Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 4733/20.7T9BRG.G3 |  |
CRIME CONTINUADO
CRIMES ANTERIORES
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I – O Princípio do esgotamento do poder jurisdicional - artigo 613.º, n.º 1 do Código de Processo Civil - impede que em caso de reenvio parcial determinado ao abrigo do artigo 426.º do Código de Processo Penal, possam ser aparecidas questões não concretamente identificadas na decisão do Tribunal superior;
II- Como é pacificamente aceite pela jurisprudência dos Tribunais superiores, só ocorre falta de fundamentação de facto e de direito da decisão judicial, quando exista um falta absoluta de motivação ou quando a mesma se revele gravemente insuficiente, em termos tais que não permitam ao respetivo destinatário a perceção das razões de facto e de direito da decisão judicial;
III – Estando em causa a prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social e decorrendo o julgamento na ausência do arguido, não é exigível a prova direta do destino dado aos montantes não pagos à Segurança Social, sendo lícito recorrer às regras da experiência comum como permite expressamente o artigo 127.º do Código de Processo Penal, nomeadamente, para provar o enriquecimento do arguido;
IV - A jurisprudência vem exigindo como requisito do crime continuado, a verificação de uma conexão temporal entre os diversos actos, porque se assim não for, dificilmente se poderá conceber a ocorrência de uma diminuição considerável da culpa;
III – Não se verifica a existência de um crime continuado de Abuso de Confiança contra a Segurança Social quando a situação exterior invocada pelo arguido - constrangimentos de ordem económica relacionadas com o mercado - se manteve durante um período longo de tempo, não apenas por causa de factores que lhe foram exógenos, mas antes e principalmente, em consequência da sua opção de persistir a sua conduta criminosa, não tomando providências que estavam ao seu alcance para inverter a situação.
Acordam, em audiência, os Juízes que integram a Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
A) Relatório:
I – Recurso do Despacho proferido no dia 25/02/2025 (Ref.ª ...87):
1) No Tribunal Judicial da Comarca de Braga, Juízo Local Criminal de Guimarães, Juiz ..., nos autos de Processo Comum com o n.º 4733/20.7T9BRG, com intervenção do Tribunal Singular, foi proferido em 25/02/2025 um Despacho (referência ...87), com o seguinte teor:
O acórdão do TRG determinou:
a) A Nulidade por falta de fundamentação – factos 9) e 10) da matéria de facto provada (aproveitamento da vantagem económica do arguido (indicando e fundamentando quais os elementos probatórios (testemunhais e documentais) que sustentaram dar como provado que a vantagem económica foi aproveitada pelo arguido ou que este atuou “com o propósito de ver enriquecido o seu próprio património” ou “o da sociedade da qual era gerente”;
b) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - artigo 410.º, nº 2, a) do Código de Processo Penal (quanto às datas do trânsito em julgado das decisões anteriores constantes do CRC).
Ora, neste momento apenas temos competência para suprir os aludidos vícios processuais.
Assim sendo, defere-se e quanto ao ali referido sob b) para audição do arguido sobre essa matéria designa-se o dia 13/03/2025 pelas 9h15.
Quanto ao requerido sob 2 de facto mesmo não pode ser objeto de apreciação porquanto o referido acórdão não dá essa possibilidade, encontrando-se nesta medida e quanto a questão que não esteja contida naquele segmento decisório precludida nova pronúncia pela 1ª instância.
Nesta medida e quanto ao demais, indefere-se o ali requerido.
D.N.
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2) Inconformado com o assim decidido, recorreu o arguido formulando no termo da motivação as seguintes conclusões:1.ª Vem o presente recurso interposto do despacho que indeferiu parcialmente as declarações do arguido e indeferiu a junção dos acórdãos comprovativos do cancelamento de duas das condenações do recorrente levadas em conta na precedente sentença e o conhecimento da questão da continuação criminosa entre os factos da acusação e factos pelos quais o arguido foi já condenado noutros autos e do despacho que determinou que após a remessa das informações quanto ao trânsito em julgado das anteriores condenações do recorrente, os autos fossem conclusos para leitura da sentença.
2.ª Tendo o tribunal de 1ª instância, em face do decidido no douto acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães e independentemente de ter sido ou não deliberação da Relação nesse sentido, reabrir a audiência deveria inquirir o arguido quanto a toda a matéria da acusação, admitir a junção dos acórdãos que determinaram o cancelamento de duas das condenações do arguido e investigado a possibilidade de existência de continuação criminosa entre os factos da acusação nestes autos e factos já julgados noutros autos, tudo nos termos do disposto no artº 340º nº1 do Código de Processo Penal.
3.ª Por outro lado, para além da possibilidade da participação activa do arguido na discussão da causa, a audiência reaberta deve, da mesma forma, terminar com as últimas declarações do arguido – artº 361º nº1 do Código de Processo Penal – cfr. quanto à sua extensão e âmbito AA, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, tomo IV, pag. 661 e 665.
4.ª Tendo o arguido apresentado o requerimento de 14/2/25, tal requerimento e a prova que aí se arrolava, enquadrava-se precisamente nessa reabertura da audiência para escolha e determinação da sanção, uma vez que apenas se pode entender que determinados factos se encontram em continuação criminosa com outros, após se concluir pela culpabilidade do arguido quanto aos factos em julgamento, ou seja, após o julgamento da questão da culpabilidade (artº 368º do Código de Processo Penal), tal como a análise dos antecedentes criminais.
5.ª Mas, ainda que assim não fosse de entender, após a remessa das informações que o Tribunal pediu quanto ao trânsito em julgado das sentenças condenatórias do recorrente, não se podia seguir a leitura da sentença, como se diz no segundo despacho recorrido, mas ainda as últimas declarações do arguido e as alegações.
6.ª No entanto, tendo em conta que as questões suscitadas no requerimento do recorrente são questões de direito e de conhecimento oficioso que o tribunal estava e está obrigado a conhecer, independentemente do acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães que ordenava que o tribunal de 1ª instância procedesse a determinadas operações.
7.ª Por outro lado, como se teve oportunidade de deixar dito em audiência, o recorrente teria sempre o direito de depôr sobre toda a matéria da acusação, quanto mais não fosse, aquando das suas ultimas declarações que, tendo em conta o segundo despacho recorrido, não irão sequer ter lugar, tal como, aliás, as alegações finais do MP e do defensor (neste sentido, os acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 29/5/23, publicado in www.direitoemdia.pt, relatado por Paulo Cunha proferido no Proc. nº 457/19.6 PCBRG.G1 e de 6/2/23, relatado por Pedro Freitas Pinto, proferido no Proc. nº 2/20.0 PTGMR.G1, publicado in www.direitoemdia.pt ambos supra citados).
8.ª Por tudo o exposto, deveria ter sido admitida a junção dos documentos, as declarações do arguido sobre toda a matéria da acusação e investigados os factos concernentes à existência de continuação criminosa, tendo em conta que se trata de questões de direito que são do conhecimento oficioso do tribunal.
9.ª Os despachos recorridos violaram ou fizeram errada interpretação das normas referidas na motivação que aqui se dão por integralmente reproduzidas breviatis causa, não podendo, pois, manter-se.
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3) Ao recurso interposto daquele despacho respondeu o Ministério Público, concluindo que “o despacho recorrido não merece qualquer censura pois fez uma correta interpretação das disposições legais pertinentes, não tendo infringido as normas cuja violação o recorrente lhe imputa, e uma adequada ponderação da desnecessidade das diligências probatórias indeferidas para a descoberta da verdade material e a boa decisão da causa, por irrelevantes ou supérfluas, tendo em conta o teor do n.º 1 do artigo 340.º do Código de Processo Penal bem como o objeto restrito da reabertura da audiência (que visava somente a sanação dos vícios da sentença reconhecidos por acórdão prévio do Tribunal da Relação de Guimarães)” e acrescentando que “embora o arguido pugne pelo seu “direito de depor”, o certo é que, na audiência reaberta para o efeito, manifestou, por intermédio do seu defensor, e conforme resulta da respetiva ata, “que as suas declarações são desnecessárias e portanto, não as prestará”.*
II – Recurso da Sentença proferida no dia 18/06/2025: 4) Após a realização da audiência de julgamento, foi proferida sentença, datada de 18/06/2025, onde se decidiu:
a) condenar o arguido BB, pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 107.º, 105.º, n.ºs 1 e 5 do RGIT, 14.º, n.º 1, e 26.º, 1.ª parte, do Código Penal, na pena de 26 meses de prisão efetiva;
b) Condenar o demandado BB a pagar ao demandante Instituto da Segurança Social, IP a quantia de € 98.423,27
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5) Inconformado com esta decisão, da mesma recorreu o arguido, formulando no termo da motivação as seguintes conclusões:1.ª Vem o presente recurso interposto da sentença que condenou o recorrente pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social previsto e punido pelos artºs 107º nº1 e 2 ex vi do artº 105º nº1 do RGIT na pena de 2 anos e 2 meses de prisão efectiva e no pagamento ao ISS, IP da quantia de 98.423,27 €.
2.ª A contribuição para a Segurança Social é parte integrante do salário e deve considerar-se que esta é devida aquando do pagamento do salário (neste sentido o artº 59º nº1 da Lei 4/07, ou seja, a data do pagamento das remunerações é que determina a data da retenção e o momento em que a entidade empregadora deve pagar as contribuições; quando pagar a retribuição, deve reter os valores correspondentes às quotizações.
3.ª Para que se preenchesse o tipo de crime tinha que se dar como provado relativamente a todos os sucessivos períodos tributários que o recorrente pagou o salário e aquando do pagamento desse salário efectuou o desconto ou a retenção, pois que se não o fez repetidamente todos os meses, este não comete o crime.
4.ª 4ª Mas, sendo a conduta objetiva do ilícito a não entrega das contribuições devidas à segurança social pelos trabalhadores e membros de órgãos dos órgãos sociais que tenham sido deduzidas pelas entidades empregadoras, importa apurar para efeito de aferir da relevância penal da conduta do arguido em relação a cada período, da existência de liquidez.
5.ª Isto porque bem pode suceder que a falta de liquidez ou indisponibilidade dos meios financeiros ocorra precisamente no momento em que o dever tributário deveria ser cumprido. E essa falta de liquidez ou indisponibilidade pode resultar de causas várias. Pode simplesmente suceder por razões atinentes ao funcionamento da empresa não seja possível cumprir o dever tributário no momento e que revista mesmo que previsível, o facto não pode qualificar-se como doloso. Se a causa de incumprimento não for imputável ao devedor (caso fortuito ou força maior) não há dolo e consequentemente não há crime. O incumprimento da obrigação não é imputável ao devedor."
6.ª Ora, é certo que a empresa passava por dificuldades económicas tal como ponderou a sentença, mas a par desta constatação dar-se como provado que o arguido pagava “(…) regularmente os salários aos trabalhadores, bem como descontava nestes as cotizações (…)” – ponto 4 da matéria de facto – deixa-nos na incerteza de como interpretar o termo “regularmente”.
7.ª Temos por certo que dar-se como provado que o recorrente pagava os salários e descontava as quotizações regularmente é dar como provada matéria factual conclusiva que não pode ser entendida como abrangendo todos os períodos tributários constantes da acusação.
8.ª Para pagar os descontos tinha que ter dinheiro para o fazer, o que também não foi dado como provado.
9.ª Ao dar-se como provado que o arguido pagava os salários regularmente não pode concluir-se que o arguido pagava os salários todos os meses, atempadamente e, por consequência, que descontava ou retinha os 11% dos trabalhadores, desde logo porque não se deu como provada a solvabilidade da empresa e a existência nos cofres da arguida do valor em causa para todos os meses reter e entregar à Segurança Social.
10.ª Pelo exposto, deve entender-se que ao condenar o recorrente com base nos factos vindos de narrar, o tribunal incorreu na violação do princípio in dubio pro reo, uma vez que com os factos dados como provados não era possível a condenação ou preenchimento do tipo legal.
11.ª Do artº 5º da acusação constava um quadro no qual se encontravam os valores não entregues à Segurança Social por cada período tributário, sendo que tal matéria não foi dada como provada ou não provada na sentença recorrida.
12.ª E tal matéria era importante para a descoberta da verdade material, uma vez que sendo o arguido condenado pela prática de um crime de abuso de confiança à Segurança Social na sua forma continuada, o arguido haveria de ser condenado com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação – artº 79º nº1 do CP.
13.ª Ora, não se dando como provados quais os valores que não foram entregues relativamente a cada período tributário, também não se ponderou qual foi a conduta mais grave que integra a continuação, pelo que a sentença recorrida enferma de omissão de pronúncia, o que determina a sua nulidade, nos termos do disposto no artº 379º nº1 al. c) do CPP.
14.ª Nos presentes autos o arguido encontra-se acusado pela prática de um crime de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social previsto e punido pelos artºs 107º e 105º nº1, 4 e 7 do RGIT pela não entrega em nome da empresa EMP01... das cotizações devidas à Segurança Social nos períodos tributários que vão de Julho de 2016 a Junho de 2018 (cfr. o ponto 5 da acusação).
15.ª Existem inúmeras referências nos autos a processos anteriores da empresa EMP01... e do arguido: designadamente e, desde logo, a fls. 18 a Directora do Núcleo de Contribuições do Centro Distrital de Braga do ISS, IP refere em mail interno que se trata do “3º processo crime”; no documento de fls. 22 e seguintes que espelha os processos executivos pendentes da EMP01... também se podem ver as dívidas à Segurança Social anteriores às que constam da acusação; no parecer fundamentado proferido pela Sra. Directora do Núcleo de Investigação do ... do ISS, IP (cfr. fls. 99 e ss), esta refere explicitamente: “Contra este arguido, correram neste Núcleo de Investigação Criminal, processos de inquérito referentes à sociedade comercial EMP01..., UNIPESSOAL, LDA., no Tribunal Judicial da Comarca de Guimarães, sob o NUIPC 2105/13.9 TAGMR e 2008/17.8 T9GMR, tendo sido deduzida acusação pela coautoria de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social. A dívida objecto dos processos de inquérito ascendia a 172.297,02 € e 149.294,76 € respectivamente, e referia-se aos meses de Fevereiro a Abril de 2007, Julho a Dezembro de 20007, Janeiro a Abril de 2008, Julho a Dezembro de 2008, Janeiro a Novembro de 2009, Maio a Novembro de 2010, Agosto a Dezembro de 2011, janeiro a Dezembro de 2012 e Fevereiro de 2013 a Junho de 2016.”; no rol de processos pendentes contra o arguido constava o referido Proc. nº 2008/17.8 T9GMR- cfr. fls. 128; no CRC de fls. 138 e ss. consta a condenação nos Proc. 2105/13.9 TAGMR e 2008/17.8 T9GMR (cfr. fls. 141 e 142 frente).
16.ª Ou seja, dos autos já decorria de forma exuberante que o arguido havia sido julgado pelos períodos tributários imediatamente anteriores àqueles que constam da acusação, ou seja, até Junho de 2016.
17.ª Designadamente, no âmbito do Proc. nº 2008/17.8 T9GMR que pendeu no Juízo Local Criminal de Guimarães – Juiz ..., o arguido foi julgado pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, porquanto não entregou em nome da empresa EMP01... as cotizações devidas à Segurança Social nos períodos tributários que mediaram entre Fevereiro de 2013 a Junho de 2016 (cfr. a sentença constante de fls. 159 já transitada em julgado)
18.ª A prolação da sentença no Proc. n.º 2008/17.8 T9GMR do Juízo Local Criminal de Guimarães – Juiz ..., traduziu-se na condenação do arguido em apenas um crime continuado que contempla os factos descritos nesses autos e no Proc. nº 2105/13.9 TAGMR do Juízo Local Criminal de Guimarães – Juiz .... (cfr doc. nº 2 junto com o requerimento de 2/10/23).
19.ª Neste último processo o arguido vinha acusado por não ter entregue as cotizações à Segurança Social nos períodos que mediavam entre Fevereiro a Abril de 2007, Julho de 2007 a Abril de 2008, Julho de 2008 a Novembro de 2009, Maio a Novembro de 2010 e de Agosto de 2011 a Dezembro de 2012.
20.ª Ou seja, os períodos tributários imediatamente anteriores aos julgados no Proc. nº 2008/17.8 T9GMR do Juízo Local Criminal de Guimarães – Juiz ....
21.ª Daqui extrai-se que os factos julgados nestes dois últimos processos vindos de citar e nos presentes autos (nos 3 processos referidos), a provarem-se, se encontram numa relação de continuação criminosa.
22.ª Dúvidas não existem que quanto à conduta do arguido existirá, atualmente, uma realização plúrima de crimes contra o património, neste caso da Segurança Social, tanto mais que o arguido foi julgado e condenado nos processos precedentes pela prática do mesmo tipo de crime pelo qual agora vem acusado.
23.ª Quer nos casos dos processos precedentes, quer no do presente, o arguido entregou a declaração ou guia de pagamento desacompanhada do pagamento respetivo.
24.ª Aliás, só assim se justifica que a Segurança Social tenha apurado os valores concretos dos pagamentos em falta em todos os processos e que o arguido tenha sido notificado para os termos do disposto no artº 105º nº4 al. b) do RGIT em todos os processos, designadamente nos presentes autos (cfr. o ponto 4 da matéria de facto dada como provada no Proc. nº 2105/13.9 TAGMR, a al. h) da matéria de facto dada como assente no Proc. nº 2008/17.8 T9GMR e fls. 67 e 74 dos presentes autos).
25.ª Verifica-se, assim, que existe homogeneidade na execução dos crimes, desde logo porque estes se consumaram da mesma forma, mas também porque o motivo que levou o arguido a não entregar as quantias devidas à Segurança Social foi sempre o mesmo, como a seguir se dirá.
26.ª Trata-se do mesmo crime que atinge o bem jurídico património.
27.ª Conforme foi dado como provado no ponto 8) da matéria de facto dada como assente no Proc. nº 2105/13.9 TAGMR do Juiz ...: “O arguido foi renovando os seus propósitos, ao longo do período referido em 3) por razões de dificuldades de ordem económica que a sociedade atravessava, tendo optado por não entregar as quantias supra referidas, utilizando-as na satisfação dos compromissos da sociedade arguida, designadamente no pagamento de salários e fornecedores, na ideia de repor as quantias em causa logo que a situação melhorasse.” (cfr. a mencionada sentença).
28.ª Da mesma sorte, da matéria de facto dada como assente na sentença do Proc. nº 2008/17.8 T9GMR do Juízo Local Criminal de Guimarães – Juiz ... extraem-se os factos necessários a concluir pela continuação criminosa.
29.ª De facto, como aí se fez constar na al. j) dos factos provados: “O arguido agiu do modo descrito, renovando sucessivamente o seu propósito de não entregar à Segurança Social as cotizações deduzidas, aproveitando o facto de estas estarem em seu poder, usando os montantes em causa em benefício da sociedade arguida, como forma de fazer face às dificuldades económicas e financeiras que esta vinha enfrentando.”
30.ª Ora, como se disse no Proc. nº 2008/178 T9GMR do Juízo Local Criminal de Guimarães – Juiz ... julgaram-se factos referentes aos períodos tributários de Fevereiro de 2013 a Junho de 2016, sendo que nos presentes autos se julgam factos de Julho de 2016 a Junho de 2018.
31.ª A situação económica da empresa EMP01... ficou cada vez mais precária a partir de Junho de 2016,
32.ª De tal forma, que veio a ser declarada insolvente em 6/5/19 no âmbito do Proc. nº 2000/19.8 T8GMR do Juízo de Comércio de Guimarães – Juiz ... (cfr. a al. l) dos factos provados no Proc. 2008/178 T9GMR deste Juízo Local Criminal – Juiz ...), ou seja, menos de um ano depois do último período em julgamento nos presentes autos.
33.ª As circunstâncias que levaram o arguido a não pagar à Segurança Social foram as mesmas que o levaram a não pagar nos períodos tributários precedentes e que o levaram a ser julgado e condenado nos dois processos supra referidos.
34.ª Com efeito, a inércia da Segurança Social na cobrança, o facto de o arguido poder dispor das quantias em causa, na esperança que se veio a demonstrar vã que a situação financeira da empresa viesse a melhorar, levou a que o arguido dispusesse das quantias em causa para pagamento de salários e a fornecedores.
35.ª Constata-se também que “voltou a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime”, uma vez que o recorrente contou com a inércia dos sujeitos activos da relação tributária e aproveitando esse facto, voltou a prevaricar.
36.ª A circunstância que determinou essa conduta foi exógena, proveio de terceiros, designadamente a falta de pagamento de clientes e encomendas e problemas conjunturais de mercado.
37.ª Além disso, sempre se dirá que há uma manifesta conexão temporal entre os factos julgados em todos os três processos, pelo que se deve considerar que a conduta do arguido espelhada nos 3 processos referidos se traduz numa só continuação criminosa.
38.ª Acresce que o crime continuado é punido com a pena aplicável à conduta mais grave que integre a continuação (cfr. o art. 79º do Código Penal).
39.ª Ora, como se pode constatar das sentenças proferidas o arguido foi já julgado pela conduta mais grave que integrava a continuação criminosa – a falta de pagamento de cotizações relativa a Dezembro de 2013 no valor de 6.382,48 € (a al. e) dos factos provados na sentença do Proc. 2008/178 T9GMR deste Juízo Local Criminal – Juiz ...) -,
40.ª Sendo que, nos presentes autos a conduta mais grave que se encontra em julgamento é a correspondente a Agosto de 2017, porquanto o arguido não entregou 3.927,67 € relativos a cotizações – cfr. o quadro do ponto 5 da acusação,
41.ª Pelo que, o arguido já foi punido pela conduta mais grave que integra a continuação, verificando-se relativamente ao objecto do presente processo a excepção de caso julgado.
42.ª Era, pois, forçoso concluir que também no caso dos autos estamos perante um crime continuado e que o poder punitivo do Estado se extinguiu por força do caso julgado que deverá determinar o arquivamento dos presentes autos.
43.ª Mesmo que se entenda que seria necessário provar os factos concernentes à continuação criminosa, certo é que, tendo em conta os meios de prova já juntos aos autos, o Tribunal ao não investigar a matéria factual que poderia levar a concluir pela continuação criminosa ou pela necessidade de elaborar cúmulo jurídico, incorreu em insuficiência para a decisão da matéria de facto (artº 410º nº2 al. a) do Código de Processo Penal).
44.ª Nos pontos 4, 9 e 10 da matéria de facto deu-se como provado que o arguido, actuou em representação e no interesse da sociedade arguida e no seu próprio interesse, no interesse desta e no seu próprio, com o intuito de assim obter vantagem patrimonial a que não tinha direito, resultado esse que representou, integrando tais quantias no giro comercial da sociedade arguida e, com o propósito de ver enriquecido o património da sociedade da qual era gerente, e o seu próprio património, bem conhecendo o carácter proibido e criminalmente punível de tal conduta e, mesmo assim, não se coibiu de a praticar.
45.ª Através da leitura da fundamentação da sentença não se consegue discernir o porquê de se ter dado como provado, nos pontos 4 e 9 que o arguido agiu no interesse da empresa e no seu próprio, sendo certo que na sentença não consta que tal facto tenha decorrido do depoimento de qualquer das testemunhas ou dos documentos indicados.
46.ª Por outro lado, as referências “ao período infra” e “nas respectivas datas” surgem vazias de conteúdo e sentido sem que se tenha feito constar o quadro do facto 5 da acusação dos factos provados.
47.ª Por fim, a referência ao “pagamento regular dos salários” reconduz-se a dar como provados factos genéricos e inconcretizados, pois que constituindo a cotização da Segurança Social parte do salário, esta apenas seria devida, aquando do pagamento do salário, pelo que necessário se tornava dar como provado o facto de o salário ter sido pago e o dia em que o foi.
48.ª Daí que, por estas razões a sentença sempre seria infundamentada e nula, nos termos do disposto no artº 374º nº2 e 379º nº1 al. a) do CPP.
49.ª Não se pode dar ao mesmo tempo como provado que o arguido integrou as quantias das cotizações no giro comercial da sociedade arguida (no ponto 9) e que agiu com o propósito de enriquecer o património da sociedade e o seu próprio património (ponto 10).
50.ª Ora, para as duas afirmações serem correctas teria de se concluir que o arguido tanto desviou dinheiro da Segurança Social para o seu bolso, como para o da empresa e qual o respectivo valor.
51.ª É que, não é com certeza indiferente, designadamente para efeitos de escolha e determinação da medida da pena concluir-se que o arguido se locupletou com o dinheiro da Segurança Social ou que o tenha desviado para o giro da empresa, atentas as suas dificuldades económicas, eventualmente na esperança vã de as coisas melhorarem.
52.ª Lida a fundamentação da sentença, desta não decorre qual foi o meio de prova (testemunhal ou documental) usado para dar como provado que a vantagem económica foi aproveitada pelo arguido, pela empresa ou por terceiro, sendo certo que a testemunha da Segurança Social sequer conhecia o recorrente.
53.ª Na sentença recorrida acrescentou-se que a prova dos factos referentes à apropriação decorreu da entrega das declarações de remuneração dos trabalhadores, relativamente às quais não se levantou qualquer indício de falsidade ou que tenha incorrido em erro, sendo que o arguido foi notificado dos valores em dívida e não houve em sede própria qualquer impugnação, sendo que as certidões de dívida devem ser encarados como documentos autênticos.
54.ª Ora, em primeiro lugar não surge posto em causa, nem era objecto do anterior recurso, a existência da dívida, mas sim se houve ou não retenção e havendo, qual foi o destino do dinheiro.
55.ª É que, ao contrário do que parece decorrer da sentença recorrida, a notificação para os termos do artº 105º nº4 al. b) do RGIT, não se traduz numa notificação para impugnar os valores que aí constam, como decorre de inúmera jurisprudência dos tribunais superiores.
56.ª Com o devido respeito, ainda que se desse como provado que o arguido pagou os salários – o que, como supra se deixou dito, não resulta da fórmula conclusiva “pagava regularmente os salários” – a questão era: De onde decorre que o arguido agiu em seu nome e no seu interesse? De que meios de prova? De onde decorre que o arguido agiu em nome da co-arguida e no seu interesse? Quais os meios de prova? De onde decorre que o arguido integrou as quantias das cotizações no giro comercial da sociedade arguida (ponto 9)? e que agiu com o propósito de enriquecer o património da sociedade e o seu próprio património (ponto 10)?
57.ª Em nenhum momento da matéria de facto se deu como provado que existia dinheiro na empresa ou em caixa para que o arguido, para além do salário, pudesse reter a quantia referente às contribuições para a Segurança Social.
58.ª Por outro lado, pela positiva, ainda que se provasse a retenção, nenhuma prova aponta para que tal dinheiro fosse usado para si próprio ou para a empresa.
59.ª Tal prova não resulta, com certeza, dos depoimentos dos inspetores, os quais não sabem em concreto o destino dessas verbas, e que não existem no rol de testemunhas da acusação, sendo que a sua menção apenas pode ter decorrido de cópia feita de uma outra sentença em que, efectivamente, dois inspectores tenham prestado depoimento.
60.ª De tudo isto, apenas se pode tirar uma conclusão: a de que o Tribunal não quis saber, em absoluto, das decisões do tribunal superior, “tapando buracos” da sentença, conforme estes lhe foram sendo apontados, numa “navegação à vista” à qual não faltou sequer o descuido e o infortúnio de se estar tão distraído que se deixou ficar a menção a dois inspectores que não existem nestes autos…
61.ª Por outro lado, concluir-se que o arguido pagou os salários e reteve as quantias referentes às contribuições e que, por isso, em conclusão se apropriou desse dinheiro para si ou para a empresa, numa espécie de conclusão tirada à guisa “do que o que não é boi é vaca”, é incorrer em erro notório na apreciação da prova (artº 410º nº2 al. c) do CPP), pois que há uma infinitude de fins para os quais o arguido poderia ter usado o dinheiro, designadamente para entregar à caridade.
62.ª Da mesma forma, tem que se concluir que a menção aos referidos dois inspectores integra, da mesma forma, erro notório na apreciação da prova e não apenas falta de fundamentação.
63.ª Quanto à prova do elemento subjectivo do crime diz-se na sentença recorrida: Os factos referentes ao elemento subjectivo resultaram provados também com base nas regras da experiência comum, pois que pertencendo ao foro íntimo do sujeito, o seu apuramento ter-se-á de apreender do contexto da acção desenvolvida.
64.ª No entanto, não se diz de quais regras da experiência comum é que se lançou mão, sendo certo que com excepção da alegação das regras da experiência comum nenhuma outra prova o Tribunal avança para fundar o seu entendimento.
65.ª Mas não se dizendo na sentença quais as regras da experiência comum que foram usadas para dar como provados tais factos, ficamos sem saber se as regras em causa são, efectivamente, da experiência comum ou da experiência privada do julgador e quais regras foram essas.
66.ª Daí que se entenda que, também por esta razão, se deve considerar nula a sentença recorrida por falta de fundamentação, nos termos do disposto no artº 374º nº2 e 379º nº1 al. a) do Código de Processo Penal.
67.ª A sentença recorrida reproduziu na íntegra o relatório social, de uma assentada no ponto 11 da matéria de facto, pelo que também não fixou ou enumerou os factos que daí extraiu ou sequer os ponderou na determinação da medida da pena.
68.ª Pelo exposto, deve concluir-se que a sentença recorrida ao dar como provado todo o teor do relatório social, não enumerou os factos concernentes à escolha e determinação da medida da pena o que deve determinar a sua nulidade por falta de fundamentação, nos termos do disposto nos artºs 374º nº2, 375º nº1 e 379º nº1 al. a) do CPP.
69.ª Na sentença recorrida deu-se como provado no ponto 12 que o arguido foi condenado em vários processos anteriores.
70.ª Contudo, para valorar tais factos o Tribunal teria que dar como provado que tais sentenças transitaram em julgado, qual a data da prática dos factos aí em julgamento e qual a data do seu trânsito em julgado.
71.ª Por outro lado, era importante para a descoberta da verdade material e para a eventual necessidade de ter de se concluir pela existência de continuação criminosa com factos precedentes, ou pela necessidade de se elaborar cúmulo jurídico que se desse como provada a data da prática dos factos em cada um desses processos e a data do trânsito em julgado de tais sentenças (artº 78º nº1 e 2 do Código Penal).
72.ª Se o Tribunal de 1ª Instância não tivesse incorrido na falta de investigação da data de trânsito em julgado das anteriores condenações e qual a data da prática dos factos aí em julgamento, perceberia, com certeza, como supra se disse que os factos aqui julgados se encontram numa relação de continuação criminosa com os factos de sentenças anteriores.
73.ª Daí que, ao não dar como provados quaisquer desses factos, a sentença recorrida tenha incorrido, em insuficiência para a decisão da matéria de facto (artº 410º nº2 al. a) do CPP), uma vez que também nesta parte se verifica que na sentença recorrida existe uma «lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito» (relativa à escolha determinação da medida da pena), que permite a «conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher.» cfr. Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos Penais, 8ª ed. Lisboa, 2012, p. 74.
74.ª Por outro lado, parece manifesto que no ponto 12) da matéria de facto, algumas datas de trânsito em julgado estão erradamente fixadas ou, pelo menos, há elementos que apontam para outra conclusão relativamente a tais datas.
75.ª Com efeito, relativamente ao Proc. nº 2105/13.9 TAGMR diz-se que a sentença transitou em julgado em 4/3/24, o que é manifestamente impossível.
76.ª A data de trânsito constante do documento enviado aos autos – que, mais uma vez, não foi notificado ao arguido – é da decisão sumária proferida nesses autos em 16/2/24 a que infra se fará referência.
77.ª Aliás, do certificado de registo criminal de fls. 243 e ss consta 17/10/16, como data do trânsito em julgado.
78.ª Por outro lado, relativamente ao Proc. nº 113/18.2 IDBRG a condenação a que se faz referência é a da sentença do cúmulo jurídico e não a da sentença condenatória, como expressamente se faz referência no ponto 12 da matéria de facto – último parágrafo -, sendo que a data importante para efeito de escolha e determinação da medida da pena é a do trânsito em julgado da condenação, como, aliás, foi repetidamente dito pelos dois acórdãos do TRG proferidos neste processo.
79.ª Pelo exposto, a sentença recorrida enferma, nesta parte, de erro notório na apreciação da prova (artº 410º nº2 al. c) do CPP).
80.ª O pressuposto de que tem partido o tribunal de 1ª instância relativamente aos acórdãos proferidos nos presentes autos é o de que apenas lhe incumbe suprir os vícios da sentença que o Tribunal da Relação lhe vai apontando, ignorando olimpicamente tudo o resto que o arguido possa ou não dizer ou escrever no processo.
81.ª A menção ao Proc. nº 150/01.6 IDBRG não podia constar dos factos assentes, uma vez que este Tribunal naquele Proc. nº 150/01.6 IDBRG.G1, através de acórdão datado de 23/1/24, relatado Por Paulo Cunha, publicado in wwwdgsi.pt, já decidiu: o cancelamento definitivo e irrevogável do registo criminal da decisão condenatória proferida nestes autos, a efectivar por comunicação dirigida pela 1.ª instância aos serviços de identificação criminal (Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães (dgsi.pt)).
82.ª Tal acórdão já transitou em julgado em Fevereiro deste ano (cfr. o doc. nº2 junto com o requerimento de 14/2/25) e foi ordenado o cumprimento de tal acórdão através de despacho constante desses autos datado de 7/3/24 (cfr. o doc. nº3 junto com o requerimento de 14/2 referido, referência nº ...83).
83.ª A consideração na sentença recorrida, designadamente no ponto 12 da matéria de facto, da condenação nesses autos, constitui violação de caso julgado formado pelo acórdão supra referido.
84.ª Da mesma sorte, consta de tal CRC e do ponto 12 dos factos provados, a condenação do arguido no Proc. nº 2105/13.9 TAGMR que pendeu no Juízo Local de Guimarães – Juiz ....
85.ª Sucede que, a prolação da sentença no Proc. n.º 2008/17.8 T9GMR do Juízo Local Criminal de Guimarães – Juiz ..., traduziu-se na condenação do arguido em apenas um crime continuado que contempla os factos descritos em ambos os autos.
86.ª Assim também já foi decidido por este Tribunal no âmbito do Proc. nº 2105/13.9 TAGMR.G2 por decisão sumária de 16/2/24 proferida por CC, na qual se julgou “o recurso interposto pelo condenado BB e, em consequência, revoga-se o despacho recorrido, substituindo-o por outro que, deferindo o requerido por aquele, nos termos e para os efeitos disposto no artigo 11º, n.º 4, al. d), da Lei n.º 37/2015, de 05 de maio, determina o cancelamento definitivo da condenação proferida nos presentes autos [processo n.º 2105/13.9TAGMR] no registo criminal.
87.ª Tal decisão transitou, da mesma forma, em julgado pelo que fez caso julgado (cfr. o doc. nº4 junto com o já referido requerimento de 14/2).
88.ª Daí que, ao considerar no ponto 12 da matéria de facto a condenação em tal processo, a sentença recorrida violou caso julgado.
89.ª O entendimento que se extraia do disposto nos artºs 379º nº1 al. a) e 2 e 414º nº4 do CPP e do artº 611º nº1 do CPC aplicável por via do artº 4º do CPP no sentido de que anulada a sentença em recurso e baixados os autos, a 1ª instância está impedida de conhecer de questões de conhecimento oficioso, designadamente do cancelamento no registo criminal de condenações que, se não fosse tal cancelamento, teriam de ser ponderadas em sede de escolha e determinação da medida da pena, é inconstitucional por violação do disposto no artº 20º nº4, 29º nº4, 32º nº1 e 202º nº2 da Constituição.
90.ª Daí que, devendo o tribunal conhecer da questão dos antecedentes criminais do arguido e não a tendo conhecido, incorreu em nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artº 379º nº1 al. c) do CPP.
91.ª No caso dos autos, atentas as concretas necessidades de prevenção geral e especial, e os fins das penas, não podemos deixar logo de concluir que a pena única concretamente aplicada, no que respeita ao crime pelo qual foi o recorrente condenado, nas circunstâncias em que o mesmo teve lugar, é desajusta, desnecessária e exagerada.
92.ª É necessário considerar as circunstâncias dadas como provadas e as circunstâncias em que os crimes foram cometidos – assegurar continuidade do giro comercial da sociedade, pagando regularmente os salários aos seus trabalhadores, sem qualquer proveito pessoal, não existindo qualquer perigo de vir a cometer qualquer crime de idêntica natureza (o arguido já não é gerente de qualquer sociedade comercial); - a sua integração social e familiar e ausência de qualquer rejeição, na área da sua residência.
93.ª Por outro lado, são diminutas as razões de prevenção especial, uma vez que foi dado como provado, que a sociedade que geria foi declarada insolvente, e o arguido não exercendo qualquer cargo de gerente, em qualquer sociedade, o que permite um juízo de prognose favorável quanto ao cometimento de futuros crimes do mesmo tipo legal (único tipo legal pelo qual o arguido teve condenações).
94.ª Tendo em conta que a pena máxima que devia ter sido considerada pelo Tribunal a quo (até 3 anos de prisão ou multa até 360 dias), e tendo em conta as concretas necessidades de prevenção geral e especial, é quanto a nós manifesto que, não só não se justificava a condenação na pena única de 26 meses de prisão efectiva, como também se impunha, a suspensão da execução da pena de prisão, uma vez que, actualmente, a simples censura do facto e a ameaça da prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art. 50º do Código Penal).
95.ª Acresce ainda que já decorreram vários anos entre a prática dos crimes em causa nos presentes autos – 7 anos – tendo o condenado, entretanto cessado a sua actividade profissional enquanto gerente, pelo que não se vislumbra, nem é de esperar, que aquele venha a praticar novos crimes e de idêntica natureza, muito menos de natureza diferente (que nunca praticou, como era sua obrigação, ao longo da sua vida), fatores esses que, salvo o devido respeito, foram menosprezados pelo Tribunal.
96.ª Entendemos que esses fatores, e os demais supra referidos, permitem, em termos de tolerância no que diz respeito às consequências jurídicas do facto, e em termos de suportabilidade (tolerância) da comunidade em relação às suas expectativas mínimas na prevalência do direito e dos valores fundamentais, tutelados pelas normas jurídicas, garantir uma convivência pacífica e harmoniosa com uma pena suspensa na sua execução.
97.ª O recorrente perdeu todo o seu património, não dissipou quaisquer bens, sendo certo que da sua reclusão não resultará qualquer vantagem ou que esta seja imposta por qualquer necessidade de prevenção geral ou especial.
98.ª A pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias. Ora, tal situação não se aplica ao aqui recorrente, uma vez que a aplicação ao mesmo de uma pena de substituição, nomeadamente a suspensão da execução da pena, não põe de modo algum, de acordo com a prova produzida, em causa a tutela dos bens jurídicos, nem a estabilização das expectativas comunitárias, tal como, aliás, decorre do relatório social junto aos autos.
99.ª A aplicação de uma pena de substituição – suspensão da execução da pena – mostra-se suficiente, ainda que acompanhada com regime de prova, o que só se refere para mero efeito de raciocínio previsto no artigo 53º do Código Penal, não só para evitar que o agente reincida, como também para realizar a limiar mínimo de prevenção geral de defesa da ordem pública, uma vez que hoje é unanimemente conhecido e acolhido que qualquer das formas de substituição da pena de prisão clássica à luz do código penal vigente, não deixa de envolver a inflição de um mal que comporta um efeito mais ou menos penoso para quem o sofre, constituindo nesse sentido, uma verdadeira pena.
100.ª Sem prescindir o supra referido e alegado, deveria o arguido ser, admitindo a prática dos factos dados como provados, condenado na pena única nunca superior a 12 meses de prisão, suspensa na sua execução, na condição de pagar as quantias devidas à Segurança Social, nos termos do artº 14º nº1 do RGIT.
101.ª Caso se entenda que não é possível a suspensão da pena e o Tribunal ad quem entenda, como esperamos, reduzir a pena única a 12 meses de pena de prisão, sempre será de ponderar e permitir a sua substituição por prestação de trabalho a favor da comunidade, para o que o arguido manifesta a sua expressa concordância.
102.ª Tal substituição da pena de prisão aplicada por prestação de trabalho a favor da comunidade permitirá, não só ao arguido interiorizar o desvalor da sua conduta, como satisfazer as necessidades de prevenção geral.
103.ª Caso o Venerando Tribunal ad quem entenda que nenhuma das possibilidades (suspensão da pena e trabalho comunitário), e como esperamos, reduzir a pena única a 12 meses de pena de prisão, sempre será de ponderar e permitir a execução da pena ao Arguido em regime de permanência na habitação, previsto no art. 43º do Código Penal, para o que o arguido manifesta a sua expressa concordância.
104.ª É igualmente entendimento do Arguido que o cumprimento da pena em regime de permanência na habitação realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena, sendo como é incontroverso que o cumprimento em tal regime é mais favorável do que em estabelecimento prisional (neste sentido o acórdão desta Relação do Proc.17/16.3PFGMR.G1,
105.ª À semelhança do douto acórdão citado, é nosso entendimento que a aplicação ao arguido do cumprimento da pena em regime de permanência na habitação, realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da execução da pena de prisão, o que deverá, por todo o exposto, bem como por todas as razões e considerações expendidas no douto acórdão citado supra, ser determinado por este Venerando Tribunal.
106.ª A sentença recorrida viola ou faz errada aplicação das normas referidas na motivação que aqui se dão por reproduzidas breviatis causa, não podendo, pois, manter-se.
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6) Notificado do requerimento de interposição de recurso da sentença, o Ministério Púbico respondeu pugnando pela sua improcedência e confirmação da decisão, concluindo que:1. Por sentença proferida em 18 de Junho de 2025, que correu termos no Juízo Local Criminal de Guimarães – J..., foi decidido condenar o arguido BB, pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 107.º, 105.º, n.ºs 1 e 5 do RGIT, 14.º, n.º 1, e 26.º, 1.ª parte, do Código Penal, na pena de 26 meses de prisão efectiva e condenar o demandado BB a pagar ao demandante Instituto da Segurança Social, IP a quantia de € 98.423,27.
2. Veio agora o arguido recorrer da sentença proferida invocando, em síntese que, se verifica erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410.º, n.º 1, alínea c) do Código Penal; não se encontram preenchidos os elementos do tipo de crime em questão e que foi violado o principio do in dúbio pro reo; a medida da pena é excessiva e desajustada;
3. Conforme resulta do corpo do referido n.º 2 do artigo 410.º, traço comum à invocação dos vícios constantes das alíneas a) a c), e requisitos essenciais à sua apreciação, são as características de que: (1.º) o vício tem de resultar expressamente do texto da decisão de que se recorre; ou (2.º) não decorrendo expressamente da decisão, se chegue a conclusão semelhante através de conjugação com as regras da experiência comum.
4. No que concerne especificamente à alínea c), é nosso entendimento que, de facto, as mesmas apenas são legitimamente invocáveis em raras situações.
5. No caso em apreço, e salvo melhor opinião, o recorrente limita-se a discordar da posição levada a cabo pelo Tribunal a quo no que à valoração da matéria de facto diz respeito, não existindo nenhum dos invocados vícios constantes do n.º 2 do artigo 410.º, do Código de Processo Penal.
6. Termos em que, no caso em apreço, não existe qualquer erro notório na apreciação da prova levada a cabo pelo Tribunal a quo, não sendo, e sempre considerando a fundamentação apresentada, o presente recurso enquadrável nas alíneas b) e c), do n.º 2, do artigo 410.º, do Código de Processo Penal, motivo pelo qual não deverá o mesmo ser admitido nesta parte.
7. Tipifica-se como crime de abuso de confiança contra a segurança social conduta das entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores e/ou membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social no prazo de 90 dias.
8. No caso concreto, dúvidas não existem de que o arguido não entregou as quantias descontadas nos salários dos trabalhadores, a título de cotizações devidas à segurança social, conforme resultou provado.
9. Assim, ao dispor das quantias devidas à segurança social, verificou-se a inversão do título de posse no momento em que o arguido passou a dispor dessas quantias como se fossem coisa sua, independentemente do destino que lhes tenha dado, tendo ocorrido, assim, uma vantagem patrimonial indevida, resultante da apropriação dessas contribuições sociais, com integração no seu giro comercial.
10. Já no que diz respeito ao elemento subjectivo os factos provados permitem concluir pela existência de dolo direto, ou seja, pela representação e vontade de realização dos elementos objetivos do tipo. Com efeito, provou-se que o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que estava obrigado a entregar à segurança social os montantes descontados entre os dias 10 e 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam, e, não obstante, não o fez, nem regularizou tal situação nos 90 dias seguintes ao referido prazo, nem no prazo de 30 dias a contar da notificação que para o efeito lhe foi efetuada (cfr. art.º 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT), bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei como crime.
11. Ao contrário do alegado pelo recorrente nas suas conclusões como é consabido a falta de liquidez ou indisponibilidade dos meios financeiro que a empresa enfrenta podem ser, como são muitas vezes, o motivo para a prática dos factos, no entanto tal não exclui a existência do dolo.
12. O princípio in dubio pro reo assenta no reconhecimento da possibilidade do surgimento de dúvidas, resistentes à prova e impeditivas da convicção no sentido da culpabilidade e na convicção de que o Estado não deve exercer o seu ius puniendi quando não obtiver a certeza de o fazer legitimamente. Em síntese, a falta de provas tem de ser sempre valorada a favor do arguido, que não deve ter o ónus da prova da sua inocência.
13. No caso vertente, face aos elementos apurados, tudo ponderando e concatenando, nenhuma dúvida poderia subsistir, como não subsistiu, no espírito do julgador quanto à efectiva prática e participação do recorrente no crime pelo qual veio a ser condenado.
14. Ora, resultando de forma clara e incontornável da douta sentença que o Meritíssimo Juiz não teve quaisquer dúvidas de valoração da prova, de forma alguma se impunha o recurso ao princípio do in dubio pro reo, não tendo qualquer cabimento a invocada violação de tal princípio.
15. Considerando a factualidade dada como provada, resulta claro que se mostram preenchidos todos os elementos objetivos e subjetivos e as condições objetivas de punibilidade do crime de abuso de confiança contra a segurança social que vem imputado ao arguido, assumindo o dolo a forma direta e o modo de participação a autoria material (cfr. art.ºs 14.º, n.º 1, e 26.º, 1.ª parte, do Código Penal), e configurando-se no caso uma situação de crime continuado, atento o período temporal da prática dos factos, a sua execução de forma homogenia e no quadro de uma mesma situação exterior de dificuldades económicas da empresa que geria, sendo o mesmo o bem jurídico protegido (cfr. art.º 30.º, n.º 2, do Código Penal).
16. Na sua motivação o Tribunal “a quo” esclarece que, relativamente aos factos 9 e 10 não obstante a prova produzida não dizer diretamente qual o destino das verbas não entregues à Segurança Social, tal não nos impedirá de concluir da sua apropriação “porquanto o arguido entregou as declarações de remunerações dos trabalhadores ao seu serviço, as quais foram valoradas positivamente pelo Tribunal não havendo qualquer indício da sua falsidade ou que tenham incorrido em qualquer erro. Por outro lado o arguido foi notificado dos valores em dívida e que constam de fls. 22 e ss., não tendo havido desde logo em sede própria qualquer impugnação, sendo que no demais as certidões de dívida de entidades com a Segurança Social se podem reputar como documentos autênticos”.
17. Face ao exposto, bem andou o Tribunal a Quo ao concluir que não podem subsistir dúvidas de que o arguido enquanto gerente da sociedade referida na acusação, pagou os ordenados vertidos na factualidade assente, retendo aquelas contribuições e se após não a entregou à Segurança Social, pelo que resulta provada a apropriação e integração no seu património ou mesma da sociedade cuja responsabilidade criminal foi já extinta atento o encerramento do processo de insolvência.
18. No que concerne ao elemento subjectivo tais factos resultaram provados também com base nas regras da experiência comum.
19. Já no que diz respeito aos antecedentes criminais do arguido tais factos resultam provados com base no teor do documento autêntico constituído pelo seu certificado de registo criminal de fls. 244 e ss.
20. Face ao exposto é entendimento do Ministério Público não subsistir qualquer nulidade por falta de fundamentação da matéria de facto provada.
21. O crime de abuso de confiança contra a segurança social cometido pelo arguido é punido em abstrato com pena de prisão de 1 mês a 3 anos ou com pena de multa de 10 a 360 dias, correspondendo cada dia de multa a uma quantia entre € 1,00 e € 500,00 (cfr. art.ºs 107.º, n.º1, 105.º, n.º1, 12.º, n.º1, e 15.º, n.º1, do RGIT).
22. Ora, não poderia o Tribunal a quo deixar de valorar em desfavor do arguido o passado criminal do mesmo constituído por condenações por crimes de idêntica natureza, o que evidencia uma clara indiferença e insensibilidade em relação ao bem jurídico tutelado pelo tipo legal do crime em causa, causando um prejuízo à segurança social no valor total de € 82.591,58, ainda não ressarcido.
23. Relativamente a este crime concretamente, teve em consideração o Tribunal a quo (e muito bem, no nosso entendimento) o dolo, directo, com que o recorrido actuou, o grau elevado de ilicitude dos factos e, bem assim, as consequências que, dos factos em questão. Valorou ainda o hiato temporal que decorreu entre o a data inicial dos factos e a sua cessação (por se tratar de um crime continuado), bem como o modo de actuação do mesmo.
24. Transpondo-se os critérios legais de determinação da medida da pena acima enumerados para o caso em apreço, verifica-se que a pena determinada a final se demonstra como adequada e justa.
25. Já no que diz respeito à suspensão da execução da pena de prisão, ponderando as elevadas exigências de prevenção especial e geral, considerando o elevado número de condenações pela prática de crimes de mesma natureza, não é possível fazer um juízo de prognose favorável em relação ao arguido e consequentemente suspender a pena de prisão.
26. Conforme se lê na douta sentença recorrida “O Tribunal a quo, ao concluir pela possibilidade de suspensão de execução da pena de prisão previamente determinada ao arguido recorrente, mediante a imposição de uma condição de conteúdo económico parcial, contraria a obrigatoriedade legal de sujeição da suspensão de execução da pena de prisão ao pagamento da totalidade da prestação tributária e acréscimos legais e do montante dos benefícios indevidamente obtidos, sem qualquer redução, nos termos do artigo 14°, n° 1, do R.G.I.T., tal como impõe o acórdão de uniformização de jurisprudência n° 8/2012.” Deveria o Tribunal recorrido, face ao cenário fáctico global atinente às condições económicas e financeiras do arguido recorrente, ter concluído pela não razoabilidade da condição de pagamento imposta, cuja impossibilidade do cumprimento se revela praticamente como uma inevitabilidade.”.
27. Considerando que a determinação do quantum da pena de prisão aplicada ao Recorrente foi justa e adequada e mostrando-se afastada a suspensão da execução da pena de prisão, mostra-se prejudicada a apreciação do mais invocado pelo recorrente, nomeadamente no que diz respeito à substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade.
28. Em face do exposto, o Ministério Público considera que o Tribunal a quo ponderou, de um modo assertivo, o elevado grau de ilicitude da conduta levada a cabo pelo Recorrente, a sua actuação com dolo directo, as suas condições pessoais e, finalmente, os seus antecedentes criminais, sempre tendo em consideração os preceitos constantes dos artigos 40.º, 70.º e 71.º, todos do Código Penal.
29. Termos em que, a decisão ora recorrida mostra-se como a única solução juridicamente válida e adequada ao caso sub judice, devendo ser mantida.
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7) Os recursos foram remetidos para este Tribunal da Relação e aqui, com vista nos termos do artigo 416.º do Código de Processo Penal.*
8) Foi realizada a audiência a que alude o artigo 421.º, do Código de Processo Penal.*
Cumpre apreciar e decidir ambos os recursos uma vez que o arguido manifestou nos autos o interesse no recurso interposto do despacho intercalar.*
B) Fundamentação:1. Âmbito dos recursos e questões a decidir:
O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, face ao disposto no artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, que estabelece que “a motivação enuncia especificadamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido”; são, pois, apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso (identificação de vícios da decisão recorrida, previstos no artigo 410º, n.º 2, do Código de Processo Penal, pela simples leitura do texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, e verificação de nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2, e 410.º, nº 3, do mesmo diploma legal).
Acresce que da conjugação das normas constantes dos artigos 368.º e 369.º, por remissão do artigo 424.º, n.º 2, todos do Código do Processo Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem objeto do recurso pela ordem seguinte:
Em primeiro lugar, das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão;
Em segundo lugar, das questões referentes ao mérito da decisão, desde logo, as que se referem à matéria de facto, começando pelos vícios enumerados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, a que se segue impugnação alargada, se deduzida, nos termos do artigo 412.º, do mesmo diploma;
Por último, as questões relativas à matéria de Direito.
No caso dos autos face às conclusões da motivação apresentadas pelo arguido, as questões a decidir são as seguintes:
a) Recurso do Despacho proferido no dia 25/02/2025:
- Se ocorre algum erro de interpretação no despacho em causa, se devia ou não ter sido admitida a junção de documentos nos termos requeridos pelo arguido e se deviam ou não ter sido admitidas as suas declarações do arguido quanto a toda a matéria da acusação.
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b) Recurso da Sentença condenatória:1.ª : Nulidades da Sentença por omissão de pronúncia e por falta de fundamentação;
2.ª : Vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (alíneas a) e c): insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova;
3.ª : Existência de crime continuado com factos referentes a anteriores condenações;
4.ª : Medida concreta da pena: excessividade; suspensão da sua execução, substituição por trabalho a favor da comunidade ou eventual cumprimento em regime de permanência na habitação.
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2. As decisões recorridas: a) O despacho proferido no dia 25/02/2025 (transcrição integral):
“O acórdão do TRG determinou:
a) A Nulidade por falta de fundamentação – factos 9) e 10) da matéria de facto provada (aproveitamento da vantagem económica do arguido (indicando e fundamentando quais os elementos probatórios (testemunhais e documentais) que sustentaram dar como provado que a vantagem económica foi aproveitada pelo arguido ou que este atuou “com o propósito de ver enriquecido o seu próprio património” ou “o da sociedade da qual era gerente”;
b) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - artigo 410.º, nº 2, a) do Código de Processo Penal (quanto às datas do trânsito em julgado das decisões anteriores constantes do CRC).
Ora, neste momento apenas temos competência para suprir os aludidos vícios processuais.
Assim sendo, defere-se e quanto ao ali referido sob b) para audição do arguido sobre essa matéria designa-se o dia 13/03/2025 pelas 9h15.
Quanto ao requerido sob 2 de facto mesmo não pode ser objeto de apreciação porquanto o referido acórdão não dá essa possibilidade, encontrando-se nesta medida e quanto a questão que não esteja contida naquele segmento decisório precludida nova pronúncia pela 1ª instância.
Nesta medida e quanto ao demais, indefere-se o ali requerido ”.
*
b) A Sentença proferida no dia 18/06/2025 (fundamentação de facto e respetiva motivação):II - Fundamentação de facto
1. Factos provados
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1. A sociedade arguida EMP01..., Unipessoal, Lda. é uma sociedade comercial por quotas, com NIPC ...00, com sede no Parque Industrial ..., ..., matriculada na Conservatória de Registo Comercial ... sob o mesmo número, que tem como objecto a fabricação, comércio, importação e exportação de calçado, a que corresponde o CAE 15201-R3, e está inscrita na SS com o n.º ...09, estando vinculada ao cumprimento das obrigações que, na qualidade de contribuinte, lhe cabem perante a Segurança Social. 2. A aludida sociedade foi constituída em 09.08.2006, com o capital social de € 5.000,00, pertencente a DD, que assumiu a gerência da sociedade até 06.11.2009, data em que renunciou e passou a exercer a gerência da sociedade o arguido BB.
3. Assim, desde pelo menos 06.11.2009 é o arguido BB quem vem exercendo a gerência, de facto e de direito, desta sociedade EMP01..., Unipessoal, Lda., sendo este quem toma todas as decisões relativas ao normal funcionamento da mesma, cabendo-lhe assim a decisão de afectação dos seus recursos financeiros à satisfação das respectivas necessidades e sobre os pagamentos aos fornecedores e credores daquelas, contratação de funcionários, celebrando os contratos inerentes, cobrando e pagando débitos, como salários aos trabalhadores, recebendo os lucros, e assumindo os prejuízos relativos aos exercícios.
4. No período referido infra, aquele arguido, actuando em representação e no interesse da sociedade arguida e no seu próprio interesse, e nas respectivas datas o único responsável pela condução da vida da sociedade, colocou ao seu serviço diversos trabalhadores, em regime de trabalho subordinado, pagando regularmente os salários aos mesmos, bem como descontado nestes as cotizações pelos mesmos devidos à Segurança Social.
5. Assim, por determinação do arguido, nos períodos de referência, foram descontadas na retribuição dos trabalhadores ao seu serviço, as cotizações devidas por estes à Segurança Social, em conformidade com a imposição legal decorrente, de Julho de 2016 a Junho de 2018 e descriminados nos termos seguintes: Processo: 4733/20.7T9BRG
6. Porém, o arguido, apesar de ter remetido as declarações de remunerações respectivas, nunca entregou qualquer quantia respeitante àquelas cotizações, cuja obrigação surge no final de cada mês de prestação de trabalho efectivo, num total de € 82.591,58.
7. Não o fez nem mensalmente, entre os dias 10 e 20 do mês seguinte àquele a que as cotizações diziam respeito, nem nos 90 dias posteriores a tal data.
8. E, apesar de notificado o arguido a 11/11/2020 para proceder ao pagamento, no prazo de 30 dias, das prestações comunicadas às instituições de Segurança Social, acrescidas dos respectivos juros de mora e coima, nos termos do art.º 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT, o arguido não procedeu ao pagamento de qualquer montante relativo àquelas quantias acima descritas.
9. Ao agir da forma descrita, o arguido previu e quis, na qualidade de gerente responsável pela gestão da sociedade arguida, no interesse desta e no seu próprio, com o propósito concretizado, único e reiterado de prejudicar o erário da Segurança Social, seu beneficiário directo, não lhe entregar as quantias devidas e retidas pelas cotizações acima referidas que descontou do salário dos trabalhadores, sabendo que estava obrigada a fazer tais entregas, num valor global de € 82.591,58 (oitenta e dois mil quinhentos e noventa e um euros e cinquenta e oito cêntimos), que aquelas quantias não eram suas, e assim obter vantagem patrimonial a que não tinha direito, resultado esse que representou, integrando tais quantias no giro comercial da sociedade arguida.
10. Agiu sempre o arguido de forma livre, deliberada e consciente, mediante uma resolução única que se protelou temporalmente ao longo de todo o referido período, com o propósito de ver enriquecido o património da sociedade da qual era gerente, e o seu próprio património, bem conhecendo o carácter proibido e criminalmente punível de tal conduta e, mesmo assim, não se coibiu de a praticar.
11. O arguido tem o 11º ano de escolaridade, à data dos factos pelos quais se encontra acusado, o arguido residia com a esposa, em habitação propriedade de um sobrinho.
Alteraram, em abril de 2022, a residência para um apartamento arrendado à filha do casal (que atualmente vive no estrangeiro, repartindo a respetiva renda), na sequência de ter sido vendida a casa onde viviam. O apartamento, de tipologia 2, com condições de habitabilidade, situa-se no Largo ..., ..., ..., ... ....
A esposa do arguido, EE, é proprietária e gerente da empresa “EMP02..., Unipessoal Lda.”, indicando como salário-base atual o montante de 1000,00€. Foi referida alguma oscilação quanto ao volume de encomendas, decorrentes sobretudo das fases de fabrico, obrigando por vezes à paragem de atividade de parte dos funcionários. A referida empresa conta com cerca de vinte trabalhadores ao seu serviço.
BB é funcionário da “EMP02..., Unipessoal Lda.”e aufere salário superior ao salário mínimo nacional, estando o mesmo penhorado, pelo que recebe efetivamente apenas o correspondente ao SMN. Segundo a esposa do arguido, o casal tem procurado garantir o pagamento integral da renda de casa que habitam, no valor de 550,00€.
Ao nível económico, o agregado vivencia dificuldades há vários anos, decorrentes, na generalidade, das dificuldades de liquidez/dívidas e contactos com o sistema judicial decorrentes da gestão de anterior empresa do arguido, declarada insolvente em 2019. O agregado tem como referencial uma prática de contenção a nível económico e financeiro e vivenciado grande desgaste, salientando-se o confronto com penhoras de vencimentos e de bens, baixa liquidez e pagamentos de dívidas.
Ao nível social, os convívios de BB ocorrem globalmente em contexto laboral e com a família. No meio residencial nada consta de relevante sobre o arguido, sendo os seus contactos com os vizinhos cordiais, mas circunstanciais.
12. O arguido BB foi condenado no processo nº 150/01.6 IDBRG pela prática em 11/07/2002, do crime de abuso confiança fiscal na pena de 120 dias de multa, transitada em julgado em 25/05/2004 (após consulta do processo).
- Foi condenado no processo nº 370/05.4 IDBRG pela prática do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, em 31/05/2002, na pena de 350 dias de multa, a qual transitou em julgado em 18/06/2009 (ref. ...05).
- Foi condenado no processo nº 23/10.1 IDBRG pela prática, em 10/10/2010, do crime de abuso de confiança fiscal na pena de 15 meses de prisão suspensa na sua execução, a qual transitou em julgado em 05/07/2012 (cfr. Fls. 1013).
- Foi condenado no processo nº 739/09.5 TAGMR pela prática em 16/10/2006, do crime de abuso de confiança fiscal na pena de 480 dias de multa, qual transitou em julgado em 04/02/2013 (cfr. Fls. 1017).
- Foi condenado no processo nº 538/13.0 TAGMR pela prática em 10/11/2011, do crime de abuso de confiança fiscal na pena de 300 dias de multa, a qual transitou em julgado em 22-06- 2015 (ref. ...59).
- Foi condenado no processo nº 76/14.3 IDBRG pela prática em 01/06/2012, do crime de abuso de confiança fiscal na pena de 3 meses de prisão substituída por 200 dias de multa, qual transitou em julgado em 03/03/2016 (cfr. Fls. 1015)
- Foi condenado no processo nº 2105/13.9 TAGMR pela prática em 15/01/2012, do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na pena de 12 meses de prisão suspensa por 5 anos, a qual transitou em julgado em 04-03-2024 (ref. ...05).
- Foi condenado no processo nº 95/17.8 IDBRG pela prática em 10/2014 do crime de abuso de confiança fiscal na pena de 1 ano e 3 meses de prisão suspensa por igual período, a qual transitou em julgado em transitado em 26-09-2018 (ref. ...70)
- Foi condenado no processo nº 2008/17.8 T9GMR pela prática em 2016 do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social na pena de 18 meses de prisão suspensa na sua execução por 5 anos, a qual transitou em julgado em 01/07/2019 (fls. 1018);
Foi condenado no processo nº 113/18.2 IDBRG pela prática em 08/2013 do crime de abuso de confiança fiscal na pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução por 5 anos por sentença cumulatória que antecede, transitada em julgado em 18-03-2022 (ref. ...00).
2. Factos não provados
Não há factos não provados.
3 Motivação da decisão de facto
A convicção do Tribunal ancorou-se no depoimento da testemunha FF, técnica da Seg. Social, que elucidou sobre os montantes não pagos e respetivos períodos.
Os dois outros depoimentos produzidos, referem-se a trabalhadores da sociedade na altura da qual o arguido era gerente, os quais desconheciam em concreto as questões suscitadas neste processo, apenas confirmaram que nos períodos relevantes os mesmo eram trabalhadores daquela sociedade.
Assumiu, outrossim, relevância a prova documental produzida, com destaque para os documentos indicados na acusação, mormente:
- as declarações de remunerações mensais que foram regularmente entregues na Segurança Social relativa aos meses supra mencionados, em que é o próprio arguido/contribuinte que calcula e desconta o valor das quotizações, sobre o valor das remunerações pagas (vide a fls. 31 a 37);
- extrato de conta corrente de cuja análise resulta que não foram entregues nos serviços de segurança social o valor das quotizações legalmente devidas (vide fls. 38 a 41);
- recibos de vencimento referentes às remunerações pagas aos trabalhadores na qual consta a retenção na fonte à taxa legal aplicável, relativa a quotizações devidas pelos trabalhadores à Segurança Social (vide fls. 83 a 86);
- declarações anuais de rendimentos para efeitos de IRS em que a entidade patronal regista o montante global anual retido, a título de quotizações, nas remunerações pagas aos seus trabalhadores (vide fls. 87,88,94 e 95).
Relativamente aos factos 9 e 10, a prova produzida não nos diz diretamente qual o destino das verbas não entregues à Segurança Social. Todavia a nosso ver, tal não impedirá pela conclusão da sua apropriação porquanto o arguido entregou as declarações de remunerações dos trabalhadores ao seu serviço, as quais foram valoradas positivamente pelo Tribunal não havendo qualquer indício da sua falsidade ou que tenham incorrido em qualquer erro. Por outro lado o arguido foi notificado dos valores em dívida e que constam de fls. 22 e ss., não tendo havido desde logo em sede própria qualquer impugnação, sendo que no demais as certidões de dívida de entidades com a Segurança Social se podem reputar como documentos autênticos.
Concluindo, não podem subsistir dúvidas que o arguido enquanto gerente da sociedade referida na acusação, pagou os ordenados vertidos na factualidade assente, retendo aquelas contribuições e se após não a entregou à Segurança Social, o Tribunal entende estar provada a apropriação e integração no seu património ou mesma da sociedade cuja responsabilidade criminal foi já extinta atento o encerramento do processo de insolvência.
Sobre a indicação dos elementos probatórios a não entrega resulta da prova documental junta na acusação e dos depoimentos dos inspetores, os quais não sabem em concreto o destino dessas verbas, sendo que como se disse da não entrega devida resulta a apropriação à custa da demandante cível e isso traduz o referido enriquecimento do arguido, sendo que não há outros elementos de prova a considerar até porque o arguido não prestou declarações.
Os factos referentes ao elemento subjectivo resultaram provados também com base nas regras da experiência comum, pois que pertencendo ao foro íntimo do sujeito, o seu apuramento ter-se-á de apreender do contexto da acção desenvolvida.
Os antecedentes criminais do arguido emergiram do teor do documento autêntico constituído pelo seu certificado de registo criminal de fls. 244 e ss.
No mais, o arguido não prestou quaisquer declarações.
Sendo que o facto nº 11 resulta do seu relatório social.
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C) Apreciação:Os eventuais reflexos que a procedência de um dos recursos pode ter sobre o outro, leva a que se comece por apreciar o que foi interposto do despacho de 07/06/2022, deixando para o final, caso não resulte prejudicado, o recurso da sentença.
Assim:
a) Recurso do Despacho de 25/02/2025:
Entende o recorrente, se bem se compreende, que o Tribunal recorrido devia ter admitido a junção de documentos nos termos requeridos pelo arguido e se deviam ou não ter sido admitidas as suas declarações quanto a toda a matéria da acusação.
No nosso acórdão de 05/11/2024, foi determinado que a Sentença recorrida fosse substituída por outra que supra os vícios que ali foram identificados e que eram os seguintes:
a) Uma nulidade por falta de fundamentação quanto aos factos 9) e 10) da matéria de facto provada (aproveitamento da vantagem económica do arguido (indicando e fundamentando quais os elementos probatórios (testemunhais e documentais) que sustentaram dar como provado que a vantagem económica foi aproveitada pelo arguido ou que este atuou “com o propósito de ver enriquecido o seu próprio património” ou “o da sociedade da qual era gerente”;
b) Uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quanto às datas do trânsito em julgado das decisões anteriores constantes do CRC.
Em primeiro lugar há que salientar que nenhum dos anteriores acórdãos deste Tribunal da Relação, anulou a audiência de julgamento que, consequentemente, mantém integralmente a sua validade.
Em segundo lugar, há que fazer uma breve referência ao histórico deste processo.
Ora, resulta dos autos que o arguido foi acusado pelo Ministério Público em 26/05/2021, sendo que tendo sido regularmente notificado da mesma, o arguido não requereu a abertura de instrução. Seguindo os seus termos processuais, foi por despacho de 20/07/2021, recebida a acusação e designada data para a realização da audiência de julgamento, tendo arguido beneficiado de um prazo de 20 dias para apresentar a sua constestação a toda a matéria da acusação, nos termos do disposto no artigo 311.º, B, n.º 1 do Código de Processo Penal.
Deccorido esse prazo, o arguido não apresentou contestação.
A audiência de julgamento realizou-se no dia 12/12/2022, tendo faltado o arguido devidamente notificado com prova de depósito de 03/05/2022.
No dia 14/12/2022, data designada para a continuação da audiência de julgamento, o arguido também não compareceu.
Finda a produção de prova nos termos do diposto no artigo 360.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, foi concedida ao Ministério Público e ao defensor do arguido, a palvra para alegações orais, para exporem «as conclusões, de facto e de direito, que hajam extraído da prova produzida». Seguidamente, foi designado o dia 19/12/2022 para a leitura da Sentença, não tendo o arguido estado presente.
O arguido esteve sempre representado por defensor.
A Sentença foi notificada pessoalmente ao arguido no dia 01/02/2023 e em 03/03/2023, acordando para os autos, provavelmente por ter sido condenado numa pena de prisão efectiva, veio o arguido finalmente dar um ar da sua graça, apresentando o primeiro dos três recursos que já foram interpostos nos autos.
Ora, não tendo a audiência de julgamento sido anulada, o que se impunha ao Tribunal recorrido era que sanasse os vícios da sentença que este Trubunal da Relação apontou, e que, consequentemente, elaborasse uma nova Sentença em que se fundamentasse a razão de se terem dados como provados os factos 9) e 10) da matéria de facto provada, os quais tinham a seguinte redacção:
9. Ao agir da forma descrita, o arguido previu e quis, na qualidade de gerente responsável pela gestão da sociedade arguida, no interesse desta e no seu próprio, com o propósito concretizado, único e reiterado de prejudicar o erário da Segurança Social, seu beneficiário directo, não lhe entregar as quantias devidas e retidas pelas cotizações acima referidas que descontou do salário dos trabalhadores, sabendo que estava obrigada a fazer tais entregas, num valor global de € 82.591,58 (oitenta e dois mil quinhentos e noventa e um euros e cinquenta e oito cêntimos), que aquelas quantias não eram suas, e assim obter vantagem patrimonial a que não tinha direito, resultado esse que representou, integrando tais quantias no giro comercial da sociedade arguida.
10. Agiu sempre o arguido de forma livre, deliberada e consciente, mediante uma resolução única que se protelou temporalmente ao longo de todo o referido período, com o propósito de ver enriquecido o património da sociedade da qual era gerente, e o seu próprio património, bem conhecendo o carácter proibido e criminalmente punível de tal conduta e, mesmo assim, não se coibiu de a praticar.
O requerimento apresentado pelo arguido em 14/02/2025 que se estende por 92 artigos (?), configura, em bom rigor, a contestação que o arguido, no tempo previsto para o efeito, não apresentou, pedindo agora, intempestivamente, uma nova oportunidade para “esclarecer todos os factos descritos na acusação e a sua motivação”, ou seja, voltando atrás no tempo processual e procurando, de alguma forma, contrariar as consequências da sua anterior conduta processual de total alheamento do processo e de indiferença às sucessivas notificações que lhe foram sendo feitas. Se a sua inquirição era “importante para a descoberta da verdade material”, não se percebe porque razão se eclipsou durante o processo, não comparecendo em Tribunal quando foi notificado para o efeito. O requerimento do arguido é em absoluto contraditório com a toda a sua postura processual anterior. É certo que ainda acordou a tempo para impedir o trânsito em julgado da sua condenação, mas o mínimo que se lhe impunha era que respeitasse a realidade processual que encontrou. Se tem outros argumentos jurídicos, não levados em conta pelo julgador, tem sempre a possibilidade de reagir, como fez, recorrendo da sentença e invocando, além do mais, a suposta existência de um crime continuado, questão que este Tribunal de recurso não está, naturalmente, impedido de conhecer.
O que não pode o arguido é fazer tábua raza do processado, esvaziando de completo sentido, além do mais, o artigo 311.º do Código de Processo Penal na parte em que lhe confere, não um prazo ilimitado para apresentar a sua defesa, mas um prazo peremptório de 20 dias.
Acresce que como bem se pronunciou o Ministèrio Público na promoção que antecedeu o despacho recorrido quando, promovendo o indeferimento do requerido nas alíenas b), c) e d) do requerimento apresentado pelo arguido, entendeu que “tal extravasa o âmbito do mencionado acórdão”, devendo ser apreciado “em sede de recurso das entença que vier a ser proferida”.
Assim, bem andou o Tribunal recorrido quando decidiu, em consonância com a promoção do Ministèrio Público, indeferir o requerido entendendo que quanto ao ponto 2 do requerimento apresentado pelo arguido, “se encontra precluidida nova pronúncia pela primeira instãncia”, concedendo-lhe, apesar de tudo, uma última oportunidade para se pronunciar, mas apenas sobre as questões relacionadas com o suprimento dos vícios apontados à Sentença por este Tribunal da Relação, oportunidade que, de resto, o arguido não aproveitou, não obstante considerar “importante para a descoberta da verdade material” a sua audição, declarando não querer prestar declarações perante o Tribunal.
O recorrente ignora o princípio do esgotamento do poder jurisdicional previsto no artigo 613.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, segundo o qual, «proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa». Como escreve Rui Pinto (in Código de Processo Civil Anotado, Vol. II, pág. 174), “o tribunal não a pode revogar, por perda de poder jurisdicional. Trata-se, pois, de uma regra de proibição do livre arbítrio e discricionariedade na estabilidade das decisões judiciais. (...) Graças a esta regra, antes mesmo do trânsito em julgado, uma decisão adquire com o seu proferimento um primeiro nível de estabilidade interna ou restrita, perante o próprio autor da decisão”. O princípio em causa visa a segurança jurídica, tendo como consequência que o juiz não pode modificar ou revogar a decisão, apenas lhe sendo permitido corrigir erros materiais ou suprir nulidades, como foi sendo o caso dos autos mas sempre na sequência de decisões deste Tribunal superior.
Acresce que se havia alguma questão de conhecimento oficioso, seria sempre em sede de recurso da Sentença que a mesma devia ser suscitada.
Em suma, face ao acima exposto conclui-se que não merece censura o despacho de 25/02/2025, devendo, por conseguinte, ser negado provimento ao recurso que incidiu sobre o mesmo.
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b) Recurso da Sentença:1.ª Questão: Alegadas Nulidades da Sentença por omissão de pronúncia e por falta de fundamentação:
Nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, «é nula a Sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F (…);
b) (…);
c) Quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça questões de que não podia tomar conhecimento.
O recorrente começa por alegar que a Sentença é nula por omissão de pronúncia, porque omite um quadro que constava no artigo da acusação “no qual se encontravam os valores não entregues à Segurança Social por cada período tributário”, não tendo tal matéria sido dada como provada ou como não provada.
Ora, é verdade que, incompreensivelmente, o quadro em causa não consta da Sentença como devia, nem na factualidade provada, nem na factualidade não provada.
O vício que se verificava já na primeira decisão da primeira instância, foi corrigido na segunda Sentença, datada de 06/03/2024, mas, por algum motivo que nos escapa, voltou a verificar-se na Sentença que agora está em causa com o presente recurso. Como refere o recorrente, não basta afirmar que existiu o pagamento regular de salários, exigindo-se que dos factos provados constassem os factos que justamente se encontram inscritos no quadro que se encontrava no artigo 5.º da acusação.
Está em causa um vício que já tinha sido apontado à primeira Sentença no primeiro Acórdão, proferido nos autos em 10/07/2023 por este Tribunal da Relação e como na altura foi entendido, tal não configura uma nulidade da Sentença por omissão de pronúncia que apenas ocorre quando “o tribunal deixa de se pronunciar sobre questão ou questões de conhecimento oficioso e/ou questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais”. Como se acrescentou na mesma decisão, “a jurisprudência dominante dos tribunais superiores é no sentido de que omissão de pronúncia é um vício que ocorre quando o tribunal não se pronuncia sobre o concreto objecto que é submetido à cognição do tribunal e não sobre argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte na defesa da sua pretensão (…) e as questões (que os sujeitos processuais submeteram a apreciação ou de conhecimento oficioso) que o tribunal deve apreciar não se confundem com os factos provados ou não provados”. Na verdade, o vício em causa, cuja existência era uma evidência, consubstanciava a “nulidade prevista no artigo 379º, nº 1, al. a) do C.P.P. – falta de fundamentação – a qual deve ser suprida na nova decisão que será proferida pelo tribunal recorrido”, como na altura este Tribunal entendeu, entendimento esse que subscrevemos e aqui damos por integralmente por reproduzido.
No entanto, na sequência daquele Acórdão desta Relação de 10/07/2023, o vício já foi corrigido na Sentença de datada de 06/03/2024, passando o quadro em causa a constar da matéria de facto provada (inexistindo qualquer dúvida do Julgador e qualquer violação do princípio in dúbio pro reo), sendo que certamente apenas por lapso, na redacção da Sentença recorrida, foi omitido o quadro em causa quando no nosso anterior Acórdão nada se determinou a propósito que justificasse qualquer alteração da matéria de facto nessa parte, tendo-se, consequentemente, esgotado o poder jurisdicional do Juiz da primeira instância. No nosso anterior acórdão apenas foi determinado que fossem supridos os vícios da falta de fundamentação (factos 9) e 10) da matéria de facto provada (aproveitamento da vantagem económica do arguido) e da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (quanto às datas do trânsito em julgado das decisões anteriores constantes do CRC).
Assim, impõe-se ao abrigo do disposto no artigo 380.º, n.º 1, b) do Código de Processo Penal, aditar ao ponto 5.º dos factos provados, o quadro que constava do ponto 5.º da acusação.
Continuando a análise do recurso há que ponderar os outros fundamentos que o recorrente invoca para fulminar a sentença recorrida com a sua nulidade.
Segundo nos é dado a perceber, o recorrente invoca também a nulidade da Sentença, por falta de fundamentação, alegando não perceber em face da leitura daquela, além do mais, “qual o meio de prova (testemunhal ou documental) usado para dar como prova a vantagem económica do arguido, a existência da retenção dos montantes em causa”.
Vejamos.
Como já se deixou escrito no nosso anterior Acórdão, no que aos requisitos das Sentenças criminais diz respeito, estipula o artigo 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal que «ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame cítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal». Como escreve Fernando Gama Lobo (in Código de Processo Penal anotado, Fevereiro de 2015, Almedina), “o dever de fundamentação tem natureza constitucional, encontrando-se plasmado no artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa”.
Como se acrescentou na mesma decisão, “o dever de fundamentação tem também consagração no artigo 97.º, n.º 5 do Código de Processo Penal, compreendendo, para além da enumeração dos factos provados e não provados, uma “exposição das razões que em função das regras de experiência comum e ou de critérios lógicos, constituem o substrato racional que levou a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido ou que valorasse de determinada forma os meios de prova discutidos em audiência” – cf. obra citada, página 724. Como entendeu o Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 17/11/1999 (in CJ, III – 200), “trata-se de exposição tanto quanto possível completa, mas concisa, dos motivos de facto e indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, sem necessidade de esgotar todas as induções ou critérios de valoração das provas e contraprovas, mas permitindo verificar que a decisão seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo ilógica, arbitrária contraditória ou violadora das regras da experiência comum”.
A fundamentação da matéria de facto serve para “fornecer os elementos de convicção e para tornar claro qual é o exato motivo que determinou que o julgador tivesse decidido de uma determinada maneira”, não se tratando de “um acto descritivo do que ocorreu no julgamento, pois, por norma, esta operação para além de ser fastidiosa e inútil, por defeito, acaba por não conter o juízo crítico fundamental” (José Tomé de Carvalho in “Breves palavras sobre a Fundamentação da Matéria de facto no Âmbito da decisão Final penal no ordenamento Jurídico Português, Revista julgar, n.º 21, 2013”. Como entende Paulo Saragoça da Mata que também citamos na nossa anterior decisão, a fundamentação das sentenças consistirá, “num elenco das provas carreadas para o processo que se consubstanciará numa análise crítica e racional dos motivos que levaram a conferir relevância a determinadas provas e a negar importância a outras; numa concatenação racional e lógica das provas relevantes e dos factos investigados (o que permitirá arrolar e arrumar lógica e metodologicamente os factos provados e não provados); e, numa apreciação dos factos considerados assentes à luz do direito vigente (…) só assim o decisor justifica, perante si próprio, a decisão (o momento da exposição do raciocínio permite ao próprio apresentar e conferir o processo lógico e racional pelo qual atingiu o resultado), e garante a respectiva comunicabilidade aos respectivos destinatários e terceiros (dando garantias acrescidas de que a prova juridicamente relevante foi não só correctamente recolhida e produzida, mas também apreciada de acordo com cânones claramente entendíveis por quem quer (in “A livre apreciação da prova, in Jornadas de Direito Processual Penal e direitos fundamentais, Almedina, 2004)”.
A propósito ensina o professor Jorge de Figueiredo Dias (in Direito Processual Penal, I volume reimpressão, Coimbra Editora, 1984, p. 202-205) que o exame crítico das provas que corresponde, (…) à indicação das razões pelas quais e em que medida o tribunal valorou determinados meios de prova como idóneos e credíveis e entendeu que outros em sentido diverso não eram atendíveis, explicitando os critérios lógicos e racionais que utilizou na sua apreciação valorativa, e que permite, assim, aferir a concreta utilização que o julgador fez do princípio da livre apreciação da prova, previsto no artigo 127.º do CPP, tendo em vista a verdade prático-jurídica baseada na convicção pessoal, mas em todo o caso objectivável e motivável e capaz de se impor aos outros”.
Assim, o que se impõe ao Tribunal é que explique e fundamente a sua decisão sobre a matéria de facto, pois só assim será possível saber se fez a apreciação da prova segundo as regras de um entendimento correto e normal, isto é, de harmonia com as regras comuns da lógica, da razão e da experiência acumulada. Como salienta Germano Marques da Silva (in Curso de Processo Penal, III Vol, página 289), “as decisões judiciais, com efeito, não podem impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz”[1]. Como acrescenta o mesmo autor, o objectivo dessa fundamentação é o de permitir “a sindicância da legalidade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando, por isso como meio de autodisciplina”. Na feliz citação do Livro de Job (padre António Vieira na petição ao Conselho Geral da Inquisição in “os autos do Processo de Vieira na Inquisição”), feita por Sérgio Poças no artigo publicado na revista Julgar, n.º 3, 2007, páginas 21 e seguintes, intitulado “Da Sentença Penal – Fundamentação de Facto”, tudo se reduz à pergunta: “mostra-me por que me julgas assim”. Como acrescenta este autor, a motivação deve ser feita de modo a possibilitar ao destinatário analisar, “o exame do processo lógico ou racional subjacente à formação da convicção do Juiz”. Impõe-se que o Tribunal “explicite as razões pelas quais deu credibilidade a umas provas e não deu a outras, porque decidiu de um modo e não de outro”. Ao nível da jurisprudência, voltamos a citar, a título exemplificativo, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 24/04/2019 (consultado em www.dgsi.pt), que entendeu a propósito que “a exigida fundamentação quanto à matéria de facto tem também em vista a explicitação do processo de formação da convicção do julgador, o que pressupõe, para além da indicação dos meios de prova que relevaram nesse iter decisório, a referência ao exame crítico da prova que serviu para formar a sua convicção, dando a conhecer de modo conciso, mas com suficiência bastante, o percurso lógico e racional efectuado em sede de apreciação e valoração da prova que conduziu à demonstração (ou não) da factualidade objecto da decisão recorrida”.
No entanto, como também já afirmámos neste processo, citando o acórdão de 02/11/2017 deste Tribunal da Relação de Guimarães, (processo n.º 42/14.9TBMDB.G1 e consultado em www.dgsi.pt), “só ocorre falta de fundamentação de facto e de direito da decisão judicial, quando exista falta absoluta de motivação ou quando a mesma se revele gravemente insuficiente, em termos tais que não permitam ao respetivo destinatário a perceção das razões de facto e de direito da decisão judicial”.
No caso dos autos, ao contrário do defendido pelo recorrente, não existe “falta de fundamentação da decisão de facto”, nem se pode dizer que ela é “gravemente insuficiente”, em termos tais que não permitam ao respetivo destinatário a perceção das razões de facto da decisão judicial.
Com efeito, quanto à questão de saber se houve ou não aproveitamento de vantagem económica por parte do arguido, se este agiu em seu nome ou em nome da sua empresa, questão que aliás nem sequer é decisiva porque o ilícito em causa se consubstancia na utilização desses valores para fim diverso, seja ele qual for (cf. o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 20/03/2012, relatado por António João Latas, disponível no site in www.dgsi.pt), refere-se na decisão recorrida, que “sobre a indicação dos elementos probatórios a não entrega resulta da prova documental junta na acusação e dos depoimentos dos inspetores, os quais não sabem em concreto o destino dessas verbas, sendo que como se disse da não entrega devida resulta a apropriação à custa da demandante cível e isso traduz o referido enriquecimento do arguido, sendo que não há outros elementos de prova a considerar até porque o arguido não prestou declarações”.
Ora, dada a ausência do arguido, não era exigível a prova direta do destino dado aos montantes não pagos à Segurança Social, sendo evidente que os inspetores ouvidos pelo Tribunal jamais poderiam provar o que quer que fosse nesta matéria porque não conheciam a vida particular do arguido.
Acresce que nada impedia o recurso de outros elementos que não apenas a prova directa, sendo lícito recorrer às regras da experiência comum como permite expressamente o artigo 127.º do Código de Processo Penal para o processo criminal a propósito até das sentenças em processo-crime. Na verdade, como referiu a este propósito Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão de 05/07/1984 (in BMJ 339-364), «nada impede que o tribunal se socorra da prova por presunção para formar a sua convicção, ou seja (…) aquela que partindo de determinado facto, chega por mera dedução lógica à demonstração da realidade de um ou outro facto»; como acrescenta o mesmo acórdão, «a presunção consiste na dedução, na inferência, no raciocínio lógico por meio do qual se parte de um facto certo, provado ou conhecido e se chega a uma facto desconhecido».
No caso dos autos encontra-se inteiramente justificado o recurso feito pela primeira instância à prova indiciária, pois a prova nem sempre é directa, de percepção imediata, sendo muitas vezes baseada em indícios – circunstâncias conhecidas e provadas a partir das quais, mediante um raciocínio lógico, pelo método indutivo, se obtém a conclusão, firme, segura e sólida de outro facto. Apesar de ser prova indirecta, “tem a mesma força que a testemunhal, documental ou outra”, como salientou a propósito o Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão de 01/07/2020 (proferido no processo n.º 39/11.0GAPNF.P1.S2, consultado em www.dsgi.pt).
Não fosse admissível a prova por presunção, só com a confissão dos arguidos seria possível condená-los, principalmente em crimes desta natureza, o que inelutavelmente se iria traduzir numa quase total impunidade em relação ao crime em apreço. Bastaria a um arguido quedar-se em silêncio ou faltar ao julgamento, para impedir o Tribunal de dar como provadas realidades que dificilmente se podem provar com o recurso à prova directa.
No caso dos autos, o Tribunal partiu do pagamento dos vencimentos aos trabalhadores da empresa e do não pagamento das quantias correspondentes devidas à Segurança Social que resultam da prova documental junta aos autos e dos depoimentos das testemunhas de acusação (sendo que mesmo o arguido na motivação do recurso admite o não pagamento – conclusão 54.ª), para concluir que o arguido enriqueceu o seu património de forma directa ou indirecta. Mesmo admitindo que o arguido utilizou os montantes não pagos à Segurança Social para outros fins da empresa, designadamente para pagar a fornecedores ou para fazer face a outros custos de produção, sempre se pode concluir que dessa forma se financiou à custa da Segurança Social, evitando, por exemplo, o recurso a outras formas de financiamento, porventura bastante mais onerosas. De referir que admitimos que não haveria muito mais a dizer para fundamentar a conclusão a que o Tribunal chegou na definição da matéria de facto, sendo certo que não era exigível ao Tribunal recorrido que indicasse, em concreto, quais as regras da experiência a que se socorreu.
Fundamenta também o recorrente a nulidade da Sentença, com a reprodução na íntegra do relatório social, sem numeração dos factos concernentes “à escolha e medida da pena”.
Antes de mais, convém chamar a atenção para o facto de se entender que em bom rigor, devia ter sido mantida a redação primitiva do ponto 11 da matéria de facto, na qual constava apenas que “o arguido tem o 11º ano de escolaridade, a sociedade que geria foi declarada insolvente, não sendo conhecidos rendimentos ao mesmo, a sua esposa é costureira auferindo cerca do salário mínimo nacional e vive em casa de familiares”. Na verdade, como foi entendido no primeiro Acórdão desta Relação proferido nos autos, se o recorrente entendia que a sua situação pessoal estava desatualizada, “deveria ter impugnado a matéria de facto ao abrigo do disposto no artigo 412º, nº 3 do C.P.P., o que não fez”, pelo que nesta parte, se o Tribunal recorrido, não obstante aquele entendimento, solicitou um relatório social permitindo atualizar a situação pessoal do arguido, tal acaba por beneficiá-lo, não se compreendendo a razão de, mesmo assim, se invocar uma errada transcrição do relatório para fundamentar uma pretensa nulidade.
De qualquer maneira sempre se dirá que na definição dada pelo artigo 1.º, g), do Código de Processo penal, um relatório social incluiu «a informação sobre a inserção familiar e sócio profissional do arguido, e eventualmente, da vítima, elaborada por serviços de reinserção social, com o objectivo de auxiliar o tribunal ou o juiz no conhecimento da personalidade do arguido»: ora é isso que consta do ponto 11 da matéria de facto, uma informação “sobre a inserção familiar e sócio profissional do arguido”, não se vislumbrando qualquer necessidade, nem exigência legal, de a mesma dever estar decomposta em artigos numerados, inexistindo por isso, qualquer nulidade.
Finalmente, o recorrente fundamenta a nulidade da sentença com a omissão de pronúncia por não ter conhecido os antecedentes criminais do arguido.
Nesta parte permitimo-nos citar novamente o primeiro Acórdão proferido por este Tribunal em 10/07/2023 quando entendeu que “a nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixa de se pronunciar sobre questão ou questões de conhecimento oficioso e/ou questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais” e quando citou a “jurisprudência dominante dos tribunais superiores”, segundo a qual “a omissão de pronúncia é um vício que ocorre quando o Tribunal não se pronuncia sobre o concreto objecto que é submetido à cognição do tribunal e não sobre argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte na defesa da sua pretensão”.
Ora, insistimos uma vez mais, o Tribunal recorrido nas duas últimas Sentenças que proferiu, limitou-se a corrigir os vícios que foram sendo apontados por este Tribunal Superior, sendo que em relação aos antecedentes criminais, o que foi decidido foi que o Tribunal da primeira instância fizesse constar dos factos provados “as datas do respectivo trânsito relativamente à data dos factos em análise nos presentes autos, determinante no juízo acerca de saber, por exemplo, se se justifica a substituição da pena de prisão”. Aliás, não tendo este vício sido logo sanado pelo Tribunal recorrido, foi decidido exatamente o mesmo no segundo Acórdão desta Relação proferido nos autos.
Se entretanto ocorreu o cancelamento definitivo de alguma condenação, facto que não era, nem podia ser, do conhecimento da primeira instância quando foi elaborada a primeira Sentença (e por isso não se pode falar de violação de caso julgado), tal não deixaria de ser devidamente ponderado em sede de recurso no que diz respeito às consequências jurídicas do crime, designadamente no que diz respeito à escolha e medida concreta da pena.
De tudo resulta que também nesta parte não vislumbramos qualquer nulidade na decisão recorrida.
2.ª questão: vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (alíneas a) e c):
O recorrente invoca o vício da Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e o vício do erro Notório na apreciação da prova.
Vejamos.
Começando pelo primeiro vício, constitui fundamento para o recurso de acordo com o disposto no artigo 410.º, n.º 2, a) do Código de Processo Penal, a insuficiência da matéria de facto provada, “desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiencia comum”: como entendeu o Tribunal da Relação de Guimarães no Acórdão de 11/05/2015 (proferido no processo n.º 3805/12.6IDPRT.G1 consultado em www.dgsi.pt), verifica-se o vício “quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão, ou, quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do juiz”. Como escrevem Simas Santos e Leal Henriques, (in Recursos Penais, 9.ª edição, Rei dos Livros, 2020), existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando “se chega à conclusão de que com os factos provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou (…), quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito”: como entendeu o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 07/06/2021 (processo n.º 07P2268), “o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre quando da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que podendo e devendo ser indagados, são necessários para se formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição e decorre da circunstância do tribunal não ter dado como provados ou não provados, todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão; daí que aquela alínea se refira à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova (…)”. No mesmo sentido, se pronunciou o mesmo Tribunal Superior no Acórdão do Tribunal de 12/03/2009 (processo n.º 3173/08.5), entendendo que “a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão implica falta de factos provados que autorizem a ilação tirada. É uma lacuna de factos, que se revela internamente, só a expensas da própria sentença, sempre no cotejo da própria decisão …) mas não se confunde com a eventual falta de provas para que se pudessem dar como provados os factos que se consideraram como provados”.
O apontado vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos para o fundamentar, como por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cf. com Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10.ª ed., p. 279; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, p. 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., p. 77 e ss.), tratando-se assim de um vício intrínseco da sentença que, por isso, quanto a eles, terá que ser autossuficiente. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, al. a), ocorrerá quando a matéria de facto provado seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para a decisão – diga-se, contudo, que este vício se reporta à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova, que é sindicável em reexame restrito à matéria de direito (a propósito deste vício veja-se, entre outros, os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 15/11/2018 e de 09/01/2020, ambos acessíveis em www.dgsi.pt).
O recorrente alega que se verifica na Sentença recorrida o vício em causa porque tendo em conta os meios de prova já juntos aos autos, o Tribunal não investigou a matéria factual que poderia levar a concluir pela continuação criminosa ou pela necessidade de elaborar cúmulo jurídico de penas, omitindo também na matéria de facto provada, a data dos factos em cada um dos processos onde o arguido for anteriormente condenado (cf. conclusões 43.ª e 73.ª).
Ora como resulta do disposto no artigo 368.º, n.º 2 e 3 do Código de Processo Penal, o Tribunal recorrido tinha de decidir:
a) Se se verificavam os elementos constitutivos do tipo de crime pelo qual o arguido foi acusado;
b) Se o arguido praticou o crime ou nele participou;
c) Se o arguido actuou com culpa; (…)».
Por outro lado, a decisão do Tribunal tinha de incidir sobre os factos constantes da acusação e da contestação e sobre os que resultaram da discussão da causa.
Ora, na Sentença recorrida, o Tribunal tomou posição sobre os factos constantes da acusação, sendo certo que não tendo havido contestação e não tendo resultado da discussão quaisquer outros, não se verificou qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a não ser o que decorre do vício já apontado supra e referente à não inclusão do quadro que constava do artigo 5.º da acusação.
Insistimos que a questão da existência ou não do crime continuado nos termos alegados pelo recorrente, não se colocou ao Tribunal na altura em que elaborou a primeira Sentença, sendo que as posteriores apenas visaram corrigir os vícios que foram concretamente apontados por este Tribunal.
A questão suscitada pelo arguido não deixará de ser apreciada em sede de recurso, tendo em conta “os meios de prova já juntos aos autos” como refere o recorrente.
Pela nossa parte, para além da “insuficiência” que resultava da omissão do quadro que constava da acusação que agora se adita, não se verifica na decisão o apontado vício.
Erro notório na apreciação da prova:
O erro notório na apreciação da prova, vício da decisão previsto no artigo 410.º, n.º 2, al. c), do Código de Processo Penal, verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum. Como se escreve no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 14/01/2015, (proferido no processo 72/11.2GDSTR.C1, consultado em www.dgsi.pt), “trata-se de um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão; erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de particular exercício mental; as provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica provada ou excluindo dela algum facto essencial”.
Como escrevem Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques (in Recursos Penais, 9.ª edição, editora Rei dos Livros), o erro notório na apreciação da prova, “é uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova, percetível pelo cidadão comum denunciadora de que se deram provados os factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que forma provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado, uma conclusão logicamente inaceitável. Ou dito de outro modo, há um tal erro quando “um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis. Assim, não poderá incluir-se no erro notório na apreciação da prova a sindicância que os recorrentes possam pretender efectuar à forma como o tribunal recorrido valorou a matéria e facto produzida perante si em audiência, valoração que aquele tribunal é livre de fazer, de harmonia com o preceituado no artigo 127.º do Código de Processo Penal (ob. Cit).
No caso dos autos, o recorrente fundamenta o apontado erro na prova da integração das quantias não pagas à Segurança Social no património do arguido ou da sua empresa, nos termos constantes da decisão recorrida.
Ora, nesta parte remetemos para o que acima escrevemos quando nos referimos ao depoimento dos inspetores que, compreensivelmente, não tinham conhecimento sobre o destino que o arguido deu aos montantes que não entregou na Segurança Social . Evidentemente que se admite haver uma “infinitude de fins para os quais o arguido poderia ter usado o dinheiro” como se alega na conclusão 61.ª, mas a verdade é que não tendo o arguido estado presente na audiência de julgamento, não é possível apurar em concreto, o exacto destino dos montantes em causa, até porque ao que parece, os salários eram pagos em numerário o que indicia a inexistência de movimentações financeiras por via digital, tornando impossível o seu rastreamento monetário.
Não constituiu qualquer erro, muito menos notório, na apreciação da prova, o entender-se que a não entrega dos montantes devidos à Segurança Social, redundaram num enriquecimento seja da empresa, seja do arguido, ainda que neste caso, o fosse de forma indireta.
Se o arguido entregou o dinheiro para fins de caridade, devia ter disso dado conhecimento ao Tribunal, comparecendo na audiência quando foi devidamente notificado para o efeito, sendo certo que como também já referimentos supra, mesmo que assim fosse, não deixaria de cometer o crime em causa.
De tudo resulta que também não vislumbramos na decisão recorrida qualquer erro notório na apreciação da prova, improcedendo o recurso também nesta parte.
3.ª questão: existência de crime continuado com factos referentes a anteriores condenações:
O recorrente entende que os factos julgados nestes autos e nos processos número 2105/13.9 TAGMR e 2008/17.8 T9GMR, se encontram todos numa relação de continuação criminosa porque “dos autos já decorria de forma exuberante que o arguido havia sido julgado pelos períodos tributários imediatamente anteriores àqueles que constam da acusação, ou seja, até Junho de 2016”.
Nesse sentido, o recorrente alega que no processo n.º 2008/17.8 T9GMR, o arguido foi acusado por não ter entregue as cotizações à Segurança Social nos períodos que mediavam entre Fevereiro a Abril de 2007, Julho de 2007 a Abril de 2008, Julho de 2008 a Novembro de 2009, Maio a Novembro de 2010 e de Agosto de 2011 a Dezembro de 2012; no processo n.º 2008/17.8 T9GMR foi julgado pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, porquanto não entregou em nome da empresa EMP01... as cotizações devidas à Segurança Social nos períodos tributários que mediaram entre Fevereiro de 2013 a Junho de 2016 e nos presentes autos estão em causa cotizações devidas à Segurança Social nos entre Julho de 2016 e Junho de 2018.
Ou seja, segundo o recorrente, existe uma continuação criminosa que se iniciou em Fevereiro de 2007 e terminou em Junho de 2018, concluindo que teria existido, além da referida conexão temporal, uma “oportunidade favorável à prática dos factos”, uma vez que o arguido, “contou com a inércia dos sujeitos processuais activos da relação tributária e, aproveitando esse facto, voltou a prevaricar”.
Alegou ainda o recorrente que “as circunstâncias que levaram o arguido a não pagar à Segurança Social foram as mesmas que o levaram a não pagar nos períodos tributários precedentes e que o levaram a ser julgado e condenado nos dois processos supra referidos”, e que resultaram, em síntese, do facto de a situação económica da empresa EMP01... ter ficado cada vez mais precária a partir de Junho de 2016, além do mais, em resultado de circunstâncias exógenas provindas de terceiros, clientes que não pagaram encomendas e de “problemas conjunturais de mercado”.
Vejamos.
O crime continuado encontra-se previsto no artigo 30.º, n.º 2 do Código Penal, que estatui «Constituiu um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente». Como escreve Paulo Pinto de Albuquerque (in Comentário do Código Penal - Universidade Católica, 5.ª edição actualizada, Lisboa 2022), “o crime continuado consiste numa unificação jurídica de um concurso efectivo de crimes que protegem o mesmo bem jurídico, fundada numa culpa diminuída. Os pressupostos do crime continuado são os seguintes: a realização plúrima de violações típicas do mesmo bem jurídico; a execução essencialmente homogénea das violações e o quadro de solicitação do agente que diminui consideravelmente a sua culpa”. Caracterizando esta figura escreve a Prof. Teresa Beleza, in Direito Penal, II, 613: ‘(...) uma pessoa, durante um certo período de tempo, comete uma série de crimes seguidos que têm entre si uma certa relação de homogeneidade em termos de actuação e em termos de sucessão temporal; e, por outro lado, o traço essencial dessa situação é que a própria continuação ou repetição criminosa deriva não tanto de a pessoa ser especialmente persistente ou ter especiais tendências criminosas, mas do facto de que, de alguma forma, a prática do primeiro acto favoreceu a decisão sucessiva em relação à continuação, porque há um certo circunstancialismo externo que facilitou essa sucessiva reiteração de uma acção idêntica. Esse circunstancialismo externo, na medida em que facilita o sucessivo "cair em tentação”, se quiserem, do agente dos crimes, significa que na medida em que há essa facilitação, a pessoa é menos censurável por ter ido sucessivamente sucumbindo à tentação’.
No caso dos autos, não pomos em causa a existência de uma conexão temporal entre os factos em causa nos presentes autos e os factos em causa nos processos 2105/13.9 TAGMR e 2008/17.8 T9GMR. Também reconhecemos a existência de uma “realização plúrima de violações típicas do mesmo bem jurídico” e de uma “execução essencialmente homogénea das violações” do mesmo bem jurídico.
Porém, já não aceitamos que se possa continuar a afirmar a existência de um quadro de solicitação do agente que diminua “consideravelmente a sua culpa” porque como bem salienta Paulo Pinto de Albuquerque (obra citada), “a execução no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior supõe a proximidade espácio-temporal das violações plúrimas”, sendo que “a mediação de um período de tempo tão dilatado entre os factos criminosos permite ao agente mobilizar os factores críticos da sua personalidade para avaliar a sua anterior conduta de acordo com o Direito e distanciar-se da mesma. Não o fazendo, já não se depara com uma culpa sensivelmente diminuída, mas com um dolo empredrenido no crime”. A jurisprudência vem exigindo, na verdade, como requisito do crime continuado, a verificação de uma conexão temporal entre os diversos actos, porque se assim não for, dificilmente se poderá conceber a ocorrência de uma diminuição considerável da culpa. Por isso, na aferição dos requisitos de que depende a figura do crime continuado, não podemos deixar de o fazer com rigor, “sob pena de se premiar e promoverem carreiras criminosas longas», como entendeu a propósito o Tribunal da Relação de Coimbra de 08/11/2017 (processo n.º 1558/12.7TACBR.C1. citado por Paulo Pinto de Albuquerque na obra citada). Quando a actuação do agente se prolonga por um período de tempo demasiado longo, designadamente, durante meses ou até anos, poderemos recusar a verificação do crime continuado. Como escrevia já o Professor Eduardo Correia (in Direito Criminal, Vol. II, pág. 209), o que fundamenta uma diminuição considerável da culpa é a “existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito”.
No caso dos autos admitimos que num período de tempo, se verifiquem constrangimentos de ordem económica relacionadas com o mercado que tenham consequências para o funcionamento das empresas. Mas se essa situação se prolongava no tempo, não podiam deixar de ser equacionados meios legítimos de saneamento financeiro que poderiam passar pela instauração de adequados processos de recuperação, além do mais, com a intervenção dos credores das empresas, incluindo os trabalhadores e as Entidades Públicas, como a Segurança Social, não podendo ser justificada uma quase eterna atitude de manutenção da empresa, como no caso dos autos, em que se toma a decisão de não pagar as contribuições legalmente impostas, não apenas de forma transitória mas definitiva.
Dito de outro modo, se a situação exterior invocada pelo arguido se manteve durante um período tão longo de tempo, não ocorreu apenas por causa de factores que lhe foram exógenos, mas antes e principalmente, em consequência da sua opção de persistir a sua conduta criminosa, não tomando providências que estavam ao seu alcance para inverter a situação. Em vez de o fazer a opção do arguido foi persistir no incumprimento.
Acresce que não justifica a atitude do recorrente a alegada “inércia dos sujeitos activos da relação tributária” porque como é reconhecido na motivação do recurso, “existem inúmeras referências nos autos a processos anteriores da empresa EMP01...”, vários inquéritos nos quais o arguido terá tido conhecimento da conduta criminosa em causa, o que não o impediu de continuar a sua conduta omissiva. O arguido foi sendo alertado, incluindo no anterior processo n.º 2008/17.8T9GMR), instaurado no ano de 2017 e foi continuando (e perpetuando) a sua conduta omissiva. Na verdade, afasta a culpa diminuta, a circunstância de o agente ter sido advertido por um órgão do Estado durante a repetição dos factos, sendo que não obstante, o mesmo não se deixou motivar pelos valores da ordem jurídica apesar de eles lhe terem sido lembrados.
Podemos dizer por outras palavras que a diminuição sensível da culpa que supõe uma menor exigibilidade de conduta do arguido, que não se verifica quando o mesmo é alertado, através dos processos anteriores para a ilicitude da sua conduta e não obstante, persiste no mesmo caminho contrário ao Direito.
De tudo resulta que no caso em apreço, não podemos afirmar a existência da figura do crime continuado, não sendo de recorrer como faz o recorrente, ao respectivo regime de punição previsto no artigo 79.º do Código Penal.
Improcede o recurso também neste segmento.
4.ª questão: Medida concreta da pena: excessividade; suspensão da sua execução, substituição por trabalho a favor da comunidade ou eventual cumprimento em regime de permanência na habitação:
De acordo com o disposto nos artigos 107.º, n.º1, 105.º, n.º1, 12.º, n.º1, e 15.º, n.º1, do RGIT para o crime de abuso de confiança contra a segurança social, encontra-se prevista uma moldura penal de pena de prisão de 1 mês a 3 anos ou com pena de multa de 10 a 360 dias.
A propósito da escolha e da medida concreta da pena, consta da sentença recorrida o seguinte:
“Considerando a formulação em alternativa da moldura penal, comecemos por escolher a natureza da pena a aplicar-lhe, se a pena detentiva de prisão ou a pena não detentiva de multa.
O art.º 70.º do Código Penal - onde se prescreve que “se ao crime forem aplicáveis pena privativa ou pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” - fornece o critério geral orientador da escolha das penas, impondo a preferência pelas penas não detentivas.
Como se escreveu no Ac. TRE de 19-03-2013 : I.” São elevadas as exigências de prevenção geral nos crimes de abuso de confiança contra a segurança social, atenta a importância que o pagamento das comparticipações sociais tem na construção e na estabilidade das sociedades contemporâneas, com elevado número de cidadãos reformados e em situação de dependência económica dessas prestações, colocando em causa a própria sobrevivência do Estado Social. II. Por isso, a opção pela aplicação de pena de prisão, nesses casos, responde á estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma incriminadora”.
Por outro lado, também são muito elevadas as exigências de prevenção especial, em face do passado criminal do arguido constituído por condenações por crimes de idêntica natureza, o que evidencia uma clara indiferença e insensibilidade em relação ao bem jurídico tutelado pelo tipo legal do crime em causa, causando um prejuízo à segurança social no valor total de € 82.591,58, ainda não ressarcido.
Perante este quadro, entendemos que a pena não detentiva de multa se mostra inadequada e insuficiente para satisfazer no caso as finalidades da punição, razão pela qual se opta pela aplicação da pena detentiva de prisão.
Nos termos do disposto no art.º 71.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal – aplicável por força do disposto no art.º 3.º, n.º 1, do RGIT –, a determinação da medida da pena, dentro da moldura penal cominada nos citados preceitos legais, deve fazer-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção geral e especial, havendo ainda que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra ele.
Como refere Figueiredo Dias, as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Assim, a medida da pena há de ser dada pela medida de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada (cfr. Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, pág. 227).
Assim, atribui-se à culpa a função única de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, à prevenção geral a função de fornecer uma moldura de prevenção – cujo limite máximo é dado pela medida ótima da tutela dos bens jurídicos, dentro do que é considerado pela culpa, e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências de defesa do ordenamento jurídico – e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exato da pena, dentro daquela moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do agente.
Assim, na determinação da medida concreta da pena, importa ponderar: o grau da ilicitude do facto, revelado pelo período de tempo durante o qual se manteve a atividade delituosa e pelo valor das cotizações não entregues; as consequências do crime, reveladas pelo prejuízo causado e ainda não ressarcido; o grau elevado da culpa, na medida em que o arguido agiu com dolo direto, ainda que cumpra ponderar as dificuldades económicas da empresa sua representada que estiveram na origem dos factos; a circunstância de nenhum valor ter sido pago; as elevadas exigências de prevenção especial e geral, pelas razões acima aduzida que aqui se mantêm válidas; as condições pessoais e socioeconómicas do arguido, encontrando-se todavia social e familiarmente inserido, e do lado agravativo as várias condenações anteriores pelo mesmo tipo de ilícito.
Tudo sopesado, afigura-se ajustado aplicar ao arguido, pela prática do referido crime de abuso de confiança contra a segurança social, a pena de 26 meses de prisão.
Ponderando as elevadas exigências de prevenção especial e geral, salientando-se novamente o elevado número de condenações pelo mesmo tipo de ilícito, não julgamos possível fazer um juízo de prognose favorável em relação ao arguido, pelo que não se aplica o instituto da suspensão de pena.
A este propósito veja-se ainda o Ac. da RP de 23/04/2025 (Fernanda Sintra Amaral), segundo o qual: O Tribunal a quo, ao concluir pela possibilidade de suspensão de execução da pena de prisão previamente determinada ao arguido recorrente, mediante a imposição de uma condição de conteúdo económico parcial, contraria a obrigatoriedade legal de sujeição da suspensão de execução da pena de prisão ao pagamento da totalidade da prestação tributária e acréscimos legais e do montante dos benefícios indevidamente obtidos, sem qualquer redução, nos termos do artigo 14°, n° 1, do R.G.I.T., tal como impõe o acórdão de uniformização de jurisprudência n° 8/2012.
Deveria o Tribunal recorrido, face ao cenário fáctico global atinente às condições económicas e financeiras do arguido recorrente, ter concluído pela não razoabilidade da condição de pagamento imposta, cuja impossibilidade do cumprimento se revela praticamente como uma inevitabilidade”.
Vejamos:
O código Penal contém uma disposição preliminar dentro do Título III, que se ocupa das consequências jurídicas do facto, nos termos da qual a aplicação de uma pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” – cf. o artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal. Nos termos do disposto no n.º 2 do mesmo artigo, «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Para a determinação da medida concreta da pena há que fazer apelo aos critérios definidos pelo artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, nos termos dos quais, tal medida será encontrada dentro da moldura penal abstratamente aplicável, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. Deve o Tribunal na determinação concreta da pena a «todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena».
Acresce que de acordo com o disposto no artigo 13.º do RGIT, «na determinação da medida da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime».
No caso dos autos nada a apontar à não opção pela pena de multa, tendo em conta as elevadas “exigências de prevenção geral nos crimes de abuso de confiança contra a segurança social”, como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora citado na decisão recorrida.
As exigências de prevenção geral no que diz respeito ao crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social são, na verdade, muito significativas, atenta a frequência com que nos deparamos com este tipo de ilícito, susceptível de por em causa a sustentabilidade do sistema de Segurança Social, com repercussões no bem estar social de todos os contribuintes.
Acresce que a condenação no passado em penas de multa, não demoveu o arguido do seu caminho contrário ao Direito, persistindo a sua conduta omissiva quanto ao cumprimento das suas obrigações legais.
Quanto à medida concreta da pena de prisão, há a ponderar no caso dos autos, como bem salientou a primeira instância, “o grau da ilicitude do facto, revelado pelo período de tempo durante o qual se manteve a atividade delituosa e pelo valor das cotizações não entregues” e “as consequências do crime, reveladas pelo prejuízo causado e ainda não ressarcido”.
Quanto às exigências de prevenção especial:
Antes de mais, há a ponderar o cancelamento definitivo nos termos do disposto no artigo 11.º, n.º 4, d) da Lei n.º 37/2015, das decisões condenatórias proferidas nos processos números 150/01.6 IDBRG e 2105/13.9 TAGMR, na sequência do determinado por este Tribunal da Relação de Guimarães no acórdão de 23/01/2024 e na Decisão sumária de 16/02/2024), nos termos invocados pelo recorrente. São circunstâncias que não foram tidas na Sentença recorrida como acima fizemos referência, mas que este Tribunal levará em conta.
Não obstante não se considerar aquelas condenações, não podemos deixar de considerar como sendo elevadíssimas as exigências de prevenção especial que no caso se fazem sentir, sendo certo que os factos em causa nos autos forma posteriores à condenação em pena de 350 dias de multa pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social no âmbito do processo n.º 370/05.4 IDBRG (decisão transitada em julgado em 18/06/2009), à condenação na pena de 15 meses de prisão suspensa na sua execução, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, no âmbito do processo n.º 23/10.1 IDBRG (decisão transitada em julgado em 05/07/2012), à condenação na pena de 480 dias de multa no âmbito do processo n.º 739/09.5 TAGMR (decisão transitada em julgado em 04/02/2013), à condenação na pena de 300 dias de multa pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, no âmbito do processo n.º 538/13.0 TAGMR (decisão transitada em julgado em 22/05/2015), à condenação na pena de 3 meses de prisão substituída por 200 dias de multa, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, no âmbito do processo n.º 76/14.3 IDBRG (decisão transitada em julgado em 03/03/2016). As restantes quatro condenações constantes do CRC (duas pela prática de crimes de abuso de confiança fiscal e outras duas pela prática de crimes de abuso contra a Segurança Social), transitaram em julgado já depois dos factos em causa nestes autos.
Perante este quadro não nos merece reparo a fixação da pena de prisão em 26 meses de prisão, sendo certo que apenas discordamos da não suspensão da sua execução sendo certo que a pena em causa não é passível de ser executada em regime de permanência na habitação ou de ser substituída por trabalho a favor da comunidade, por ser superior a dois anos de prisão – artigos 43.º, n.º 1, a) e 58.º, n.º 1, ambos do Código penal.
Quanto à suspensão da execução da pena de prisão:
Nos termos do artigo 50.º, n.º 1 do Código Penal, «o Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente; às condições da sua vida, à sua conduta anterior ou posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». Como escreve o Prof. Figueiredo Dias (in Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, páginas 508 e seguintes), “a pena de suspensão de execução da prisão constitui entre nós a mais importante das penas de substituição (...), por ser de todas a que possui mais largo âmbito, podendo ser aplicada em substituição de uma qualquer pena de prisão de medida não superior a 3 anos (leia-se, agora, face à versão actual do Código Penal, 5 anos), isto é, uma pena de prisão só curta, mas de média duração. E a mais importante, por outro lado, por ser de longe aquela que os tribunais portugueses aplicam com maior frequência (...)”: ela tem como finalidade político-criminal, o (...) “afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer correcção, melhora ou – ainda menos – metanoia das concepções daquele sobre a vida e o mundo” (...) sendo que (...) “decisivo é aqui o conteúdo mínimo da ideia de socialização, traduzida na prevenção da reincidência (...)”. No entanto, a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão não constitui uma (...) “mera faculdade em sentido técnico-jurídico, antes de um poder estritamente vinculado e portanto, nesta acepção de um poder-dever”. (...) Tudo depende, pois, (...)“da verificação in casu da totalidade dos pressupostos formais e materiais de que a lei faz depender a aplicação do instituto” (...), sendo que é (...)“pressuposto material da aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente (...), sendo que, (...) na formulação do aludido prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto (...)”.
A este respeito convém ter presente o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/11/1993 (BMJ 467.º/438) onde se lê que “factor essencial à filosofia do instituto da suspensão da pena é a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio da valoração do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contenção e auto responsabilização pelo comportamento posterior”, e, por isso “ para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça da pena, a exercer sobre si o efeito contentor, em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir”. Este “juízo não [assenta] necessariamente (...) numa certeza, (...) bastando uma expectativa fundada de que a simples ameaça da pena seja suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido”(Neste sentido se pronunciou também o mesmo Supremo Tribunal, no Acórdão de 4/06/1997 (in BMJ 468.º/79 e seguintes). No mesmo sentido, se pronunciou também Figueiredo Dias (obra acima citada) quando escreve que “o que aqui está em causa não é qualquer certeza, mas a esperança fundada de que a socialização possa ser lograda”.
Assim, atendendo à necessidade de ressocialização e à prevenção especial - finalidades da pena a que hoje se reconhece a primazia -, há que vislumbrar nas condições pessoais do arguido se o cumprimento de uma pena efectiva o irá trazer à sociedade e às regras da mesma, ou se antes esta se basta com a suspensão da pena, ou seja se uma reprovação pública inerente à pena suspensa e o castigo que ela envolve, aplicada num processo-crime e em audiência, satisfazem o sentimento jurídico da comunidade e, consequentemente, as exigências de prevenção geral de defesa da ordem jurídica. De tudo resulta que as eventuais pressões das necessidades de prevenção geral não podem justificar que se vá para além dos limites dos juízos de censura individualizados pelo concreto grau de culpa do agente, sob pena de, em nome da defesa da prevenção geral, se estar a criar uma espécie de “responsabilidade criminal objectiva” que automaticamente e preterindo a análise global de todos os elementos da situação concreta, ao arrepio dos princípios basilares do actual Direito Penal, aplique ao agente uma pena de prisão efectiva só porque a Lei prevê apenas como hipótese a aplicação de pena de prisão. É assim necessário que o Tribunal esteja disposto a correr um certo risco – fundado e calculado, diga-se -, sobre a manutenção do arguido em estado de liberdade. Na formulação do juízo de prognose o tribunal deverá correr um risco prudente pois que esta é apenas uma previsão, uma conjectura e não uma certeza. Por isso, se tem dúvidas sérias sobre a capacidade do agente para interiorizar a oportunidade de ressocialização que a suspensão é, a prognose deve ser negativa (Leal Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, I Vol., 2ª Ed., 444).
Resulta do disposto no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal que o pressuposto material da aplicação do instituto da suspensão da execução da pena de prisão (o pressuposto formal é a aplicação de pena de prisão não superior a 5 anos que se verifica no caso dos autos), é a formulação pelo Tribunal de um juízo de prognose favorável ao agente, no sentido de que, atenta a sua personalidade, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste, a simples censura do facto e a ameaça da prisão – acompanhadas ou não da imposição de deveres, regras de conduta ou regime de prova – realizarão de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição. O juízo de prognose a realizar pelo tribunal, elemento fundamental do funcionamento do instituto, parte da análise das circunstâncias do caso concreto – das condições de vida e conduta anterior e posterior do agente, conjugadas e relacionadas com a sua revelada personalidade –, operação da qual resultará como provável, ou não, que o agente sentirá a condenação como uma solene advertência, ficando a sua eventual reincidência prevenida com a simples ameaça da prisão (com ou sem imposição de deveres, regras de conduta ou regime de prova), para concluir ou não, pela viabilidade da sua socialização em liberdade.
No caso dos autos, não obstante as anteriores condenações que acima fizemos referência e as evidentes exigências de prevenção geral que no caso se fazem sentir, não podemos ignorar a inserção familiar e social do arguido e o período de tempo que decorreu já desde a prática dos factos, cerca de sete anos, sem conhecimento da prática de novos factos ilícitos.
Assim, decidimos suspender a execução da pena de prisão aplicada, pelo período que se fixa em 5 (cinco) anos, cf. o artigo 50.º do Código Penal, por se entender que tal se mostra adequado a motivar o arguido a manter um comportamento normativo, potenciando, de modo positivo, o seu processo de reinserção social.
Decorre do disposto no artigo 14.º, n.º 1 do RGIT, «a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos».
Considerando que o arguido aufere um vencimento superior ao salário mínimo mensal que se encontra fixado em Portugal desde 1 de janeiro de 2026 no montante de 920 euros brutos mensais, vencimento esse que se encontra parcialmente penhorado em montante não concretamente apurado, trabalhando na empresa da mulher, auferindo esta um salário base de 1.000,00€, pagando o casal à filha uma renda declarada de 500,00 €, entendemos como razoável fazer um juízo de prognose de razoabilidade da satisfação da condição legal por parte do condenado de pagar a quantia em dívida até ao termo do prazo da suspensão da execução da pena. Acresce que como se entendeu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19/03/2024 (processo n.º 236/17.5IDLSB.L1, consultado em www.dgsi.pt), “o juízo quanto à impossibilidade de pagar não é impedimento legal da suspensão pois sempre pode ocorrer alteração das condições económicas do visado (nada garante que no período temporal de duração da suspensão da execução da pena de prisão, o mesmo não adquira bens ou rendimentos suficientes para o efeito) e a revogação da suspensão da execução da pena não é automática, dependendo de uma posterior avaliação judicial da culpa no incumprimento da condição (o tribunal só poderá revogar a suspensão da execução, por incumprimento da condição fixada, se este for culposo, se não forem viáveis as soluções alternativas enumeradas pelo art. 14º nº 2 al. a) e b) do RGIT e 55º do C.Penal e se forem infringidos, de forma grosseira ou repetida, os deveres impostos, tal como resulta do art. 56º, nº 1, al. a) do C.Penal, aplicável ex vi art. 3º, al. a) do RGIT)”. Como se acrescenta neste mesmo acórdão, não se pode ignorar que “a imposição decorrente do art. 14º, nº 1 do RGIT mostra-se justificada pelo interesse preponderantemente público que acautela e pela necessidade de eficácia do sistema penal tributário”.
Tudo visto e ponderado, entendemos que o recurso merece parcial provimento, aditando-se novamente ao ponto 5. da matéria de facto provada, o quadro que constava do ponto 5.º da acusação e que foi inserido na matéria de facto da Sentença recorrida na sequência do Acórdão proferido por este Tribunal da Relação de Guimarães de 10/07/2023, mais se determinando a suspensão da execução da pena de prisão por cinco anos, com a condição de até ao fim desse prazo ser paga a quantia em dívida à Segurança Social e acréscimos legais.
*
D) Decisão:Nestes termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Guimarães em:
1. Julgar improcedente o recurso interposto do Despacho de 25/02/2025;
2. Condenar o recorrente nas custas, fixando-se em 3 (três) UCs a taxa de justiça devida - artigos 513.º, n.º 1 e 514.º do Código de Processo Penal e artigo 8.º, n.º 9 do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa a este último diploma;
3. Julgar parcialmente procedente o recurso interposto da sentença recorrida, e, em consequência:
a) Aditar ao abrigo do disposto no artigo 380.º, n.º 1, b) do Código de Processo Penal, ao ponto 5.º dos factos provados o quadro que constava do ponto 5.º da acusação e que foi inserido na matéria de facto da Sentença recorrida na sequência do Acórdão proferido por este Tribunal da Relação de Guimarães de 10/07/2023;
b) Manter a condenação do arguido BB na pena de 26 meses de prisão efetiva pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 107.º, 105.º, n.ºs 1 e 5 do RGIT, 14.º, n.º 1, e 26.º, 1.ª parte, do Código Penal, mas suspendendo a execução da pena de prisão aplicada, pelo período de 5 (cinco) anos, suspensão subordinada ao dever de o arguido, até ao termo do período fixado, pagar o valor das cotizações devidas à Segurança Social e acréscimos legais;
c) Manter no mais o decidido na primeira instância.
*
Sem custas.*
Notifique.*
Guimarães, 24 de Fevereiro de 2026 (o presente acórdão foi elaborado pelo relator e integralmente revisto pelos seus signatários – artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal).
*
Ana Teixeira (Presidente da Secção);Guimarães, 24 de Fevereiro de 2026 (o presente acórdão foi elaborado pelo relator e integralmente revisto pelos seus signatários – artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal).
*
Carlos da Cunha Coutinho (Relator);
Isilda Pinho (1.ª Adjunta);
Anabela Maria Lopes Varizo Martins (2.ª Adjunta).
[1] Como entendeu a propósito o STJ no acórdão de 23/02/2011 (processo n.º 241/08.2GAMTR.P1.S2), relatado pelo Conselheiro Santos Cabral, “perante os intervenientes processuais, e perante a comunidade, a decisão a proferir tem de ser clara, transparente, permitindo acompanhar de forma linear a forma como se desenvolveu o raciocínio que culminou com a decisão sobre a matéria de facto e, também, sobre a matéria de direito. Estamos assim perante a obrigação de fundamentação que incide sobre o julgador, ou seja, na obrigação de exposição dos motivos de facto e de direito que hão de fundamentar a decisão”;