Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 379/22.3PBVRL.G1 |  |
ALCOOLÍMETRO
VALIDADE
TAXA DE ÁLCOOL
MEDIDA DA PENA
I- Não estamos perante a nulidade prevista no artigo 119º, al. b) do C.P.P. quando não é junto com a acusação, em crime de condução de veículo em estado de embriaguez, o despacho de aprovação do alcoolímetro utilizado pelo Instituto Português da Qualidade.
II- O decurso do prazo de 10 anos a contar da homologação do alcoolímetro pelo Instituto Português da Qualidade não faz caducar a sua validade, nem a prova por ele obtida é nula, desde que o aparelho seja submetido às operações de verificação periódica anual.
III- Tal interpretação não é inconstitucional, pois não atinge as garantias de defesa do arguido, nem a sua presunção de inocência.
IV-Não se justifica fixar a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor no mínimo legal se a taxa de álcool no sangue era de 1,960 g/l
Acordam, em conferência, na secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I. RELATÓRIO
1. A decisão
No Processo Sumário nº 379/22.... do Juízo local criminal ..., submetido a julgamento, foi o arguido AA, condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292º, nº 1 e 69.º, n.º 1, alínea a) do C.P.:
- na pena de sessenta dias de multa, à taxa diária de seis euros, perfazendo o montante total de 360 euros.
- na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de quatro meses.
2. O recurso
2.1. Das conclusões do arguido
Inconformado com a decisão o arguido interpôs recurso extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões (transcrição) :
I - A confissão operada pelo Arguido não assume relevância quanto à taxa de álcool no sangue, atento que a taxa de álcool no sangue é uma prova científica, o Arguido não tem razão de ciência quanto a esse facto.
II – O alcoolímetro, enquanto aparelho de controlo meteorológico, carece de, antes da sua utilização, ser homologado pelo Instituto Português da Qualidade (IPQ) e de aprovação pela Autoridade Nacional da Segurança Rodoviária (ANSR) e que, só após estas pode ser utilizado para efeito de controlo/deteção da presença de álcool no sangue para efeitos de prova.
III - Sendo que, a homologação do IPQ, salvo disposição diversa no despacho, é válida pelo período de 10 anos, findos os quais caduca e, em consequência, não pode valer como prova.
IV - É da publicação deste despacho de aprovação pelo IPQ que se conta o prazo de 10 anos e não de qualquer outro – cfr. n.º 3, do artigo 6.º, da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro e n.º 2, do artigo 2.º, do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, sobejamente escalpelizados supra.
V - No caso dos autos, a prova é ainda nula pelo facto de o despacho junto com a Acusação não ser o que correspondia ao usado – nulidade de falta de promoção do processo pelo MP, nos termos da al. b), do artigo 119.º, do CPP.
VI - O aparelho usado, de marca ... 7110 ..., n.º ..., foi, de acordo com documento junto aos autos a pedido do Tribunal, que consubstancia a nulidade já alegada, aprovado pelo IPQ através de despacho n.º 11037/2007, de 24 de Abril, publicado no DR, 2ª série, n.º 109, de 6 de Junho de 2007.
VII - Daqui resulta que o despacho que procedeu à homologação do alcoolímetro tem mais de 10 anos – data de 6 de Junho de 2007 - e, por isso, se encontra caduco, pelo que, não pode ser usado como prova – cfr. o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 17-06-2010, processo n.º 89/07.... e o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 17-03-2009, no processo 178/2009-5, transcritos supra.
VIII - Como resulta da jurisprudência citada, ainda que o aparelho seja novo, a validade do mesmo há-de depender da validade do seu despacho de aprovação – Sobre esta matéria, vejam-se os Acórdãos do Tribunal da Relação de Évora de 08-05-2018, processo n.º 260/10....; de 18-11-2010, processo nº 273/09....; de 08-09-2015, processo nº 457/14....; de 16-09-2014, voto de vencido do Exmo. Senhor Juiz Desembargador Gomes de Sousa, no processo nº 457/14...., onde se conclui que, findo o prazo de 10 anos após a publicação do despacho de aprovação do IPQ, a prova produzida é nula, senão mesmo inexistente, não podendo, por isso, ser utilizada, por proibida, nos termos do artigo 125.º, do CPP.
IX - A aprovação do modelo pelo IPQ visa, sobretudo, garantir a conformidade dos instrumentos de medição fabricados e, bem assim, que são respeitadas as condições particulares de aprovação e que são cumpridas as disposições regulamentares aplicáveis.
X - Tal, apenas se verifica cumprido na íntegra caso seja cumprido o prazo de validade. De facto, o legislador quis que a aprovação do modelo fosse revista a cada, pelo menos, 10 anos.
XI - Aliás, se atentarmos na Diretiva 2014/32/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à harmonização da legislação dos Estados- Membros respeitante à disponibilização no mercado de instrumentos de medição, que revogou a Diretiva n.º 2004/22/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março – que está na base da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro – apenas se fala em prazos de 10 anos, nomeadamente para os fabricantes manterem informação sobre o aparelho, sendo esta a validade do certificado de exame CE. Igual prazo era estabelecido na Diretiva revogada.
XII - O DL 291/90, como resulta do seu preâmbulo, é aplicável a todos os instrumentos metrológicos – carecendo depois, cada grupo, de regulamentação – e “[…] tem como objectivo fundamental a completa harmonização do regime anteriormente aplicável ao controlo metrológico com o direito comunitário, assegurando à indústria nacional de instrumentos de medição a entrada nos mercados da Comunidade Económica Europeia em igualdade de circunstâncias com os fabricantes dos demais Estados membros, o que pressupõe a atribuição das marcas CEE de aprovação de modelo e de primeira verificação a que as competentes entidades portuguesas poderão passar a proceder.”
XIII - Assim, o DL devia cumprir, além do mais, com o definido na Diretiva, mormente no que a prazos de validade do despacho de aprovação e de atribuição da marca ... diz respeito – ainda que se tenha presente o disposto no artigo 112.º, da CRP.
XIV - O prazo de validade de 10 anos devia ser (e é!) vinculativo e absolutamente inultrapassável, conquanto apenas desta forma se garante a conformidade do aparelho utilizado e da prova através dele recolhida.
XV - Só com o cumprimento do referido prazo se mostra cumprido o disposto no artigo 2.º, do DL que se vem escalpelizando, conquanto, só deste modo se consegue garantir a conformidade dos instrumentos de medição fabricados e, bem assim, que são respeitadas as condições particulares de aprovação e que são cumpridas as disposições regulamentares aplicáveis.
XVI – Nem se diga que o facto de ter sido feita a verificação anual do aparelho, faz com que a caducidade do despacho de aprovação deixa de operar, conquanto não foi, claramente, este o sentido do legislador.
XVII – De facto, ainda que o aparelho seja novo e/ou tenha sido feita a verificação periódica e esta seja válida, a prova recolhida não pode ser válida caso haja caducado o despacho de aprovação do aparelho, face às normas que se vêm escalpelizando.
XVIII - Face ao que se vem expondo, deve ser julgadas inconstitucionais as normas extraídas do n.º 7, do artigo 2.º, do DL 291/90, de 20 de setembro, em conjugação do critério normativo extraído dos artigo 4º e 8º do mesmo DL, e artigo 5º e 7 da Portaria 15556/2007, de 10 de dezembro, quando interpretada no sentido de que os aparelhos metrológicos de pesquisa de álcool, cuja aprovação não seja renovada, podem continuar a ser utilizados após ter decorrido o prazo de 10 anos de aprovação, desde que tenham sido sujeitos à verificação metrológica periódica anual e, nessa sequência, resulte que cumprem os parâmetros necessários para que possam continuar em uso, por violação do disposto nos n.ºs 1 e 2, do artigo 32.º, da CRP e, portanto, das garantias de defesa do Arguido.
XIX - Aqui chegados, não pode concluir-se de outro modo que não pela absolvição do Arguido, atenta a nulidade da prova obtida com o aparelho alcoolímetro.
XX – Atento o supra exposto, mormente quanto à nulidade da prova obtida da utilização do alcoolímetro, o Tribunal a quo devia ter dado como não provada a taxa de alcoolemia – facto 2 dos factos provados.
XXI - Pelo que, deve ser revogada a Sentença, sendo substituída por outra que dê o referido facto como não provado, absolvendo-se o Arguido, por se não verificar o preenchimento do tipo objetivo do crime de que vem acusado.
XXII – Sem prescindir, face à matéria de facto dada como provada, deve ser revista a pena acessória aplicada, sendo reduzida ao mínimo legal.
Nestes termos e nos melhores de Direito, deve o presente Recurso ser admitido e, em consequência, ser:
- Julgada a caducidade do despacho de aprovação n.º 11037/2007, de 24 de Abril, publicado no DR, 2ª série, n.º 109, de 6 de Junho de 2007, atento o disposto no n.º 3, do artigo 6.º, da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro e no n.º 2, do artigo 2.º, do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro;
- Julgada nula a prova obtida pelo alcoolímetro de marca ... 7110 ..., n.º ..., aprovado pelo IPQ através de despacho n.º 11037/2007, de 24 de Abril, publicado no DR, 2ª série, n.º 109, de 6 de Junho de 2007, por se ter verificado a caducidade do despacho;
- Julgado como não provada a taxa de alcoolemia do Arguido;
- Julgadas inconstitucionais as normas extraídas do n.º 7, do artigo 2.º, do DL 291/90, de 20 de setembro, em conjugação do critério normativo extraído dos artigo 4º e 8º do mesmo DL, e artigo 5º e 7 da Portaria 15556/2007, de 10 de dezembro, quando interpretada no sentido de que os aparelhos metrológicos de pesquisa de álcool, cuja aprovação não seja renovada, podem continuar a ser utilizados após ter decorrido o prazo de 10 anos de aprovação, desde que tenham sido sujeitos à verificação metrológica periódica anual e, nessa sequência, resulte que cumprem os parâmetros necessários para que possam continuar em uso, por violação do disposto nos n.ºs 1 e 2, do artigo 32.º, da CRP e, portanto, das garantias de defesa do Arguido;
- O Arguido absolvido do crime de que vinha acusado. Sem prescindir,
- Ser a pena acessória reduzida ao mínimo legal.
2.2. Da resposta do Ministério Público
O Ministério Público em primeira instância respondeu, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões (transcrição):
1- O recorrente vem interpor recurso extraordinário de revisão da sentença que o condenou pela como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º, n.º 1, do código penal, na pena de 60 (sessenta) dias de muta, à taxa diária de €6,00 (seis euros), bem como na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 4 (quatro) meses;
2- Vem invocar a nulidade da prova colhida com o alcoolímetro e plasmada no talão junto aos auto, alegando que exame de pesquisa de álcool no sangue, a que os autos se reportam, foi realizado em 21-08-2022, quando o arguido foi submetido a teste quantitativo ao ar expirado.
3- Compulsados os autos, resulta do auto de notícia e do certificado de verificação juntos que o alcoolímetro em causa nos autos (... 7110 ..., nº ...) foi aprovado pelo IPQ através do despacho 11037/2007, de 7 de maio, aprovação de modelo nº 211.06.07.3.06, publicado no DR, 2ª série, 109, de 6 de junho e aprovado para fiscalização pelo despacho 19684/2009, da ANSR, de 25 de junho e verificado pelo IPQ em 2021.05.27.
4- Pelo que não se vislumbra o alegado desfasamento ou impossibilidade de identificação de tais elementos, não se mostrando em crise o disposto no art. 14º, nº 2 da Lei 18/2007, de 17 de maio.
5- Alega, ainda, a defesa que o despacho de aprovação se encontra caduco, pelo decurso do prazo de dez anos.
6- Ou seja, o prazo máximo para a sua utilização ocorreria em 2019, sendo que os factos da condenação ocorreram em 2022, três anos depois.
7- Alegadamente, segundo a defesa, aquele aparelho teria ido verificado em 27-05-2021, não havendo nos autos certificação que tal tivesse ocorrido.
8- Todavia, tendo expirado o prazo de validade da aprovação do aparelho pelo IPQ em 25.06.2019, daí não se infere, por si só, a nulidade da prova produzida, ou seja, a quantificação da taxa de álcool no sangue que o arguido apresentava quando foi fiscalizado, não sendo prova proibida, pois a legislação atual não prevê essa sanção, a que acresce o facto de ter sido submetido a verificação periódica.
9- Pelo exposto, não existe qualquer nulidade ou irregularidade na obtenção da prova, no que concerne à quantificação da taxa de álcool no sangue apresentada pelo arguido, não se verificando qualquer proibição de prova, no que diz respeito à quantificação da taxa de álcool no sangue, não se verificando a violação do art.º 32º da Constituição da República Portuguesa.
10- Pelo que a sentença recorrida não nos merece qualquer reparo.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso interposto, só assim se fazendo
JUSTIÇA!
2.3. O Exmº Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal da Relação emitiu parecer no sentido de que o recurso deve improceder, declarando ser maioritária e mais recente a Jurisprudência que defende a posição adoptada na sentença recorrida .
2.4. Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2 do C.P.P., foram colhidos os vistos, após o que foram os autos à conferência.
II. OBJECTO DO RECURSO
De acordo com o disposto no artigo 412º do C.P.P. e atenta a Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19/10/95, publicado no D.R. 1ª série-A de 28/12/95, o objecto do recurso define-se pelas conclusões apresentadas pelo recorrente na respectiva motivação, sem prejuízo de serem apreciadas as questões de conhecimento oficioso.
Assim, examinadas as conclusões do recurso, as questões a conhecer consistem em :
- nulidade de falta de promoção do processo pelo Ministério Público nos termos do artigo 119º, al. b) do C.P.P.;
- nulidade da prova obtida pelo alcoolímetro de marca ... P, nº ..., por caducidade de despacho de aprovação nº 11037/2007;
- inconstitucionalidade dos artigos 2º, nº 7 do DL 291/90, de 20 de setembro, 4º e 8º do mesmo DL, e 5º e 7º da Portaria 15556/2007, de 10 de dezembro, quando interpretados no sentido de que os aparelhos metrológicos de pesquisa de álcool, cuja aprovação não seja renovada, podem continuar a ser utilizados após ter decorrido o prazo de 10 anos de aprovação, desde que tenham sido sujeitos à verificação metrológica periódica anual;
- redução da pena acessória ao mínimo legal.
III. APRECIAÇÃO DO RECURSO
3.1- nulidade de falta de promoção do processo pelo Ministério Público nos termos do artigo 119º, al. b) do C.P.P. :
O recorrente entende verificar-se a nulidade insanável de falta de promoção do Ministério Público, prevista no artigo 119º, al. b) do C.P.P., uma vez que não foi junto com a acusação o despacho de aprovação pelo Instituto Português da Qualidade do aparelho utilizado .
De acordo com o disposto no artigo 119º, al. b) do C.P.P. a falta de promoção do processo pelo Ministério Público, nos termos do artigo 48º, é uma nulidade insanável, que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento.
Por sua vez, o artigo 48º do mesmo código estipula que o Ministério Público tem legitimidade para promover o processo penal, com as restrições constantes dos artigos 49º a 52º, isto é, em procedimentos dependentes de queixa e em procedimentos dependentes de acusação particular, que não estão em causa nestes autos.
A razão de ser daquela nulidade radica no facto de o Ministério Público ser o órgão que, constitucionalmente, detém o monopólio do exercício da acção penal – cfr. o artigo 219º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa.
Conforme refere Henriques Gaspar, in Código de Processo Penal comentado, 4ª edição revista – 2022, p. 144, «O exercício da acção penal constitui a função mais relevante do MP conferida pela lei, e é exercida por este órgão do Estado no processo penal, em que se concretiza a atribuição constitucional, numa «posição de quase monopólio da acção penal», justificada pela gradual democratização do processo penal e pelo princípio ne procedat judex ex officio que foi impondo o princípio acusatório.».
A estrutura acusatória do nosso direito processual penal resulta também da Constituição da República Portuguesa que, no seu artigo 32º, nº 5 estipula : «O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório».
Conforme explica Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, volume I, Editorial Verbo 1996, p. 54, «O processo de tipo acusatório caracteriza-se, pois, essencialmente, por ser uma disputa entre duas partes, uma espécie de duela judiciário entre a acusação e a defesa, disciplinado por um terceiro, o juiz ou tribunal, que, ocupando uma situação de supremacia e de independência relativamente ao acusador e ao acusado, não pode promover o processo…, nem condenar para além da acusação …».
O artigo 53º, nº 2 do C.P.P. dispõe que compete em especial ao Ministério Público: c) Deduzir acusação e sustentá-la efectivamente na instrução e no julgamento.
No processo sumário – como ocorre nos presentes autos – o Ministério Público pode substituir a apresentação da acusação pela leitura do auto de notícia da autoridade que tiver procedido à detenção – cfr. o nº 1 do artigo 389º do C.P.P..
No caso, o Ministério Público apresentou a acusação de fls. 25 verso e 26, apresentando como prova documental o auto de notícia de fls. 3 e 4 e o talão do alcoolímetro de fls. 10 .
Assim, o Ministério Público cumpriu o disposto no artigo 283º, nº 3, al. g) do C.P.P., que se refere à indicação, pelo Ministério Público na acusação, das provas a produzir ou a requerer .
Ou seja, nada impõe que o Ministério Público, nas acusações em que imputa a prática do crime de condução em estado de embriaguez p. e p. pelos artigos 292º, nº 1 e 69º, nº 1, al. a) do C.P., junte cópia do despacho de homologação pelo IPQ do aparelho utilizado na fiscalização do arguido, sob pena de nulidade !
Mas mais, resulta do auto de notícia que o alcoolímetro utilizado na fiscalização do arguido, o ... 7110 ..., nº ..., foi aprovado pelo IPQ através do despacho 11037/2007, de 7 de Maio, aprovação de modelo nº 211.06.07.3.06, publicado no DR, 2ª série, 109, de 6 de Junho; foi aprovado para fiscalização pelo despacho 19684/2009 da ANSR, de 25 de Junho; e objecto de verificação periódica pelo IPQ em 27 de Maio de 2021 – cfr. ainda o Certificado de Verificação junto a fls. 9.
Isto é, não se verifica a desconformidade, apontada pelo recorrente, entre o certificado de verificação e o aparelho efectivamente usado na fiscalização do arguido !
Por todo o exposto, não estamos em face da nulidade prevista no artigo 119º, al. b) do C.P.P..
3.2- nulidade da prova obtida pelo alcoolímetro de marca ... P, nº ..., por caducidade de despacho de aprovação nº 11037/2007:
O recorrente questiona a validade da prova obtida através da utilização do alcoolímetro de marca ... P, nº ..., que procedeu à medição da taxa de álcool do arguido no dia 21/8/2022, pelas 5h 21m.
Para tanto, invocando que a prova assim obtida é nula, alega que a homologação do aparelho pelo Instituto Português da Qualidade é válida pelo período de 10 anos, e que o despacho que homologou o aparelho utilizado é de 6/6/2007.
Analisando os autos, verificamos que na sentença proferida em 8/9/2022 resultou provado que no dia 21/8/2022, cerca das 5h 21m, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula ..-QZ-.. na Rua ..., em ..., com uma taxa de álcool no sangue de pelo menos 1,960 g/l .
Para fundar este facto, o tribunal recorrido baseou-se no auto de notícia e no certificado de verificação juntos aos autos, de onde resulta que o modelo do alcoolímetro utilizado no teste ao ar expirado efectuado ao recorrente foi aprovado por despacho do Instituo Português da Qualidade de 7/5/2007, que foi publicado no Diário da República em 6/6/2007; que foi aprovado para fiscalização por despacho da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária de 25/6/2009; e que foi objecto de verificação periódica em 27/5/2021, pelo IPQ, tendo sido aprovado.
Nos termos do artigo 125º do C.P.P., sob a epígrafe «Legalidade da prova», «São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei .».
De acordo com o artigo 153º do Código da Estrada, «O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.».
O artigo 170º, nº 1, al. b) do mesmo diploma legal prescreve que «Quando qualquer autoridade ou agente de autoridade, no exercício das suas funções de fiscalização, presenciar contraordenação rodoviária, levanta ou manda levantar auto de notícia, o qual deve mencionar :
b) O valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infração for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares».
De acordo com a Lei nº 18/2007, de 175, que aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, «A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise de sangue» - cfr. o nº 2 do seu artigo 1º.
O artigo 14º desta Lei estabelece :
«1. Nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária.
2. A aprovação a que se refere o número anterior é precedida de homologação de modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros
…».
O Regulamento dos Alcoolímetros foi aprovado pela Portaria 1556/2007 de 10/12, que estabelece que o controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português da Qualidade e compreende as operações de a) aprovação de modelo; b) primeira verificação; c) verificações periódicas; d) verificação extraordinária - cfr. o seu artigo 5º.
O nº 3 do artigo 6º da mesma Portaria estabelece que «A aprovação de modelo é válida por 10 anos, salvo disposição em contrário no despacho de aprovação de modelo.».
Já o DL. 291/90 de 20/9, que estabelece o regime de controlo metrológico de métodos e instrumentos de medição, nos quais se incluem os alcoolímetros, estabelece no seu artigo 2º, na parte que aqui interessa :
«1 - Aprovação de modelo é o acto que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar com as especificações aplicáveis à sua categoria, devendo ser requerida pelo respectivo fabricante ou importador.
2 - A aprovação de modelo será válida por um período de 10 anos findo o qual carece de renovação.
(…)
7 - Os instrumentos de medição em utilização cuja aprovação de modelo não seja renovada ou tenha sido revogada podem permanecer em utilização desde que satisfaçam as operações de verificação aplicáveis. »
Aqui chegados, ao contrário do que alega o recorrente, o decurso do prazo de 10 anos, contados desde a respectiva homologação, não faz caducar a sua validade, nem acarreta a nulidade da prova obtida !
Na verdade, os aparelhos podem continuar a ser utilizados, desde que submetidos às operações de verificação que a lei estipula .
Voltando a analisar a Portaria nº 1556/2007, verifica-se que a verificação periódica é anual (salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo) – cfr. o artigo 7º, nº 2.
Ora, resulta do artigo 4º do DL. 291/90, já referido, que «Verificação periódica é o conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo, devendo ser requerida pelo utilizador do instrumento de medição.» - cfr. o seu nº 1 – e que «A verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização, salvo regulamentação específica em contrário.»
O alcoolímetro utilizado para testar o arguido foi verificado pelo Instituto Português da Qualidade em 27/5/2021, ou seja, no ano anterior à fiscalização em questão, pelo que, tendo sido aprovado, é válido até 31/12/2022 .
Como se afirma no Acórdão desta Relação de 27/1/2020, processo 33/19.3ptvrl.G1, relatado por Cândida Martinho, in www.dgsi.pt, «uma coisa é o prazo de validade de aprovação do modelo do aparelho, outra é a qualidade técnica do mesmo para efectuar medições, sendo que esta pode manter-se para além daquele, desde que reconhecida e válida conforme as verificações exigidas». E mais à frente «o esgotamento do prazo de validade da aprovação técnica, sem que tenha havido lugar à sua renovação, não determina, por si só, que os alcoolímetros do modelo em causa deixem de poder ser utilizados na fiscalização, podendo sê-lo desde que satisfaçam as operações de verificação a que tenham de ser sujeitos, de acordo com as regras aplicáveis, ou seja, através das mencionadas verificações periódicas e extraordinárias já aludidas, previstas nos arts. 4º e 5º do DL. nº 291/90 e no art. 5º do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, que continuarão a garantir a fiabilidade metrológica».
Em idêntico sentido, ver, além dos acórdãos ali mencionados, o acórdão da Relação de Guimarães de 25/11/2019, processo 407/19.0pbvct.G1, relatado por Maria José Matos, acessível in www.dgsi.pt.
Em suma, o tribunal recorrido não utilizou qualquer meio de prova proibido.
3.3- inconstitucionalidade dos artigos 2º, nº 7, 4º e 8º do DL 291/90, de 20 de Setembro, e 5º e 7º da Portaria 15556/2007, de 10 de Dezembro, quando interpretados no sentido de que os aparelhos metrológicos de pesquisa de álcool, cuja aprovação não seja renovada, podem continuar a ser utilizados após ter decorrido o prazo de 10 anos de aprovação, desde que tenham sido sujeitos à verificação metrológica periódica anual :
O recorrente defende que o entendimento segundo o qual a utilização dos aparelhos metrológicos de pesquisa de álcool após o decurso do prazo de 10 anos, ainda que sujeitos à verificação periódica anual, viola o artigo 32º, nºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa.
A norma constitucional em causa dispõe :
«1. O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.
2. Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa».
Não se vê em que é que aquela interpretação belisca as garantias de defesa do arguido e a sua presunção de inocência !
Na verdade, o aparelho que, após o decurso do prazo de 10 anos tenha sido sujeito a verificação metrológica periódica anual, desde que, como sucedeu no caso presente, tenha sido aprovado, assegura a fiabilidade metrológica.
Ou seja, o que tem de ser garantida é a conformidade do aparelho, no sentido de os dados recolhidos através da sua utilização serem fiáveis, o que resulta da realização de verificações periódicas anuais que o aprovem !
Aliás, é esse mesmo o objectivo das verificações periódicas : nos termos do nº 1 do artigo 4º do DL. 491/90, «Verificação periódica é o conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo…».
Diferente seria, se o aparelho em questão, após o decurso do período de 10 anos, não fosse sujeito a qualquer verificação, ou se sendo, tivesse sido reprovado. Aí sim, estariam postos em causa os direitos de defesa do recorrente, de forma constitucionalmente intolerável .
Acresce que a Directiva, de 2014, referida pelo recorrente não tem aqui aplicação, uma vez que , conforme consta expressamente da Consideração (4) a mesma «cobre os instrumentos de medição que são novos para o mercado da União quando são
colocados no mercado, ou seja, os instrumentos de me
dição novos produzidos por um fabricante estabelecido
na União ou os instrumentos de medição, novos ou em
segunda mão, importados de um país terceiro.».
Além disso, os alcoolímetros estão fora do âmbito de aplicação da Directiva em questão : de acordo com o seu artigo 2º, a mesma aplica-se aos instrumentos de medição definidos nos seus anexos III a XII, isto é, a contadores de água,
a contadores de gás e instrumentos de conversão de volume, a contadores de energia elétrica ativa, a contadores de energia térmica, a sistemas de medição contínua e
dinâmica de quantidades de líquidos com exclusão da água, a instrumentos de pesagem de funcionamento automático, a taxímetros, a medidas materializadas , a
instrumentos de medição de dimensões e a analisadores
de gases de escape.
Deste modo, há que concluir que não se verifica qualquer violação da Constituição, razão pela qual se mantém a sentença proferida quanto à condenação do arguido .
3.4- redução da pena acessória ao mínimo legal :
O crime de condução de veículo em estado de embriaguez é punível, além do mais, com a proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos
O bem jurídico que se visa proteger com esta incriminação é a «segurança da circulação rodoviária, se bem que indirectamente se protejam outros bens jurídicos que se prendem com a segurança das pessoas face ao trânsito de veículos, como a vida, ou a integridade física … essa protecção se faz atendendo sobretudo (e até por razões de dignidade penal do bem jurídico a proteger e que assim se vê reforçado) a outros valores, designadamente pessoais …» - Paula Ribeiro de Faria, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora 1999, p. 1093-1094.
A medida da pena acessória obedece aos mesmos factores da pena principal, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. Isto é, para a sua determinação concreta esta pena encontra-se sujeita às finalidades da pena enunciadas no artigo 40º e aos critérios estabelecidos no artigo 71º, ambos do C.P..
De acordo com o disposto no artigo 40º, nº 1, a aplicação de penas e de medidas de segurança, tem como finalidade «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».
A protecção de bens jurídicos consubstancia-se na denominada prevenção geral, enquanto que a reintegração do agente na sociedade refere-se à prevenção especial.
Prescreve o nº 1 do artigo 71º do C.P. que a medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa, conforme indica o artigo 40º, nº 2, do mesmo código.
Neste sentido, ver Maria João Antunes, in Penas e Medidas de Segurança, 2ª edição, p. 43 : «As penas acessórias aplicam-se por referência ao conteúdo do ilícito típico; ligam-se, necessariamente, à culpa do agente, que é seu pressuposto e limite; justificam-se de um ponto de vista preventivo; e são determinadas concretamente em função dos critérios gerais de determinação da medida da pena previstos no artigo 71º do CP, a partir de uma moldura que estabelece os seus limites (mínimo e máximo) de duração».
E, como afirma Figueiredo Dias (in Direito Penal Português - As consequências jurídicas do crime, 1993, Aequitas, Editorial Notícias, pág. 165), «… pressuposto material de aplicação desta pena deve ser que o exercício da condução se tenha revelado, no caso, especialmente censurável, então essa circunstância vai elevar o limite da culpa do (ou pelo) facto. Por isso, à proibição de conduzir deve também assinalar-se (e pedir-se) um efeito de prevenção geral de intimidação, que não terá em si nada de ilegítimo porque só pode funcionar dentro do limite da culpa (…). Por fim, mas não por último, deve esperar-se desta pena acessória que contribua, em medida significativa, para a emenda cívica do condutor imprudente ou leviano.».
O recorrente entende que a pena acessória deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, em 3 meses, aio invés dos 4 meses que foram fixados na sentença condenatória.
Invoca para tanto, ser primário, estar integrado na sociedade, ter confessado os factos e mostrado arrependimento.
A ausência de antecedentes criminais e a sua inserção social e familiar foram consideradas na sentença recorrida.
O mesmo se diga da confissão efectuada, sem, contudo, se deixar de constatar que a mesma tem um relevo probatório relativo, pois o arguido foi interceptado em flagrante delito e neste tipo de crime há o apoio da prova resultante do alcoolímetro.
Por outro lado, não resulta da factualidade apurada o invocado arrependimento, sendo que o mesmo não resulta automática e inequivocamente da confissão.
Mais, analisando a decisão recorrida, vemos que o julgador atendeu ainda às exigências de prevenção geral, ao dolo de intensidade mediana (sendo que se trata de dolo directo) e ao moderado grau de ilicitude do facto.
Neste quadro, numa moldura de 3 meses a 3 anos, o tribunal recorrido fixou a proibição de o arguido conduzir veículos motorizados em 4 meses.
Ora, a pretensão do recorrente que tal pena acessória seja fixada no mínimo legal (3 meses), manifestamente não se adequa à taxa de álcool que concretamente lhe foi detectada (1,960 g/l).
De forma a melhor demonstrar que a pretensão do arguido é inviável, analisemos a jurisprudência dos tribunais superiores, nomeadamente desta Relação de Guimarães, quanto a arguidos sem antecedentes criminais :
- de 27/6/2006, processo 42/06, relatado por Fernando Monterroso, que aplicou a sanção acessória de 7 meses, numa TAS de 1,88g/l;
- de 28/5/2007, processo 598/07-2, relatado por Estelita de Mendonça, que aplicou a sanção acessória de e 6 meses, numa TAS de 1,56 g/l;
- de 11/2/2008, processo 2678/08, relatado por Nazaré Saraiva, que aplicou a sanção acessória de 8 meses numa TAS de 2,09 g/l;
- de 7/4/2008, processo 153/08, relatado por Cruz Bucho, que aplicou a sanção acessória de 7 meses numa TAS de 1,86 g/l;
- de 29/9/2008, processo 1188/08-2, relatado por Fernando Monterroso, que aplicou a sanção acessória de 5 meses e 15 dias, numa TAS de 1,97 gr/litro;
- de 26/8/2010, processo 272/10, relatado por Cruz Bucho, que aplicou a sanção acessória de 7 meses numa TAS de 2,02 g/l;
- de 24/1/2011, processo 377/10...., relatado por Luísa Arantes, que aplicou a sanção acessória de 5 meses numa TAS de 1,61 g/l;
- de 24/11/2011, processo 990/10...., relatado por Teresa Baltasar, que aplicou a sanção acessória de 1 ano e 3 meses numa TAS de 3,33 gr/l;
- de 5/12/2011, processo 88/10...., relatado por Fernando Chaves, que aplicou a sanção acessória de 4 meses numa TAS de 1,88 g/l;
- de 26/3/2012, processo 79/11...., relatado por Fernando Chaves, que aplicou a sanção acessória de 5 meses numa TAS de 2,02 g/l;
- de 25/6/2012, processo 325/11...., relatado por Lígia Moreira, que aplicou a sanção acessória de 4 meses, numa TAS de 1,51 g/l;
- de 17/3/2014, processo 16/13...., relatado por Lee Ferreira, que aplicou a sanção acessória de 4 meses e 15 dias, numa TAS de 1,90 gr/litro;
- de 1/12/2014, processo 621/13...., relatado por Tomé Branco, que aplicou a sanção acessória de 4 meses numa TAS de 1,69 g/l;
- de 24/4/2017, processo 12/17...., relatado por Jorge Bispo, que aplicou a sanção acessória de 6 meses numa TAS de 2,088 g/l;
- de 28/10/2019, processo 156/19...., relatado por Jorge Bispo, que aplicou a sanção acessória de 5 meses e 15 dias numa TAS de 2,42gr/l;
- de 12/10/2020, processo 271/20...., relatado por Jorge Bispo, que aplicou a sanção acessória de 3 meses e 15 dias numa TAS de 1,37gr/l;
- de 9/12/2020, processo 55/20...., relatado por Ausenda Gonçalves, que aplicou a sanção acessória de 4 meses numa TAS de 2,20gr/l;
- de 27/9/2021, processo 250/20...., relatado por Armando Azevedo, que aplicou a sanção acessória de 5 meses numa TAS de 2,16gr/l;
- de 7/3/2022, processo 132/21...., relatado por Anabela Varizo Martins, que aplicou a sanção acessória de 4 meses numa TAS de 2,20gr/l.
Em suma, não se justifica minimamente reduzir a medida da pena acessória aplicada pelo tribunal de primeira instância.
IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido AA, mantendo assim a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3UC.
Guimarães, 17 de Abril de 2023
(Helena Lamas - relatora)
(Cruz Bucho)
(Teresa Baltazar)