento contratual.
3. O dono da obra que vem invocar a falta de alegação e prova das concretas obras a que se reportam as facturas apresentadas, mas que tinha, perante a intenção do empreiteiro de proceder à vistoria e medição dos trabalhos realizados no âmbito da empreitada, impedido essa medição, nem sequer permitindo aos representantes do empreiteiro o acesso à obra para fazer a dita medição, para depois não assinar os autos de medição que lhe foram apresentados, actua em abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium (art. 334º CC). O abuso de direito não depende de expressa invocação pelas partes, por se tratar de questão de direito (art. 664º CPC) e de matéria de interesse e ordem pública, sendo, pois, permitido o seu conhecimento oficioso.
Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães:
I- Relatório
EMP01..., Lda, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra a Ré EMP02..., Lda (que também usa o nome de EMP03...), pedindo:
a) se declare ilícita a resolução contratual operada pela Ré;
b) se condene a Ré no pagamento da quantia de €297.432,52, a título de trabalhos já realizados e indemnização devida pela resolução ilícita;
c) em qualquer dos casos, se condene a Ré a pagar-lhe a quantia de €30.000,00 a título de danos morais sofridos pela afectação da sua imagem em consequência da sua actuação, acrescida de juros de mora calculados à taxa legal, desde a citação até efectivo e integral pagamento.
Para tanto, argumenta, em síntese, que celebrou um contrato de subempreitada com a Ré, que esta resolveu, sem justa causa, o que lhe causou prejuízos e danos na sua imagem, não tendo a Ré procedido ao pagamento de parte dos trabalhos executados e que correspondem aos inicialmente contratados e ainda a trabalhos a mais.
A Ré contestou e deduziu pedido reconvencional.
Impugnou os trabalhos alegadamente realizados pela Autora, sustentou que esta realizou trabalhos com defeitos, o que lhe causou prejuízos; afirmou que a Autora atrasou a obra por factos que só a si podem ser imputados, o que levou à sua perda de interesse na prestação da Autora; e que a resolução foi efectuada com justa causa. Identificou os prejuízos sofridos e os danos que sofreu na sua imagem por causa do comportamento da Autora.
Pede, em reconvenção, a condenação da Autora a pagar-lhe, a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, a quantia de €440.156,53.
Replicou a Autora, impugnando os factos alegados pela Ré.
Foi dispensada a audiência prévia, e foi proferido despacho saneador, despacho a admitir a reconvenção, despacho a identificar o objecto do litígio e a enunciar os temas da prova.
Realizou-se a audiência final, com observância do formalismo legal.
E foi então proferida sentença que:
-julgou parcialmente procedente a acção, e em consequência, declarou ilícita a resolução contratual declarada pela Ré;
-condenou a Ré a pagar à Autora a quantia de €110.064,08, acrescida de juros de mora, à taxa devida para os juros comerciais, até integral pagamento, a contar da citação;
-julgou totalmente improcedente a reconvenção e, em consequência, absolveu a Autora dos pedidos.
Inconformada com esta decisão, a ré dela interpôs recurso, que foi recebido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (cfr. arts. 629º,1, 631º,1, 638º,1, 644º,1,a), 645º,1,a), e 647º,1, todos do Código de Processo Civil).
Finda a respectiva motivação com as seguintes conclusões:
1. Vem o presente recurso interposto da Sentença proferida nos autos supra referenciados, que julgou parcialmente procedente a acção interposta pela Autora/Apelada e declarou ilícita a resolução contratual operada pela Ré/Apelante, condenando-a no pagamento, à Autora/Apelada, da quantia de € 110.064,08, acrescida de juros de mora, à taxa devida para os juros comerciais, até ao integral e efectivo pagamento, a contar da data da citação.
2. A Sentença recorrida contém, no capítulo reservado aos “Factos Provados”, matéria suficiente para, ao invés do que se decidiu, poder dar-se como legítima a resolução contratual operada por iniciativa da Apelante.
3. Contudo, através do presente Recurso, pretende a Apelante alterar outros aspectos da matéria de facto, que, no seu entender, foram incorrectamente julgados pelo Tribunal “a quo” e que sempre reforçariam a única conclusão a retirar da dinâmica da relação contratual que as partes estabeleceram: a Recorrida incumpriu gravemente as suas obrigações, quer no que concerne à deficiente execução dos trabalhos, quer no que concerne ao prazo a que se comprometeu, não obstante as inúmeras interpelações que a Recorrente lhe dirigiu, pelo que não restava a esta última que não fosse proceder à resolução do contrato.
4. O Tribunal “a quo”, não obstante, decidiu pela ilicitude da resolução operada pela Apelante, porquanto considerou [erradamente] terem ficado por demonstrar os pressupostos desta resolução, atendendo aos fundamentos invocados pela Apelante.
5. Entendeu o Tribunal “a quo” que, pese embora tenha resultado da prova produzida que, na data da resolução, já era possível perceber que o prazo para a entrega da obra seria incumprido, atento o estado dos trabalhos e a extensão de obra que ainda faltava realizar pela Apelada, ocorreram circunstâncias que contribuíram para esse estado de coisas e que não podem ser imputadas à Apelada, a saber: i) a necessidade de refazer furos, com maior profundidade; ii) existência de valas abertas na obra e que impediam a normal execução dos trabalhos; e iii) as condições meteorológicas que obrigaram a limpeza de furos e dificultaram o acesso de máquinas à obra.
6. Quanto aos demais fundamentos da resolução, que se prendem, designadamente, com a má execução dos trabalhos por parte da Apelada, com o recurso a procedimentos inadequados e não autorizados e com o número insuficiente de trabalhadores em obra, entendeu o Tribunal “a quo” que, de facto, tal como sustentado pela Apelante, verificaram-se problemas com a execução do trabalho da Apelada – cf. pontos “SS” e ss. do elenco dos factos provados –, nomeadamente i) o desrespeito pelas tolerâncias; ii) o mau manuseamento e a instalação de material de forma inadequada; o corte de estacas sem autorização; iii) a falta de limpeza da obra; etc., mas que ficou por demonstrar se essas questões dizem respeito aos trabalhos em causa na presente ação ou a outros anteriores a esses, não tendo a Apelante, de resto, no entendimento do Tribunal “a quo”, observado os procedimentos previstos nos artigos 1221.º, 1222.º e 1123.º do C.C., não vindo provada a interpelação da Apelante no sentido da correcção dos defeitos verificados.
7. Com o devido respeito, não pode a Apelante acatar esta decisão, porquanto, da conjugação do teor dos documentos carreados aos autos e da prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, resulta, ao invés, que a impossibilidade de a Apelada entregar a obra no prazo acordado só a si foi imputável, porquanto: i) necessidade de refazer furos com maior profundidade adveio da má execução dos trabalhos por parte desta; ii) as valas abertas em obra não impediam a normal execução dos trabalhos, nem são compatíveis com a dimensão dos atrasos verificados; e iii) as chuvas, que foram excepcionais, com a duração de apenas dois dias, não impediram a prossecução dos trabalhos, pois, pese embora, impedissem a realização de uns, não impediam a realização de outros, sendo certo que, à semelhança do que sucedeu relativamente ao assunto das valas, ficou por demonstrar em que medida tais condições meteorológicas atrasaram a obra e se essa medida é compatível com a medida e a dimensão dos atrasos verificados aquando da resolução do contrato.
8. Acresce que, pese embora sucessivamente interpelada para explicar se estava, ou não, em condições de cumprir com o prazo acordado, e em que termos, uma vez que, em finais de Outubro 2020, os atrasos eram visíveis e comprometiam seriamente o cumprimento do prazo acordado, a Apelada não ofereceu qualquer resposta a tais interpelações, limitando-se a exigir pagamentos de facturas que decidiu emitir em o acordo da Apelante – vide Factos Provados sob os pontos JJJ) e KKK).
9. Por outro lado, no que concerne aos fundamentos invocados pela Apelante atinentes à má execução da obra e dos defeitos verificados, resulta da prova carreada aos autos que a Apelante endereçou dezenas de comunicações à Apelada, ao longo de todo o período de duração do contrato, interpelando-a para que sanasse o seu incumprimento, os defeitos e a má execução das obras, conforme resulta dos pontos TT) a KKK) do elenco dos factos provados e dos documentos juntos com a contestação, sem que esta acedesse a alterar o seu comportamento incumpridor.
10. De resto, verificou-se, nos presentes autos, uma falta total de alegação, concretização e prova das obras a que se reportam as facturas n.º...3, no montante de € 2.774,92, e n.º 44, no montante de € 107.289,16, referentes, respectivamente, aos autos de mediação n.º 2 e n.º 3, em cujo pagamento foi a aqui Apelante condenada pelo Tribunal “a quo” [total de € 110.064,08].
11. Competia à A., ora Apelada, alegar e provar os factos constitutivos do seu direito, concretizando os trabalhos realizados, tipo, quantidades, tempos, materiais, estabelecendo a correspondência entre as faturas e esses trabalhos. Não tendo a A. cumprido tal ónus de alegação (nos articulados) nem de prova, porquanto nenhuma das testemunhas “falou no tema”, conforme infra se demonstrará, a sua pretensão terá de soçobrar, não sendo exigível à R., ora Apelante, que faça prova do pagamento dos trabalhos que se desconhece quais, ou dos seus defeitos.
Como tal,
12. Entende a Recorrente que, no caso vertente, o Tribunal “a quo” julgou incorrectamente a matéria de facto e incorreu em erro de julgamento, ao não fazer uma correcta aplicação do direito, designadamente do disposto nos artigos 342.º, n.º 1, 1221.º,1222.º e1223.º do Código Civil, motivo que sustenta o presente recurso e sempre implicará, como consequência, a revogação da decisão proferida e a sua substituição por uma outra que determine, por um lado, a improcedência do peticionado pela Recorrida em sede de petição inicial e, por outro, a procedência do pedido reconvencional formulado pela Recorrente.
Sumariamente exposta a razão de divergência, versa o presente recurso sobre a seguinte MATÉRIA DE FACTO, conforme demonstrado supra nas alegações, mediante a transcrição dos depoimentos que a aqui Apelante considera relevantes:
13. Os factos S), T), Z) e QQ), considerados como provados pela Mm.ª Juíza “a quo”, atenta a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, não o poderiam ter sido nos precisos termos em que o foram (i.e., com o respectivo teor):
a. Quanto ao ponto “S” do elenco dos factos provados, da conjugação da prova documental carreada aos autos, mormente das sucessivas comunicações e interpelações escritas endereçadas pela Apelante à Apelada – onde aquela, nas semanas que antecederam à resolução, solicitou a esta, por mais do que uma vez, que confirmasse se estava em condições de assegurar o cumprimento dos prazos e o andamento dos trabalhos (Cf. Ponto JJJ) dos factos provados) – e da prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, cujos depoimentos se encontram reproduzidos na Motivação das presentes Alegações, resulta manifesto que: i) à data de ../../...., as valas abertas não cobriam a totalidade da obra e; ii) pese embora a inexistência de quaisquer valas fosse desejável para a Apelada, a sua existência em obra não só era normal e necessária, como não impedia a regular execução e/ou prossecução dos trabalhos, pois a Apelada tinha frentes de obra disponíveis para a realização dos trabalhos.
De resto, a testemunha-chave da Apelada – AA –, uma vez confrontada com o teor de um e-mail em que o próprio representante legal da Apelada, na sequência de uma interpelação da Apelante assinalando o atraso no andamento dos trabalhos, acaba por reconhecer que, da sua parte, “nem tudo é perfeito” (Cf. documentos da contestação juntos sob os doc. 15 e 16), ao invés de, como seria expectável, invocar a questão das valas como justificação para a impossibilidade de cumprimento com o prazo estipulado para a entrega da obra, limitou-se a referir que “[n]o final os representantes das empresas são um pouco políticos…” (sic). Pelo que, destaca-se, que a questão das valas nunca foi impeditiva da boa execução dos trabalhos, inexistem documentos, designadamente comunicações de resposta dirigidas pela Apelada à Apelante, em que assente esta argumentação que a Apelada carreou aos autos após a resolução operada pela Apelante, no sentido de que somente não cumpriu com a entrega da obra no prazo acordado, porquanto as valas existentes impediam a execução dos trabalhos.
Assim, em conformidade com a prova produzida, o ponto “S” do elenco dos factos provados deve ser alterado com vista a encerrar o seguinte teor:
S) No dia ../../...., data em que se realizou a reunião de apresentação e início dos trabalhos da Subempreitada (kickoff meeting), a Autora informou a Ré da existência de valas abertas em obra, tendo a R esclarecido a Autora de aquelas não impediam a prossecução dos trabalhos.
b. Quanto ao ponto “T” do elenco dos factos provados, este ponto entra em contradição directa com a leitura conjugada dos pontos 14. e 17. do elenco dos factos não provados. É verdade que, à data da comunicação da resolução operada pela Apelante, ainda se encontravam por fechar parte da rede de valas, porém tal não tornava as frentes de obra da Apelada inacessíveis, pelo que a conclusão que levou a Mm.ª Juíza “a quo” a incluir nos factos não provados os pontos 14. e 17. não é compatível com a que subjaz à última parte deste ponto T, nos termos da qual a existência de valas em obra tornava as frentes de obra da Apelada inacessíveis.
De resto, caso as valas abertas existentes em obra fossem impeditivas do desenvolvimento dos trabalhos e tornassem as frentes de obra inacessíveis, nunca a empresa EMP04... – empresa que a aqui Apelante se viu forçada a contratar na sequência da resolução operada – poderia ter concluído e entregue a obra à aqui Apelante, com as valas existentes em obra, no prazo a que se comprometeu para o efeito (c. de 1 mês e meio depois). Isto conforme resultou dos depoimentos prestados em julgamento, designadamente, por trabalhador – à data – desta empresa, melhor reproduzidos na Motivação das presentes Alegações.
Assim, em conformidade com a prova produzida, o ponto “T” do elenco dos factos provados deve ser alterado com vista a encerrar o seguinte teor, deixando de encerrar referência à inacessibilidade das frentes de obra:
T) Sendo que à data da comunicação de resolução contratual operada pela Ré, isto é, 5 de Novembro 2020, ainda se encontravam por fechar parte da rede de valas.
c. Quanto ao ponto “Z” do elenco dos factos provados, entende a Apelante que este ponto deve passar a encerrar a seguinte referência:
Z) Sendo que tais alterações respeitavam às tolerâncias constantes do Manual, alargando-as, em prol da Autora, e apenas para facilitar o trabalho desta, atenta a dificuldade que revelava na colocação de estacas na verticalidade.
A necessidade de inclusão desta última referência resulta da conjugação da leitura destes pontos Y) e Z) com os pontos TT) do elenco dos factos provados e 8., 9., 10. e 18. a 24. do elenco dos factos não provados, bem como com a fundamentação da matéria de facto lavrada pelo Tribunal “a quo”, nos termos da qual resultou provado o desrespeito das tolerâncias pela Apelada, o que obrigou à revisão do manual de instalação, mediante o aumento das tolerâncias – i.e., a possibilidade da Apelada poder colocar as estacas das mesas sem respeito de absoluta verticalidade, com maior inclinação, tudo de forma a facilitar a execução dos trabalhos e sem comprometer a montagem das mesas, uma vez que a Apelada revelava absoluta incapacidade para fazer algo que constava do rol das suas obrigações mais básicas: a colocação de estacas em verticalidade. O manual sempre esteve adequado ao terreno, sendo que nos factos “Não provados” resulta o contrário desta ideia, e que havia sido alegado pela Apelada, pelo que a única alteração efectuada adveio precisamente do incumprimento das tolerâncias por parte da Apelada, em seu benefício, pois permitiu que esta pudesse executar os trabalhos com maior “margem de erro”.
d. Por fim, quanto ao ponto “QQ” do elenco dos factos provados, cumpre evidenciar que a Apelante não impediu a medição dos trabalhos por parte da Apelada sem mais. É que o local da obra exige que o número de pessoas que pela mesma circulam, até por razões de segurança, seja limitado aos absolutamente imprescindíveis à execução. A Apelada tinha obrigação de ter registos do que fez, em cada dia em que desenvolveu trabalhos, pelo que a sua pretensão de invadir o espaço da obra, após receber a comunicação de resolução, mais não consistiu do que um acto insolente e apenas destinado a destabilizar, a criar discussão e perturbação, arriscando seriamente comprometer a execução que a nova equipa contratada (EMP04...) tinha de prosseguir para compensar os atrasos causados pela Apelada.
Assim, em conformidade com a prova produzida, o ponto “QQ” do elenco dos factos provados deve ser alterado com vista a encerrar o seguinte teor:
QQ) A Ré impediu essa medição, porquanto a Autora já deveria ter em sua posse os registos do que executou, por um lado, e, por outro lado, fez-se acompanhar de uma empresa terceira sem ter cumprido com os requisitos necessários para que esta empresa terceira pudesse entrar em obra.
14. Os factos U) e BB), considerados como provados pela Mm.ª Juíza “a quo”, atenta a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, deveriam ter sido dados como não provados:
a. O ponto “U” do elenco dos factos provados deveria ter sido dado como “Não provado”, porquanto da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, cujos depoimentos relevantes estão devidamente transcritos na Motivação das presentes Alegações, resultou, ao invés, que a existência de valas abertas em obra (saliente-se, uma vez mais, normais neste tipo de obra e necessárias para a realização dos trabalhos eléctricos, última fase de execução da obra), pese embora tornasse algumas das frentes de obra inacessíveis, não impedia a normal execução dos trabalhos, pois apenas reclamava uma realocação dos recursos humanos e dos equipamentos por parte da Apelada. Sucede que, foi precisamente o facto de não o ter feito, i.e., não ter alocado os recursos humanos e os equipamentos a essas zonas, bem como uma deficiente execução dos trabalhos realizados (de resto, dada como provada nos pontos TT) a KKK) do elenco dos factos provados), que obrigou a refazer e a eliminar as notórias anomalias e defeitos encontrados e culminou no atraso da entrega da obra, inexistindo qualquer nexo de proporcionalidade ou causalidade entre as frentes de obra inacessíveis e as obras realizadas à data da resolução.
Fundamenta-se a Mm.ª Juíza “a quo” no e-mail de 20 de Outubro de 2020 – cf. doc. n.º 37 junto com a contestação – para concluir que a existência de valas impossibilitou a prossecução contínua dos trabalhos e constituiu um problema que contribuiu para o atraso na entrega da obra que não pode ser imputado à Apelada. Sucede que, desse e-mail, o que resulta é que, no dia 20 de Outubro (quase 2 meses após a Apelada ter entrado em obra), 12 dias antes do término prazo estipulado para a entrega da obra, das 982 mesas (n.º total) a executar, estavam em falta 530, ou seja, a Apelada apenas tinha realizado 46% dos trabalhos a que se tinha comprometido, com 54% do trabalho ainda por executar (i.e., com mais trabalhos por realizar do que com trabalhos realizados), sendo certo que, destes 54% a realizar, 58% não apresentavam quaisquer condicionantes (mais de metade).
Conforme explanado pelas testemunhas da Apelante em sede de audiência de discussão e julgamento, cujos depoimentos relevantes estão devidamente transcritos na Motivação das presentes Alegações, numa empreitada, a gestão de frentes de obra é sempre regida pelas necessidades apresentadas pelos subempreiteiros presentes em obra, pelo que não se pode concordar com o raciocínio de acordo com o qual o facto de algumas frentes de trabalho estarem condicionadas justifica a não execução dos trabalhos não condicionados por parte da Apelada.
b. Quanto ao ponto “BB” do elenco dos factos provados, resultou da prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, cujos depoimentos relevantes estão devidamente transcritos na Motivação das presentes Alegações, que a impossibilidade de retirada dos tripés não adveio das chuvas, mas, ao invés, da má aplicação de betão nos tripés por parte da Apelada, pelo que deve dar-se como não provada a parte do facto do ponto BB) que refere que a impossibilidade de retirada dos tripés ocorreu devido às chuvas registadas nos dias 20 e 21 de Outubro.
15. Os factos 4), 5), 43), 49), 50), 55), 56), 59) e 53), considerados como não provados pela Mm.ª Juíza “a quo”, atenta a prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, cujos depoimentos relevantes estão devidamente transcritos na Motivação das presentes Alegações, deveriam ter sido dados como provados:
a. Os pontos “4” e “5” do elenco dos factos não provados colidem com os factos provados nos pontos TT) a KKK) do elenco dos factos provados, nos quais a Mm.ª Juíza “a quo” deu como provados os defeitos e a má execução das obras a cargo da Apelada. É que os defeitos alegados nos autos pela Apelante reportam-se a toda a empreitada, abrangendo os autos n.º 2 e n.º 3 em apreço, tendo culminado na resolução do contrato por esta, e foram dados como provados pela Mm.ª Juíza “a quo” nos pontos TT) a KKK) da matéria dos factos provados. Na verdade, conforme infra melhor se demonstrará, desde o início da relação contratual entre as partes, verificaram-se problemas na execução dos trabalhos pela Apelada, que foram pronta e sucessivamente comunicados à Apelada, que não se absteve de cessar com o seu comportamento incumpridor, e tiveram de ser corrigidos a custo da aqui Apelante.
b. Quanto ao ponto “43” do elenco dos factos não provados, este ponto deve dar-se como provado, porquanto foi corroborado quer pelas testemunhas da Ré, ora Apelante, quer, até, por testemunhas da Autora, ora Apelada, depoimentos esquecidos pelo Julgador, caso contrário consideraria tal facto provado; depoimentos que estão devidamente transcritos na Motivação das presentes Alegações.
c. Quanto aos pontos “49”, “50”, “55”, “56” e “59”, conforme se pode constatar, desde logo, pela leitura do doc. 20 da contestação, o comportamento da Apelada fez perigar a relação estabelecida de empreitada entre a Apelante e a EMP05.... Acresce que a testemunha BB, director de obra em representação do dono da obra EMP05... referiu, até, que o dono da obra diligenciou visitas em obra com vista a substituir a Apelante EMP02..., que era por aquele pressionada diariamente. Esta testemunha depôs com isenção e clareza, não tendo o seu depoimento, devidamente transcrito na Motivação das presentes Alegações, sido levado em conta na fundamentação pelo Tribunal “a quo”, que parece aceitar sem reservas tais depoimentos, pelo que nunca poderia o Julgador de deixar de considerar tais factos como Provados. De resto, em consonância com o facto dado como provado no ponto III) do elenco dos factos provados, de acordo com o qual o dono da obra manifestou junto da Ré descontentamento com a execução dos trabalhos pela Autora e preocupação pelos atrasos que esta execução revelava.
d. Por fim, quanto ao ponto “53”do elenco dos factos não provados, cumpre evidenciar que os prejuízos foram devidamente comprovados por prova documental (cf. docs. 75 e ss. contestação), que, conforme se transcreveu em sede de alegações, foi complementada e explanada no julgamento pelos depoimentos das testemunhas da Apelante, cujos depoimentos relevantes estão devidamente transcritos na Motivação das presentes Alegações, as quais depuseram com isenção e clareza, não tendo os seus depoimentos sido desvalorizados na fundamentação pelo Tribunal “a quo”, que parece aceitar sem reservas tais depoimentos, pelo que nunca poderia o Julgador de deixar de considerar tais factos como Provados. Pelo que devem os factos elencados no ponto “53” do elenco dos factos não provados estes factos dar-se, ao invés, como provados.
16. Deve, ainda, ser incluído nos factos dados como provados um novo ponto, porquanto considera a Apelante que resultou provado que a existência de valas em obra não impedia a regular execução dos trabalhos, nos seguintes termos: RRR) A existência de valas abertas em obra não impedia a regular execução dos trabalhos e o seu término na data acordada (07.11.2020).
17. Devem, ainda, ser conhecidas as contradições insanáveis, designadamente entre a matéria de facto dada como provada no ponto T) e a matéria de facto dada como não provada nos pontos 14 e 17; bem como entre a matéria de facto dada como não provada nos pontos 4. e 5. e a matéria de facto dada como provada nos pontos TT) a KKK), nos termos já supra explanados.
Isto posto,
Expostas as divergências no que concerne ao elenco dos factos provados e não provados da Sentença recorrida, cumpre exprimir e demonstrar o erro na APRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO E DE DIREITO, tal como configurado pela Apelante:
A.- Da total falta de alegação, concretização e prova das obras a que se reportam as facturas n.º...3, no montante de € 2.774,92, e n.º 44, no montante de € 107.289,16, referentes, respectivamente, aos autos de mediação n.º 2 e n.º 3, em cujo pagamento foi a aqui Apelante condenada:
18. Conforme já supra evidenciado, o Tribunal “a quo” condenou a aqui Apelante a pagar à Apelada a quantia de € 110.064,08, a título de pagamento dos trabalhos que a Apelada “(…) realizou e ainda não se encontram pagos”, porquanto “(…) provou-se que a Autora fez parte da obra contratada, facturando-a” – Cf. Últimos parágrafos da página 36 da Sentença recorrida.
19. Reporta-se a Mm.ª Juíza “a quo” (Cf. pontos JJ) e KK) dos factos provados) às facturas n.º ...3 e ...4 – carreadas aos autos, aquando da submissão da P.I., sob os docs. n.ºs 19 e 20 –, referentes, respectivamente, aos autos de mediação n.º 2 e n.º 3 – cujo teor se desconhece, porquanto tais autos não foram sequer carreados aos autos pela Apelada –, cuja condenação no pagamento, a título de trabalhos realizados, a Apelada peticionou ao Tribunal, tal como alegado nos artigos 100.º, 101.º, 1.ª parte, e 102.º, alínea a) e b), da P.I.
20. As obras / trabalhos / serviços / materiais a que se reportam tais autos, cujo pagamento a Apelada peticionou com a presente acção, em momento algum foram concretizadas na petição inicial, ou demonstradas em sede de audiência de discussão e julgamento.
21. Aliás, não se encontram sequer documentadas, por via da junção dos autos de mediação a que se reportam.
22. Sendo certo que isto mesmo se reconhece na Sentença recorrida, no 2.º e no 3.º Parágrafo da Página 22.
23. Em sede de audiência de discussão e julgamento, nenhuma testemunha da Apelada sequer se reportou aos trabalhos realizados em concreto, por referência às facturas cujo pagamento a Apelada nos presentes autos reclama, o que – e muito bem – levou o Tribunal “a quo” a concluir que os trabalhos efectivamente realizados e as respectivas quantidades não foram concretizados pelas testemunhas da Apelada, nem se encontram documentados.
24. Limitou-se a Apelada a alegar – em sede de P.I. – que, em ../../...., foram emitidos os Autos 2 e 3, no montante global de 110.064,08€, para efeitos de facturação e pagamento dos mesmos (Cf. Artigo 100.º da P.I.), pelo que, “[e]stando tais trabalhos integralmente realizados são os mesmos devidos” (Cf. Artigo 101.º, 1.ª parte, da P.I.).
25. Assim, contrariamente ao ónus de alegação que lhe competia, não concretizou e/ou discriminou quais os trabalhos concretamente realizados e cujo pagamento peticionou nos presentes autos, nem sequer, designadamente, remetendo para o teor dos autos de mediação a que se reportava, que nunca aos autos juntou., limitando-se a juntar as facturas que, alegadamente, os titulavam, cujo respectivo teor também não discrimina quais os trabalhos em concreto, conforme se constata pela análise dos documentos 19 e 20 da P.I.
26. Também nunca foi a Autora, ora Apelada, convidada a concretizar a sua causa de pedir, pelo que, chegados os autos à audiência de discussão e julgamento, estando os factos controvertidos, competia à Apelada, atendendo a esta fragilidade da causa de pedir, pelo menos, tentar concretizar e provar os trabalhos efectivamente realizados, por referência àqueles autos n.º 2 e n.º 3, com base a sustentar uma possível condenação da aqui Apelante. Mas também não o fez, com as testemunhas arroladas a nada deporem acerca deste assunto.
27. Surpreendentemente, a Mm.ª Juíza “a quo” – com o devido respeito, ignorando completamente o ónus de alegação e de prova que competia à Autora/Apelada – decidiu pela condenação da aqui Apelante no pagamento dos referidos montantes, concluindo que se provou que a Autora/Apelada fez parte da obra contratada, “facturando-a” (Cf. Página 36 de 38 da Sentença recorrida).
28. Isto, pese embora, a fls. 22 da Sentença recorrida, conclua que a Autora/Apelada não concretizou os trabalhos realizados na petição inicial, não os documentou, mormente pela junção dos autos de mediação, nem, por via das testemunhas que arrolou, concretizou os trabalhos efectivamente realizados e as quantidades.
29. Para o efeito, justifica, por isso, que atendeu “ao que a Ré aceita quanto às obras realizadas e não pagas” – Cf. Parágrafo 5.º da Página 22 da Sentença recorrida - olvidando que, logo no artigo 2.º da Contestação, a Ré/Apelante impugnou os artigos 100.º, 101.º e 102.º; e que, no artigo 8.º daquele articulado de contestação (que, com o devido respeito, não pode ser interpretado nos termos em que a Mm.ª Juíza “a quo” o interpretou, com vista a afastar um ónus que competia à Autora/Apelada), a Ré/Apelante, sem prejuízo da impugnação já contida no artigo 2.º, concluiu que os autos de medição n.º 2 e n.º 3 nunca foram aceites pela R. e não correspondem à verdade, acrescentado, de resto, que, quanto ao auto n.º 2, os trabalhos de perfuração foram incorrectamente executados pela A., obrigando a R. a executar tais trabalhos a expensas suas e pelos seus meios a reperfuração; e, quanto ao auto n.º 3, relativamente aos pilares e às estruturas montadas e módulos fotovoltaicos, também estes tiveram de ser corrigidos pela R. na sua execução.
30. Portanto, o ónus de alegação e especificação competia à Autora/Apelada, sendo certo que, mesmo incumprido esse ónus, a Ré/Apelante, nos artigos 2.º e 8.º da Contestação, impugnou o pouco que a este respeito vinha alegado, não se podendo concluir, por isso, que, no artigo 8.º, a Ré/Apelante aceitou os trabalhos realizados pela Autora/Apelada.
31. Em momento algum, a Ré/Apelante reconhece que os trabalhos a que se reportam as ditas facturas foram integralmente realizados, conforme consta da fundamentação da sentença, que interpreta mal o articulado de contestação, mormente os artigos 2º e 8º - neste último a Apelante, referindo-se a alguns dos trabalhos que a Apelada alegadamente possa ter executado e a que tais facturas alegadamente se reportam, foram realizados com defeitos (de resto, em consonância com os fundamentos da resolução operada). Não é feita nesse artigo 8º qualquer confissão quanto à execução de todos os trabalhos inclusos no auto de mediação –que pela Apelante não foi validade – e que originaram as facturas peticionadas, até porque nunca a Apelada discriminou e/ou concretizou os mesmos, designadamente por referência ao seu valor e/ou quantidades.
32. E, com o devido respeito, tal não significa, nem pode significar, que a Apelante – sobretudo logo após ter impugnado e expressamente referido nos autos que não aceita os autos de mediação e que os mesmos não correspondem à verdade –, afinal, aceita os autos [cujo teor o Tribunal não conhece] e todos os trabalhos a que estes se reportam, tal como titulados nas facturas n.ºs ...3 e ...4, quando nem sequer tais trabalhos, respectivas quantidades e preços, foram minimamente concretizados pela parte cujo seu pagamento peticiona,
33. não bastando, salvo melhor opinião, a mera junção aos autos de facturas [que nada especificam] para provar a prestação do serviço ou o fornecimento a que estas alegadamente se reportam.
34. Neste sentido, vide, com as necessárias adaptações, o Ac. do STJ, datado de 30-11-2022, disponível em www.dgsi.pt, onde se pode ler que “(…) a prova dos factos constitutivos do direito invocado pela A. (art. 342.º, n.º 1, do CC) não se basta com a alegação e a prova da emissão, pela A., de facturas em nome da R., nem tampouco com a alegação e a prova genéricas”, pois “[a] alegação e prova dos factoscconstitutivos do direito que a A. pretende exercer implica a concretização das mercadorias e materiais fornecidos à R., estabelecendo a correspondência entre cada uma das facturas emitidas e as mercadorias e materiais fornecidos”.
35. Nos termos do artigo 342.º, n.º 1, do CC, competia, por isso, à A., ora Apelada, alegar e provar os factos constitutivos do seu direito, concretizando os trabalhos realizados, estabelecendo a correspondência entre as facturas e esses trabalhos.
36. Não tendo a A. cumprido tal ónus de alegação e de prova, a sua pretensão terá de soçobrar, não sendo exigível à R. que faça prova do pagamento dos trabalhos fornecidos, ou dos seus defeitos.
37. Acresce que, no processo civil, mantém-se o princípio dispositivo no que toca à alegação dos factos que constituem a causa de pedir, cabendo às partes alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir, pelo que “a mera junção de documentos não supre a falta de alegação, pois os documentos são meios de prova que devem acompanhar o articulado onde é feita a alegação dos factos” (Ac. TRG, de 14-03-2019, disponível em www.dgsi.pt).
38. Pelo que nunca a Mm.ª Juíza “a quo” poderia ter concluído que era a Ré a quem competia “(…) identificar os trabalhos que foram mal executados, quer o concreto trabalho em causa, quer as quantidades” – Cf. 2.º Parágrafo da Página 23 da Sentença recorrida –, quando nem a própria Autora, cujo seu pagamento peticiona!!!, identifica quais os trabalhos prestados e as respectivas quantidades, tendo-se limitado a alegar que emitiu facturas que se reportam aos trabalhos cujo pagamento peticiona.
39. De resto, durante a audiência e julgamento, ao abrigo do princípio do inquisitório, nunca a MM Juíza “a quo” questionou as testemunhas sobre a execução ou não dos trabalhos facturados pela Apelada, pelo que nenhuma prova foi realizada a esse respeito.
40. Acresce que resulta expressamente do ponto II) do elenco dos factos provados que os autos de medição 2 e 3 não foram aceites e assinados pela Ré, pelo que, com o devido respeito, não consegue vislumbrar a aqui Apelante como pode a Mm.ª Juíza “a quo”, por um lado, dar como provado que a Ré, ora Apelante, não aceitou os autos de medição 2 e 3; e, por outro, concluir, a final, que esta aceitou a realização dos trabalhos a que se referem tais autos de medição.
41. Não se compreende ainda como pode a Mm.ª Juíza “a quo” concluir que a Ré, ora Apelante, “(…) aceita a realização dos trabalhos pela Autora a que se referem os autos de medição 2 e 3 e as respectivas facturas, alegando, no entanto, que não são devidos porque foram executados com defeitos pela Autora e refeitos a expensas da Ré” – Cfr. fls. 22, último parágrafo, da Sentença recorrida.
42. O que implica a existência de uma contradição entre a matéria de facto dada como provada no ponto II) e a fundamentação da matéria de facto, porquanto, seguindo o fio condutor do raciocínio lógico do julgador, o facto julgado como provado em II) colide inconciliavelmente com esta fundamentação da decisão. Ao ter dado como provado que a Apelante não aceitou os autos de mediação 2 e 3, nunca poderia a Mm.ª Juíza concluir, a final, que esta aceitou os trabalhos a que se reportam tais autos.
43. E, assim, nunca a pretensão da A. poderia proceder, com a condenação da R. no pagamento das quantias a que se reportam os docs. 19 e 20 da P.I.
Depois,
Sem prejuízo,
B.- Da empreitada a cargo da Apelada e da prova das sucessivas interpelações da Apelante para que esta cessasse a má execução e corrigisse os defeitos que fundamentaram, em parte, a resolução operada:
44. Não só a Apelante não aceitou os trabalhos a que se reportam os autos de mediação 2 e 3, como demonstrou e provou nos autos que a empreitada a cargo da Apelada se pautou por um conjunto de defeitos na execução dos trabalhos efectivamente realizados pela Apelada (que, conforme supra evidenciado, não se sabe se são os que correspondem aos autos de mediação 2 e 3, porquanto em momento algum a Apelada nos autos os concretizou).
45. Pelo que é de afastar a conclusão da Mm.ª Juíza “a quo” de acordo com a qual, apesar de ter resultado da prova produzida que existiram problemas na execução de alguns trabalhos, “(…) não resultou que tenham sido afectados todos os trabalhos realizados naquele período a que se referem os autos de medição e as facturas” – Cfr. fls. 23, 1.ª parágrafo, da Sentença recorrida.
46. Não se percebe é como pôde a Mm.ª Juíza “a quo” apurar, para assim concluir, quais foram, então, “todos os trabalhos realizados naquele período a que se referem os autos de mediação e as facturas”, pois em momento algum estes vieram concretizados pela Apelada, ou sequer pelas testemunhas desta foram invocados.
47. Na verdade, os defeitos alegados nos autos pela Apelante reportam-se a toda a empreitada, tendo culminado na resolução do contrato por esta, e foram dados como provados pela Mm.ª Juíza “a quo” nos pontos TT) a KKK) da matéria dos factos provados.
48. As obrigações da Apelada consubstanciavam-se nas tarefas especificadas nos Pontos M) e N) dos factos provados), um trabalho sequencial, o qual, desde o seu início, se pautou por um incumprimento grave e reiterado pela Apelada de várias das suas obrigações, que foi acompanhado pelo envio de dezenas de comunicações electrónicas e por reuniões em obra, onde a Apelante, por diversas vezes, interpelou a Apelada para cessar com a sua conduta incumpridora, de falta de zelo e descuido, provocadora de defeitos nos trabalhos e de atrasos no seu andamento, que, inevitavelmente, se repercutia negativamente na relação estabelecida quer entre a Apelada e a Apelante, quer entre a Apelante, na qualidade de Empreiteira Geral, e o dono da obra, EMP05..., fazendo perigar esta última (Cf. pontos TT) a KKK) dos factos provados).
49. Logo no início dos trabalhos, competindo à Apelada executar os trabalhos de perfuração com especificação técnica previamente definida, a Apelada foi incapaz de interpretar adequadamente e cumprir com o manual de montagem que lhe havia sido facultado e que estabelecia que esta deveria executar os pré-furos de diâmetro 127mm, a, pelo menos, 1 metro de profundidade, atendendo às especificidades do terreno.
50. “Pelo menos a 1 metro” corresponde exactamente a isso, o mínimo da perfuração seria 1 metro, mas poderia a morfologia do local exigir perfuração mais profunda, tendo ao invés a Apelada optado por perfurar apenas a 1 metro. Deveras incompreensível e à revelia das boas práticas do sector e da experiência que alegava ter neste tipo de empreitada, em desconsideração das especificações técnicas (ilustradas no manual) e pela morfologia do local [com partes não planas], que conhecia bem desde a reunião inicial de Agosto 2020 e do levantamento topográfico que levantou.
51. Do teor das comunicações entre as partes, juntas aos autos sob os docs. nºs 1 a 3 da contestação, resulta que, logo em 15 de Setembro 2020, a Apelante solicitou à Apelada que apresentasse soluções de reparação dos trabalhos de perfuração por esta efectuados com anomalias, “(…) para evitar mais problemas”.
52. A conjugação do teor destes emails com o teor dos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento, devidamente transcritos no corpo das Motivações das presentes Alegações, e com o estipulado no manual de instalação (conforme infra melhor se demonstrará), permite-nos concluir que o manual de instruções estipulava que os furos deveriam ser executados com, pelo menos, 1 (um) metro de profundidade, competindo à entidade executante (neste caso, à Apelada) decidir a profundidade em concreto, pelo que não se concorda com o raciocínio exarado pela Mm.ª Juíza “a quo”, no sentido de que não podemos concluir que esta decisão competia, desde o início, à Apelada.
53. Acresce que, em sede de reunião de obra realizada em data anterior ao predito e-mail, o site manager do dono de obra EMP05..., verificando que a perfuração executada pela Apelada em termos de profundidade era insuficiente, alertou-a nesse sentido, por forma a que esta entendesse as especificidades técnicas do manual, tendo a Apelada, durante semanas, continuado a perfurar apenas com um metro de profundidade, demonstrando incapacidade de boa execução dos trabalhos, pois as boas práticas de execução impunham que esta, atento o terreno irregular (que já conhecia antes de ter aceitado os trabalhos), perfurasse mais extensivamente, em concreto, até, sensivelmente, um metro e trinta.
54. A este respeito, destaca-se o depoimento devidamente transcrito no corpo das Motivações das presentes Alegações da testemunha BB, um dos representantes do dono de obra EMP05... no local, que, com firmeza, afirmou ao douto Tribunal “a quo” que qualquer empresa com experiência no sector (“quem anda nesta vida”) perceberia qual a medida da perfuração em concreto mais adequada atentas as especificidades do terreno.
55. Está documentado no processo um rol de reclamações constantes da Apelante e dirigidas à Apelada, a esmagadora maioria sem qualquer resposta da Apelada, tal como reconhece a sentença.
i) 24 de Setembro de 2020 (cf. doc. n.º 4 junto com a contestação), em referência ao relatório n.º ..., a Apelante identificou e reportou à Apelada mais problemas na execução dos trabalhos, concluindo que, após a verificação preliminar das mesas, as mesas não cumpriam com as tolerâncias mínimas para a betonagem, bem como existiam parâmetros que não estavam a ser cumpridos pela Apelada, tais como a rotação dos pilares; a distância dos pilares à linha de referência; e a inclinação dos pilares com valores superiores a 2º em ambas as direcções (Cf. Ponto TT) dos factos provados).
ii) Quatro dias depois, a Apelante alerta a Apelada para incumprimentos relativamente à validação das mesas antes da sua colocação em concreto, bem como para os principais problemas encontrados na execução dos trabalhos, de correcção de tais defeitos assinalados a tempo de serem validadas pela Apelante – cf. documento junto sob doc. n.º 5 na contestação e (Cf. pontos TT) a KKK) dos factos provados).
iii) Um dia depois, em 29 de Setembro de 2020, solicita à Apelada que faculte informações quanto ao tipo de betão utilizado na obra, em sequência de solicitação do dono da obra, e critérios de validação das betonagens, insistindo com resposta em 2.10.2020, atenta a falta de resposta atempada da Apelada – cf. docs. juntos sob os nºs 6 a 10 da contestação.
iv) No dia 30 de Setembro de 2020, adverte a Apelada para os atrasos na execução dos trabalhos, bem como para o incumprimento das metas estipulada. Explica, ainda, que, naquele dia [30 de Setembro de 2020], foi confrontada com um problema de não vibração do betão no processo de betonagem. Concluindo: “[a] nossa relação com a EMP01... deveria ser de confiança e não é o que se está a verificar, uma vez que quase parecemos polícias para garantir que cumprem as exigências do projecto que aceitaram realizar. Estas questão são inadmissíveis”. Na mesma comunicação, reportando-se especificamente aos atrasos nos trabalhos, transmite à Apelada que, apesar de ter sido acordada a realização de 70 (setenta) mesas por dia, a Apelada apenas tinha 21 (vinte e uma) mesas validadas para betonar no dia seguinte – cf. doc. n.º 11, junto com a contestação.
v) Do total de 982 mesas a betonar, no dia 30/09/2020, a Apelada apenas tinha betonado 74.
vi) No dia 2 de Outubro de 2020, voltou a Apelante a alertar a Apelada para os atrasos que se verificavam na execução dos trabalhos, bem como para um conjunto de problemas que ainda persistiam em obra, pois o número de mesas validadas e a validar continuava muito aquém do número estipulado e necessário para cumprir com os prazos acordados. Foi, ainda, alertada para a disposição dos módulos, uma vez que não poderia colocar da forma como estes se encontravam (fotografias anexadas) e para a falta de limpeza e cuidado na gestão dos resíduos em obra – cf. doc. n.º 12, junto com a contestação. alertou a Apelante para os valores mínimos que a Apelada deveria respeitar para o cumprimento dos prazos da obra.
vii) A Apelada nenhuma resposta ofereceu a estas comunicações escritas – Facto Provado KKK).
viii) Por email de 5 de Outubro 2020 – doc. junto sob o n.º 13 da contestação –, a Apelante solicitou à Apelada que acelerasse a actividade em obra, porquanto estão a ser preparadas “menos de 30 mesas por dia”, quando a produção correcta para cumprir prazos deveria estar nas 165 mesas/dia.
ix) No dia seguinte, i.e., no dia 6 de Outubro de 2020, volta a Ré a reforçar a necessidade de validação das mesas no dia anterior ao processo de betonagem, alertando ainda a Autora para problemas que se verificavam no processo de betonagem – cf. o documento da contestação junto sob o doc.14.
x) Respondeu a Apelada – cf. documentos da contestação juntos sob os doc. 15 e 16 –, alegando: “é bastante difícil ter o vibrador dentro e deitar o Betão já que o furo é bastante reduzido, Não é porque não queremos executar segundo procedimento, é que não conseguimos mesmo. São 10 cm de buraco. (doc. 15) –Vai ser humanamente impossível reduzir as 2 h para o Betão (doc. 16) “Não querendo arranjar desculpas.. eu também sei como deve ser feito a vibração do betão, mas com estes diâmetros é impossível..” bem como que ”o tema das mesas validadas no dia anterior neste momento e contra o tempo torna-se difícil...”.No final, (doc. 16) conclui:-O tema das mesas validadas no dia anterior neste momento e contra o tempo torna-se difícil. Entendo que não é tudo perfeito no entanto estamos a fazer tudo para terminar o projecto dentro das datas”.
xi) Nenhuma referência é feita pela Apelada às valas.
xii) No dia 7 de Outubro de 2020, a Apelante advertiu, por escrito, a Apelada para o facto de terem sido detectados pelo dono da obra trabalhadores da Apelada a cortarem estruturas das mesas sem autorização, violando um procedimento que havia sido estabelecido e acordado pelas partes – cf. documentos sob os docs.17 e 18 da contestação.
xiii) Ainda nesse mesmo dia, a Apelante, por e-mail – cf. documento junto sob o doc.19 da contestação – comunicou à Apelada que não estavam a ser cumpridos os números mínimos estipulados para a betonação das mesas, continuando, assim, os números muito aquém do estipulado e pretendido.
xiv) Ainda em 7 de Outubro de 2020, o dono da obra enviou uma comunicação à Apelante, por e-mail remetido por CC – cf. documento que se junta sob o doc.20 –, manifestando o descontentamento com a organização da Apelada em obra, nos seguintes termos: “...a situação está prestes a entrar em um patamar de escalação desagradável, passei 2 dias em ..., o progresso é frustrante assim como a organização da vossa empresa subcontratada.”
xv) No dia 8 de Outubro de 2020, a Apelante, por e-mail remetido para a Apelada – cf. documento que junto sob o doc. 21 da contestação – volta a advertir a Apelada para os atrasos que se verificavam na execução dos trabalhos, bem como para o incumprimento das metas estipuladas para a betonação das mesas, informando ainda a Apelada de que iria proceder ao reforço de meios para fazer face a estes problemas.
xvi) Por e-mail de 9 de Outubro de 2020, a Apelante revela à Apelada ter conhecimento de uma nova central de betão estar a fornecer para a obra, sem ter sido a Apelante informada, ao repudio do que havia sido acordado e que, de resto, constituía exigência do dono da obra – doc. junto com a contestação sob o n.º 22.
xvii) Por e-mail remetido em 10 de Outubro de 2020 pela Apelante para a Apelada, a Apelante informou a Apelada de que seria necessário executar um mínimo de 10 mesas com painéis instalados e ajustados, sob pena incumprimento dos prazos acordados para a execução dos trabalhos. – cf. documento junto com a contestação sob o doc. 23.
xviii) Em 12 de Outubro de 2020, no seguimento de reunião em obra ocorrida nesse mesmo dia, a Apelante, por email remetido para a Apelada,– cf. documento junto com a contestação sob o n.º 24 – efectua uma síntese dos assuntos discutidos e acordados entre as partes, em que a Apelada, designadamente, se comprometeu a betonar 80 mesas por dia.
xix) Por email enviado pela Apelante em 13 de Outubro de 2020, a Apelante comunicou à Apelada que durante as betonagens continuava a deparar-se com graves falhas na vibração, referindo expressamente que “(…) quando estão sob observação vibram correctamente, mal viramos costas passam a vibrar o mínimo possível” – cf. documento junto com a contestação sob o n.º 25.
xx) Por email datado de 14 de Outubro 2020 – cf. documento junto com a contestação sob o doc. n.º 26 – a Apelante insiste na transmissão de regras já anteriormente transmitidas, lembrando que “desde o início da fase de montagem a EMP01... tem apresentado diariamente um número insuficiente de mesas aptas a inspecção e esperamos urgentemente que essas dificuldades sejam ultrapassadas e que a produtividade tenha o alcance proposto em nossas reuniões”.
xxi) Por e-mail datado de 15 de Outubro de 2020 – cf. documento junto com a contestação sob o n.º 27 –, a Apelante advertiu novamente a Apelada para um conjunto de problemas que se verificavam em obra, anexando imagens ilustrativas, nomeadamente para a falta de limpeza e gestão dos resíduos, bem como para o tratamento incorrecto dado aos módulos, endereçado a seguinte missiva.
xxii) No dia 16 de Outubro de 2020 – cf. documentos que se juntam sob os doc. 28 e 29 – a Apelante advertiu novamente a Apelada para a necessidade de uma maior organização dos trabalhos, porquanto a Apelada continuava a solicitar uma quantidade de betão acima das capacidades de mesas disponíveis para betonar.
xxiii) Ainda em 16 de Outubro de 2020, constatou a Apelante que a Apelada betonou 21 mesas sem a devida autorização e validação para tal, pelo que protestou de tal facto, por e-mail – cf. documento junto com a contestação sob o doc. 30.
xxiv) No mesmo dia, a Apelante: i) Envia à Apelada, via e-mail, um conjunto de imagens que ilustravam o procedimento correcto para retirar os módulos das caixas. – cf. documento junto com a contestação sob o doc. 31; ii) Insurge-se contra os incumprimentos da Apelada na execução dos trabalhos, anexando imagens ilustrativas – cf. doc. 32 junto com a contestação; iii) alerta para a importância do cumprimento dos prazos indicados – cf. doc. 33 da contestação; iv) E para o facto de naquele dia nenhuma mesa ter sido validada pela Apelada – cf. doc. 34 da contestação.
xxv) No dia 19 de outubro de 2020, enviou à Apelada um email – cf. documento junto sob. o n.º 35 aquando da contestação –, através do qual advertiu novamente para a necessidade de validação das mesas antes da sua colocação e betonação, atento novo incumprimento dessa instrução, tendo na comunicação enviada tecido o seguinte. “as mesas “não cumprem os alinhamentos; têm terra dentro dos buracos o que não permitirá a introdução do betão”, e mais, que “foram novamente apanhados a cortar pilares de mesas sem a nossa autorização”, bem como que “continuam a perder parafusos e porcas, o que não cumpre o procedimento de aperto das mesas antes da betonagem”.
xxvi) No mesmo dia, ainda, a Apelante, novamente por e-mail – cf. documento junto na contestação sob doc.36 –, alerta para os atrasos na execução da obra e para o constante incumprimento de instruções já dadas no passado (pedir betão sem indicação da Apelante, betonagem).
xxvii) Em 20 de Outubro de 2020, por e-mail - cf. documento junto na contestação sob o doc.37 -, mais uma vez, a Apelante alertou a Apelada para os atrasos que se verificavam na execução dos trabalhos, bem como para o incumprimento da Autora das metas diárias estipuladas para a betonagem das mesas e montagem de módulos.
xxviii) Ainda, em 20 de Outubro de 2020, por e-mail - cf. documento junto sob o doc. 38 com a contestação - a Apelante alertou a Apelada para as queixas do dono da obra quanto ao mau manuseamento dos módulos e para as fracas condições de armazenamento dos mesmos, tendo na comunicação efectuada anexado fotografias da factualidade alegada.
xxix) A Apelante, entre outras coisas, e em jeito de desespero, por concluir que a Apelada reiteradamente incumpre os procedimentos acordados, afirma: “(…) já alertamos vezes sem conta para este problema. já enviámos um procedimento de abertura de caixa e montagem dos módulos, mas nada funciona. Gostaria que nos ajudassem a compreender a vossa visão de como funciona uma obra uma vez que estamos constantemente a dar-vos indicações directas de como devem proceder, mas são recebidas de forma leviana.”
xxx) No dia 21, a Apelante reclama à Apelada por esta não ter corrigido situações reclamadas pelo dono da obra - cf. documento junto com a contestação sob o doc. 39.
xxxi) Não obstante, no dia 22 de Outubro de 2020, constatou em obra que se encontravam “módulos caídos no meio do chão e um módulo partido”, tendo de imediato advertido a Autora de tal facto, através de 2 e-mail – cfr. documentos juntos com a contestação sob os docs. 40 e 41.
xxxii) No mesmo dia –cf. documento junto com a contestação sob o doc. 42 –,a Apelante voltou a advertiu a Apelada para os problemas que se continuavam a verificar no processo de betonagem, que consequentemente condicionavam o cumprimento dos prazos estabelecidos, mostrando indignação pela falta de resposta dada a todas as comunicações escritas enviadas.
xxxiii) Ainda, em 22 de Outubro de 2020, advertiu a Apelada para a falta de limpeza e gestão dos resíduos em obra, anexado à comunicação fotografias de lixo espalhado pela obra, bem como de trabalhadores da Apelante a proceder à limpeza, quando tal não lhes competia. – cf. documento junto com a contestação sob o doc.43.
xxxiv) Na mesma data, por email – cf. documento junto com a contestação sob o doc.44 – alerta a Apelada para a falta de produtividade e para o incumprimento das métricas de obra, solicitando que a, no dia seguinte, cumprisse com a betonação de 80 mesas e a colocação de 2000 módulos. A Apelante revela claramente à Apelada que a falta de respostas, o incumprimento diário e sistemático, os atrasos, estão a fazer perigar a manutenção da relação contratual, alertando para uma decisão limite de expulsão da obra: “Esta situação está para lá do que podemos considerar razoável na gestão da relação, pelo que se não conseguirem cumprir com as métricas que estamos a solicitar, ver-nos-emos forçados a tomar outras medidas. Reforçamos que, ainda que a EMP01... seja um parceiro em obra, nós somos o Empreiteiro Geral, pelo que qualquer indicações dadas por nós deverão ser consideradas ordens a cumprir. Se considerarem que saíram prejudicados no seguimento de alguma ordem dado por nós, estarão livres de o reportar,
no entanto, a mesma deverá ser cumprida. Caso não o façam correm o risco de serem expulsos da obra.”
xxxv) Contudo, em 23 de Outubro de 2020, a Apelada não cumpriu com as métricas supra indicadas, tendo a Apelante, uma vez mais, demostrado a sua indignação junto da Autora. – cf. documento junto com a contestação sob o doc. 45.
xxxvi) No mesmo dia, a Apelante constatou que a Apelada estava a utilizar betão de centrais de betão não aprovadas pela Ré, tendo esta alertado novamente a Autora para esse incumprimento – cf. documento junto com a contestação sob o doc. 46. – que a Apelada admitiu – cf. documentos juntos com a contestação sob o n.º 47.
xxxvii) Na mesma data, a Apelante, por e-mail – cf. documento junto com a contestação sob o doc. 48 -enviou à Apelada um conjunto de fotografias que comprovavam a verificação de graves problemas em obra
xxxviii) E nesse mesmo dia, estabelece nova metas de instalação (80 mesas e 2000 módulos) para que se possam cumpri prazos – doc. 49 da contestação.
xxxix) Em 29 de Outubro de 2020, a Apelante, novamente por e-mail – cf. documento junto com a contestação sob o doc. 50 – informou novamente a Apelada de que não foram cumpridos os objectivos estipulados para fazer face aos atrasos que se verificavam em obra, tendo em conta a data contratualizada para o termo dos trabalhos (7 Novembro), concretamente, não cumpriu a Apelada a betonação de 80 mesas e a aplicação dos 2000 módulos. Acresce que, refere a Apelante, a Apelada apenas detinha “cerca de 55% de mesas betonadas e cerca de 10% de módulos colocados”, o que evidenciava os atrasos na execução dos trabalhos e a impossibilidade notória de cumprir com o prazo previamente acordado.
xl) Apesar de toda esta factualidade descrita, no dia 30 de Outubro de 2020 (5ªfeira), a Apelada enviou uma comunicação escrita à Apelante - cf. documento junto com a contestação sob o doc.51 - interpelando esta para, até à 3ªfeira seguinte, dia 3.11., proceder: i) à entrega dos autos dos trabalhos realizados assinados; ii) fazer o pagamento do preço equivalente a esses trabalhos, de € 110.064,08, sob pena de suspenderem a execução dos trabalhos.
56. No demais, pasme-se, e relativamente a todas as interpelações anteriormente efectuadas por escrito pela Apelante, a Apelada decidiu não se pronunciar, nada dizendo, nomeadamente, quanto à capacidade de terminar os trabalhos a que se vinculou e no prazo contratado que tinha data limite o dia 7 Novembro, i.e., uma semana após.
57. Esta entidade que, durante dois meses, foi confrontada, designadamente via-email, com acusações de um incumprimento crónico, diário e consecutivo, quando alertada, a uma semana do fecho da data de entrega da obra, para apresentar um plano de recuperação, atentos os atrasos verificados, (mais uma vez, aqui, com a Apelante, até à última, a tentar colaborar com a Apelada, com vista a garantir a execução da empreitada), limita-se a ameaçar com a suspensão dos trabalhos contra o pagamento das facturas, nenhuma justificação oferecendo para os atrasos constados (designadamente, invocando, por exemplo, que os não poderia executar devido às valas abertas em obra).
58. Perante isto, conclui legitimamente a Apelante, tal como o comum e médio cidadão concluiria, que não havia qualquer vontade de sanar esta comportamento por parte da Apelada, que se preparava para suspender as obras e agravar os prejuízos.
59. Por esse motivo, a Apelante, no mesmo dia, por e-mail – cf. documento junto com a contestação sob o doc.52 – solicitou à Apelada que, tendo em conta a proximidade do termo do prazo a que se vinculou, e previamente à realização de quaisquer pagamentos, confirmasse que terminaria os trabalhos atempadamente, ie em 7.11.2020.
60. Repto que volta a fazer: “Como por diversas vezes já vos alertamos, é neste momento muita a nossa preocupação pelo respeito dos prazos acordados para o término da obra que vos foi adjudicada. Assim, conforme consta da proposta contratual pelo v/Diretor General, DD, a obra deveria ser finalizada no próximo dia ../../2020. Foi nesse pressuposto sério que vos adjudicamos os trabalhos. Contudo é notório o atraso em que incorrem, pelo que – cf. documento junto sob o doc. 53 – solicitamos nos confirmem que todos os trabalhos serão finalizados no próximo dia ../../2020, tal como acordado.”
61. A Apelada nada respondeu até ao dia 2.11., optando por, nesse dia, via e-mail, voltar a insistir na entrega, até ao dia seguinte dos autos assinados e pagamento do preço, alertando que se a R. não cumprisse com estas reivindicações daria conhecimento ao dono da obra - cf. documento junto com a contestação sob o doc. 54.
62. No dia 2.11.2020: i) a Apelante indica soluções que a Apelada deveria seguir para corrigir problemas da sua execução de obra, e que a Apelada demonstra não saber resolver, e mais uma vez alerta para o facto de aguardarem o término da obra no dia 7 de Novembro – cf. doc. 55 junto com a contestação; ii) a Apelante recorda o compromisso assumido pela Apelada de betonar 70 mesas / dia e instalar 2500 módulos/dia, o que nunca aconteceu e daí os atrasos, não obstante o reforço de meios – cf. doc. 56 67 juntos com a contestação.
63. A Apelada, por sua vez, opta por se remeter ao silêncio quanto à questão crucial e que tinha originado múltiplas interpelações por parte da Apelante: o cumprimento do prazo previamente acordado: 7 de Novembro 2020 -, apesar de a Apelante lhe ter solicitado pronuncia expressa relativamente a este facto.
64. Vendo-se, pois, a Apelante, preocupada com tal facto, obrigada a responder por email - cf. documento junto com a contestação sob o doc.57 -, no próprio dia 2.11., solicitando, uma vez mais, como seria crucial, que a Apelada assumisse expressamente o compromisso de respeito do prazo acordado para conclusão dos trabalhos.
65. A Apelada manteve o seu silêncio.
66. Perante todo o exposto, das inúmeras interpelações, bem como da falta de resposta da Apelada, concluiu a Apelante – e bem, como concluiria o comum cidadão - que a Apelada não pretendia respeitar o prazo acordado, colocando assim em perigo a boa execução da empreitada e o bom nome da Apelante junto do Dono da obra, percebendo que não podia insistir em algo que jamais seria cumprido, com a perda de interesse inerente.
67. De resto, no final do dia 4 de Novembro, técnicos ao serviço da Apelante estiveram no local da obra, concluindo que a Apelada jamais teria capacidade para terminar a obra nos 3 dias seguintes, isto é, até ao dia 7, o que foi reiterado e concluído pela Mm.ª Juíza “a quo”.
68. De resto, tendo em conta os trabalhos que faltavam realizar, bem como o histórico de ritmo e dinamismo empregados pela Apelada na execução dos trabalhos, esta demoraria várias semanas para concluir a obra, fazendo perigar os compromissos contratuais que a Apelante havia assumido com o dono da obra.
69. Pelo que, em 5 de Novembro de 2020, por e-mail e também por carta registada com aviso de recepção, a Apelante viu-se forçada a comunicar à Apelada a decisão de resolução do contrato de subempreitada, fundada no incumprimento injustificado e reiterado da Autora, com o teor que consta do documento junto com a contestação sob doc. 59, elencando a motivação – incluindo quer os motivos sobreditos (incumprimento dos prazos e vontade de não sanar o incumprimento), quer ainda os que infra se relacionam, a saber:
“1. A EMP01... nunca teve mais de 40 pessoas em obra, quando no seu Histograma aquando do fecho da proposta comercial apresentava um pico de 60 pessoas;
2. Além de expressamente referido no manual de montagem, foram também diversas vezes alertados para o facto de não poderem fazer cortes nos pilares da estrutura sem a nossa aprovação. Contudo, foram apanhados em flagrante pelo nosso cliente vários funcionários da EMP01... a cortar os perfis. Após novos alertas, passado 3 dias, foi novamente detectado a fazerem o mesmo sem a nossa aprovação, tendo sido uma vez mais repreendidos. De resto, a EMP06... expulsou de obra o colaborador da EMP01... que o fez.
3. A EMP01... betonou pilares uma vez sem a nossa aprovação para o fazer, tendo sido alertado quer via verbal que via mail.
4. Foram alertados variadas vezes que apenas aprovaríamos mesas para betonar no dia anterior. No entanto a EMP01..., devido à sua notória desorganização, pressionava no próprio dia a aprovação de mesas para betonagem.
5. Apesar dos nossos alertas, por variadas vezes, mandaram vir betão sem a nossa autorização, tendo ocorrido, também por diversas vezes, terem enviado betão para o "lixo", pois não tinham mesas em condições para betonagem. Contabilizamos mais de 80m3 de betão para o lixo, o que deveras é elucidativo da elevada desorganização e falta de método da EMP01..., comprometendo assim o fim contratual.
6. Apesar de V.Excias terem conhecimento que apenas poderiam mandar vir betão de centrais de betão aprovadas, por várias vezes mandaram vir betão de centrais de betão não aprovadas, tendo a EMP06... rejeitado um desses camiões de betão completo.
7. A limpeza de obra e gestão de resíduos em obra nunca foi efectuada pela EMP01..., conforme vários alertas e pedidos, tendo inclusive a EMP06... contratado 18 estudantes afectando alguns para que dessem apoio nesse serviço, de forma a não incumprirmos contratualmente com o Dono de Obra. Estes custos têm sido suportados pela EMP06....
8. Apesar da elevada insistência na limpeza de obra, através de telefonemas, mensagens whatsapp, etc, nunca foi limpa a obra, de que a imagem infra é um exemplo (entre muitos na nossa posse) ilustrativo.
9. Atrasos consecutivos de obra, com reuniões diárias para que cumprissem e compensassem o atraso, sem nunca cumprirem o que se combinava em reunião (como por exemplo a betonagem de 70 mesas por dia e 2500 módulos instalados por dia.
10. Utilização de ferramentas não aprovadas tanto pelo manual de instalação como pela EMP06..., como aparafusadoras de impacto...
11. Parafusaria espalhada pelo chão da obra, sem qualquer método ou organização;
12. Incumprimento de ordens expressas para alinhamento de mesas entre elas e de colocar as mesas completamente planas e alinhadas, de acordo com o manual e de forma a colocar os módulos definitivamente, sem posteriores ajustes.
13. Desorganização sistémica revelada em todos os aspectos: desde a recolha dos resíduos, até as frentes de trabalho que não actuam de forma Linear, efectuando trabalhos dispersos pelo parque, sem critério e contrariando ordens expressas.
14. Houve reuniões com a EMP05... (cliente) e connosco, das quais resultou diversas directivas que vos foram transmitidas, nomeadamente a não montagem de módulo. Contudo, passado pouco tempo perguntavam se podiam montar módulos.
15. Incumprimento sistémico das tolerâncias do fabricante da estrutura, ordens directas da EMP06... e da EMP05..., bem como das boas práticas de montagem de estruturas para fotovoltaicos e respectivos módulos.
16. Manuseamento dos módulos fotovoltaicos de forma incorrecta, bem como a abertura incorrecta das caixas de módulos e posicionamento dos módulos na horizontal, contrariamente ao manual do módulos, bem como das nossas indicações expressas e do cliente. Inclusivamente tivemos de contratar pessoas para fazer face ao incumprimento da EMP01... e assim obtermos o correcto manuseamento e acomodação dos módulos de forma a cumprir com o nosso cliente. O cliente inclusivamente ameaça retirar a garantia dos mesmos módulos, podendo acarretar elevados custos e prejuízos caso isso venha a acontecer.
17. Incumprimento de ordens expressas de apenas colocar os omegas após o nivelamento das mesas de forma a não empenar e/ou danificar os omegas e a respectiva estrutura.
18. Falta de cuidado e brio profissional, apesar das várias chamadas de atenção para não deixar betão sobre os omegas e perfis da estrutura.
19. Betonagem ineficiente e, sempre que “virávamos costas,” não vibravam o betão. Foi detectado pela nossa equipa de obra, bem como pelo Dono de Obra, variadas vezes.
20. Existiu um acidente em obra no passado dia 2.11. com um colaborador da EMP01... que não nos foi reportado, tendo esta empresa tomado conhecimento porque um elemento da Fiscalização do cliente viu um carro da EMP01... em frente ao Hospital e quando questionamos, com muita relutância vossa em assumi-lo, reportaram o acidente.
21. Incumprimento sistemático de regras básicas de segurança, o que motivou inúmeras e diárias chamadas de atenção nossas, nomeadamente pela não utilização de capacete, botas de obra e máscara (essencial no combate à covid-19)”.
70. Pelo que os problemas a que se reporta a Mm.ª Juíza “a quo” – que resultaram da prova produzida (Cf. factos TT) e seguintes dos factos provados) – são estes.
71. Isto é, durante todo o período de execução do contrato (cf. pontos TT e seguintes dos factos provados: “desde o início”), a Apelante reportou, através de dezenas de comunicações, os problemas na execução dos trabalhos pela Apelada, que fundamentaram a resolução operada pela Apelante, pelo que, reitere-se, andou mal a Mm.ª Juíza ao concluir que, apesar de ter resultado da prova produzida que, efectivamente, existiram problemas na execução de alguns trabalhos, “(…) não resultou que tenham sido afectados todos os trabalhos realizados” – Cfr. Fls. 23, 1.º parágrafo, da Sentença Recorrida.
Depois,
C.- Do incumprimento dos prazos e vontade de não sanar o incumprimento (mais um dos fundamento da resolução operada):
72. Quanto ao fundamento do incumprimento dos prazos e da vontade de não sanar o incumprimento invocado pela Apelante, é certo que, aquando da comunicação à Apelada da resolução do contrato, em 5 de Novembro de 2020 (5ªfeira), ainda não tinha sido atingido o prazo acordado para a entrega da obra, que se encontrava fixado para 2 dias após, ie o dia 07 de Novembro (sábado).
73. No entanto, como bem acaba por reconhecer a Mm.ª Juíza “a quo”, também é certo que da prova produzida resulta que, à data da resolução [dois dias antes do prazo final acordado para a entrega da obra], e com um dia não útil [sábado] de premeio, já era possível perceber que esse prazo não seria respeitado, atento o estado dos trabalhos e a extensão de obra ainda a realizar – Cf. Página 25 da Sentença recorrida.
74. Aliás, a Mm.ª Juíza “a quo” deu como provado na sentença recorrida que, à data da resolução, de acordo com os técnicos da Apelante, seria necessário mais de 1 (um) mês para terminar a obra e que esta, nas semanas que antecederam à resolução, por mais do que uma vez, solicitou à Autora que confirmasse se estava, ou não, em condições de assegurar o cumprimento dos prazos, não tendo a Autora oferecido qualquer resposta a essas interpelações (cf. pontos HHH), JJJ) e KKK) dos factos provados, respectivamente).
75. Mais deu como provado que o dono da obra manifestou junto da Ré descontentamento com a execução dos trabalhos pela Autora e preocupação pelos atrasos que esta execução revelava (cf. ponto III) dos factos provados), a justificar que a Apelante não pudesse manter o contrato com a Apelada.
76. Considera, no entanto, que também resultou da prova produzida que ocorreram várias circunstâncias que contribuíram para esse estado de coisas e que não podem ser imputadas à Autora, sendo certo que competia à Ré fazer a prova de que a previsível impossibilidade da Autora entregar a obra no prazo acordado só a si era imputável, o que, no entendimento da Mm.ª Juíza “a quo” não logrou fazer.
77. Com o devido respeito, não pode a Apelante acatar esta conclusão, porquanto, da prova carreada aos autos e produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, tendo os depoimentos relevantes sido transcritos na Motivação do presente Recurso, tal como já supra evidenciado, resulta, ao invés, que a Apelada se viu impossibilitada de cumprir com a entrega da obra no prazo acordado por razões e motivos que só a si são imputáveis, pois:
v) a necessidade de a Apelada refazer furos com maior profundidade derivou dos erros por esta cometidos aquando das primeiras perfurações;
vi) a necessidade da Apelada refazer trabalhos, por claras anomalias reveladas, mormente a estranha incapacidade revelada no que concerne à fixação das estacas em verticalidade, o que levou à necessidade de rever o manual (com o aval do fabricante, de forma a não prejudicar as garantias), aumentando-se as tolerâncias, o que se deveu unicamente a uma gritante incapacidade da Apelada de fixar estacas na verticalidade, facilitando assim a execução por esta última, mediante a possibilidade que se deu à Apelada de poder fixar estacas sem verticalidade absoluta, até determinado ângulo;
vii) as valas abertas em obra, necessárias à execução dos trabalhos neste tipo de obras, não prejudicaram o regular desenvolvimento dos trabalhos, pois a Apelada tinha frentes de obra para executar os trabalhos, inexistindo, de resto, por parte da Mm.ª Juíza “a quo” qualquer juízo de ponderação no sentido de aferir se as frentes que se encontravam inacessíveis eram, ou não, compatíveis com a dimensão dos atrasos registados;
viii) e as condições meteorológicas adversas apenas se verificaram durante 2 (dois) dias, inexistindo, a par do que sucede com o assunto das valas, qualquer nexo de causalidade entre os constrangimentos delas derivadas e o atraso global da obra.
Vejamos.
C.1.-) Da necessidade de refazer furos com maior profundidade:
78. Sustenta a Mm.ª Juíza “a quo” que ocorreram várias circunstâncias que contribuíram para o atraso dos trabalhos e que não podem ser imputadas à Apelada, com destaque, desde logo, para a necessidade de refazer furos com maior profundidade.
79. Com o devido respeito, não pode a aqui Apelante acatar este entendimento, que enferma de grave erro na apreciação da matéria de facto, com a Mm.ª Juíza “a quo” a concluir que, do manual de instruções, resulta, efectivamente, que a perfuração tem de ter, pelo menos, 1 (um) metro, “[m]as em lado nenhum se diz em que circunstâncias é que deve ter mais de um metro, que medida deve ter para além do metro e, sobretudo, a quem cabe essa decisão”, concluindo que “(…) não se pode concluir, sem mais, que a decisão de furar logo no início de obra com um metro de profundidade foi da Autora e que contrariou o manual” – Cfr. Fls. 25, 3.º parágrafo, da Sentença recorrida
80. Salvo melhor opinião, este raciocínio é contrariado, desde logo, pela leitura do teor das comunicações trocadas entre as partes, juntas aos autos sob os docs. nºs 1 a 3 da contestação, do qual resulta que, logo em 15 de Setembro 2020, a Apelante solicita à Apelada que apresente soluções de reparação dos trabalhos de perfuração por esta efectuados com anomalias, “(…) para evitar mais problemas”. A conjugação do teor destes emails com o teor dos depoimentos prestados em sede de audiência de discussão e julgamento e com o estipulado no manual de instalação, permite-nos concluir que o manual de instruções estipulava que os furos deveriam ser realizados com, pelo menos, 1 (um) metro, pelo que competia à entidade executante (neste caso, à Apelada) decidir a profundidade em concreto, havendo partes do terreno [com declive] que lhe exigiam a perfuração a mais de 1 metro.
81. Pelo que não competia à Apelante explicar e/ou indicar à Apelada qual a profundidade em concreto, pois foi a Apelada quem, perante a Apelante, de acordo com a sua experiência no sector, se comprometeu a bem executar os trabalhos de perfuração, seguindo as instruções do manual (manual esse que, reitere-se, estipulava apenas uma profundidade mínima de 1 (um) metro, a ser adaptada, em concreto, pela entidade executante, em atinência à orografia do terreno, tal como nesse manual exemplificado – e não, como quis a Apelada fazer valer, que estipulava a profundidade de 1 (um) metro).
82. Assim, a necessidade de refazer furos, com maior profundidade, adveio, única e exclusivamente, da má execução da Apelada, que se revelou incapaz de, em consonância com as boas práticas do sector, cumprir com as instruções contidas no manual de instalação, insistindo na senda de procurar convencer o tribunal que o manual estipulava a profundidade de 1 (um) metro, quando, na verdade, sempre estipulou a profundidade de, pelo menos, 1 (um) metro, a ser adaptada pela entidade executante às circunstâncias e especificidades do terreno.
83. Efectivamente, a necessidade de refazer os furos atrasou a obra, mas apenas e tão só devido à má execução da Apelada, pelo que, neste ponto, não pode proceder a fundamentação de acordo com a qual a estamos perante uma circunstância que contribuiu para o atraso da obra e não pode ser imputável à Apelada.
84. Na verdade, estamos perante uma das primeiras circunstâncias que contribuiu para a impossibilidade de a Apelada entregar a obra no prazo acordado e para o incumprimento grave e reiterado das obrigações por si assumidas, mediante a execução de trabalhos com defeitos.
C.2.-) Das valas abertas em obra:
85. Depois, outra das circunstâncias que a Mm.ª Juíza estabelece como contributiva para o atraso dos trabalhos e que, tal como fundamentado na sentença recorrida, não pode ser imputada à Apelada, é a questão das valas.
86. Porém, como já supra evidenciado, e conforme resulta dos depoimentos em sede de Motivação devidamente transcritos, a existência de valas em obra é indispensável para a execução e montagem de um parque fotovoltaico [a parte final da empreitada consiste na instalação eléctrica que passa nessas valas], tendo sempre a Apelante se disponibilizado para coordenar o andamento e o seu desenvolvimento, orientando a Apelada para as frentes de obra acessíveis, pelo que, tendo a Apelada outras áreas disponíveis para realizar as tarefas necessárias, não se pode concluir que a existência das valas impedia a execução normal dos trabalhos, ou contribuía para o atraso das obras de forma significativa.
87. De resto, mesmo após os sucessivos e reiterados e-mails enviados pela Apelante, atinentes à falta de cumprimento dos prazos, em momento algum, a Apelada oferece resposta e riposta, invocando, designadamente, que as valas impediam a prossecução dos trabalhos.
88. A Mm.ª Juíza “a quo” deu precisamente como não provado que os caminhos internos da obra, durante o mês de Outubro, foram coarctados, quase na sua totalidade, por valas, causando interferências no decurso das tarefas a realizar pela Apelada e que, no dia anterior à data da resolução operada pela Apelante, ou seja, no dia 04 de Novembro, continuavam inacessíveis 45% dos furos devido a valas por fechar, a impedir a normal prossecução dos trabalhos, pelo que não se compreende como pode, a final, considerar que a questão das valas é justificativa do atraso da obra. Uma (outra) contradição insanável.
89. Acresce que, pese embora conclua que as valas foram um problema durante a execução da obra e contribuíram para o atraso na entrega da mesma, a Mm.ª Juíza “a quo” não conclui em que medida, nem efectua qualquer juízo de lógica aritmética que permita indagar e descortinar a relação de causa-efeito entre a existência de valas e a dimensão do atraso verificados, [e não o consegue fazer porque nenhuma das testemunhas da Alegada o referiu]
90. i.e., pese embora conclua genericamente que, em abstracto, foram um problema e dificultaram a execução dos trabalhos pela Apelada, em momento algum, esclarece em que medida e/ou proporção, por forma a concluir que servem para justificar o atraso da Apelada, pois, 12 dias antes do término do prazo para a entrega da obra, a Apelada ainda tinha mais de metade dos trabalhos por realizar, sendo certo que, dessa metade, 58% encontrava-se acessível.
91. As testemunhas da Apelante, cujos depoimentos estão devidamente transcritos na Motivação, invocaram precisamente esta questão, no sentido de que a dimensão das valas abertas em obra não era compatível com a dimensão dos atrasos verificados no andamento dos trabalhos a desenvolver pela Apelada, pelo que se impunha à Mm.ª Juíza “a quo”, uma vez que concluiu que as valas contribuíram para o atraso dos trabalhos, em que medida o contribuíram, sob pena de não ser possível considerar que os atrasos provocados não são imputáveis à Apelada. O que não fez, pecando também neste aspecto a sentença recorrida, por falta de fundamentação.
C.3.-) Das condições meteorológicas:
92. De acordo com o entendimento sufragado pela Mm.ª Juíza “a quo”, as condições meteorológicas também contribuíram para o atraso na entrega da obra e não podem ser imputadas à Apelada, sem em momento algum aludir a em que medida o foram e/ou em quantos dias afectaram a prossecução dos trabalhos.
93. As condições meteorológicas em discussão – chuvas – verificaram-se apenas nos dias 20 e 21 de Outubro (v. ponto BB) dos factos provados), pelo que não vislumbra a aqui Apelante como pode a Mm.ª Juíza “a quo” concluir que afectaram a possibilidade de a Apelada cumprir com a entrega da obra.
94. As condições meteorológicas de chuva não contribuíram para qualquer atraso substancial na execução das obras, pois foram um evento excepcional e transitório, de impacto mínimo no cronograma de execução, comum ocorrer em todas as estações do ano, sem que todas as empreitadas de construção civil sejam afectadas. Mais não faltaria.
95. Mesmo sob condições meteorológicas de chuva, competia à Apelada, de acordo com as regras do sector, realocar recursos e priorizar determinadas etapas para optimizar a produtividade, pois se a chuva naqueles dois dias poderia ser impeditiva de alguns trabalhos, não o era de outros, sendo certo que as equipas, na construção, implementam medidas adequadas para garantir a continuidade dos trabalhos, mesmo durante períodos chuvosos – vide depoimentos transcritos na Motivação..
96. Pelo que não se pode concluir, como concluiu o Tribunal “a quo” que as chuvas foram responsáveis pela imobilização e paralisação da obra, com consequências ao nível da impossibilidade de cumprimento do prazo de entrega por parte da Apelada.
97. Mal seria a empreitada que não estivesse preparada para 2 (dois) escassos dias de chuvas, facto que pode ocorrer, com maior ou menor intensidade, em todas as estações do ano e para o qual todos os empreiteiros têm de estar preparados, de forma a que não influa no normal andamento das obras.
D.- Do inevitável preenchimento dos pressupostos da resolução do contrato de subempreitada:
98. Tudo o que se vem expondo justifica que sempre a conclusão da Mm.ª Juíza “a quo” teria de ser no sentido da declaração da licitude da resolução operada pela Apelante - considerando, de resto, os demais fundamentos invocados e que se prendem, designadamente, com a má execução dos trabalhos pela Apelada e com os procedimentos inadequados por esta empregues, reiteradamente comunicados pela Apelante, no sentido de a Apelada cessar o seu incumprimento, reparando os defeitos e adoptando os procedimentos adequados.
99. A este respeito, conclui a Mm.ª Juíza que, efectivamente, resultou da prova produzida que se verificaram problemas com o trabalho da Apelada, nomeadamente, com o desrespeito pelas tolerâncias (o que obrigou à revisão do manual de instalação, aumentando a tolerância, para facilitar a execução dos trabalhos – não se fazendo prova da versão da Apelada neste ponto, o resultou desde logo do próprio manual); com a instalação de algum material de forma inadequada e com o mau manuseamento de algum material; com o corte de estacas, com a limpeza da obra e com a questão das encomendas de betão e do tempo da sua aplicação; etc.
100. Mas, conclui que ficou por demonstrar se essas questões dizem respeito aos trabalhos em causa na presente acção ou a outros anteriores a esses.
101. Mas que trabalhos anteriores, perguntamos nós, se a empreitada se desenvolveu durante os meses de Setembro e Outubro e primeiros 5 dias de Novembro?! Não tendo antes havido qualquer relação contratual entre as partes. Tal como já supra evidenciado, estamos perante questões que dizem respeito a toda a empreitada e fundamentaram o direito de resolução operado pela Apelante.
102. A existência de várias comunicações sobre os trabalhos mal executados pela Apelada justificavam uma decisão devesse contrária da Mm.ª Juíza “a quo”, porquanto a Apelante resolveu o contrato de subempreitada em apreço em virtude do incumprimento grave e reiterado por parte da Apelada das suas obrigações.
103. Em concreto, a este respeito, deu o Tribunal “a quo” como provado que:
TT) Desde o início que se verificaram problemas na execução dos trabalhos pela Autora com as tolerâncias das mesas, com as betonagens e com a não vibração do betão no processo de betonagem.
UU) A Autora não cumpria com os números mínimos de betonação de mesas que eram estabelecidos pela Ré, como forma de ultrapassar os atrasos que se verificavam em obra.
VV) A Autora betonou mesas e pilares sem a devida validação por parte da Ré, apesar de já alertada para o facto de ser imprescindível a validação e autorização por parte desta.
WW) A Autora foi alertada para o incumprimento das metas estipulas pela Ré.
XX) Foi alertada para o facto de que este incumprimento reflectia e agravava os atrasos na execução dos trabalhos.
YY) Além de expressamente referido no manual de montagem, e apesar de já alertada pela Ré para o facto de não poder proceder a cortes nos pilares da estrutura sem a aprovação desta, a 7 de Outubro de 2020 funcionários da Autora cortaram os perfis sem autorização para tal.
ZZ) Dias depois desta advertência, foram detectados mais trabalhadores a proceder a cortes nos pilares da estrutura sem a devida e necessária aprovação da Ré.
AAA) A Autora encomendou betão de centrais de betão não aprovadas, apesar de já anteriormente alertada para o facto de que só poderia ser utilizado betão de centrais aprovadas.
BBB) Acresce que se verificou ao longo da execução dos trabalhos um desperdício de betão, devido à Autora não ter mesas em condições de serem betonadas, por estas não terem sido validadas de acordo com o manual de instalação do fabricante.
CCC) Foi a Autora por diversas vezes alertada para proceder à limpeza dos resíduos existentes em obra.
DDD) Foi a Autora alertada para o errado manuseamento e tratamento dos módulos, bem como para o incumprimento das metas estipuladas para a montagem destes.
EEE) Havia parafusaria espalhada pelo chão da obra.
FFF) A 2 de Novembro de 2020 verificou-se um acidente em obra com um colaborador da Autora, acidente este que não foi reportado à Ré, tendo esta apenas tomado conhecimento deste facto por um elemento da fiscalização que visualizou um dos carros pertencentes à Autora em frente ao Hospital.
GGG) E só quando questionada sobre tal é que a Autora reportou o acidente à Ré.
HHH) Na data da resolução, os técnicos da Ré concluíram que seria necessário mais de 1 mês para terminar a obra.
III) O dono da obra manifestou junto da Ré descontentamento com a execução dos trabalhos pela Autora e preocupação pelos atrasos que a execução pela Autora revelava.
JJJ) A Ré tinha, nas semanas que antecederam à resolução, e por mais do que uma vez, solicitado à Autora que esta confirmasse se estava em condições de assegurar o cumprimento dos prazos.
KKK) Não tendo a Autora oferecido qualquer resposta a essas interpelações da Ré.
104. A resolução contratual operada pela Apelante é, por isso, manifestamente fundada e legítima.
105. Não poderia o Tribunal “a quo” olvidar-se de aspectos essenciais relativos à (má) execução dos trabalhos e violação de obrigações pela Apelada, que de resto considerou provados, na apreciação da legitima causa para resolução do contrato pela Apelante.
106. A execução dos trabalhos desde cedo se revelou comprometida por razões imputáveis à Apelada, sendo o incumprimento contratual, de resto grave e reiterado, apenas e só imputável a esta. A Apelada ostensivamente incumpriu o contrato celebrado com a Apelante, manifestou comportamentos desprovidos de zelo e responsabilidade, fazendo perigar a sua boa execução e, inclusive, a posição da Ré junto do Empreiteiro Geral e Dono da Obra.
107.Tais factos foram comunicados à Apelada pela Apelante, a maior parte das vezes por escrito, optando esta por nada fazer, preferindo manter o seu comportamento incumpridor.
108. Se, por um lado, só da análise de todo o histórico de troca de correspondência entre Apelada e Apelante, poderia e deveria o Tribunal “a quo” ter concluído que a Apelada incumpriu o contrato que celebrou com a Apelante, assistindo a esta o direito de resolver o contrato.
109. Por outro, da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, cujos depoimentos se encontram devidamente transcritos na Motivação, também resultou que, desde o início da execução dos trabalhos, que se verificaram um conjunto de problemas na execução dos trabalhos pela Apelada, nomeadamente com os erros na perfuração, as tolerâncias das mesas, com as betonagens, com a não vibração do betão no processo de betonagem e com o incumprimento dos procedimentos e o mau manuseamento dos materiais.
110. Toda a troca de correspondência com a Apelada permite concluir que a Apelante observou os procedimentos previstos nos artigos 1221.º, 1222.º e 1223.º do Código Civil, e não avançou extemporaneamente para a resolução do contrato, tendo várias vezes insistido pela reparação dos defeitos e pela cessação do incumprimento da Apelada.
111. Assim, foram diversas as situações de incumprimento por parte da Apelada, bem como foi manifesta a falta de intenção de sanar as mesmas ao longo da execução dos trabalhos. Por diversas vezes alertada para os problemas que se verificavam na execução dos trabalhos, a Apelada nada fez, mantendo o seu comportamento incumpridor até à data da resolução do contrato.
112. Segundo dispõe o artigo 1208.º do C.C., o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.
113. Nos presentes autos, estando em causa um contrato de subempreitada, que é um contrato de tipo idêntico ao contrato de empreitada e, por isso, fica sujeito ao regime jurídico aplicável ao contrato de empreitada, excepto no que tange às disposições legais que, por sua natureza, não podem ser aplicáveis à subempreitada, a Apelante (empreiteira) tem o direito a exigir da (subempreiteira), a obtenção do resultado a que esta se obrigou, isto é, o direito a que, no prazo acordado, lhe seja entregue uma obra realizada nos moldes convencionados.
114. Ora, no que concerne à obra executada com defeitos (cumprimento defeituoso da empreitada) e da conjugação dos arts. 1220.º, 1221.º, 1222.º e 1223.º, todos do Código Civil, resulta que de facto, “(…) o dono da obra só poderá exigir a resolução do contrato se, para além de não terem sido eliminados os defeitos ou realizada de novo a obra, tais defeitos tornaram a obra inadequada para o fim a que se destina” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido em 12-07-2005, Disponível em www.dgsi.pt.). Por isso, "(…) sendo possível a eliminação dos defeitos ou a nova realização da obra, ao dono da obra só cabe a escolha entre resolver o contrato e reduzir o preço (o que depende da sua escolha) caso a contraparte tenha recusado qualquer das prestações de cumprimento ou depois de decorrido um prazo suplementar fixado, nos termos do artigo 808º, para a sua efetivação" (Pedro Romano Martinez, "Cumprimento Defeituoso em Especial na Compra e Venda e na Empreitada", Coimbra, 1994, 439).
115. Subsumindo ao exposto os factos provados, é indubitável concluir-se que a decisão recorrida apreciou incorrectamente esta questão. Com efeito, segundo o contrato de subempreitada celebrado, a Apelada obrigou-se a executar a actividade de montagem mecânica na Central Solar Fotovoltaica 11 MW, sita em ..., ..., ou seja, à execução e montagem da estrutura e painéis solares fotovoltaicos segundo os manuais que lhe seriam fornecidos para o efeito, no tempo previsto de 10(dez) semanas, fixando-se o início dos trabalhos de topografia para 24/08/2020, o início dos trabalhos de perfuração para 31/08/2020 e o fim dos trabalhos para 07/11/2020.
116. Sucede que, não só atrasou a obra e se viu impossibilitada – por factos só a si imputáveis – de a entregar na data convencionada, como, desde o seu início, foi executando a obra com defeitos de que a Apelante, na qualidade de Empreiteiro Geral, quer representantes do Dono da Obra (EMP05...), foram reclamando à medida da execução da obra, sem que a Apelada tenha suprido os defeitos apontados, sem responder às contínuas interpelações da Apelante, continuando com o seu comportamento incumpridor.
117. A Apelante legitimamente perdeu a confiança na Apelada, perdeu o interesse na prestação desta na realização dos trabalhos contratados, optando por resolver o contrato.
118. É sabido que o credor só pode resolver o contrato quando a prestação, não tendo sido efectuada no tempo devido, já não é possível no contexto da obrigação, isto é, quando haja incumprimento definitivo. E tal acontece, no caso concreto da obrigação do empreiteiro de eliminar os defeitos existentes na obra ou de proceder a nova reconstrução: só depois de tal obrigação se mostrar definitivamente incumprida é que o dono da obra tem a faculdade de passar à fase da resolução (art. 1222.º). No entanto, há que distinguir no âmbito do incumprimento aquele que se traduz, normalmente por força de circunstâncias incontroláveis, numa impossibilidade total de cumprir (incumprimento naturalístico) e aquele que resulta da perda do interesse do credor na prestação, ou na persistência do não cumprimento após o decurso de um prazo razoável para tanto fixado (incumprimento normativo).
119. Sendo certo, ainda, que na espécie de incumprimento normativo se inclui a recusa, através de manifestação inequívoca, de cumprimento pelo devedor. Perante isto é evidente que a Apelada, por dezenas de vezes alertada para os defeitos existentes em obra, para os maus procedimentos inadequados, para a falta de zelo e de cuidado, incorreu em incumprimento definitivo da sua obrigação, justificando, dessa forma, a resolução do contrato de empreitada pela Apelante.
120. Havendo, por isso, que considerar válida e eficaz a resolução do contrato de empreitada declarada pela Apelante à Apelada.
121. Como tal, resolvido o contrato com justa causa, o dono da obra fica exonerado da obrigação de pagar o preço e, se já o tinha pago, pode exigir a sua restituição por inteiro (art. 289.º).
Consequentemente, nada teria a Apelante que pagar à Apelada.
122. Em contrapartida, por força do disposto no artigo 1223.º, a resolução do contrato não exclui o direito de a Apelante ser indemnizada nos termos gerais, o que significa que a Apelante podem cumular um pedido de indemnização pelos danos sofridos em consequência dessa resolução (artigo 801.º, nº 1). Isto é, havendo resolução do contrato por incumprimento, a indemnização mede-se pelo dano contratual negativo, tendente a colocar o dono da obra na situação em que estaria se não tivesse celebrado o negócio, devendo ser calculada de acordo com as regras gerais da obrigação de indemnização (arts. 562.º e ss.). E tal indemnização há-de apenas dizer respeito "a prejuízos outros que não sejam os derivados da eliminação de defeitos da obra ou de redução do preço" (Ac. STJ de 29/09/93, no Proc. 82586 da 2ª secção (relator Mário Cancela).
123. Com efeito,"(…) o artigo 1223.º, ao declarar que o exercício dos direitos conferidos nos artigos precedentes, entre os quais figuram os de obter a eliminação dos defeitos da obra e a redução do preço, não exclui o de ser indemnizado nos termos gerais, mostra que este último pode ser accionado conjuntamente com qualquer dos outros e, sendo assim, sob pena de a lei consentir um duplo ressarcimento pelo mesmo facto, aquela indemnização tem de respeitar a outros prejuízos que não sejam compensados com a simples eliminação dos defeitos ou com a simples redução do preço da empreitada” (Ac. STJ de 13/07/76, in BMJ nº 259, pag. 212 (relator Ferreira da Costa).
124. Sempre se diga, em todo o caso, que "parece que a orientação de conceber o direito de indemnização como um direito alternativo dos de resolução ou de redução do preço não é aceitável, pois, não obstante a resolução ou redução do preço, pode haver danos do comitente que com elas não são eliminados e susceptíveis de ser reparados por meio de indemnização. Nem a resolução, nem a redução do preço, eliminam todos os danos do comitente. Basta pensar no tempo que podem exigir a eliminação do defeito ou a nova construção e na necessidade em que esse facto pode colocar o dono da obra de realizar despesas com que razoavelmente não contava" (Vaz Serra, "Empreitada", in BMJ nº 146, citado por Pires de Lima e Antunes Varela, no "Código Civil Anotado", vol.
II, 3ª edição, Coimbra, 1986, p. 823).
125. O que sucedeu no presente caso.
126. O preço acordado para a empreitada foi de € 405.000,00 [não acresce IVA, porquanto nos termos da lei se trata de operação com autoliquidação de IVA]. Desde a data de início de execução da empreitada –7 de Agosto de 2020 –e até à data em que a Apelante operou a resolução do contrato – 5 de Novembro de 2020 – a Apelante pagou à Apelada a quantia global de € 158.009,33, consubstanciada nas facturas por esta emitidas e juntas com a contestação sob os docs. nºs 65 a 68.
127. Mercê da resolução operada, a Apelante teve de contratar terceiro – a empresa EMP04... – a fim de obter a conclusão da obra, bem como proceder à reparação das anomalias dos trabalhos que a Apelada executou. Para tanto, pagou ao subempreiteiro EMP04... a quantia global de € 300.000,00, consubstanciada nas facturas juntas sob os docs. nºs 69 a 74, a saber: ...-160, no valor de € 100.000,00; a ...-165, no valor de € 50.000,00; a ...-166, no valor de € 75.000,00; a ...-10, no valor de € 37.500,00, a ...- 59, no valor de € 10.000,00, e a ...-78, no valor de € 27.500,00.
128. Assim, “tem assim sentido que, em tais casos, a responsabilidade do empreiteiro se deva cifrar no quantitativo necessário à realização cabal da obra, no montante que exceder o preço estipulado por aquele para a sua integral realização, o que equivale à satisfação do interesse contratual positivo, não obstante o fenómeno resolutivo verificado” (Acórdão do Tribunal da relação do Porto de 28.01.2008, in www.dgsi.pt, respeitante ao processo nº 0534807 e tendo como relator Ataíde das Neves).
129. Atento o alegado supra, a diferença entre o que a Apelada pagou à Apelante (€ 158.009,33) e o preço global que acordou com esta para a realização da subempreitada (€ 405.000,00) cifra-se em € 246.990,67. Ora, tendo em conta o preço que a se viu obrigada a pagar ao subempreiteiro que finalizou os trabalhos (€ 300.000,00), facilmente se conclui que para concluir a empreitada teve a Apelante de suportar um acréscimo de custo de € 53.009,33, prejuízo este que não sofreria caso a Apelada tivesse cumprido o contrato.
130. Contudo, sofreu, ainda, outros prejuízos decorrentes do incumprimento, e da consequente resolução contratual operada, provados quer através de documentos, quer através de depoimentos das testemunhas da Apelante, devidamente transcritos na Motivação das presentes Alegações, que impõem que o Facto 53 “Não Provado” passe a constar dos “Factos Provados”, cujo ressarcimento é legitimo reclamar:
a. foi obrigada a adquirir nova parafusaria, pelo preço de € 837,63 – vide factura de aquisição junta com a contestação sob o n.º 75, porquanto a Apelada, revelando a habitual má organização, não mantinha a parafusaria devidamente acondicionada, estando espalhada / enterrada no terrenos;
b. foi obrigada a adquirir, pelo preço de € 27.133,57 (€ 15.817,80 + € 11.315,77), componentes de reposição de componentes de mesas / estruturas danificada pela Apelada – vide facturas de aquisição juntas com a contestação sob os nºs 76 e 77;
c. foi obrigada a pagar ao subempreiteiro responsável pela electricidade a quantia de € 23.000,00 – vide as 3 facturas juntas com a contestação sob os nºs 78 a 80 – porquanto este foi obrigado a efectuar trabalho em horários excepcionais, incluindo fins de semana, de forma a acompanhar o trabalho que a EMP04... realizou e com o ritmo que teve de ser imprimido para respeitar o ultimo prazo concedido excepcionalmente pelo dono da obra, tendo em conta os atrasos de que a Apelada é responsável;
d. A R foi obrigada a suportar custos com o seu quadro de pessoal de apoio à execução da empreitada, incluindo ainda o pessoal do estaleiro e segurança, atenta a necessidade de estender o prazo para termino da empreitada e o ritmo com que tal teria de ser desenvolvido, admitindo a Apelada que a liquidação de tal montante deva ser relegado para execução de sentença, porquanto, admite, não logrou provar-se o exato montante despendido.
131. Deve, por isso, ser a Apelada condenada a pagar à Apelante, a título de indemnização pelos danos patrimoniais sofridos, o montante de 103.971,20 €; quantia à qual acresce o montante indemnizatório a que se refere a alínea supra d), cuja liquidação deve ser relegada para execução de sentença.
NESTES TERMOS,
E nos melhores de Direito que Vossas Excelências certa e doutamente suprirão,
Deve a Sentença recorrida ser revogada e, em sua substituição, ser absolvida a Apelante de todos os pedidos que contra si foram formulados e, em particular, naquele em que foi condenada pelo Tribunal “a quo”, bem como ser a Apelada condenada no pedido reconvencional que contra si foi formulado pela Apelante e, assim:
–Deve ser alterada a matéria dada como provada nos termos supra expostos:
i) alterando a redacção a dar aos factos Provados nos pontos S), T), Z) e QQ);
ii) considerar não provados os factos que constam como provados em U) e BB);
iii) Considerar provados os factos que constam como não provados em 4), 5), 43), 49), 50), 55), 56), 59) e 53);
iv) aditar uma nova alínea RRR aos factos provados e nos seguintes termos: “A existência de valas abertas em obra não impedia a regular execução dos trabalhos e o seu término na data acordada (07.11.2020)”;
v) serem declaradas as contradições insanáveis, designadamente entre a matéria de facto dada como provada no ponto T) e a matéria de facto dada como não provada nos pontos 14 e 17; bem como entre a matéria de facto dada como não provada nos pontos 4. e 5. e a matéria de facto dada como provada nos pontos TT) a KKK), tudo nos termos já supra expostos e fundamentados;
–Deve ser reconhecida a total falta de alegação, concretização e prova das obras a que se reportam as facturas n.º ...3 e ...4, em cujo pagamento foi a aqui Apelante condenada, com as consequências que daí advêm;
–Deve ser julgada lícita a resolução operada pela Apelante;
–Deve a Apelada ser condenada a pagar à Apelante, a título de indemnização pelos danos patrimoniais sofridos, o montante de 103.971,20 €; quantia à qual acresce o montante indemnizatório a que se refere a alínea supra d), cuja liquidação deve ser relegada para execução de sentença.
A recorrida contra-alegou, oferecendo as seguintes conclusões:
1ª- Surgem as presentes contra-alegações na sequência do recurso interposto pela Apelante que pretende a revogação da douta sentença que julgou a ação parcialmente procedente, declarou ilegítima a resolução contratual operada e absolveu a Apelada do pedido reconvencional formulado.
2ª- Com a interposição do presente recurso pretende a Apelante a improcedência da acção judicial contra si instaurada, tendo impugnado a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo no que respeita ao facto de este ter considerado não ter aquela logrado provar que a impossibilidade de entregar a obra no prazo acordado apenas à Apelada era imputável e incorrido em erro de julgamento por incorrecta aplicação dos artigos 1221º a 1223º do CC, sustentando que (i) a necessidade de refazer furos com maior profundidade adveio da má execução dos trabalhos por parte da Apelada, (ii) as valas abertas em obra não impediam a normal execução dos trabalhos e (iii) as condições meteorológicas não tiveram expressão suficiente para originar o atraso da obra, alegando que devem tais factos ser dados como provados.
3ª- Por seu turno, entende a Apelada que resultam inequivocamente provadas circunstâncias para as quais não contribuiu e que justificam a impossibilidade de cumprimento do prazo contratual, defendendo que bem andou o Tribunal a quo ao apreciar a prova produzida como apreciou, valorando-a de acordo com o princípio da mediação e em conjunto com a documentação junta aos autos, perfilhando igualmente a posição do Tribunal a quo quanto à declaração da resolução contratual operada como ilícita, uma vez que o credor, para converter a mora em incumprimento definitivo, tem de interpelar o devedor, intimando-o a cumprir a prestação, dentro de prazo razoável, fixado de acordo com as circunstâncias concretas do contrato, com a advertência, muito clara, de que a falta da prestação, no prazo estabelecido, o fará incorrer em incumprimento definitivo da obrigação.
4ª- Ou seja, a mora transforma-se em incumprimento definitivo se o devedor não cumpre no prazo suplementar e peremptório que o credor razoavelmente lhe concede, operando a interpelação admonitória que visa conceder ao devedor uma derradeira possibilidade de manter o contrato, sendo que no caso em análise não foi conferido qualquer prazo razoável, não foi feita a necessária advertência para o incumprimento definitivo e, muito menos, se teve em conta as circunstâncias concretas do contrato.
5ª- Perfilha a Apelante a tese de que a existência de valas abertas em toda a obra não prejudicava a normal execução dos trabalhos, qualificando de falsa questão as reclamações da Apelada quanto a essa matéria, designadamente no que respeita à constante deslocação de equipas para outras frentes de obra e à sua repercussão no regular desenvolvimento dos trabalhos, pretendendo fazer constar do Ponto S) dado como provado que “a Autora informou a Ré da existência de valas abertas em obra, tendo a R. esclarecido a Autora de aquelas não impediam a prossecução dos trabalhos.”
6ª- Independentemente de não ser possível retirar a alteração pretendida da prova transcrita, o que está verdadeiramente em causa é a Apelada ter constatado, no dia ../../...., a existência de valas abertas em toda a obra e ter informado que as valas existentes impediam a normal e desejável execução/prossecução dos trabalhos, não se pondo em causa a existência de valas ou mesmo a sua normalidade.
7ª- Sendo que o que está em causa é o elevado número de valas existentes, bem como a sua extensão, e a sua inevitável repercussão no desenvolvimento dos trabalhos, tendo em conta quão diferente é a execução de um trabalho em contínuo da execução de um trabalho em que é necessário contornar os obstáculos por as frentes de obra estarem inacessíveis em grande escala e a falta de planificação quanto ao fecho das mesmas, resultando a manutenção do Ponto S) dos depoimentos das testemunhas AA (Diligência _688-21.9T8BRG_2023-09-21_09-53-32), EE (Diligência _688-21.9T8BRG_2023-09-21_15-25-21), FF e GG .
8ª- Merece igualmente reparo da Apelante o teor do Ponto T) dado como provado pretendendo dele retirar a menção que a existência de valas abertas à data da resolução contratual tornava frentes de obra da Apelada inacessíveis, o que é claramente contraditado pela prova documental junta, designadamente pela troca de e-mails entre o Director de Obra da Apelante – HH – e o Director de Obra da Apelada – AA – de 26 e 27 de Outubro de 2020, em que o primeiro indica ao segundo, que “De acordo com a reunião de hoje, ficou combinado que o topógrafo poderia vir na terça-feira, dia 03.11.2020, e a perfuradora na quarta-feira, dia 04.11.2020. Ficou estipulado o plano de abertura e fecho de valas para que possam ter andamento de frentes de trabalho.”
9ª- Conclui-se, pois, que apenas em ../../...., se estipulou o plano de abertura e fecho de valas, que daí dependia o andamento das frentes de trabalho e que no dia 04 de Novembro ainda se encontravam frentes inacessíveis, pelo que nada haverá a alterar no ponto T) do elenco dos factos provados, não existindo qualquer contradição com os pontos 14 e 17 porquanto o que está em causa é a existência de frentes inacessíveis à data da resolução do contrato.
10ª- A pretensão de alteração dos pontos “Y” e “Z” dos factos provados de forma a que neste último passe a constar que as alterações do Manual foram alargadas em prol da Apelada e apenas para facilitar o trabalho desta, atenta a dificuldade que revelava na colocação de estacas na verticalidade, não deverá proceder tendo em conta que esta é um prestador de serviços de montagem, não efectuando serviços de engenharia, dizendo-nos as regras de experiência comum que os estudos de engenharia não se adaptam a más execuções de subempreiteiros, fazendo-se tantas alterações quantas as dificuldades sentidas e as reclamações efectuadas, sem cuidar de saber se tais reclamações eram fundadas.
11ª- A verdade é que o Manual não teve em conta a orografia do terreno não sendo indiferente a construção em terreno plano, ou em terreno com uma inclinação de, pelo menos, 12%, como é confirmado pela testemunha EE, ouvida na sessão de julgamento de 21 de Setembro de 2023, com início às 15h25 e fim às 16h26 (Gravação Citius Diligência _688-21.9T8BRG_2023-17_09 – 21_15 25- 21).
12ª- A alteração do ponto “QQ” de modo a nele fazer constar que a Apelante impediu a medição dos trabalhos porquanto a Autora já deveria ter em sua posse os registos do que executou, por um lado, e, por outro lado, fez-se acompanhar de uma empresa terceira sem ter cumprido com os requisitos necessários para que uma empresa terceira pudesse entrar em obra, não deve merecer a sindicância pretendida porquanto a Apelada havia informado a Apelante da sua intenção de proceder a tal medição, foi esta convidada para acompanhar essa medição e até fez saber, através do seu encarregado geral, que estava a colher as necessárias autorizações para o efeito, sabendo quem iria acompanhar a Apelada e recusou a entrada constatando-se que já estava outra empresa em obra a realizar os trabalhos da incumbência da Apelada, conforme atestado pela auto de vistoria junto aos autos.
13ª- Entende a Apelante que o ponto “U” que dá como provado que a existência de valas implicava a inacessibilidade de frentes de obra inacessíveis “foi reportada pela Autora à Ré, e impossibilitou a execução da obra de forma contínua, e sem obstáculos, já que obrigou a Autora a movimentar, em várias ocasiões, para diferentes frentes de trabalho, todos os recursos humanos e equipamentos alocados.”, deverá ser dado como não provado o que é manifestamente contrariado pela vasta documentação junta aos autos e pelos depoimentos das testemunhas, mormente os que não têm qualquer vínculo contratual com as partes em litígio, como sejam GG, ouvida na sessão de julgamento de 17 de Outubro de 2023, com início às 9h53 e fim às 10h17 (Gravação Citius Diligência _688-21.9T8BRG_2023-17_09 – 53-54) e FF, ouvida na sessão de julgamento de 21 de Setembro de 2023, com início às 169h36 e fim às 16h53 (Gravação Citius Diligência _688-21.9T8BRG_2023-09-21_16–36-10).
14ª- Efectivamente GG confirma que que as valas impediam a Apelada de aceder às frentes de obra e FF refere que teve vários dias de paragem por não poder passar.
15ª- Igualmente o ponto “BB” dos factos provados deve manter-se porquanto a impossibilidade de retirada de tripés por efeito das chuvas é confirmado pelo próprio Director de Qualidade da Apelante que, por e-mail de 21 de Outubro, enviado às 10h23, afirma: (…) “Informo que hoje não há mesas validadas para a betonagem, pois devido a ação da chuva de ontem, todas as mesas tem pilares comprometidos, (estão cheios de terra).”
16ª- Pretende a Apelante que seja dado como não provado que que os trabalhos de perfuração a que se referem o auto de medição nº ... foram incorrectamente executados pelo que tiveram de ser refeitos por si e a expensas suas, não lhe assistindo qualquer razão, já que os trabalhos de perfuração em toda a obra foram realizados pela mesma empresa – a EMP07... -, inicialmente contratada pela Apelada, e posteriormente pela empresa que a substituiu, facto confirmado pela testemunha FF, gerente da empresa, o que nos levaria à conclusão que tais trabalhos teriam sido feitos de forma incorrecta quando trabalhou para a Apelada, mas executados na perfeição quando trabalhou para a empresa que substituiu a Apelada na conclusão da obra!!!
17ª- Da mesma forma nunca poderia o ponto 5 dar-se por provado por manifestamente em contradição com o que foi dito pelo próprio director de obra da Apelante, HH, que os trabalhos realizados pela Apelada foram rodos validados, ou seja, os trabalhos alegadamente mal executados pela Apelada terão sido por ela corrigidos, uma vez que foram todos validados.
18ª- Já quanto ponto “43” dado como não provado, não poderia ser outra a decisão sobre o mesmo já que não resulta dos depoimentos transcritos, nem de qualquer depoimento prestado em audiência que a Apelante tivesse que contratar 18 estudantes, que afectasse alguns deles ao serviço de limpeza da obra e que tenha suportado os custos dessa intervenção, referindo, inclusivamente a testemunha EE que não sabe o que estavam aquelas pessoas a fazer em obra e a própria testemunha da Apelante HH refere apenas que em dada altura os estagiários terão andado a fazer recolha de lixo, não especificando em que altura ou circunstâncias.
19ª- Entende igualmente a Apelante que deveriam ser dados como provados os pontos 49, 50, 55, 56 e 59, referentes às relações presentes e futuras com o dono de obra tentando demonstrar que as mesmas estariam comprometidas face aos atrasos, na sua perspectiva, imputáveis unicamente à Apelada, seleccionando apenas depoimentos de funcionários da Apelante, com responsabilidades na empresa e na obra, ainda que tenha sido a primeira obra, em ambos os casos, que realizaram e não juntando quaisquer documentos que demonstre que o dono de obra conhecesse os problemas criados pela própria Apelante, como seja, a inacessibilidade de frentes de obra e as dificuldades com que a Apelada se deparava para progredir, pelo que tal pretensão não será de atender.
20ª- E quanto aos alegados prejuízos elencados no ponto "53" como não provados, não poderia ser outra a decisão a proferir porquanto as facturas referentes aos painéis fotovoltaicos estão datadas respectivamente de 26 de Janeiro, 01 de Fevereiro e 22 de Abril de 2021 quando a obra estaria terminada a 31 de Dezembro de 2020, nelas constando a menção que os serviços foram colocados à disposição do adquirente naquelas datas quando a Apelada saiu de obra no dia 5 de Novembro, situação que, aliás, a testemunha HH que validou as facturas para pagamento não soube explicar.
21ª- Do mesmo modo não pode proceder o alegado pela Apelante no que respeita às demais facturas cujo valor reclama já que a prova produzida não o permite, desde logo porque numa obra com cerca de 60/70 trabalhadores pertencentes a distintas empresas não esclarece a Apelante como pode determinar que tenham disso os trabalhadores da Apelada a danificar os painéis a ter ocorrido tal danificação, e igualmente porque não existe qualquer documento no processo que ateste o pagamento por parte da Apelante ao dono de obra da quantia de € 11.176,00.
22ª- E por último, no que respeita à parafusaria e demais componentes saliente-se que a Apelada já havia comunicado à Apelante que tinha ocorrido retirada de parafusos do armazém sem o seu conhecimento, pelo que não assumia a responsabilidade pela sua falta.
23ª- Por último quanto à pretensão de incluir um novo ponto no elenco dos factos provados com o seguinte teor: RRR) A existência de valas abertas não impedia a regular execução dos trabalhos, remete-se para os depoimentos das testemunhas GG e FF, ambos inequívocos quanto ao impacto de valas abertas na execução dos trabalhos e, sobretudo no caso em apreço, do seu elevado número e extensão, recordando-se que tais testemunhas não fazem parte de qualquer uma das partes em litígio, ao invés, as empresas das quais são gerentes trabalharam para ambas e na mesma obra, iniciando os trabalhos como subempreiteiros da Apelada e prosseguindo-os como subempreiteiro da EMP04..., empresa que entrou em obra para substituir aquela.
24ª- Tais depoimentos foram prestados de forma coerente, espontânea e credível não merecendo qualquer censura e foram, sobretudo, claros na forma como explicitaram os atrasos provocados pela existência de valas abertas na regular execução dos trabalhos.
25ª- Discorda a Apelante da sua condenação no pagamento das facturas reclamadas e juntas aos autos sob os nºs ...9 e ...0, no valor respectivamente de € 2.774,92 e € 107.289,16 alegando não ter sido feita prova da realização dos trabalhos contantes dos autos de medição nº 2 e 3, reportando-se o auto de medição nº ... a trabalhos a mais realizados pela ré e o auto de medição nº 3 a trabalhos realizados no período de 26 de Setembro a 25 de Outubro.
26ª- Esquece, porém, a Apelante que, como bem explana a sentença, aceita e admite que o auto de medição nº ... se refere a trabalhos de perfuração efectivamente executados pela Apelada, constatando-se que os mesmos foram autorizados.
27ª- Por outro lado, é inequívoco que a Apelada se manteve em obra até à resolução do contrato, ou seja, até 4 de Novembro, e que a na oferta económica aprovada pela Apelante, nas condições financeiras, consta que o método de facturação se processa através de autos mensais, a emitir ao dia 25 de cada mês, procedendo a Apelada em consonância com o previsto na proposta à emissão do auto de medição nº 3, correspondente ao mês em causa, não contestando a Apelante a realização dos trabalhos nele constantes, vindo apenas após a resolução do contrato, a alegar defeitos de execução que iria imputar à Apelada, o que, contudo, não fez.
28ª- A Apelante não identificou os trabalhos mal executados, não liquidou os prejuízos nem efectuou qualquer compensação; simplesmente não pagou, cabendo-lhe fazer prova dos danos que supostamente a Apelada lhe causou e verdadeiramente apurar as quantidades e os valores de cada um dos concretos prejuízos alegados, o que não fez, ou seja, a Apelante não põe em causa a execução dos trabalhos, sustentando antes que todos os trabalhos tiveram de ser corrigidos, a expensas suas.
29ª- Como bem diz a sentença recorrida “Competia à Ré identificar os trabalhos que efectivamente foram mal executados, quer o concreto trabalho em causa quer as quantidades, o que não sucedeu, fazendo aquela alegação genérica e não comprovada (não esquecendo que foram emitidos anteriormente autos de medição aceites pela Ré e as facturas respectivas, que foram pagas, numa altura em que já eram apontadas algumas incorrecções à Autora na realização da obra, não sendo verosímil que, de um momento para o outro, todos os trabalhos fossem inaproveitáveis)”.
30ª- Esgrima a Apelante uma série de argumentos que visam justificar a deficiente execução dos trabalhos por parte da Apelada pretendendo demonstrar que esta se manteve indiferente às diversas comunicações que lhe eram dirigidas, que não tinha qualquer preocupação em sanar os alegados incumprimentos, que a necessidade de refazer furos se deveu a uma mera incapacidade técnica, que as valas não impediam a normal execução dos trabalhos e que as condições climatéricas não determinaram a suspensão dos trabalhos.
31ª- Ainda que se admita não ter a ver directamente com os factos aqui controvertidos não é despiciendo relembrar que a experiência da Apelada na montagem de parques fotovoltaicos é vasta (recorde-se que monta parques de 180 megas enquanto o que aqui está em discussão é de 11 megas) enquanto a da Apelante, à data, era praticamente inexistente.
32ª- As obrigações da Apelada na obra em causa eram proceder à descarga dos equipamentos (toda a estrutura metálica), proceder à localização exacta, mediante implantação topográfica, do local onde as estacas/perfis metálicos deveriam ser instalados, execução de pré-furo de diâmetro 127mm a 1 metro de profundidade, instalação das estacas/perfis metálicos e preencher com betão por forma a poder instalar a estrutura metálica superior, sendo que, na parte superior da estrutura metálica teria de instalar “mesas”, onde seriam suportados os painéis solares, prevendo-se a data do termo dos trabalhos para 7.11.2020.
33ª- Logo em 9 de Setembro a Apelada viu-se obrigada a comunicar à Apelante que a deficiente execução das valas não permitia os trabalhos de perfuração e colocação de estacas, no dia 16 de Setembro é pedida uma solução técnica para que os trabalhos pudessem prosseguir com normalidade uma vez que seria necessário voltar a perfurar 30 cm em todos os trabalhos realizados até essa data e em 21 de Outubro ocorreu a suspensão obrigatória dos trabalhos na obra por razões relacionadas com as condições climatéricas que impediam, designadamente, a validação de mesas para betonagem e a impossibilidade de retirar os tripés utilizados na betonagem, suspensão que se prolongou por mais de 48 horas.
34ª- Face aos atrasos descritos, as partes realizaram reuniões com vista a encontrarem soluções que viabilizassem a conclusão dos trabalhos em data próxima à inicialmente programada, manifestando a Apelada a sua total disponibilidade para alocar à obra os recursos humanos e técnicos que permitissem avançar o mais rápido possível de modo a chegar ao objectivo da data de fim do projecto, o que a Apelante nunca aceitou.
35ª- É verdade que a Apelada, lamentavelmente, deixou vários e-mails da Apelante sem resposta, vários deles do mesmo dia e referentes ao mesmo assunto, mas apenas o fez porque estava todos os dias em obra, sempre que ocorriam problemas eram transmitidos aos funcionários da Apelante que aí igualmente se encontravam e, em conjunto, tentavam arranjar uma solução.
36ª- Concretamente no dia 7 de Outubro, relativamente ao corte de pilares sem autorização, a Apelada recebe 3 e-mails sobre o mesmo assunto, ou seja, quase sem lhe dar tempo de averiguar o que realmente se tinha passado e tomar as providências adequadas se se verificasse, como efectivamente se verificou, que tal transgressão tinha ocorrido.
37ª- Independentemente de a situação não dever ter ocorrido, assumindo a Apelada que ia contra os procedimentos impostos e, por isso, dispensou imediatamente o trabalhador que havia prevaricado, não pode deixar de referir que a gravidade imprimida não tem a dimensão pretendida pela Apelante já que se verificou o corte não autorizado de 3 pilares num universo de 3000/4000 pilares colocados.
38ª- Esquece a Apelante que igualmente obstaculizou a celeridade que a Apelada pretendia dar aos trabalhos omitindo a proposta desta para reforço de pessoal, recursos e horas de trabalho, para validação das mesas no próprio dia e que chegou a propor um técnico de validação, a expensas suas, para aumentar a rapidez do processo, o que foi recusado!
39ª- Esquece igualmente que se comprometeu, em reunião de obra, a “libertar as frentes de trabalho necessárias por forma a não comprometer o andamento dos trabalhos”, o que nunca ocorreu, tal como se compromete, a solicitação da Apelada, a enviar um cronograma que preveja ter todas as valas fechadas, o que só veio a fazer no final do mês, concretamente em 28 de Outubro, onde indicava que no dia 5 de Novembro 100% das valas estariam fechadas.
40ª- E esquece ainda que nos dias 20 e 21 de Outubro a Apelada foi confrontada com a impossibilidade de retirada dos tripés e paragem dos trabalhos de betonagem das mesas devido às chuvas e à necessidade de análise por parte da engenharia civil, já que, apenas após a verificação prévia dos furos por parte dos serviços de Qualidade da Apelante, poderia prosseguir o seu trabalho.
41ª- Por fim, em relação aos trabalhos de perfuração e à tentativa de imputar incapacidade técnica à Apelada recorde-se que o presente contrato de subempreitada teve por base a resposta da Apelada ao convite que lhe foi formulado pela Apelante, em 6 de Agosto de 2020, para executar a actividade de montagem mecânica na Central Solar Fotovoltaica 11 MW, sita em ..., ....
42ª- Na sequência de tal convite, e respeitando as orientações nele definidas, a Apelada apresentou uma oferta técnico-económica, em regime” chave-na-mão” para a execução da obra, ficando, em tal oferta, definidos os trabalhos a serem por si executados, aí constando expressamente que à Apelada caberia executar os trabalhos de perfuração com especificação técnica definida pelos documentos enviados pela Apelante e que, no caso, eram execução de pré-furo de diâmetro 127mm a 1 metro de profundidade.
43ª- A Apelada não executou os trabalhos de perfuração a 1 metro de profundidade porque assim o entendeu, mas sim porque a Apelante assim lho solicitou, sendo certo que no manual de instalação posteriormente entregue não é descabida tal medida uma vez que nele consta como profundidade mínima, sendo os trabalhos iniciados à profundidade que lhe tinha sido indicada pela Apelante, que constava na oferta técnica e não desrespeitando qualquer imposição do manual.
44ª- Vindo a constatar-se que a medida que estava a ser executada não cumpria com a orografia do terreno e teria de ser alterada, a Apelada apresentou opções alternativas, sendo que apenas foi eleita pela Apelante a de executar a perfuração a 1,30m depois de consultar o projectista e obter a necessária autorização, parecendo a Apelante esquecer que a nova medida perfuração resulta de um acordo entre as partes, como amplamente reconhecido por ambas.
45ª- Em suma, entre Apelante e Apelada foi celebrado um contrato de subempreitada, tendo aquela, no dia 5 de Novembro de 2020, procedido à resolução do contrato com fundamento em atrasos em obra notórios, que a obra jamais estaria concluída na data prevista (7 de Novembro), assacando culpa exclusivamente imputável à Apelada, sustentando, igualmente, para fundamentar a justa causa de resolução, a perda de interesse na prestação, elencando defeitos na execução.
46ª- O direito do credor a resolver o contrato apenas é possível com o incumprimento definito e não com a simples mora e para que haja lugar ao incumprimento definitivo do contrato será necessário cumulativamente que exista mora (decurso do prazo ou interpelação para cumprir a acordo) e que esta se transforme em incumprimento definitivo mediante perda do interesse do credor apreciada objectivamente ou decurso de um prazo adicional razoável fixado pelo credor.
47ª- O credor, para converter a mora em incumprimento definitivo, tem de interpelar o devedor, intimando-o a cumprir a prestação, dentro de prazo razoável, fixado de acordo com as circunstâncias concretas do contrato a celebrar, com a advertência, muito clara, de que a falta da prestação, no prazo estabelecido, o fará incorrer em incumprimento definitivo da obrigação.
48ª- A mora transforma-se em incumprimento definitivo se o devedor não cumpre no prazo suplementar e peremptório que o credor razoavelmente lhe concede, tratando-se da “chamada interpelação admonitória ou interpelação cominatória que visa conceder ao devedor uma derradeira possibilidade de manter o contrato e tem de conferir uma dilação razoável, em vista dessa finalidade e comunicada em termos de deixar transparecer a intenção do credor”.
49ª- Nos termos dos artigos 1221º e 122º do Código Civil, pode o empreiteiro exigir a reparação dos vícios ao subempreiteiro, a realização de uma obra nova, tal não sendo possível ou o subempreiteiro recusar, poderá obter a redução do preço ou a resolução do contrato, sendo que o exercício de cada um destes direitos não pode fazer-se de forma aleatória ou discricionária, mas de modo sequencial.
50ª- No caso concreto, o facto de a Apelada não ter ainda executado a obra contratada, na data em que a Apelante resolveu o contrato – 5 de Novembro -, não permite concluir que aquela se encontrasse numa situação de mora, dado que o prazo a que se havia comprometido era dia 7 de Novembro, sendo que a Apelante não cumpriu com a interpelação admonitória exigida por lei, para além de que contribuiu decisivamente para o atraso verificado na execução dos trabalhos, nomeadamente, com a manutenção de valas abertas que impediam a sua regular prossecução.
51ª- Face à extemporaneidade da declaração de resolução do contrato (prévia ao termo do prazo para conclusão dos trabalhos e quando a Apelada ainda se encontrava em obra) tem de dar-se por inequívoco que não só não existe incumprimento definitivo, como nem sequer aquela se encontrava em mora, pelo que resolvendo a Apelante o contrato de subempreitada quando esse direito não lhe assistia, não pode deixar de qualificar-se essa resolução como ilícita, não tendo direito a qualquer indemnização.
II
As conclusões das alegações de recurso, conforme o disposto nos artigos 635º,3 e 639º,1,3 do Código de Processo Civil, delimitam os poderes de cognição deste Tribunal, sem esquecer as questões que sejam de conhecimento oficioso. Assim, e, considerando as referidas conclusões, as questões a decidir consistem em saber se:
a) Ocorreu erro no julgamento da matéria de facto
b) Independentemente do referido em a), se ocorreu erro na aplicação do Direito aos factos, quanto à resolução do contrato e quanto à condenação no pagamento dos valores facturados
III
A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos:
A. A Autora é uma sociedade comercial, constituída em 2019, que tem por objecto, entre outros, a actividade de realização, instalação, montagem, reparação, restauração, comercialização e conservação de todo o tipo de instalações industriais, mecânicas e eléctricas.
B. A Ré é uma sociedade comercial que se dedica, entre outras, à actividade de produção e comercialização de energia e à instalação e reparação eléctrica em edifícios ou obras de construção.
C. Respondendo ao convite que lhe foi formulado pela Ré, a Autora, em 6 de Agosto de 2020, apresentou uma oferta técnico-económica, em regime “chave-na-mão”, para execução da actividade de montagem mecânica na Central Solar Fotovoltaica 11 MW, sita em ..., ....
D. A Autora, nos termos do convite que lhe foi endereçado, tomaria a seu cargo a execução e montagem de estrutura e painéis solares fotovoltaicos segundo os manuais que lhe seriam fornecidos para o efeito.
E. Na oferta apresentada ficaram definidos os trabalhos a executar pela Autora[1], de entre os quais se destacam:
-o fornecimento de contentores escritório, cantina e vestuários (se necessários) e WC químicos com limpeza semanal incluída;
-o fornecimento de um contentor ferramenteiro para armazenamento de ferramentas;
-o fornecimento de electricidade e água na zona de estaleiro e frente de obra;
-a descarga de estrutura;
-a descarga de módulos;
-a execução dos trabalhos de topografia;
-a execução dos trabalhos de perfuração com especificação técnica definida;
-o fornecimento de betão C20/25 S3 D22 CL0,2 XC2, incluído execução de provetes e documentação de qualidade;
-o vertido de betão nos prefuros para posterior instalação das estacas;
-a montagem de estrutura metálica do tipo fixa;
-a montagem de módulos fotovoltaicos de acordo com solução técnica passada pelo fornecedor;
-o comissionamento da montagem mecânica mediante entregas de Plano de Qualidade emanado do fornecedor da estrutura;
-a limpeza de materiais sobrantes, incluindo separação/segregação e enchimento.
F. Na referida oferta especifica-se igualmente os trabalhos excluídos do contrato a celebrar:
a) Qualquer tipo de obra civil para adequação do terreno às condições de instalação da estrutura;
b) Qualquer tipo de serviço de segurança ou vigilância seja em horário laboral, nocturno, fins de semana ou feriados;
c) Fornecimento de estrutura e respectivo material de fixação;
d) Fornecimento de módulos fotovoltaicos e respectivo material de fixação;
e) Fornecimento de contentores de resíduos e respectivo transporte a ponto autorizado;
f) Qualquer tipo de ligação eléctrica;
g) Corte e mecanizado de estacas;
h) Execução de provas de pull-out a estacas instaladas;
i) Fornecimento de etiquetas de identificação de qualquer tipo;
j) Identificação das filas de seguidores;
k) Limpeza de estrutura;
l) Limpeza de módulos fotovoltaicos;
m) Leitura de número de série dos módulos instalados.
G. Para a execução dos trabalhos nos termos descritos foi apresentado pela Autora o preço de €405.000,00 (IVA não incluído).
H. No mesmo documento consta o Calendário de Execução da obra, sendo o tempo previsto de 10 (dez) semanas, fixando-se o início dos trabalhos de topografia para 24/08/2020, o início dos trabalhos de perfuração para 31/08/2020 e o fim dos trabalhos para 7/11/2020.
I. A Autora não era responsável por qualquer tipo de solução de fundação, nem dava garantia do solo, sendo executada a solução de fundação indicada pela Ré ou pelo fabricante da estrutura.
J. A Ré deveria assegurar a existência de caminhos transitáveis em obra para camiões, máquinas e veículos.
K. A oferta técnico-económica apresentada pela Autora foi aceite pela Ré em 07 de Agosto de 2020, através da Requisição de Fornecedor .../469.
L. É entregue à Autora o Manual de Instalação da estrutura solar que determinava, de forma detalhada, a forma de actuação a seguir na execução dos trabalhos e que, segundo a Ré, deveria ser rigorosamente respeitado.
M. Consubstanciando-se as obrigações da Autora, resumidamente, nas seguintes tarefas: proceder à descarga dos equipamentos (toda a estrutura metálica), proceder à localização exacta, mediante implantação topográfica, do local onde as estacas/perfis metálicos deveriam ser instalados, execução de pré-furo de diâmetro 127mm a pelo menos 1 metro de profundidade, instalação das estacas/perfis metálicos e preencher com betão por forma a poder instalar a estrutura metálica superior.
N. Na parte superior da estrutura metálica a Autora teria de instalar “mesas”, onde seriam suportados os painéis solares.
O. Prevista que estava a montagem do estaleiro para ../../...., imediatamente seguida dos trabalhos de topografia, a Autora, tudo preparou para dar início à execução da obra.
P. Tendo sido convocada pela Ré para uma reunião em obra nessa mesma data, e à qual compareceu.
Q. A Oferta Técnica-Económica apresentada pela Autora para a subempreitada estabelece, expressamente e de forma destacada, na página 5, que “Todos os atrasos na execução da actividade mecânica, por causas alheias e não imputáveis à EMP01..., devem ser assumidos pelo Cliente” (i.e., a EMP02..., Lda.).
R. Mais se indicando (página 4, do Doc. 2) que “Devem existir caminhos transitáveis em obra para camiões, máquinas e veículos”.
S. Ora, desde o dia ../../...., data em que se realizou a reunião de apresentação e início dos trabalhos da Subempreitada (kickoff meeting), que a Autora constatou e informou a Ré da existência de valas abertas em toda a obra que impediam a normal e desejável execução/prossecução dos trabalhos.
T. Sendo que à data da comunicação de resolução contratual operada pela Ré, isto é, 5 de Novembro 2020, ainda se encontravam por fechar parte da rede de valas, o que tornava frentes de obra da Autora inacessíveis.
U. Tal situação foi reportada pela Autora à Ré, e impossibilitou a execução da obra de forma contínua, e sem obstáculos, já que obrigou a Autora a movimentar, em várias ocasiões, para diferentes frentes de trabalho, todos os recursos humanos e equipamentos alocados.
V. Ainda assim, em 28 de Agosto a Autora deu início aos trabalhos de topografia e em 31 de Agosto aos trabalhos de perfuração.
W. Sendo que logo em 9 de Setembro se viu obrigada a comunicar à Ré que a deficiente execução das valas não permitia os trabalhos de perfuração e colocação de estacas, o que provocava avanços e recuos na execução dos trabalhos.
X. A Autora informou a Ré da existência de valas na zona Sul e Este da obra que tinham sido indevidamente executadas, o que obrigou a que tivessem de ser reconstruídas pela própria Ré para que os trabalhos pudessem ser executados.
Y. No dia 1 de Outubro, o director de obra da Ré enviou à Autora o manual de obra modificado.
Z. Sendo que tais alterações respeitavam precisamente à adequação das tolerâncias constantes do Manual[2].
AA. A 19 de Outubro a Ré solicitou a ajuda da Autora para encontrar uma solução para as zonas da obra que precisavam de pilares de maior comprimento, prontificando-se esta a fazer os testes necessários e que vieram a permitir a validação de uma solução alternativa.
BB. Também nos dias 20 e 21 de Outubro se viu a Autora confrontada com a impossibilidade de retirada dos tripés e paragem dos trabalhos de betonagem das mesas devido às chuvas e à necessidade de análise por parte da engenharia civil, já que, apenas após a verificação prévia dos furos por parte dos serviços de qualidade da Ré, poderia prosseguir o seu trabalho.
CC. Sendo certo que a Ré apenas deu ordem de prossecução dos trabalhos quando para tal foi instada e sem que qualquer avaliação ou análise lhe tenha chegado.
DD. A 23 de Outubro, foi a Autora quem apresentou uma solução para retirar a terra que se havia acumulado nas perfurações durante o temporal ocorrido no dia 20 de Outubro, tendo procedido à revisão de todas as perfurações e, em simultâneo, mantendo os pedidos para validação pela Ré de mesas para betonar.
EE. Já em 23 de Outubro a Ré ordenou a paragem da montagem dos módulos até que se verificasse a fixação das mesas já montadas.
FF. Em ../../...., devido às chuvas ocorridas durante a semana, o estado do terreno estava tão degradado que havia dificuldades para chegar com os veículos à obra.
GG. A Autora aumentou o número de horas de trabalho e trabalhou nos sábados, e aumentou o número de trabalhadores em obra, para tentar compensar atrasos.
HH. A Ré liquidou à Autora todas as facturas dos trabalhos realizados até finais de Setembro, que foram devidamente certificados por ambas as partes, tal como previsto contratualmente.
II. Os autos de medição 2 e 3 não foram aceites e assinados pela Ré.
JJ. A Autora emitiu a factura n.º ...3, por referência ao auto de medição nº ..., “trabalhos a mais”, no valor de €2.774,92.
KK. A Autora emitiu a factura n.º ...4, por referência ao auto de medição n.º 3, no valor de €107.289,16, referente a trabalhos executados entre 26 de Setembro e 25 de Outubro de 2020.
LL. Em 5 de Novembro de 2020, a Ré enviou à Autora uma comunicação através da qual procedeu à resolução do contrato, começando por referir que do teor das últimas comunicações da A resultava o a intenção desta de manter o incumprimento – uma vez que recusou confirmar se a obra terminaria ou não no prazo acordado: dia 7.11. -, facto lesivo para os interesses da R enquanto empreiteiro, vinculado a um contrato que estabelece metas e prazos, e de igual forma para o dono da obra. Acrescenta “(…) Em boa verdade, e apesar das n/ insistidas interpelações no sentido de obter de V.Excias confirmação da data acordada para o termino da obra – o próximo dia 7 de Novembro, recusam V.Excias expressar essa confirmação, como se aquela n/ interpelação não tivesse existido. Pior, ameaçam com a suspensão dos trabalhos se não obtiverem um pagamento; pagamento esse que não podemos validar, não só porque o auto enferma de erros graves como também porque a nossa equipa de fiscalização nos comunicou que os atrasos em obra são notórios e que a obra jamais será terminada no dia 7 de Novembro, sendo de avizinhar atrasos na ordem de meses. Em resumo: incumpriram por culpa imputável unicamente a VExcias o contrato estabelecido, mormente no que concerne aos prazos, e vêm ora arrogar-se ao direito de suspender os trabalhos, agravando ainda mais a situação dos prazos, se não vos for efectuado um pagamento ao qual objectivamente não têm direito. Tanto basta, em boa verdade, para concluir que é v/ intenção manter o incumprimento, manifestando ausência de responsabilidade e preocupação pelos compromissos que assumimos junto do dono da obra. (…)”
MM. Aproveita ainda a Ré, na carta de resolução, para alegar a “perda de interesse” na prestação da Autora, impondo-se, de forma a gerir adequadamente o contrato de empreitada a que se comprometeu, resolver o contrato de empreitada, com justa causa.
NN. Elencando a motivação – incluindo quer os motivos sobreditos (incumprimento dos prazos e vontade de não sanar o incumprimento), quer ainda os que infra se relacionam. A saber:
1. A. EMP01... nunca teve mais de 40 pessoas em obra, quando no seu Histograma aquando do fecho da proposta comercial apresentava um pico de 60 pessoas;
2. Além de expressamente referido no manual de montagem, foram também diversas vezes alertados para o facto de não poderem fazer cortes nos pilares da estrutura sem a nossa aprovação. Contudo, foram apanhados em flagrante pelo nosso cliente vários funcionários da EMP01... a cortar os perfis. Após novos alertas, passado 3 dias, foi novamente detectado a fazerem o mesmo sem a nossa aprovação, tendo sido uma vez mais repreendidos. De resto, a EMP06... expulsou de obra o colaborador da EMP01... que o fez.
3. A EMP01... betonou pilares uma vez sem a nossa aprovação para o fazer, tendo sido alertado quer via verbal que via mail.
4. Foram alertados variadas vezes que apenas aprovaríamos mesas para betonar no dia anterior. No entanto a EMP01..., devido à sua notória desorganização, pressionava no próprio dia a aprovação de mesas para betonagem.
5. Apesar dos nossos alertas, por variadas vezes, mandaram vir betão sem a nossa autorização, tendo ocorrido, também por diversas vezes, terem enviado betão para o “lixo", pois não tinham mesas em condições para betonagem. Contabilizamos mais de 80m3 de betão para o lixo, o que deveras é elucidativo da elevada desorganização e falta de método da EMP01..., comprometendo assim o fim contratual.
6. Apesar de V.ex.as terem conhecimento que apenas poderiam mandar vir betão de centrais de betão aprovadas, por várias vezes mandaram vir betão de centrais de betão não aprovadas, tendo a EMP06... rejeitado um desses camiões de betão completo.
7. A limpeza de obra e gestão de resíduos em obra nunca foi efectuada pela EMP01..., conforme vários alertas e pedidos, tendo inclusive a EMP06... contratado 18 estudantes afectando alguns para que dessem apoio nesse serviço, de forma a não incumprirmos contratualmente com o Dono de Obra. Estes custos têm sido suportados pela EMP06....
8. Apesar da elevada insistência na limpeza de obra, através de telefonemas, mensagens whatsapp, etc, nunca foi limpa a obra, de que a imagem infra é um exemplo (entre muitos na nossa posse) ilustrativo.
9. Atrasos consecutivos de obra, com reuniões diárias para que cumprissem e compensassem o atraso, sem nunca cumprirem o que se combinava em reunião (como por exemplo a betonagem de 70 mesas por dia e 2500 módulos instalados por dia.
10. Utilização de ferramentas não aprovadas tanto pelo manual de instalação como pela EMP06..., como aparafusadoras de impacto... 11. Parafusaria espalhada pelo chão da obra, sem qualquer método ou organização;
12. Incumprimento de ordens expressas para alinhamento de mesas entre elas e de colocar as mesas completamente planas e alinhadas, de acordo com o manual e de forma a colocar os módulos definitivamente, sem posteriores ajustes.
13. Desorganização sistémica revelada em todos os aspectos: desde a recolha dos resíduos, até as frentes de trabalho que não actuam de forma Linear, efectuando trabalhos dispersos pelo parque, sem critério e contrariando ordens expressas.
14. Houve reuniões com a EMP05... (cliente) e connosco, das quais resultou diversas directivas que vos foram transmitidas, nomeadamente a não montagem de módulo. Contudo, passado pouco tempo perguntavam se podiam montar módulos.
15. Incumprimento sistémico das tolerâncias do fabricante da estrutura, ordens directas da EMP06... e da EMP05..., bem como das boas práticas de montagem de estruturas para fotovoltaicos e respectivos módulos.
16. Manuseamento dos módulos fotovoltaicos de forma incorrecta, bem como a abertura incorrecta das caixas de módulos e posicionamento dos módulos na horizontal, contrariamente ao manual do módulos, bem como das nossas indicações expressas e do cliente. Inclusivamente tivemos de contratar pessoas para fazer face ao incumprimento da EMP01... e assim obtermos o correcto manuseamento e acomodação dos módulos de forma a cumprir com o nosso cliente. O cliente inclusivamente ameaça retirar a garantia dos mesmos módulos, podendo acarretar elevados custos e prejuízos caso isso venha a acontecer.
17. Incumprimento de ordens expressas de apenas colocar os omegas após o nivelamento das mesas de forma a não empenar e/ou danificar os omegas e a respectiva estrutura.
18. Falta de cuidado e brio profissional, apesar das várias chamadas de atenção para não deixar betão sobre os omegas e perfis da estrutura.
19. Betonagem ineficiente e, sempre que “virávamos costas,” não vibravam o betão. Foi detectado pela nossa equipa de obra, bem como pelo Dono de Obra, variadas vezes.
20. Existiu um acidente em obra no passado dia 2.11. com um colaborador da EMP01... que não nos foi reportado, tendo esta empresa tomado conhecimento porque um elemento da Fiscalização do cliente viu um carro da EMP01... em frente ao Hospital e quando questionamos, com muita relutância vossa em assumi-lo, reportaram o acidente.
21. Incumprimento sistemático de regras básicas de segurança, o que motivou inúmeras e diárias chamadas de atenção nossas, nomeadamente pela não utilização de capacete, botas de obra e máscara (essencial no combate à covid-19).
OO. A final, aproveita a Ré para alertar que não deixará de apurar todos os prejuízos que o comportamento da Autora lhe causou, quer em termos de acréscimo de custos, quer ainda de reparações de anomalias, penalizações e prejuízos.
PP. A Autora, no mesmo dia em que recebeu a comunicação de resolução contratual, informou a Ré da sua intenção de proceder à vistoria e medição dos trabalhos realizados no âmbito da subempreitada até aquela data, na 2.ª feira imediatamente seguinte, dia 9 de Novembro.
QQ. A Ré impediu essa medição.
RR. A Ré recusou-se a assinar os autos de medição dos trabalhos realizados pela Autora entre o período de 25 de Setembro a 25 de Outubro de 2020.
SS. Nos termos das condições contratuais assinadas a Autora emitiria as respectivas facturas após a aprovação de autos de medição mensais, a emitir ao dia 25 de cada mês.
TT. Desde o início que se se verificaram problemas na execução dos trabalhos pela Autora com as tolerâncias das mesas, com as betonagens e com a não vibração do betão no processo de betonagem.
UU. A Autora não cumpria com os números mínimos de betonação de mesas que eram estabelecidos pela Ré, como forma de ultrapassar os atrasos que se verificavam em obra.
VV. A Autora betonou mesas e pilares sem a devida validação por parte da Ré, apesar de já alertada para o facto de ser imprescindível a validação e autorização por parte desta.
WW. A Autora foi alertada para o incumprimento das metas estipuladas pela Ré.
XX. Foi alertada para o facto de que este incumprimento reflectia e agravava os atrasos na execução dos trabalhos.
YY. Além de expressamente referido no manual de montagem, e apesar de já alertada pela Ré para o facto de não poder proceder a cortes nos pilares da estrutura sem a aprovação desta, a 7 de Outubro de 2020 funcionários da Autora cortaram os perfis sem autorização para tal.
ZZ. Dias depois desta advertência, foram detectados mais trabalhadores a proceder a cortes nos pilares da estrutura sem a devida e necessária aprovação da Ré.
AAA. A Autora encomendou betão de centrais de betão não aprovadas, apesar de já anteriormente alertada para o facto de que só poderia ser utilizado betão de centrais aprovadas.
BBB. Acresce que se verificou ao longo da execução dos trabalhos um desperdício de betão, devido à Autora não ter mesas em condições de serem betonadas, por estas não terem sido validadas de acordo com o manual de instalação do fabricante.
CCC. Foi a Autora por diversas vezes alertada para proceder à limpeza dos resíduos existentes em obra.
DDD. Foi a Autora alertada para o errado manuseamento e tratamento dos módulos, bem como para o incumprimento das metas estipuladas para a montagem destes.
EEE. Havia parafusaria espalhada pelo chão da obra.
FFF. A 2 de Novembro de 2020 verificou-se um acidente em obra com um colaborador da Autora, acidente este que não foi reportado à Ré, tendo esta apenas tomado conhecimento deste facto por um elemento da fiscalização que visualizou um dos carros pertencentes à Autora em frente ao Hospital.
GGG. E só quando questionada sobre tal é que a Autora reportou o acidente à Ré.
HHH. Na data da resolução, os técnicos da Ré concluíram que seria necessário mais de 1 mês para terminar a obra.
III. O dono da obra manifestou junto da Ré descontentamento com a execução dos trabalhos pela Autora e preocupação pelos atrasos que a execução pela Autora revelava.
JJJ. A Ré tinha, nas semanas que antecederam à resolução, e por mais do que uma vez, solicitado à Autora que esta confirmasse se estava em condições de assegurar o cumprimento dos prazos.
KKK. Não tendo a Autora oferecido qualquer resposta a essas interpelações da Ré.
LLL. A Ré celebrou novo contrato com subempreiteiro terceiro, a EMP04..., que substituiu a Autora em obra.
MMM. Desde o a data de início de execução da empreitada – 7 de Agosto de 2020 – e até à data em que a Ré operou a resolução do contrato – 5 de Novembro de 2020 – a Ré pagou à Autora a quantia global de € 158.009,33, consubstanciada nas facturas por esta emitidas.
NNN. Pagou a Ré ao Subempreiteiro EMP04... a quantia global de € 300.000,00, consubstanciada nas facturas que ora se anexam sob os nºs ...9 a ...4, a saber: ...-160, no valor de € 100.000,00; a ...-165, no valor de € 50.000,00; a ...-166, no valor de € 75.000,00; a ...-10, no valor de € 37.500,00, a ...- 59, no valor de € 10.000,00, e a ...-78, no valor de € 27.500,00.
OOO. A Ré comprometeu-se, em reunião de obra, a “libertar as frentes de trabalho necessárias por forma a não comprometer o andamento dos trabalhos.
PPP. Tal como se compromete, a solicitação da autora, a enviar um cronograma que preveja ter todas as valas fechadas.
QQQ. O que só veio a fazer no final do mês, concretamente em 28 de Outubro, onde indicava que no dia 5 de Novembro 100% das valas estariam fechadas.
Factos Não Provados, com relevância para a decisão:
1- A Autora realizou trabalhos no valor de 39.593,64 € no período compreendido entre ../../.... e 5 de Novembro de 2020.
2- A Autora realizou trabalhos a mais consistentes na limpeza de furos, furação de mesas e desmobilização de recursos e máquinas no valor de 33.116,18 €.
3- Em 29 de Outubro de 2020 não estavam acessíveis 35% das frentes de obra, encontrando-se 117 valas abertas e 45 sem acesso possível.
4- Os trabalhos de perfuração a que se referem o auto de medição nº ... foram incorrectamente executados pela Autora, o que obrigou a Ré a executar a expensas suas e pelos seus meios a reperfuração.
5- Os trabalhos a que se refere o auto de medição n.º 3 tiveram de ser todos corrigidos pela Ré na sua execução, aprumagem e alinhamento de pilares, tendo ainda sido obrigada a desmontar todas as estruturas e módulos fotovoltaicos e consequente remontagem.
6- No dia 16 de Setembro, 15 dias após o início dos trabalhos de perfuração, a Ré informou a Autora de que teria obrigatoriamente de parar a execução da obra, uma vez que se tinha apercebido que seria necessário voltar a perfurar 30 cm em todos os trabalhos realizados até essa data, o que ficou a dever-se à orografia irregular do terreno que não foi tomada em conta no projecto de execução de estruturas e que apenas durante a execução da obra se tentou corrigir.
7- Tais trabalhos representavam 41,5% dos trabalhos de perfuração realizados.
8- O manual de obra foi modificado em virtude de alterações que haviam realizado na semana anterior por detectarem erros no mesmo, o que inevitavelmente implicou atraso na calendarização dos trabalhos.
9- As tolerâncias constantes do manual não eram compatíveis com o projecto de execução.
10- No dia 10 de Outubro a Autora recebeu indicações expressas da Ré para interromper os trabalhos de betonagem, em consequência de se ter chegado à conclusão de o terreno não permitir as tolerâncias previstas no manual de montagem, da autoria do construtor das estruturas, obrigando a que o trabalho sequencial a realizar ficasse prejudicado.
11- Acresce que, entre a segunda e quarta semanas de outubro, a Autora foi informada pela Ré da suspensão obrigatória dos trabalhos na obra por razões relacionadas com as condições climatéricas.
12- Estas circunstâncias implicaram a suspensão dos trabalhos por mais de 48 horas.
13- Foi, nesta fase, notória a falta de colaboração da Ré que, por falta de verificação das condições do terreno para que a obra prosseguisse, apenas após várias insistências da Autora dava as necessárias indicações para que a execução dos trabalhos pudesse prosseguir.
14- Por outro lado, os caminhos internos da obra, usados para circulação de veículos, máquinas e camiões de betão, foram cortados, quase na sua totalidade, por valas, durante o mês de Outubro causando interferências no decurso das tarefas a realizar.
15- A 23 de Outubro o avanço da betonagem correspondia a 48.5% dos trabalhos da subempreitada.
16- A Ré demorou 3 dias a resolver o problema referido em FF).
17- No dia 4 de Novembro continuavam inacessíveis 45% dos furos a realizar devido a valas por fechar, o que impedia a normal prossecução dos trabalhos.
18- As tolerâncias descritas no manual de instalação não permitem a instalação das mesas respeitando tolerâncias de verticalidade e comprimento das mesmas, seja num terreno plano ou num terreno com declive (que é o caso do Projecto ...).
19- Existem tolerâncias apresentadas no manual de instalação que são críticas para a montagem das mesas, uma vez que as ligações metálicas estão sempre limitadas a 1 furo quando nas boas práticas deve ser considerado um set de 3 furos.
20- Existe, ainda, uma incoerência entre as próprias tolerâncias, não sendo especificado no manual quais as tolerâncias que devem ser prioritárias em relação a outras.
21- O manual não faz qualquer referência à ligação entre mesas, nem às tolerâncias a adoptar pelo instalador, não sendo possível saber qual o método a adoptar na montagem das mesas adjacentes de forma a existir uma conformidade com as tolerâncias entre as mesmas.
22- O que torna impossível garantir – nem pela Autora, nem por qualquer outra entidade - a tolerância de verticalidade e a tolerância de espaçamento entre mesas.
23- Dadas as incongruências das tolerâncias estabelecidas no manual, não é igualmente possível garantir o alinhamento das longarinas, o que provoca uma fixação não conforme dos painéis solares.
24- Vários erros e omissões do manual que foram sendo detectadas pelas Autora durante a execução dos trabalhos da subempreitada, foram reiteradamente comunicados, explicados e exibidos em campo à Ré, que sempre as desvalorizou e tentou transferir a responsabilidade.
25- Todos os trabalhos realizados pela Autora, designadamente a betonagem de pilares, foram objecto de prévia e expressa validação por parte dos técnicos da Ré.
26- A não utilização de betão fornecido para a obra ficou a dever-se ao facto de a betonagem das mesas estar dependente de trabalhos a serem realizados pela Ré, designadamente a verificação e aprovação do trabalho efectuado pela Autora.
27- A Autora sempre utilizou na obra betão com a certificação requerida pela Ré.
28- A única vez que a guia do fornecimento de betão não cumpria integralmente os requisitos impostos foi devidamente reportada e ficou a dever-se ao facto de, por um problema de software, o fornecedor não ter conseguido incluir na guia o componente retardante utilizado.
29- As condições climatéricas adversas não permitiam, por vezes, uma limpeza permanente da obra.
30- Sendo que os meios disponibilizados pela Ré para a gestão de resíduos em obra eram manifestamente deficitários, já que não acompanhavam o avanço das frentes de obra o que obrigava a largos trajectos de transporte de resíduos.
31- A Autora informou pontualmente e pelos meios convencionados, a ocorrência do acidente em obra no dia 2 de Novembro.
32- A Ré pagou as facturas dos trabalhos realizados até finais de Setembro sem que tenha apresentado qualquer reclamação sobre os trabalhos executados ou pedido esclarecimentos sobre o seu andamento.
33- A Autora é participada de uma sociedade espanhola – EMP01... Limitada – com sede em ..., com ampla experiência no sector solar e que conta com profissionais com mais de 10 anos de experiência numa catividade em franca expansão.
34- Usufruindo da experiência da casa mãe granjeou uma reputação que lhe permitiu captar importantes clientes do sector.
35-Tratando-se de um mercado específico e muito restrito, as imputações que lhe foram feitas pela Ré tiveram uma repercussão negativa na sua esfera, o que é bastante gravoso por se tratar de uma empresa recente, que os potenciais clientes não conhecem e que, portanto, têm mais dificuldade em atribuir a um episódio pontual.
36- A Autora pertence ao Grupo que construiu uma imagem de seriedade ao longo dos últimos anos, a qual está associada a valores como o profissionalismo, a solidez e a confiança, granjeado por muitos anos de intensa actividade em vários países europeus, americanos e asiáticos.
37- Na verdade, o Grupo onde a Autora se insere tem vindo a desenvolver a sua actividade, para além de ... e Portugal em ... sendo que parte da sua equipa já exerceu actividade em ..., República ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... e ..., regendo-se pelos mesmos padrões profissionais.
38- Consubstanciando a sua imagem um capital da empresa pela qualidade dos serviços prestados que lhe tem permitido a angariação de clientes que nela confiam para o desenvolvimento de uma actividade tão específica e em franco crescimento.
39- A imagem comercial e reputação da Autora foi afectada no mercado em que actua, abalando-se o prestígio na prestação dos seus serviços, em consequência da conduta consciente da Ré que, sem razão, lhe imputou actuações gravosas e sem correspondência com a realidade.
40- A Ré conhecia a fragilidade do seu projecto e o seu impacto na execução contratual e, mesmo assim, decidiu não promover as alterações necessárias ao adequada ao desenvolvimento normal dos trabalhos da subempreitada, transferindo a responsabilidade para quem não a tinha e apenas cumpria rigorosamente o que lhe tinha sido pedido.
41- Contabilizou-se mais de 80m3 de betão desperdiçado.
42- Apesar de alertada para proceder à limpeza dos resíduos existentes em obra, a Autora nada fez.
43- Inclusive teve a Ré que contratar 18 estudantes, afectando alguns destes para o serviço de limpeza da obra, tendo suportado os custos totais com tal intervenção.
44- Eram utilizadas ferramentas pela Autora que não eram aprovadas nem pelo manual de instalação utilizado na execução dos trabalhos, nem pela Ré, bem como muitas vezes realizava a Ré betonagens “à mão”.
45- Para fazer face aos incumprimentos que verificavam e de forma a conseguir cumprir os objectivos definidos para com o dono da obra, procedeu a Ré à contratação de técnicos para a montagem de módulos.
46- A Autora efectuava trabalhos diversos pelo parque, sem critérios e contrariando as ordens expressas pela Ré.
47- A 2 de Novembro de 2020, havia Estacas N/S mal alinhadas com grandes diferenças encontradas; Estacas desaprumadas; Madres desalinhadas; Painéis desalinhados e efeito escada; Mesas não quadradas; Passagem de uma mesa para outra desfasada; Material danificado; desvios superiores à tolerância em Manual; a utilização da tolerância do Pilar Sul e Norte, com tolerância de 2o para um lado (Pilar Norte) e tolerância de 2o para outro lado(Pilar Sul); as mesas não se encontram quadradas e as madres muita desalinhadas. A Autora utilizava um esquadro efectuado por ela que se verificou que o mesmo não estava a quadrar mesas correctamente. Existia diferença de 5 cm de esquadria. Os painéis não estavam correctamente colocados e formam o efeito escada.
48- Tendo em conta o histórico de prestação pela Autora, e caso esta prosseguisse em obra, seria seguramente de esperar que redundasse em vários meses para a finalização da obra.
49- O que fazia perigar a relação contratual da Ré, enquanto Empreiteiro Geral, com o dono da obra, que ameaçou resolver o contrato com a Ré caso a obra não fosse finalizada nos prazos acordados.
50- A Ré reuniu com o Dono da Obra, tendo este revelado não acreditar na boa execução e finalização da obra pela Autora, tendo em conta os exemplos de notório incumprimento que esta sempre demonstrara.
51- Alertando ainda o Dono da Obra que iria solicitar à Ré penalizações e indemnizações pelo atraso na conclusão, sem prejuízo do direito de resolução do contrato Geral de empreitada.
52- A Ré negociou com o dono da obra a concessão de novo prazo – mais 1,5 mês -, atento o relevante atraso em que a Autora imprimiu à execução da obra até à data de resolução.
53- A Ré sofreu ainda outros prejuízos decorrentes do incumprimento da Autora, e da consequente resolução contratual operada: a) foi obrigada a adquirir nova parafusaria, pelo preço de € 837,63, porquanto a Autora não mantinha a parafusaria devidamente acondicionada, estando espalhada / enterrada no terrenos; b) foi obrigada a adquirir, pelo preço de € 27.133,57 (€ 15.817,80 + € 11.315,77), componentes de reposição de componentes de mesas / estruturas danificada pela Autora; c)foi alertada pelo dono de obra que terá que pagar a quantia de € 11.176,00, aguardando o recebimento da respectiva factura, respeitante a Módulos (painéis fotovoltaicos) danificados pela EMP01.... Em concreto, 120 unidades, sendo 80 unidades de 425Wp e 40 unidades 420Wp; d) foi obrigada a pagar ao subempreiteiro responsável pela electricidade a quantia de € 23.000,00 porquanto este foi obrigado a efectuar trabalho em horários excepcionais, incluindo fins de semana, de forma a acompanhar o trabalho que a EMP04... realizou e com o ritmo que teve de ser imprimido para respeitar o último prazo concedido excepcionalmente pelo dono da obra, tendo em conta os atrasos de que a Autora é responsável; e) foi obrigada a suportar custos com o seu quadro de pessoal de apoio à execução da empreitada, incluindo ainda o pessoal do estaleiro e segurança, atenta a necessidade de estender o prazo para término da empreitada e o ritmo com que tal teria de ser desenvolvido, em montante nunca inferior a € 25.000,00.
54- A Ré é uma entidade altamente reputada no mercado da produção e comercialização de electricidade obtida de várias fontes energéticas, sistemas solares (Energias renováveis), estrutura de montagem de sistemas fotovoltaicos, cabendo-lhe a execução de grandes empreitadas, em território nacional e estrangeiro.
55- Os problemas causados e os atrasos imputados à Autora na execução da Central Solar Fotovoltaica ... foram sobejamente conhecidos, até porque afectou outros subempreiteiros de outras especialidades, constando-se no mercado que a responsabilidade pelos atrasos era do empreiteiro geral, aqui Ré.
56- Por outro lado, o Dono da Obra – a EMP05... – por diversas vezes alertou a Ré para os incumprimentos contratuais da Autora, tendo por diversas vezes ameaçado resolver o contrato com a R caso esta não solucionasse os problemas de execução que a Autora revelava, incluindo os atrasos.
57- O dono da obra já alertou a Ré que está a computar os prejuízos causados com os atrasos decorrentes do comportamento da Autora, que irá imputar unicamente à Ré, deduzindo no pagamento da tranche final.
58- Porque os trabalhos de finalização não ocorreram na data prevista, 7.11., mas tão só em meados de Dezembro de 2020, altura em que o país atravessou mais um pico pandémico, os trabalhos finais de ligação eléctrica e vistoria tiveram de ser suspensos, o que fez com que a Ré. ainda não tivesse recebido parte do preço, mais precisamente 25% do valor do contrato, o que corresponde a €699.750,00.
59- O dono da obra já alertou a Ré que nunca mais a investirá na qualidade de Empreiteiro Geral de qualquer grande empreitada, por, no seu entender, a Ré não saber seleccionar os subempreiteiros, como se revelou na escolha da Autora na empreitada de ....
60- A perda de um cliente como a EMP05... causará um prejuízo patrimonial à Ré, nos próximos 3 anos, nunca inferior a € 200.000,00, uma vez que a Ré tinha sérias expectativas de ser investida empreiteira em muitas e novas obras que a EMP05... promove - tem cerca de 2,5GWp para construir em Portugal e outros tantos em ....
61- Com a propositura da presente acção, e tendo em conta a quantia peticionada pela Autora, o sector bancário revelou desconforto e questionou a Ré quanto à sua solvabilidade financeira, porque se constou que a Ré não solvia os seus compromissos e revelava estrutura financeira débil.
62- Empresas de divulgação financeira das empresas, como a “Informa”, desceram os rácios de solvabilidade da Ré tendo em conta a pendência da presente acção, vista no mercado financeiro como acção de cobrança.
63- A Ré despendeu tempos elevados em reuniões com os bancos, bem como com as referidas empresas de informação financeira empresarial, de forma a explicar o âmbito deste processo judicial e de que a culpa não lhe poderia ser imputada, nem tão pouco estava em causa a falta de pagamento de um crédito de um fornecedor.
64- Apenas no dia 29 de Setembro foi pela primeira vez solicitado o estudo da composição do betão, tendo a autora endereçado tal pedido à Central de Betão.
65- A autora propôs a validação das mesas no próprio dia e chegou a propor um técnico de validação, a expensas suas, para aumentar a rapidez do processo.
66- O que foi recusado pela ré.
67- Face ao diâmetro dos furos, a vibração do betão não poderia ser realizada de forma distinta da que vinha sendo realizada.
68- As mesas que foram betonadas sem prévia validação foram sempre validadas.
69- As chuvas torrenciais danificavam as embalagens dos módulos.
IV
Conhecendo do recurso.
Primeiro, a recorrente pretende a alteração da matéria de facto provada e não provada, que considera mal julgadas.
Cumpriu os ónus impostos pela lei (art. 640º CPC), pelo que, sem mais, podemos conhecer desta parte do recurso.
Importa começar por definir os parâmetros que permitem ajuizar da existência de um erro de julgamento, ou de qualquer outro vício da decisão que leve a uma alteração da decisão da matéria de facto,
Consta do artigo 662º,1 CPC que “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
Ora, vamos começar por uma apreciação de carácter geral.
As provas não são realidades homogéneas, ou sumativas. Não é o acumular de provas num determinado sentido que faz com que ele deva ser dado como provado. Pelo contrário, são frequentemente realidades contraditórias. É, nem de propósito, o caso destes autos, em que, grosso modo, as testemunhas arroladas pela recorrente diziam branco e as testemunhas arroladas pela recorrida diziam preto.
Serve isto para dizer que a busca da verdade passa por perceber que a credibilidade a dar a cada uma das testemunhas ouvidas varia. A arte estará em perceber quais merecem credibilidade e quais não merecem, fundamentadamente. Sendo que a prova testemunhal, por definição, não é tarifada, estando sujeita à regra da livre apreciação (art. 607º,5 CPC). Dizendo de outro modo, não é por as testemunhas de uma das partes terem afirmado algo que tal factualidade tem, necessariamente, de ser dada como provada. Quando, como acontece neste caso, o Tribunal se depara com depoimentos contraditórios, assumem importância decisiva as provas objectivas disponíveis, aquelas que sendo incontroversas, funcionam como matriz aferidora da fidedignidade dos vários depoimentos testemunhais. Para além disso, a maior ou menor proximidade das testemunhas com as partes é igualmente um factor a ter em conta.
Temos ainda de ter presente algumas limitações[3] com que esta Relação se depara, que não existiram no julgamento feito na primeira instância.
Primeiro, “a gravação dos depoimentos por registo áudio ou por meio que permita a fixação da imagem (video) nem sempre consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no Tribunal a quo. Como a experiência o demonstra frequentemente, tanto ou mais importante que o conteúdo das declarações é o modo como são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória, sendo que a mera gravação dos depoimentos não permite o mesmo grau de percepção das referidas reacções que porventura influenciaram o juiz da 1ª instância. Na verdade existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas são percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador”[4].
Ou seja, o registo audio da prova não permite captar aquilo que a Psicologia designa de “comunicação não-verbal”. E para um juiz que tem perante si testemunhos divergentes sobre os mesmos factos essenciais, essa comunicação não-verbal assume uma importância determinante na conclusão final sobre a veracidade dos depoimentos.
Por outro lado, ainda, foi notório que ao longo da audiência de julgamento algumas testemunhas foram confrontadas com documentos juntos aos autos, nomeadamente fotografias, plantas e mapas, e foram acompanhando o seu depoimento com a indicação de pontos nesses documentos, outra prova que escapa completamente à análise desta Relação.
Dito isto, e sendo certo que esta Relação ouviu toda a prova testemunhal produzida nas várias sessões da audiência de julgamento, vejamos.
Começa a recorrente por se insurgir contra o ponto S dos factos provados:
“S. Ora, desde o dia ../../...., data em que se realizou a reunião de apresentação e início dos trabalhos da Subempreitada (kickoff meeting), que a Autora constatou e informou a Ré da existência de valas abertas em toda a obra que impediam a normal e desejável execução/prossecução dos trabalhos”.
E a recorrente pretende que tal facto tenha esta redacção:
“S) No dia ../../...., data em que se realizou a reunião de apresentação e início dos trabalhos da Subempreitada (kickoff meeting), a Autora informou a Ré da existência de valas abertas em obra, tendo a R esclarecido a Autora de aquelas não impediam a prossecução dos trabalhos”.
Vamos começar por dizer que a decisão sobre a matéria de facto está muito bem fundamentada, sendo um excelente exemplo do que é a análise crítica da prova, na medida em que não perde tempo a fazer o elenco fastidioso das provas produzidas, mas passa logo à sua análise integrada e ponderada, à luz das regras da experiência e do senso comum, no fundo exercendo a livre apreciação da prova.
E neste caso concreto não vemos o erro que a recorrente aponta. Pelo contrário, como a sentença aponta, as testemunhas arroladas pela autora disseram uma coisa e as testemunhas arroladas pela ré disseram outra completamente diferente. Era pois necessário aferir da credibilidade destas duas versões recorrendo a elementos de prova objectivos, como documentos juntos aos autos, a linguagem não verbal das testemunhas e regras da experiência e bom senso. Que foi o que fez o Tribunal a quo, como se pode ver deste excerto retirado da fundamentação:
“Relativamente às valas, desde praticamente o início da obra que a Autora se queixava da existência de muitas valas, da sua má execução (o que obriga a deixar zonas por perfurar, betonar e montar mesas, e a voltar atrás depois para executar trabalhos, com o sobrecusto que isso representa), queixando-se ainda de valas que deveriam estar fechadas segundo um cronograma, mas que não estavam, tendo acesso por causa disso a um número reduzido de mesas para betonar (cfr. e-mail de 9 de Setembro de 2020 e 2 de Novembro de 2020).
A Ré vai respondendo, enviando e-mail à Autora sobre uma reunião ocorrida em obra no dia 12 de Outubro e onde se refere a dificuldade de montar mesas por causa das valas que se encontram abertas no bloco 1 e no compromisso da Ré em libertar frentes de trabalho necessárias por forma a não comprometer o andamento dos trabalhos da Autora; onde se fala de mesas que acertam nas valas e que não podem ser betonadas e onde se fala do pedido da Autora de entrega de um cronograma de quando as valas estarão fechadas (cfr. e-mail de 12 de Outubro de 2020), ou referindo-se a uma reunião ocorrida em obra no dia 19 de Outubro, em que a Autora comunicou dos constrangimentos e obra por causa das valas abertas e dificuldades de acesso às mesas que correspondiam a cerca de 50% dos trabalhos que tinham para executar; a Ré indicou que iria realizar o levantamento das mesas afectadas para ajudar na resolução do problema, informando, após aferição das quantidades, que a Autora tem 1.127 mesas afectadas por valas abertas e 293 mesas em ilhas sem possibilidade de acesso imediato, sendo que 220 mesas correspondem a 42% das 530 mesas que faltam executar (cfr. e-mail de 20 de Outubro de 2020), ou informando que do lado dos contentores as valas encontram-se fechadas, havendo acesso a algumas das ilhas existentes e que estão a ser libertadas frentes de trabalho para alinhamento e correspondente betonagem de mesas, de acordo com o combinado (cfr. e-mail de ../../.... de 2020).
As testemunhas indicadas pela Ré desvalorizaram esta questão, tentando fazer crer que era uma falsa questão, que as valas eram normais e não atrapalhavam o regular prosseguimento dos trabalhos, atenta a extensão da obra.
Mas essa versão não é confirmada pelos e-mail citados nem pelos depoimentos das testemunhas da Autora, destacando-se o depoimento da testemunha FF, que não é nem foi funcionário das partes e que esteve em obra fazendo trabalhos de perfuração (com a empresa EMP07...), a pedido da Autora e depois da empresa que a substituiu.
Afirmou esta testemunha que fez os trabalhos de perfuração na obra e que as valas dificultavam os trabalhos porque era preciso contorná-las, atrasando-os; explicou que têm de contornar a vala e depois voltar para trás quando é fechada; por norma, consegue-se fazer cerca de 200 furos por dia, mas com as valas faziam cerca de metade; estiveram dias com os trabalhos parados, ou porque não conseguiam passar por causa das valas ou porque estavam alagadas; saiu da obra na mesma altura em que saiu a Autora e depois, mais no final do ano, chamaram-nos outra vez, saindo em data de que não se recorda; quando regressou à obra, a pedido da empresa que substituiu a Autora, ainda havia valas abertas, não sendo normal haver essas valas – o normal é entrar em obra sem valas.
De destacar também o depoimento da testemunha GG, engenheiro civil, que prestou serviços quer à Autora quer à Ré na obra em questão, alugou equipamentos à primeira e abriu e fechou valas a pedido da segunda.
Afirmou que a abertura de valas muitas vezes impedia o acesso dos trabalhadores da Autora a zonas da obra; explicou que os cabos demoraram a chegar e atrasaram o fecho das valas, sendo que quem tinha de fornecer os cabos era a Ré e a colocação estava a cargo de um empresa terceira; isso significou que os trabalhadores da Autora atrasaram e também outras especialidades sofreram com esse atraso; disse que deveria ter estado em obra 3 a 4 meses, até o seu serviço estar concluído, e acabou por estar cerca de 10 meses, tendo acabado os trabalhos de fecho de valas em Fevereiro ou Março de 2021.
Prestaram depoimentos objectivos e credíveis, sem qualquer interesse no desfecho da acção e sem ligação às partes, pelo que, conjugados com os e-mails citados, foram determinantes para a convicção do Tribunal de que as valas foram um problema durante a execução da obra pela Autora e que contribuíram para o atraso na entrega da mesma”.
Concordamos integralmente com este julgamento feito pelo Tribunal recorrido, pelo que nada temos a alterar no ponto S dos factos provados.
Quanto ao ponto T dos factos provados:
“T. Sendo que à data da comunicação de resolução contratual operada pela Ré, isto é, 5 de Novembro 2020, ainda se encontravam por fechar parte da rede de valas, o que tornava frentes de obra da Autora inacessíveis”.
Afirma a recorrente que este facto provado entra em contradição directa com a leitura conjugada dos pontos 14 e 17 do elenco dos factos não provados.
E pretende que a sua redacção passe a ser a seguinte:
“T) Sendo que à data da comunicação de resolução contratual operada pela Ré, isto é, 5 de Novembro 2020, ainda se encontravam por fechar parte da rede de valas”.
Os factos não provados 14 e 17 são estes:
“14- Por outro lado, os caminhos internos da obra, usados para circulação de veículos, máquinas e camiões de betão, foram cortados, quase na sua totalidade, por valas, durante o mês de Outubro causando interferências no decurso das tarefas a realizar.
17- No dia 4 de Novembro continuavam inacessíveis 45% dos furos a realizar devido a valas por fechar, o que impedia a normal prossecução dos trabalhos”.
Não vemos aqui qualquer contradição que torne o julgamento da matéria de facto errado, ou incompreensível. Se observarmos com atenção o que ficou escrito, vemos que não só as datas mencionadas são diferentes (5 de Novembro de um lado e mês de Outubro do outro), como ainda no facto provado não é feita qualquer quantificação das valas ainda por fechar, ao passo que no facto não provado 17 é indicada uma percentagem, a de 45%. Assim, é fácil compatibilizar estas várias afirmações, sem qualquer contradição.
Pontos Y e Z dos factos provados:
“Y. No dia 1 de Outubro, o director de obra da Ré enviou à Autora o manual de obra modificado”.
“Z. Sendo que tais alterações respeitavam precisamente à adequação das tolerâncias constantes do Manual”.
Entende a Apelante que a este ponto Z deve ser acrescentada a seguinte referência:
“Z) Sendo que tais alterações respeitavam às tolerâncias constantes do Manual, alargando-as, em prol da Autora, e apenas para facilitar o trabalho desta, atenta a dificuldade que revelava na colocação de estacas na verticalidade”.
Para tanto, alega que a necessidade de inclusão desta última referência resulta da conjugação da leitura destes pontos Y) e Z) com os pontos TT) do elenco dos factos provados e 8., 9., 10. e 18. a 24. do elenco dos factos não provados, bem como com a fundamentação da matéria de facto lavrada pelo Tribunal “a quo”, nos termos da qual resultou provado o desrespeito das tolerâncias pela Apelada, o que obrigou à revisão do manual de instalação, mediante o aumento das tolerâncias – i.e., a possibilidade da Apelada poder colocar as estacas das mesas sem respeito de absoluta verticalidade, com maior inclinação, tudo de forma a facilitar a execução dos trabalhos e sem comprometer a montagem das mesas, uma vez que a Apelada revelava absoluta incapacidade para fazer algo que constava do rol das suas obrigações mais básicas: a colocação de estacas em verticalidade. O manual sempre esteve adequado ao terreno, sendo que nos factos “não provados” resulta o contrário desta ideia, e que havia sido alegado pela Apelada, pelo que a única alteração efectuada adveio precisamente do incumprimento das tolerâncias por parte da Apelada, em seu benefício, pois permitiu que esta pudesse executar os trabalhos com maior “margem de erro”.
Já a recorrida afirma que “tal alteração não deverá proceder tendo em conta que é um prestador de serviços de montagem, não efectuando serviços de engenharia, dizendo-nos as regras de experiência comum que os estudos de engenharia não se adaptam a más execuções de subempreiteiros, fazendo-se tantas alterações quantas as dificuldades sentidas e as reclamações efectuadas, sem cuidar de saber se tais reclamações eram fundadas. A verdade é que o Manual não teve em conta a orografia do terreno não sendo indiferente a construção em terreno plano, ou em terreno com uma inclinação de, pelo menos, 12%”.
Esta pretensão da recorrente, até tendo em conta a fundamentação da decisão do Tribunal recorrido, merece provimento.
Vejamos: a decisão recorrida referiu ter tido em conta o relatório elaborado pela EMP08... sobre o manual da instalação da estrutura solar de ...; a análise e comentários da Pradecon ao relatório elaborado pela EMP08...; e as versões do manual da instalação elaborado pela Pradecon. Mais adiante referiu que não se fez prova da inadequação do manual de instalação, nomeadamente por não ter tido em consideração a orografia do terreno, considerando quer os depoimentos contraditórios prestados, quer o próprio manual e a informação de que foi realizado tendo em conta o levantamento topográfico previamente elaborado. (…) Resultou da prova produzida (principalmente dos e-mails juntos aos autos) que, efectivamente, se verificaram algumas questões com o trabalho da Autora, nomeadamente, com o desrespeito pelas tolerâncias (o que obrigou à revisão do manual de instalação, aumentando a tolerância, para facilitar a execução dos trabalhos – não se fazendo prova da versão da Autora neste ponto”.
Acrescentamos que a prova testemunhal apresentada nesta matéria pela ré, sobretudo as testemunhas BB e II, foram totalmente convincentes quanto às alterações do manual e as razões que levaram às mesmas. Esta segunda testemunha referiu de forma conhecedora e credível que surgiu a necessidade de alterar o manual porque aparentemente havia dificuldade por parte da EMP01... em respeitar as tolerâncias que nós tínhamos definido à partida: não respeitavam a verticalidade, e falhavam a tolerância.
Assim, sem necessidade de mais argumentação, e procedendo nesta parte o recurso, o facto provado Z passará a ter a seguinte redacção:
“Z) Sendo que tais alterações respeitavam às tolerâncias constantes do Manual, alargando-as, em prol da Autora, e apenas para facilitar o trabalho desta, atenta a dificuldade que revelava na colocação de estacas na verticalidade”.
Por fim, quanto ao ponto QQ do elenco dos factos provados, o que no fundo afirma a recorrente é que é verdade que ela impediu a medição dos trabalhos por parte da autora, mas tinha razões válidas para o fazer (limite ao número de pessoas no local da obra, razões de segurança, e a convicção de que a pretensão da autora mais não consistiu do que um acto insolente e apenas destinado a destabilizar, a criar discussão e perturbação).
Recordemos que este facto QQ é antecedido do facto PP, com o seguinte teor: “a Autora, no mesmo dia em que recebeu a comunicação de resolução contratual, informou a Ré da sua intenção de proceder à vistoria e medição dos trabalhos realizados no âmbito da subempreitada até aquela data, na 2.ª feira imediatamente seguinte, dia 9 de Novembro”.
E por isso pretende que esse facto seja alterado com vista a encerrar o seguinte teor:
“QQ) A Ré impediu essa medição, porquanto a Autora já deveria ter em sua posse os registos do que executou, por um lado, e, por outro lado, fez-se acompanhar de uma empresa terceira sem ter cumprido com os requisitos necessários para que esta empresa terceira pudesse entrar em obra”.
Consta dos autos um “auto de vistoria e medição dos trabalhos” de 9 de Novembro de 2020, onde se faz constar que a Autora, juntamente com dois engenheiros civis, funcionários da EMP08..., Lda., foram impedidos por representante da Ré de realizar a vistoria e medição dos trabalhos e que nessa data já estava no local a EMP04..., a realizar os trabalhos contratados com a Autora.
Vamos começar por referir que o que é importante aqui é o facto em si mesmo, que é incontroverso: a própria ré admitiu que impediu a medição. As razões que invoca para ter tomado essa atitude, salvo melhor opinião, não se afiguram relevantes, pois o que é verdade é que se tivesse havido boa vontade seria sempre possível à ré deixar entrar um número mínimo de pessoas para fazer a dita medição, sem qualquer prejuízo para o desenrolar dos serviços em curso. Mas, no calor do conflito, não houve essa boa vontade. E este facto é extremamente relevante, como adiante se verá.
Assim, sem mais, este facto mantém-se tal como está.
Considera ainda a recorrente que os factos U) e BB) deveriam ter sido dados como não provados.
Vejamos o seu teor:
“U. Tal situação (à data da comunicação de resolução contratual operada pela Ré, isto é, 5 de Novembro 2020, ainda se encontravam por fechar parte da rede de valas, o que tornava frentes de obra da Autora inacessíveis) foi reportada pela Autora à Ré, e impossibilitou a execução da obra de forma contínua, e sem obstáculos, já que obrigou a Autora a movimentar, em várias ocasiões, para diferentes frentes de trabalho, todos os recursos humanos e equipamentos alocados.
BB. Também nos dias 20 e 21 de Outubro se viu a Autora confrontada com a impossibilidade de retirada dos tripés e paragem dos trabalhos de betonagem das mesas devido às chuvas e à necessidade de análise por parte da engenharia civil, já que, apenas após a verificação prévia dos furos por parte dos serviços de qualidade da Ré, poderia prosseguir o seu trabalho”.
Aqui estamos outra vez em plena divergência entre os depoimentos testemunhais apresentados pelas partes. A recorrente dá mais relevo aos depoimentos que as “suas” testemunhas prestaram, desvalorizando os outros. O que é compreensível. Porém o Tribunal recorrido, que é independente e equidistante das partes, explicou de forma perceptível e lógica a sua decisão:
“No entanto, também resultou da prova produzida que ocorreram várias circunstâncias que contribuíram para esse estado de coisas e que não podem ser imputadas à Autora, com destaque para a necessidade de refazer furos, com maior profundidade, as valas abertas na obra e que impediam a normal execução dos trabalhos, as condições meteorológicas que obrigaram a limpeza de furos e dificultaram o acesso de máquinas à obra. (…)
Relativamente às valas, desde praticamente o início da obra que a Autora se queixava da existência de muitas valas, da sua má execução (o que obriga a deixar zonas por perfurar, betonar e montar mesas, e a voltar atrás depois para executar trabalhos, com o sobrecusto que isso representa), queixando-se ainda de valas que deveriam estar fechadas segundo um cronograma, mas que não estavam, tendo acesso por causa disso a um número reduzido de mesas para betonar (cfr. e-mail de 9 de Setembro de 2020 e 2 de Novembro de 2020).
A Ré vai respondendo, enviando e-mail à Autora sobre uma reunião ocorrida em obra no dia 12 de Outubro e onde se refere a dificuldade de montar mesas por causa das valas que se encontram abertas no bloco 1 e no compromisso da Ré em libertar frentes de trabalho necessárias por forma a não comprometer o andamento dos trabalhos da Autora; onde se fala de mesas que acertam nas valas e que não podem ser betonadas e onde se fala do pedido da Autora de entrega de um cronograma de quando as valas estarão fechadas (cfr. e-mail de 12 de Outubro de 2020), ou referindo-se a uma reunião ocorrida em obra no dia 19 de Outubro, em que a Autora comunicou dos constrangimentos e obra por causa das valas abertas e dificuldades de acesso às mesas que correspondiam a cerca de 50% dos trabalhos que tinham para executar; a Ré indicou que iria realizar o levantamento das mesas afectadas para ajudar na resolução do problema, informando, após aferição das quantidades, que a Autora tem 1.127 mesas afectadas por valas abertas e 293 mesas em ilhas sem possibilidade de acesso imediato, sendo que 220 mesas correspondem a 42% das 530 mesas que faltam executar (cfr. e-mail de 20 de Outubro de 2020), ou informando que do lado dos contentores as valas encontram-se fechadas, havendo acesso a algumas das ilhas existentes e que estão a ser libertadas frentes de trabalho para alinhamento e correspondente betonagem de mesas, de acordo com o combinado (cfr. e-mail de ../../.... de 2020).
As testemunhas indicadas pela Ré desvalorizaram esta questão, tentando fazer crer que era uma falsa questão, que as valas eram normais e não atrapalhavam o regular prosseguimento dos trabalhos, atenta a extensão da obra.
Mas essa versão não é confirmada pelos e-mail citados nem pelos depoimentos das testemunhas da Autora, destacando-se o depoimento da testemunha FF, que não é nem foi funcionário das partes e que esteve em obra fazendo trabalhos de perfuração (com a empresa EMP07...), a pedido da Autora e depois da empresa que a substituiu.
Afirmou esta testemunha que fez os trabalhos de perfuração na obra e que as valas dificultavam os trabalhos porque era preciso contorná-las, atrasando-os; explicou que têm de contornar a vala e depois voltar para trás quando é fechada; por norma, consegue-se fazer cerca de 200 furos por dia, mas com as valas faziam cerca de metade; estiveram dias com os trabalhos parados, ou porque não conseguiam passar por causa das valas ou porque estavam alagadas; saiu da obra na mesma altura em que saiu a Autora e depois, mais no final do ano, chamaram-nos outra vez, saindo em data de que não se recorda; quando regressou à obra, a pedido da empresa que substituiu a Autora, ainda havia valas abertas, não sendo normal haver essas valas – o normal é entrar em obra sem valas.
De destacar também o depoimento da testemunha GG, engenheiro civil, que prestou serviços quer à Autora quer à Ré na obra em questão, alugou equipamentos à primeira e abriu e fechou valas a pedido da segunda.
Afirmou que a abertura de valas muitas vezes impedia o acesso dos trabalhadores da Autora a zonas da obra; explicou que os cabos demoraram a chegar e atrasaram o fecho das valas, sendo que quem tinha de fornecer os cabos era a Ré e a colocação estava a cargo de um empresa terceira; isso significou que os trabalhadores da Autora atrasaram e também outras especialidades sofreram com esse atraso; disse que deveria ter estado em obra 3 a 4 meses, até o seu serviço estar concluído, e acabou por estar cerca de 10 meses, tendo acabado os trabalhos de fecho de valas em Fevereiro ou Março de 2021.
Prestaram depoimentos objectivos e credíveis, sem qualquer interesse no desfecho da acção e sem ligação às partes, pelo que, conjugados com os e-mails citados, foram determinantes para a convicção do Tribunal de que as valas foram um problema durante a execução da obra pela Autora e que contribuíram para o atraso na entrega da mesma.
Por fim, as condições meteorológicas que se fizeram sentir em determinado momento também contribuíram para o atraso nos trabalhos, tanto pela necessidade de limpar os furos que se encheram de terra, atrasando a betonagem dos mesmos, quer pelo estado que que ficaram os caminhos, com dificuldades de acesso a máquinas.
Não se apurou em quanto é que as apontadas circunstâncias contribuíram para o atraso na execução da obra – dias ou semanas?
Mas competia à Ré fazer a prova de que a previsível impossibilidade da Autora entregar a obra no prazo acordado só a si era imputável, o que não logrou fazer”.
Esta análise crítica da prova parece-nos exemplar, e, atenta a prova produzida, acompanhamos a mesma por inteiro.
Com efeito, os depoimentos de FF e GG, pessoas não ligadas profissionalmente a qualquer das partes, foram totalmente credíveis, e deles resultou de forma para nós definitiva que as valas abertas atrasaram bastante os trabalhos. Disse FF que não é aceitável naquele tipo de trabalhos passar o tempo a contornar valas. Tiveram vários dias de paragem. O prazo que tinha sido acordado com a autora era de 5 semanas, mas depois aquilo prolongou-se muito, para mais do dobro. Ainda acrescentou que faz este trabalho há 7 anos, e que quando entra em obra já as valas foram abertas e fechadas. Aqui não foi assim. E GG disse que entrou na obra em Agosto de 2020 e saiu em Junho de 2021. Começou com a preparação do terreno, retirar vegetação e nivelar o terreno, e depois foi contratado pela EMP02... para abrir as valas para passagem dos cabos. Depois tinha de arranjar os caminhos de acesso e dentro do parque. Quando comecei era o único em obra. Passado algum tempo entrou a EMP01... e começámos a ter conflitos de áreas uns com os outros. A abertura das valas impedia o acesso dos trabalhadores da EMP01... encarregues da montagem dos painéis. A EMP01... não conseguiu desenvolver o seu trabalho por causa das valas, ao ponto de muitas vezes eles terem arrasado as valas para passarem e eu tive de voltar a abri-las para fazer o meu trabalho. Explicou ainda que as valas não estavam fechadas porque a chegada dos cabos, a fornecer pela EMP02..., demorou muito tempo. Explicou que o seu serviço deveria ter ficado concluído em 3 ou 4 meses, mas que acabou por lá estar naquela obra 10 meses. Afirmou ainda que protestou frequentemente “com o JJ e com o HH”, que diziam que “temos de nos desenrascar com o que há”… , mas nunca apresentaram uma solução rápida e correcta.
Em suma, a decisão do Tribunal recorrido afigura-se-nos inteiramente correcta, e bem fundamentada. Pelo que se deve manter.
E quanto aos problemas climatéricos consideramos que os mesmos ficaram também suficientemente demonstrados (chuva intensa, acessos à obra difíceis, terreno com um desnível enorme, buracos feitos para montar as estacas ficaram novamente tapados, o mesmo sucedendo com as valas. A referência aos tripés, que a autora usou e que depois se viu impossibilitada de retirar foi feita pela testemunha AA.
Assim, também estes dois factos se devem manter intocados.
Finalmente, alega a recorrente que os factos não provados 4), 5), 43), 49), 50), 55), 56), 59) e 53) deveriam ter sido dados como provados.
Vejamos o seu teor:
”4- Os trabalhos de perfuração a que se referem o auto de medição nº ... foram incorrectamente executados pela Autora, o que obrigou a Ré a executar a expensas suas e pelos seus meios a reperfuração.
5- Os trabalhos a que se refere o auto de medição n.º 3 tiveram de ser todos corrigidos pela Ré na sua execução, aprumagem e alinhamento de pilares, tendo ainda sido obrigada a desmontar todas as estruturas e módulos fotovoltaicos e consequente remontagem.
43- Inclusive teve a Ré que contratar 18 estudantes, afectando alguns destes para o serviço de limpeza da obra, tendo suportado os custos totais com tal intervenção.
49- O que fazia perigar a relação contratual da Ré, enquanto Empreiteiro Geral, com o dono da obra, que ameaçou resolver o contrato com a Ré caso a obra não fosse finalizada nos prazos acordados.
50- A Ré reuniu com o Dono da Obra, tendo este revelado não acreditar na boa execução e finalização da obra pela Autora, tendo em conta os exemplos de notório incumprimento que esta sempre demonstrara.
53- A Ré sofreu ainda outros prejuízos decorrentes do incumprimento da Autora, e da consequente resolução contratual operada: a) foi obrigada a adquirir nova parafusaria, pelo preço de € 837,63, porquanto a Autora não mantinha a parafusaria devidamente acondicionada, estando espalhada / enterrada no terrenos; b) foi obrigada a adquirir, pelo preço de € 27.133,57 (€ 15.817,80 + € 11.315,77), componentes de reposição de componentes de mesas / estruturas danificada pela Autora; c)foi alertada pelo dono de obra que terá que pagar a quantia de € 11.176,00, aguardando o recebimento da respectiva factura, respeitante a Módulos (painéis fotovoltaicos) danificados pela EMP01.... Em concreto, 120 unidades, sendo 80 unidades de 425Wp e 40 unidades 420Wp; d) foi obrigada a pagar ao subempreiteiro responsável pela electricidade a quantia de € 23.000,00 porquanto este foi obrigado a efectuar trabalho em horários excepcionais, incluindo fins de semana, de forma a acompanhar o trabalho que a EMP04... realizou e com o ritmo que teve de ser imprimido para respeitar o último prazo concedido excepcionalmente pelo dono da obra, tendo em conta os atrasos de que a Autora é responsável; e) foi obrigada a suportar custos com o seu quadro de pessoal de apoio à execução da empreitada, incluindo ainda o pessoal do estaleiro e segurança, atenta a necessidade de estender o prazo para término da empreitada e o ritmo com que tal teria de ser desenvolvido, em montante nunca inferior a € 25.000,00.
55- Os problemas causados e os atrasos imputados à Autora na execução da Central Solar Fotovoltaica ... foram sobejamente conhecidos, até porque afectou outros subempreiteiros de outras especialidades, constando-se no mercado que a responsabilidade pelos atrasos era do empreiteiro geral, aqui Ré.
56- Por outro lado, o Dono da Obra – a EMP05... – por diversas vezes alertou a Ré para os incumprimentos contratuais da Autora, tendo por diversas vezes ameaçado resolver o contrato com a R caso esta não solucionasse os problemas de execução que a Autora revelava, incluindo os atrasos.
59- O dono da obra já alertou a Ré que nunca mais a investirá na qualidade de Empreiteiro Geral de qualquer grande empreitada, por, no seu entender, a Ré não saber seleccionar os subempreiteiros, como se revelou na escolha da Autora na empreitada de ...”.
A sentença recorrida explica porque considerou estas alegações como não provadas:
“no art. 8º da contestação, para além de referir que os autos de medição n.ºs 2 e 3 nunca foram aceites e não correspondem à verdade, acaba por admitir que o auto n.º 2 se refere a trabalhos de perfuração efectivamente executados pela Autora (sustentando depois que foram incorrectamente executados, obrigando a Ré a executar a suas expensas e pelos seus meios a reperfuração, pelo que nada é devido); quanto ao auto n.º 3 a Ré não põe em causa a execução dos trabalhos, sustentando antes que todos os trabalhos tiveram de ser corrigidos pela Ré na sua execução, aprumagem e alinhamento de pilares e, relativamente às estruturas montadas e módulos fotovoltaicos, foi a Ré obrigada a desmontar todas as estruturas e módulos e consequente remontagem. Deste modo, a Ré aceita a realização dos trabalhos pela Autora a que se referem os autos de medição 2 e 3 e as respectivas facturas, alegando, no entanto, que não são devidos porque foram executados com defeitos pela Autora e refeitos a expensas da Ré. Contudo, a Ré não provou o que alega (de forma conclusiva), porquanto, apesar de ter resultado da prova produzida que efectivamente houve problemas na execução de alguns trabalhos, não resultou que tenham sido afectados todos os trabalhos realizados naquele período a que se referem os autos de medição e as facturas. Competia à Ré identificar os trabalhos que efectivamente foram mal executados, quer o concreto trabalho em causa quer as quantidades, o que não sucedeu, fazendo aquela alegação genérica e não comprovada (não esquecendo que foram emitidos anteriormente autos de medição aceites pela Ré e as facturas respectivas, que foram pagas, numa altura em que já eram apontadas algumas incorrecções à Autora na realização da obra, não sendo verosímil que, de um momento para o outro, todos os trabalhos fossem inaproveitáveis)”.
Afirma a recorrente que os pontos “4” e “5” dos factos não provados colidem com os factos provados nos pontos TT) a KKK) do elenco dos factos provados.
Porém, mais uma vez não vemos essa contradição, considerando que a mesma fica afastada se entendermos que os factos 4 e 5 se referem concretamente aos autos de medição 2 e 3, e os pontos TT e seguintes têm um âmbito mais geral.
Assim, porque a fundamentação do Tribunal recorrido é clara e linear, e corresponde à prova produzida, apenas nos resta secundar a mesma, e como tal, manter os factos 4 e 5 como não provados.
Facto não provado 43:
“Inclusive teve a Ré que contratar 18 estudantes, afectando alguns destes para o serviço de limpeza da obra, tendo suportado os custos totais com tal intervenção”.
Aqui o Tribunal recorrido usou uma formulação de carácter genérico, dizendo que relativamente aos restantes factos não provados, não foi feita prova suficiente sobre a sua ocorrência.
E com efeito, concordamos com tal afirmação, pois os depoimentos de HH (…e ainda tivemos de reforçar a nossa equipa para fazer o acompanhamento de tudo…), BB (…havia problemas de lixo, uma situação pontual… não me lembro bem...) e KK (…havia material espalhado pela obra toda, o que não deveria acontecer…tivemos lá uma equipa durante 1 mês a limpar a obra...) não são suficientes para, numa obra com várias equipas a trabalhar simultânea e sequencialmente, permitir concluir que foram contratados 18 estudantes só por causa do lixo produzido pela autora.
Assim, também este facto é para manter.
Facto não provado 49: “o que fazia perigar a relação contratual da Ré, enquanto Empreiteiro Geral, com o dono da obra, que ameaçou resolver o contrato com a Ré caso a obra não fosse finalizada nos prazos acordados”.
Este facto vem na sequência do 48 cujo teor é: “tendo em conta o histórico de prestação pela Autora, e caso esta prosseguisse em obra, seria seguramente de esperar que redundasse em vários meses para a finalização da obra”.
Não tendo a recorrente impugnado este facto não provado 48, fica esvaziada de sentido a impugnação do 49, uma vez que este é apenas a conclusão da afirmação iniciada em 48. Mantendo-se a primeira parte não provada, a segunda parte terá de seguir o mesmo caminho.
Mas sempre se dirá que das testemunhas ouvidas sobre esta matéria (HH, BB, KK e LL não resultou uma referência directa a uma ameaça de resolução do contrato. O que resultou, isso sim, foi utilizado para dar como provado o facto III.
E no mesmo sentido terá de ser a decisão sobre o facto não provado 50.
Os factos não provados 53, 55, 56 e 59 podem ser vistos em conjunto, e a decisão do Tribunal recorrido de os dar como não provados deve ser mantida, pelas razões avançadas pelo próprio Tribunal a quo, aqui dadas como reproduzidas, e em grande parte já mencionadas supra. Em síntese, como vimos, o atraso ocorrido não pode ser imputado à autora da forma que a ré pretende, pois ficou demonstrado que ocorreram vários factores estranhos à autora que impediram a execução normal dos trabalhos. E como referiu o Tribunal a quo, competia à Ré identificar os trabalhos que efectivamente foram mal-executados, quer o concreto trabalho em causa quer as quantidades, o que não sucedeu, fazendo alegação genérica e não comprovada. E ainda, como também se refere na sentença, e repetindo, “resultou da prova produzida (principalmente dos e-mail juntos aos autos) que, efectivamente, se verificaram algumas questões com o trabalho da Autora, nomeadamente, com o desrespeito pelas tolerâncias (o que obrigou à revisão do manual de instalação, aumentando a tolerância, para facilitar a execução dos trabalhos – não se fazendo prova da versão da Autora neste ponto, o resultou desde logo do próprio manual); a instalação de algum material de forma inadequada, o mau manuseamento de algum material, o corte de estacas, a limpeza da obra, a questão das encomendas de betão e do tempo da sua aplicação. Mas, repete-se, ficou por demonstrar se essas questões dizem respeito aos trabalhos em causa na presente acção ou a outros anteriores a esses”.
Finalmente, pretende ainda a recorrente que deve ser incluído nos factos dados como provados um novo ponto, com o seguinte teor: “RRR) A existência de valas abertas em obra não impedia a regular execução dos trabalhos e o seu término na data acordada (07.11.2020)”.
Aqui apenas nos resta remeter para o que já ficou dito, e que contraria abertamente esta pretensão da recorrente, pois o que se provou foi, ao invés, que as referidas valas abertas impediam a regular execução dos trabalhos. Improcede pois também esta parte do recurso.
E assim, com excepção da já referida alteração ao facto provado Z, a restante matéria de facto provada e não provada mantém-se inalterada.
Aplicação do Direito aos factos provados
As partes na acção celebraram entre si um contrato de subempreitada.
O art. 1213º do CC define subempreitada como o “contrato pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se encontra vinculado, ou uma parte dela”.
Como refere a sentença recorrida, os contratos de empreitada e de subempreitada não se fundem num único contrato, mas mantém-se individualizados e distintos, gerando-se, com a celebração do contrato de subempreitada, ao lado da relação contratual, que emerge do contrato de empreitada, que intercede entre empreiteiro e dono da obra, uma outra relação contratual (de subempreitada) entre empreiteiro e subempreiteiro, em que não existe nenhum vínculo contratual directo entre dono da obra e subempreiteiro.
É ainda sabido que o contrato de subempreitada fica sujeito ao mesmo regime jurídico aplicável ao contrato de empreitada, excepto no que tange às disposições legais que, por sua natureza, não podem ser aplicáveis à subempreitada, o que significa que, à subempreitada aplicam-se as normas especiais dos arts. 1207º e ss. do CC, excepto aquelas que, por natureza, não lhe possam ser aplicadas e, bem assim, as gerais relativas ao cumprimento e ao incumprimento das obrigações, que com as primeiras se não revelem incompatíveis».
Porque os conceitos teóricos são por demais conhecidos, não vamos perder tempo com os mesmos e vamos avançar para o que correu mal e quais os remédios jurídicos.
Sabemos que as partes celebraram um contrato de subempreitada, no qual a Autora figura como subempreiteira e a Ré como empreiteira, obrigando-se a Autora a realizar as obras descritas na alínea E) dos factos provados e a entregá-la até ao dia ../../2020.
Entre essas obras destacamos:
-a descarga de estrutura;
-a descarga de módulos;
-a execução dos trabalhos de topografia;
-a execução dos trabalhos de perfuração com especificação técnica definida;
-o fornecimento de betão C20/25 S3 D22 CL0,2 XC2, incluído execução de provetes e documentação de qualidade;
-o vertido de betão nos prefuros para posterior instalação das estacas;
-a montagem de estrutura metálica do tipo fixa;
-a montagem de módulos fotovoltaicos de acordo com solução técnica passada pelo fornecedor;
-o comissionamento da montagem mecânica mediante entregas de Plano de Qualidade emanado do fornecedor da estrutura;
-a limpeza de materiais sobrantes, incluindo separação/segregação e enchimento.
Sabemos que em execução desse contrato a Autora realizou trabalhos, emitiu autos de medição que a Ré não assinou, e facturou esses trabalhos à Ré, facturas que não se encontram pagas.
E sabemos igualmente que a Ré no dia 5 de Novembro de 2020 enviou à Autora declaração de resolução do contrato de subempreitada, invocando “atrasos em obra que são notórios e que a obra jamais será terminada no dia 7 de Novembro, sendo de avizinhar atrasos na ordem de meses. (…) incumpriram por culpa imputável unicamente a VExcias o contrato estabelecido, mormente no que concerne aos prazos, e vêm ora arrogar-se ao direito de suspender os trabalhos, agravando ainda mais a situação dos prazos, se não vos for efectuado um pagamento ao qual objectivamente não têm direito. Tanto basta, em boa verdade, para concluir que é v/ intenção manter o incumprimento, manifestando ausência de responsabilidade e preocupação pelos compromissos que assumimos junto do dono da obra”. Alega ainda a “perda de interesse” na prestação da Autora, impondo-se, de forma a gerir adequadamente o contrato de empreitada a que se comprometeu, resolver o contrato de empreitada, com justa causa. Elenca ainda defeitos na realização da obra (alíneas LL), MM), NN) dos factos provados).
Vamos ver primeiro esta declaração de resolução do contrato.
A sentença recorrida refere, e bem, que é à parte que resolve o contrato que incumbe o ónus da alegação e da prova dos factos constitutivos do direito à resolução (arts. 5º,1 do CPC e 342º,1 do CC), ou seja, no caso, à Ré.
A sentença recorrida considerou que a circunstância de a Autora não ter ainda executado a obra contratada, na data em que a Ré resolveu o contrato, em 5 de Novembro de 2020, não permite concluir que esta se encontrasse numa situação de mora. Escreve-se assim na sentença: “com efeito, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 804º do CC, o devedor considera-se constituído em mora quando, por causa que lhe é imputável, a prestação, ainda possível, não foi efectuada em tempo devido. O único prazo a que a Autora se vinculou perante a Ré foi o de entregar a obra que se comprometeu a executar no dia ../../2020. Ora, faltando à data da resolução do contrato de subempreitada por parte da Ré, invocando justa causa, fundado em incumprimento contratual definitivo que imputa à Autora, dois dias para o termo do prazo acordado para que a Autora lhe entregasse a obra, e não tendo a Ré feito prova que, dentro desse prazo, era impossível à Autora, por culpa sua, entregá-la, não se pode concluir que, na data da resolução do identificado contrato de subempreitada, a Autora se encontrasse em mora”.
De resto, cumprindo ao subempreiteiro, assim como ao empreiteiro, executar a obra a que se vinculou perante, respectivamente, o empreiteiro e o dono da obra, com autonomia, isto é, sem se encontrar submetido ao vínculo da subordinação perante os últimos, era à Autora que cumpria organizar, como bem entendesse, o seu serviço, por forma a executar o processo produtivo, sem que à Ré, enquanto empreiteira, assistisse o direito a interferir nesse processo produtivo e sem que ocorresse incumprimento contratual, isto é, mora, enquanto esse prazo acordado para a entrega da obra não se mostrasse decorrido e, consequentemente, a Autora entrasse em inadimplência.
E no caso dos autos, se é certo que na data da resolução se percebia que a obra não seria entregue pela Autora no dia 7 de Novembro, considerando o que ainda faltava fazer, é também certo que a própria Ré contribuiu para o atraso verificado, nomeadamente, com a questão da existência das valas que se mantinham abertas (e que eram da responsabilidade da Ré) e impediam a regular prossecução dos trabalhos.
O Tribunal recorrido concluiu que não assistia à ré o direito de resolução, porquanto nem sequer se encontra demonstrado nos autos que a Autora se encontrava constituída em mora. Daí que a resolução foi ilícita, fazendo incorrer a Ré em incumprimento contratual definitivo perante a Autora (arts. 406º, n.º 1 e 798º do CC).
Mais considerou o Tribunal recorrido que a autora tem direito a receber da ré o pagamento dos trabalhos que realizou e que ainda não se encontram pagos, no montante de €2.774,92 e €107.289,16, num total de €110.064,08.
Já o pedido reconvencional improcedeu integralmente, por as despesas que suportam tal pedido serem da inteira responsabilidade da Ré, face à ilegalidade da resolução do contrato de subempreitada.
Pois bem.
A recorrente afirma que, mesmo com a factualidade que vem dada como provada, devia a sentença recorrida ter considerado válida a resolução contratual operada por si.
Cumpre pois começar por atentar nessa factualidade, a qual, na parte relevante, pode ser resumida assim:
Contratualmente a autora obrigou-se a executar e montar a estrutura e painéis solares fotovoltaicos segundo os manuais que lhe seriam fornecidos para o efeito. Os trabalhos a executar pela autora eram, entre outros: a descarga de módulos; a execução dos trabalhos de topografia; a execução dos trabalhos de perfuração com especificação técnica definida; h) o fornecimento de betão C20/25 S3 D22 CL0,2 XC2, incluído execução de provetes e documentação de qualidade; i) o vertido de betão nos prefuros para posterior instalação das estacas; j) a montagem de estrutura metálica do tipo fixa; k) a montagem de módulos fotovoltaicos de acordo com solução técnica passada pelo fornecedor; l) o comissionamento da montagem mecânica mediante entregas de Plano de Qualidade emanado do fornecedor da estrutura; m) a limpeza de materiais sobrantes, incluindo separação/segregação e enchimento.
E ficaram excluídos do contrato, entre outros: …corte e mecanizado de estacas; execução de provas de pull-out a estacas instaladas; limpeza de estrutura; limpeza de módulos fotovoltaicos (…).
O tempo previsto era de 10 semanas, fixando-se o início dos trabalhos de topografia para 24/08/2020, o início dos trabalhos de perfuração para 31/08/2020 e o fim dos trabalhos para 7/11/2020.
A Autora não era responsável por qualquer tipo de solução de fundação, nem dava garantia do solo, sendo executada a solução de fundação indicada pela Ré ou pelo fabricante da estrutura.
A Ré deveria assegurar a existência de caminhos transitáveis em obra para camiões, máquinas e veículos.
A autora tinha por principais obrigações: proceder à descarga dos equipamentos (toda a estrutura metálica), proceder à localização exacta, mediante implantação topográfica, do local onde as estacas/perfis metálicos deveriam ser instalados, execução de pré-furo de diâmetro 127mm a pelo menos 1 metro de profundidade, instalação das estacas/perfis metálicos e preencher com betão por forma a poder instalar a estrutura metálica superior. Na parte superior da estrutura metálica a Autora teria de instalar “mesas”, onde seriam suportados os painéis solares. Prevista que estava a montagem do estaleiro para ../../...., imediatamente seguida dos trabalhos de topografia, a Autora, tudo preparou para dar início à execução da obra. Tendo sido convocada pela Ré para uma reunião em obra nessa mesma data, e à qual compareceu.
A Oferta Técnica-Económica apresentada pela Autora para a subempreitada estabelece, expressamente e de forma destacada, na página 5, que “todos os atrasos na execução da actividade mecânica, por causas alheias e não imputáveis à EMP01..., devem ser assumidos pelo Cliente” (i.e., a EMP02..., Lda.), mais se indicando que “devem existir caminhos transitáveis em obra para camiões, máquinas e veículos”.
Estas, em traços gerais, as obrigações assumidas pelas partes.
Na execução da obra, desde o dia ../../...., data em que se realizou a reunião de apresentação e início dos trabalhos da subempreitada (kickoff meeting), que a Autora constatou e informou a Ré da existência de valas abertas em toda a obra que impediam a normal e desejável execução/prossecução dos trabalhos, sendo que à data da comunicação de resolução contratual operada pela Ré, isto é, 5 de Novembro 2020, ainda se encontravam por fechar parte da rede de valas, o que tornava frentes de obra da Autora inacessíveis.
Esta situação foi reportada pela Autora à Ré, e impossibilitou a execução da obra de forma contínua, e sem obstáculos, já que obrigou a Autora a movimentar, em várias ocasiões, para diferentes frentes de trabalho, todos os recursos humanos e equipamentos alocados.
Não obstante, em 28 de Agosto a Autora deu início aos trabalhos de topografia e em 31 de Agosto aos trabalhos de perfuração. Mas logo em 9 de Setembro a autora viu-se obrigada a comunicar à Ré que a deficiente execução das valas não permitia os trabalhos de perfuração e colocação de estacas, o que provocava avanços e recuos na execução dos trabalhos. Concretamente, a Autora informou a Ré da existência de valas na zona Sul e Este da obra que tinham sido indevidamente executadas, o que obrigou a que tivessem de ser reconstruídas pela própria Ré para que os trabalhos pudessem ser executados.
No dia 1 de Outubro, o director de obra da Ré enviou à Autora o manual de obra modificado, sendo que tais alterações respeitavam às tolerâncias constantes do Manual, alargando-as, em prol da Autora, e apenas para facilitar o trabalho desta, atenta a dificuldade que revelava na colocação de estacas na verticalidade”.
A 19 de Outubro a Ré solicitou a ajuda da Autora para encontrar uma solução para as zonas da obra que precisavam de pilares de maior comprimento, prontificando-se esta a fazer os testes necessários e que vieram a permitir a validação de uma solução alternativa. Também nos dias 20 e 21 de Outubro se viu a Autora confrontada com a impossibilidade de retirada dos tripés e paragem dos trabalhos de betonagem das mesas devido às chuvas e à necessidade de análise por parte da engenharia civil, já que, apenas após a verificação prévia dos furos por parte dos serviços de qualidade da Ré, poderia prosseguir o seu trabalho. A Ré apenas deu ordem de prossecução dos trabalhos quando para tal foi instada e sem que qualquer avaliação ou análise lhe tenha chegado. A 23 de Outubro, foi a Autora quem apresentou uma solução para retirar a terra que se havia acumulado nas perfurações durante o temporal ocorrido no dia 20 de Outubro, tendo procedido à revisão de todas as perfurações e, em simultâneo, mantendo os pedidos para validação pela Ré de mesas para betonar. Já em 23 de Outubro a Ré ordenou a paragem da montagem dos módulos até que se verificasse a fixação das mesas já montadas.
Em ../../...., devido às chuvas ocorridas durante a semana, o estado do terreno estava tão degradado que havia dificuldades para chegar com os veículos à obra.
A Autora aumentou o número de horas de trabalho e trabalhou nos sábados, e aumentou o número de trabalhadores em obra, para tentar compensar atrasos.
A ré ainda se comprometeu, a solicitação da autora, a enviar um cronograma que preveja ter todas as valas fechadas, o que só veio a fazer no final do mês, concretamente em 28 de Outubro, onde indicava que no dia 5 de Novembro 100% das valas estariam fechadas.
E nesse dia 5 de Novembro de 2020, a Ré enviou à Autora comunicação na qual procedeu à resolução do contrato. Nessa comunicação invoca que deduz das últimas comunicações recebidas da autora a intenção desta de manter o incumprimento, isto por a autora se ter recusado a confirmar, após várias insistências, se a obra terminaria ou não no prazo acordado de dia 7 de Novembro. E invoca igualmente que a autora ameaça com a suspensão dos trabalhos se não obtiver um pagamento, pagamento esse que a ré não pode aceitar, não só porque o auto enferma de erros graves como também porque a nossa equipa de fiscalização nos comunicou que os atrasos em obra são notórios e que a obra jamais será terminada no dia 7 de Novembro, sendo de avizinhar atrasos na ordem de meses. Em suma, a ré imputa à autora o incumprimento do contrato, mormente no que concerne aos prazos, e retira a conclusão que é intenção desta manter o incumprimento. Acrescenta ainda que por tudo isso “perdeu interesse” na prestação da Autora. E de seguida elenca uma lista de defeitos e erros na execução da obra por parte da autora, aqui dada por reproduzida.
Podemos parar por aqui.
Sob a designação genérica de “não cumprimento”, que encabeça, ao lado do “cumprimento”, um dos capítulos (VII) mais importantes do Livro das Obrigações, cabem situações muito diferentes, que importa distinguir e classificar, visto não ser o mesmo o regime jurídico que lhes compete (Antunes Varela, Das obrigações em geral, 5ª edição, vol. 2º, fls. 60). Uma das principais distinções a fazer é entre o não cumprimento definitivo e o simples retardamento ou mora. Seguindo este último autor (ob. cit., fls. 90), a violação do dever de prestar pode revestir uma tríplice forma:
→ a impossibilitação da prestação,
→ o não cumprimento definitivo ou falta de cumprimento,
→ e a mora.
A simples mora do devedor não confere ao credor o direito de resolver o contrato. A resolução do contrato só é permitida quando haja incumprimento definitivo imputável ao devedor. Existem, porém, dois casos que o art. 808º do CC equipara ao não cumprimento definitivo, ao prescrever no seu nº 1 que «se o credor, em consequência da mora, perder interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação». Deste modo, a mora converte-se em não cumprimento definitivo, quer mediante a perda (subsequente à mora) do interesse do credor, quer em resultado da inobservância do prazo suplementar ou peremptório que o credor fixe razoavelmente ao devedor relapso (prazo admonitório), sendo certo que a «perda do interesse na prestação é apreciada objectivamente» - art. 808º,2 do CC. Pelo que, a perda do interesse susceptível de legitimar a resolução do contrato, é aferida em função da utilidade que a prestação teria para o credor «embora atendendo a elementos» capazes de serem valorados «pelo comum das pessoas». Há-de, assim, «ser justificada segundo o critério da razoabilidade própria do comum das pessoas»[5].
E assim, temos de concordar com o Tribunal recorrido que não estavam reunidos os requisitos necessários para a ré resolver o contrato. É verdade que a obra estava atrasada, é verdade que já não ia ser possível terminá-la dentro do prazo contratualmente previsto (7/11), mas o que não se podia afirmar era que tal atraso, leia-se, mora, na prestação, era imputável, ou pelo menos imputável totalmente ou numa parte considerável, à autora. E isto porque, como acabámos de ver, as valas abertas em toda a obra desde o início que impediram a normal execução dos trabalhos, situação reportada pela autora à ré, e que impossibilitou a execução da obra de forma contínua, e sem obstáculos. A isto acresce que a autora teve de comunicar à ré que a deficiente execução das valas não permitia os trabalhos de perfuração e colocação de estacas, o que provocava avanços e recuos na execução dos trabalhos, como por exemplo a existência de valas na zona Sul e Este da obra que tinham sido indevidamente executadas, o que obrigou a que tivessem de ser reconstruídas pela própria Ré para que os trabalhos pudessem ser executados. E também se provou que nos dias 20 e 21 de Outubro a Autora ficou impossibilitada de retirar os tripés e teve de parar os trabalhos de betonagem das mesas devido às chuvas e à necessidade de análise por parte da engenharia civil. A 23 de Outubro foi a Autora quem apresentou uma solução para retirar a terra que se havia acumulado nas perfurações durante o temporal ocorrido no dia 20 de Outubro, tendo procedido à revisão de todas as perfurações e, em simultâneo, mantendo os pedidos para validação pela Ré de mesas para betonar. Já em 23 de Outubro a Ré ordenou a paragem da montagem dos módulos até que se verificasse a fixação das mesas já montadas. E também vimos que em ../../...., devido às chuvas ocorridas durante a semana, o estado do terreno estava tão degradado que havia dificuldades para chegar com os veículos à obra. Finalmente, a Autora aumentou o número de horas de trabalho e trabalhou nos sábados, e aumentou o número de trabalhadores em obra, para tentar compensar atrasos.
É assim para nós seguro que estas circunstâncias, umas independentes da vontade humana (temporal e chuvadas intensas), outras decorrentes de acção humana (a existência das valas abertas por todo o lado e por tempo excessivo), mas nenhuma delas a poder ser imputada juridicamente à autora, foram as causadoras, ou pelo menos muito contribuíram, para o atraso na execução da obra. E recordemos que para a ré poder resolver o contrato tinha de ter demonstrado em Juízo que tinha ocorrido o incumprimento definitivo e culposo da prestação da autora. Como vimos, não o demonstrou.
Sabemos também que existem dois casos que o art. 808º do CC equipara ao não cumprimento definitivo, ao prescrever no seu nº 1 que «se o credor, em consequência da mora, perder interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação».
Só que também a ré não fez prova de nenhuma destas situações. Nem fez prova da mora por parte da autora, uma vez que os atrasos na execução da obra não podiam ser a esta imputados, não fez prova que perdeu objectivamente interesse na prestação, tanto que a seguir a ter “corrido com a autora da obra” contratou logo outra empresa para terminar os trabalhos ainda por fazer, e nem sequer fez a prova de ter fixado um prazo razoável à autora para terminar os trabalhos, a chamada interpelação admonitória.
Importa notar que também ficou provado que a prestação da autora não foi isenta de críticas. Com efeito, e em síntese, desde o início que se se verificaram problemas na execução dos trabalhos pela Autora com as tolerâncias das mesas, com as betonagens e com a não vibração do betão no processo de betonagem. Isto porque a autora não cumpria com os números mínimos de betonação de mesas que eram estabelecidos pela Ré, como forma de ultrapassar os atrasos que se verificavam em obra (se bem que aqui ficamos sempre na dúvida sobre se essa incapacidade de atingir os mínimos era decorrente de incapacidade da autora ou dos factores externos supra mencionados). A autora betonou mesas e pilares sem a devida validação por parte da Ré, apesar de alertada para o facto de ser imprescindível essa validação e autorização.
Apesar de alertada pela Ré de que não podia proceder a cortes nos pilares da estrutura sem a aprovação desta, a 7 de Outubro de 2020 funcionários da Autora cortaram os perfis sem autorização para tal, o que voltou a suceder dias depois.
A Autora encomendou betão de centrais de betão não aprovadas. Verificou-se ao longo da execução dos trabalhos um desperdício de betão, devido à autora não ter mesas em condições de serem betonadas, por estas não terem sido validadas de acordo com o manual de instalação do fabricante.
E a ré tinha, nas semanas que antecederam a resolução, e por mais do que uma vez, solicitado à Autora que esta confirmasse se estava em condições de assegurar o cumprimento dos prazos, não tendo a Autora oferecido qualquer resposta a essas interpelações da Ré.
Porém, todo este manancial de factos ligados à execução da obra, vistos em conjunto, não nos permite imputar à autora os atrasos que se verificaram na mesma, e, por isso, não nos permite concluir que a autora incorreu em mora contratual. O ónus da prova desses factos recaía sobre a ré, e esta não a logrou fazer.
Tem assim razão o Tribunal recorrido, quando escreve: “perscrutada a facticidade apurada, a circunstância de a Autora não ter ainda executado a obra contratada, na data em que a Ré resolveu o contrato, em 5 de Novembro de 2020, não permite concluir que esta se encontrasse numa situação de mora”.
Assim sendo, sem mais, e como decidiu a sentença recorrida, a ré não tinha o direito a resolver o contrato, pelo que ao fazê-lo por comunicação de 5/11, impedindo os trabalhadores da autora de voltar a entrar na obra, foi ela quem incumpriu o contrato entre ambas celebrado.
E também aqui o recurso improcede.
A outra questão que a recorrente suscita é a de que a condenação de que foi alvo, a pagar à autora a quantia de € 110.064,08, a título de valor dos trabalhos que ela realizou e ainda não se encontram pagos”, não se pode manter, mesmo com os factos dados como provados.
Isto porque, alega, verifica-se uma falta total de alegação, concretização e prova das obras a que se reportam as facturas n.º...3, no montante de € 2.774,92, e nº 44, no montante de € 107.289,16, referentes, respectivamente, aos autos de mediação nºs 2 e 3, em cujo pagamento foi a Apelante condenada pelo Tribunal “a quo”, no total de € 110.064,08. Competia à autora alegar e provar os factos constitutivos do seu direito, concretizando os trabalhos realizados, tipo, quantidades, tempos, materiais, estabelecendo a correspondência entre as facturas e esses trabalhos. Não tendo cumprido tal ónus de alegação (nos articulados) nem de prova, porquanto nenhuma das testemunhas “falou no tema”, a sua pretensão terá de soçobrar, não sendo exigível à ré o pagamento de trabalhos que desconhece quais, ou seus defeitos.
Em resposta, a recorrida afirma que a recorrente aceita e admite que o auto de medição nº ... se refere a trabalhos de perfuração efectivamente executados pela apelada, constatando-se que os mesmos foram autorizados. Por outro lado, é inequívoco que a autora se manteve em obra até à resolução do contrato, ou seja, até 4 de Novembro, e que a na oferta económica aprovada pela ré, nas condições financeiras, consta que o método de facturação se processa através de autos mensais, a emitir ao dia 25 de cada mês, procedendo a autora em consonância com o previsto na proposta à emissão do auto de medição nº 3, correspondente ao mês em causa, não contestando a ré a realização dos trabalhos nele constantes, vindo apenas após a resolução do contrato, a alegar defeitos de execução que iria imputar à autora, o que, contudo, não fez. Mais acrescenta que a ré não identificou os trabalhos mal-executados, não liquidou os prejuízos nem efectuou qualquer compensação; simplesmente não pagou, cabendo-lhe fazer prova dos danos que supostamente a Apelada lhe causou e verdadeiramente apurar as quantidades e os valores de cada um dos concretos prejuízos alegados, o que não fez.
Quid iuris ?
Vamos começar por ver os factos provados com relevo para esta questão.
Nos termos das condições contratuais assinadas a Autora emitiria as respectivas facturas após a aprovação de autos de medição mensais, a emitir ao dia 25 de cada mês.
Desde a data de início de execução da empreitada (7 de Agosto de 2020) e até à data em que a Ré operou a resolução do contrato (5 de Novembro de 2020) a Ré pagou à Autora a quantia global de € 158.009,33, consubstanciada nas facturas por esta emitidas. Estamos a falar de todas as facturas dos trabalhos realizados até finais de Setembro, que foram devidamente certificados por ambas as partes, tal como previsto contratualmente.
A Autora, no mesmo dia em que recebeu a comunicação de resolução contratual, informou a Ré da sua intenção de proceder à vistoria e medição dos trabalhos realizados no âmbito da subempreitada até aquela data, na 2.ª feira imediatamente seguinte, dia 9 de Novembro. A Ré impediu essa medição.
A Autora emitiu então, com data de 17.11.2020, as facturas n.º...3, por referência ao auto de medição nº ..., “trabalhos a mais”, no valor de €2.774,92, e nº 44, por referência ao auto de medição nº 3, no valor de €107.289,16, referente a trabalhos executados entre 26 de Setembro e 25 de Outubro de 2020.
Os autos de medição que subjazem a essas duas facturas não foram aceites pela Ré, a qual se recusou a assinar os referidos autos de medição, referentes aos trabalhos realizados pela Autora entre o período de 25 de Setembro a 25 de Outubro de 2020.
A factura n.º ...3 apenas refere: “Auto nº 2 – Trabalhos a mais”.
A factura n.º ...4 refere:
“Auto nº 3 (28% _ € 112.935,96)
Mobilização de Equipamentos de Perfuração
(-5% _ -€ 5.646,80)
Serviço de Montagem de Estrutura Fotovoltaica para a CSF de ....
Número do pedido: .../469”
Pois bem.
A situação do contrato em causa nos autos é a que vem indicada na sentença, ou seja, quando a Ré comunica à Autora a resolução do contrato, não havia uma situação de incumprimento, nomeadamente a nível dos prazos contratados por parte da Autora, no que concerne à realização da sua prestação, incluindo a correcção de defeitos, sendo certo que, neste domínio, não vem provada a interpelação da Ré nesse sentido, concedendo à Autora um prazo razoável para a reparação dos defeitos. E a ré não observou os procedimentos previstos nos artigos 1221º, 1222º e 1223º do CC e avançou sem base legal para a resolução do contrato.
A sentença considerou o seguinte: “quando a Ré comunica à Autora a resolução do contrato, não havia uma situação de incumprimento, nomeadamente a nível dos prazos contratados por parte da Autora, no que concerne à realização da sua prestação, incluindo a correcção de defeitos, sendo certo que, neste domínio, não vem provada a interpelação da Ré nesse sentido, concedendo à Autora um prazo razoável para a reparação dos defeitos.
Tendo a Autora sido impedida de continuar a executar a obra, fosse para a terminar, fosse para corrigir os defeitos, a conclusão é no sentido de que não incumpriu o contrato de subempreitada em causa. (…)
Todavia, foi a Ré quem inviabilizou, proibindo-lhe o acesso à obra, a continuação da Autora na sua execução, sem fundamento legal, porque a última não estava ainda incursa em incumprimento contratual, incluindo a situação de mora.
E, na sequência disso, sem exigir à Autora a reparação dos defeitos em causa, optou pela via de ela própria assumir, através de outrem, a sua reparação.
Perante este quadro de incumprimento contratual por parte da Ré, não pode o instituto da excepção justificar a suspensão da obrigação desta de pagar à Autora o preço dos trabalhos que efectivamente para ela realizou e eram objecto do contrato de subempreitada (neste sentido, o Acórdão citado do Supremo Tribunal de Justiça).
Terá direito a Autora a receber da Ré o pagamento dos trabalhos que realizou e que ainda não se encontram pagos, no montante de €2.774,92 e €107.289,16.
Provou-se que a Autora fez parte da obra contratada, facturando-a.
Provou-se ainda que a Ré não pagou esse valor no montante global de €110.064,08.
E, como tal contrato é oneroso, impõe-se o pagamento do respectivo preço (cfr. artigo 1211º do Código Civil)”.
Vejamos se é de acompanhar este raciocínio.
Neste contrato de subempreitada, como aliás é comum neste tipo de contratos, há regras específicas para o pagamento do preço.
Como refere o Acórdão do STJ de 8 de Maio de 2012 (Gabriel Catarino), “o preço, por seu turno, representa a retribuição devida ao empreiteiro pela realização da obra e tem de ser fixado em dinheiro (art. 883º, ex vi art. 1211º do Código Civil). Trata-se, naturalmente, de um elemento essencial do contrato de empreitada, mas não se exige qualquer relação de proporcionalidade entre a remuneração do empreiteiro e a qualidade ou quantidade da sua prestação. O preço da empreitada, na doutrina de Pedro Romano Martinez, é normalmente fixado até ao momento da celebração do negócio jurídico, sendo uso já constar do orçamento aprovado aquando do ajuste do contrato. (cfr. Romano Martinez, Pedro, in Direito das Obrigações (Parte Especial) – Contratos”, Almedina, 2.ª edição, 2001, pág. 395). Nas obras de maior vulto é frequente a preexistência de um projecto, pormenorizado e completo, de todo o trabalho a realizar, com a fixação de respectivo preço. Diferentemente, as partes podem estabelecer que o preço da obra seja determinado por cada artigo, por unidade a executar. Por exemplo, o empreiteiro obriga-se a fazer vinte cadeiras a x por objecto, ou a plantar mil eucaliptos a Y por unidade. A determinação do preço por unidades implica a perfeita diferenciação e divisão das partes que integram a obra, com respeito ao todo a obter. Da mesma forma, se as partes estabelecerem um preço por medida, o preço total da obra vai depender da dimensão que esta tiver depois de concluída”.
Conforme dispõe o art. 1211º,2 CC, o preço deve ser pago, não havendo cláusula ou uso em contrário, no acto de aceitação da obra.
No caso destes autos há cláusula em contrário: como resulta dos documentos 2 e 3 juntos com a petição inicial, as partes estabeleceram um método de facturação de autos mensais, ao dia 25 de cada mês com “confirming”, a 90 dias a contar da data de emissão da factura.
Surge-nos assim a figura do auto de medição. Ora, como se diz no sumário do acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 2 de Outubro de 2014 (processo n.º 362730/10.8YIPRT.P1) “um auto de medição tem apenas por finalidade, em regra, medir o volume de trabalhos executados em ordem a permitir a emissão da factura correspondente, pelo que, excepto no tocante aos defeitos visíveis, não se pode extrair do simples facto de o dono da obra assinar o auto de medição em conjunto com o empreiteiro que aceitou sem reservas a obra realizada”. E como se refere no Acórdão do STJ de 10 de Novembro de 2022 (Nuno Manuel Pinto Oliveira), “não significa isto que a existência do auto de medição não pudesse constituir um indício de aceitação sem reservas dos trabalhos e, conjugadamente com outros meios de prova, servir para fundamentar a convicção do julgador nesse sentido. Significa apenas que isolado de qualquer outro meio de prova, o auto de medição não constitui prova bastante dessa aceitação, e que é perfeitamente possível deduzir de outros meios de prova uma conclusão em sentido oposto”.
A outro nível, mas também relevante, no acórdão do TRP de 24.10.2011 (José Eusébio dos Santos Soeiro de Almeida) explicou-se que um auto de medição anexado à factura foi elaborado pela exequente e pela oponente, em cumprimento dos termos do contrato de subempreitada, celebrado entre as partes, empresta à factura a força executiva que esta, por si só considerada e porque não assinada pelo devedor, não teria. Isto porque o auto de medição tem um valor liquidado, o mesmo valor que foi facturado e que, repete-se, se encontra assinado.
No caso destes autos, nos termos das condições contratuais assinadas a Autora emitiria as respectivas facturas após a aprovação de autos de medição mensais, a emitir ao dia 25 de cada mês.
E assim é que, desde a data de início de execução da empreitada (7 de Agosto de 2020) e até à data em que a Ré operou a resolução do contrato (5 de Novembro de 2020) a Ré pagou à Autora a quantia global de € 158.009,33, consubstanciada nas facturas por esta emitidas. Estamos a falar de todas as facturas dos trabalhos realizados até finais de Setembro, que foram devidamente certificados por ambas as partes, tal como previsto contratualmente.
Claro que o auto de medição, sendo um instrumento contratual de aferição dos trabalhos realizados em determinado período, para ter o valor contratual de suportar a respectiva factura, tem de ser assinado por ambas as partes.
Daí que o TRP tenha decidido, no seu Acórdão de 2 de Outubro de 2014 (Aristides Rodrigues de Almeida), que da mera existência de autos de medição (que pressupõem evidentemente a participação do dono da obra ou do empreiteiro no caso do contrato de subempreitada) não é possível extrair a ilação de que os trabalhos foram aceites sem qualquer reserva ou denúncia de defeitos, mas tão-somente que o dono da obra verificou (ou aceitou) que estava executada a quantidade de trabalhos medida.
Descendo ao caso entre mãos, como vimos, a autora, no mesmo dia em que recebeu a comunicação de resolução contratual, informou a ré da sua intenção de proceder à vistoria e medição dos trabalhos realizados no âmbito da subempreitada até aquela data, na 2.ª feira imediatamente seguinte, dia 9 de Novembro.
Mas a ré impediu essa medição.
A Autora emitiu então, com data de 17.11.2020, as facturas n.º...3, por referência ao auto de medição nº ..., “trabalhos a mais”, no valor de €2.774,92, e nº 44, por referência ao auto de medição nº 3, no valor de €107.289,16, referente a trabalhos executados entre 26 de Setembro e 25 de Outubro de 2020.
Sucede porém que os autos de medição que subjazem a essas duas facturas não foram aceites pela ré, a qual se recusou a assinar os referidos autos de medição, referentes aos trabalhos realizados pela Autora entre o período de 25 de Setembro a 25 de Outubro de 2020.
Daí decorre que não podemos invocar os referidos autos como prova de trabalhos realizados, e sem defeitos, pois os mesmos não respeitam o contrato celebrado, e, recordemos, pacta sunt servanda.
Sabendo que estes dois autos de medição não cumprem esse papel contratual, olhando para a matéria de facto provada não vemos outros factos nos quais se possa basear a condenação da ré no pagamento dos trabalhos alegadamente realizados e não pagos.
A questão é de prova. E quem -como é agora o caso da autora- vem pedir a juízo a realização coactiva da prestação, tem o ónus de alegar e provar qual a prestação que efectuou, a fim de ficarem fixados quais os trabalhos que estão a ser pagos (art. 342º,1 CC). E é verdade que a autora não o fez.
E se olharmos para a petição inicial, não ficamos mais esclarecidos, pois nela apenas se refere, no art. 98, que “a Ré se recusou a assinar os autos de medição dos trabalhos realizados pela Autora entre o período de 25 de Setembro a 25 de Outubro de 2020, que correspondem a trabalhos adjudicados e efectivamente realizados, de forma integral e pontual”. E pede ainda a quantia de €2.774,92, correspondente ao Auto de Medição 2, emitido em ../../...., referente a Trabalhos a Mais, conforme Pedido .../469.
Porém, é essencial ter presente que a falta de concretização destes trabalhos não pode ser imputada à autora. Recordemos o que já dissemos supra: a declaração de resolução contratual foi ilícita, e como tal de nenhum valor, e os actos subsequentes da ré, de impedir a entrada da autora na obra, a fim de medir os trabalhos por si realizados, e a recusa de assinar os autos de vistoria, constitui claríssima violação do contrato de empreitada. Assim, tal como a autora afirma no art. 95º da petição inicial, “obstou, pois, a Ré à legitima recolha de informação e elementos importantes para prova do integral e pontual cumprimento do contrato por parte da Autora”.
Assim, e em conclusão, está provado que a autora, no mesmo dia em que recebeu a comunicação de resolução contratual, informou a ré da sua intenção de proceder à vistoria e medição dos trabalhos realizados no âmbito da subempreitada até aquela data, na 2.ª feira imediatamente seguinte, dia 9 de Novembro, e que a ré impediu essa medição, e se recusou a assinar os autos de medição dos trabalhos realizados pela Autora entre o período de 25 de Setembro a 25 de Outubro de 2020.
Como tal, vir agora a ré e recorrente invocar a falta de alegação e prova dos trabalhos concretamente realizados pela autora nesse período temporal (a medição dos mesmos), quando foi ela que impediu a autora de fazer a medição dos trabalhos que realizou, em flagrante incumprimento contratual, constitui, quanto a nós, abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium (art. 334º CC).
Como se refere no Acórdão do STJ de 4.3.2009: “A apreciação e decisão quanto à existência de abuso do direito não depende de expressa invocação pelas partes, por se tratar de questão de direito (art. 664.º, 1.ª parte do CPC) e de matéria de interesse e ordem pública, sendo, pois, permitido o seu conhecimento oficioso.
E como ensina o Prof. Menezes Cordeiro: “A aplicação do abuso do direito depende de terem sido alegados e provados os competentes pressupostos — salva a hipótese de se tratar de posições indisponíveis. Além disso, as consequências que se retirem do abuso devem estar compreendidas no pedido feito ao Tribunal, em virtude do princípio dispositivo. Verificados tais pressupostos, o abuso do direito é constatado pelo juiz, mesmo quando o interessado não o tenha expressamente mencionado: é, nesse sentido, de conhecimento oficioso. O Tribunal pode, por si e em qualquer momento, ponderar os valores fundamentais do sistema, que tudo comporta e justifica. Além disso, não fica vinculado às alegações jurídicas das partes.” (Do abuso do direito: estado das questões e perspectivas, no site da Ordem dos Advogados).
Assim, por tudo o que fica exposto, esta Relação entende que a sentença recorrida não merece censura, devendo manter-se o decidido. Concretamente, esta parte do decidido: “perante este quadro de incumprimento contratual por parte da Ré, não pode o instituto da excepção justificar a suspensão da obrigação desta de pagar à Autora o preço dos trabalhos que efectivamente para ela realizou e eram objecto do contrato de subempreitada (neste sentido, o Acórdão citado do Supremo Tribunal de Justiça). Terá direito a Autora a receber da Ré o pagamento dos trabalhos que realizou e que ainda não se encontram pagos, no montante de 2.774,92 € e 107.289,16 €. Provou-se que a Autora fez parte da obra contratada, facturando-a. Provou-se ainda que a Ré não pagou esse valor no montante global de 110.064,08 €. E, como tal contrato é oneroso, impõe-se o pagamento do respectivo preço (cfr. artigo 1211º do Código Civil)”.
Diga-se para terminar que o facto que esta Relação parcialmente alterou não tem qualquer relevância para o destino da acção, que assim se mantém exactamente o mesmo.
V- DECISÃO
Por todo o exposto, este Tribunal da Relação de Guimarães decide julgar o recurso totalmente improcedente e confirma na íntegra a sentença recorrida.
Custas pela recorrente (art. 527º,1 CPC).
Data: 7.11.2024~
Relator (Afonso Cabral de Andrade)
1º Adjunto (Raquel G. C. Batista Tavares)
2º Adjunto (Maria dos Anjos Melo Nogueira)
[1] Na sentença está escrito “Ré”, o que é um manifesto lapso de escrita, evidente no contexto dos autos, e que assim fica corrigido.
[2] Alterado por esta Relação, como se verá infra.
[3] Que, apesar de tudo, não são impeditivas de uma reapreciação total da prova com vista à formação da convicção do Juíz da Relação.
[4] Conselheiro Abrantes Geraldes, ob cit, fls. 286.
[5] Cfr. Batista Machado, RLJ 118º, p. 55, e Almeida Costa, RLJ 124º, p. 95.