Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 5452/22.5T8GMR-A.G1 |  |
INSOLVÊNCIA CULPOSA – ART.º 186º
Nº. 2
H) DO CIRE
PRESUNÇÃO
INEXISTÊNCIA DE CONTABILIDADE
I O nº. 1 do artº. 186º do CIRE define a insolvência culposa; o nº. 2 tipifica taxativamente um conjunto de situações que, quando se verifiquem no período referido no nº. 1, integram uma presunção absoluta de insolvência culposa –presume-se a culpa grave e o nexo causal entre a atuação e a criação ou agravamento do estado de insolvência; o nº. 3 prevê situações que integram presunção ilidível de culpa grave, no caso de incumprimento de algum desses deveres no mesmo período temporal do nº. 1, havendo que demonstrar o nexo de causalidade entre a omissão culposa e a criação ou o agravamento da situação de insolvência.
II A inexistência de contabilidade da sociedade insolvente integra o disposto no artº. 186º, nºs. 1, e 2 h), CIRE, presumindo-se a existência de culpa, e a existência da causalidade entre a actuação e a criação ou o agravamento do estado de insolvência.
III A elaboração de um balancete reporta-se a um determinado momento, ainda que os factos refletivos tenham necessariamente ocorrência anterior à sua elaboração.
IV Para integração da conduta do afetado nessa alínea não pode ser valorizado um balancete elaborado após a declaração de insolvência; trata-se dum ato que, sendo posterior à declaração de insolvência, não está na previsão da norma por não ter ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
V Não podendo qualificar-se a insolvência como culposa, ela terá caráter fortuito.
Acordam os Juízes da 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:
I RELATÓRIO.
Por sentença datada de 21/10/2022 foi declarada insolvente “R..., UNIPESSOAL, LDA.”, na sequência do requerimento apresentado em juízo em 19/10/2022.
Foi declarado aberto o incidente de qualificação da insolvência por despacho datado de 16/12/2022, face ao requerimento da Srª Administradora de Insolvência (AI).
No seu parecer – após deferimento de prazo adicional para a sua apresentação -, a AI diz e conclui que “8.º À data do requerimento da insolvência, a empresa não tinha trabalhadores inscritos no seu quadro de pessoal. Os 13 trabalhadores da sociedade foram despedidos em data anterior à declaração de insolvência, no dia 12 de setembro de 2022, data em que a sociedade fechou portas e parou de laborar.
9.º De acordo com o último balancete analítico fornecido pela contabilista certificada, reportado a 30/11/2022, na rúbrica “outras contas a receber” encontra-se inscrito um valor, no montante de 79.651,00€, que diz respeito a valores imputados ao sócio gerente da sociedade – cfr. Doc. ...;
10.º Estes valores correspondem a quantias que foram pagas pela sociedade sem que tivessem sido apresentados os respetivos documentos comprovativos de despesa, para registo contabilístico.
11.º Contactado o sócio gerente da sociedade insolvente, no sentido de prestar esclarecimentos quanto a estes valores, veio o mesmo informar que “tal quantia resulta na sua globalidade do somatório de despesas de pequeno valor, com manutenção das instalações industriais e outros instrumentos de trabalho que não eram titulados por fatura”.
Da matéria de facto supra exposta resulta claramente que, no período temporal que decorreu entre 19 de outubro de 2019 e 19 de outubro de 2022, o gerente de facto e de direito da sociedade insolvente ocultou ou fez desaparecer, em parte considerável, o património da devedora.
Ora, os comportamentos supra expostos subsumem-se na alínea a) do n.º 2 do artigo 186º do CIRE, e fazem presumir, de forma inilidível, que a situação de insolvência da devedora foi criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do gerente da insolvente.
Termos em que se requer a V.ª Ex.ª se digne qualificar a insolvência da sociedade “R..., UNIPESSOAL, LDA.” como culposa, devendo ser afetado pela qualificação da insolvência o respetivo gerente AA…”.
O MP concluiu no mesmo sentido.
O requerido AA deduziu oposição, invocando a extemporaneidade do parecer, e no mais referindo que não há matéria que permita o enquadramento legal apontado. Além do mais, disse “Acontece que, o referido saldo não tem existência real, e é meramente contabilística. (…) Com efeito, a inexistência da quantia correspondente a este saldo é reconhecido e justificado com despesas pagas pela sociedade sem que tenham sido apresentados os respectivos comprovativos. (…) Com efeito, não está alegado ou sequer demonstrado o que se tratou de alegação falsa e que o gerente tenha dado descaminho a tais valores. (…) Razão pela qual, não tendo sido apurada a existência efectiva de determinado património da titularidade da insolvente e a prática de actos concretos dos quais terá resultado a sua perda ou subtracção, não se poderão considerar preenchidos tais conceitos e, como tal, verificada tal previsão.”
*
Foi julgada improcedente a exceção de extemporaneidade do parecer, e fixado o valor da ação em € 30.000,01Mais consignou-se: “Nos termos do art. 596º do CPC no presente litígio deverá ser apreciado se o gerente da insolvente fez desaparecer a maior parte do património da devedora; se criou ou agravou artificialmente os seus prejuízos; reduziu lucros; celebrou negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com ele especialmente relacionadas; dispôs dos bens da devedora em proveito pessoal e de terceiros; prosseguiu no seu interesse pessoal uma exploração deficitária e manteve uma contabilidade fictícia.
Dado o disposto no art. 11º do CIRE a decisão do incidente de qualificação de insolvência pode ser baseada em factos não alegados pelas partes, exigindo-se no entanto que o visado tenha sido chamado a pronunciar-se sobre eles, para efeitos do seu exercício de contraditório.”
*
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, tendo sido então proferida sentença que decidiu nestes termos:“Pelo exposto, nos termos do disposto nos arts. 189º nºs 1 e 2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o tribunal qualifica como culposa a insolvência da sociedade “R... Unipessoal Lda., “e em consequência:
a) Declara afectado pela qualificação AA.
b) Declara o afectado – AA- inibido, pelo período de 3 anos para o exercício do comércio, e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
c) Determina a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por AA.
e) Condena AA a indemnizar os credores da devedora declarada insolvente até ao montante de 79.651,00€.
Custas do incidente pelo afectado pela qualificação– art. 303º do CIRE.”
*
Inconformado, o requerido AA apresentou recurso com alegações que terminam com as seguintes -CONCLUSÕES-(que se reproduzem)
“A) Nos presentes autos o Tribunal de Primeira Instância considerou que os factos elencados na factualidade dada como provada são suscetíveis de demonstrar objetivamente a situação indicada no artigo 186.º, n.º 2, al. h), do CIRE.
B) O que se questiona neste recurso é a abrangência do facto índice aludido na alínea h) do artigo 186º, nº2 do CIRE quando comina com a culpabilidade a insolvência quando se tenha «Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter a contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor
C) O n.º 2 do art. 186.º estabelece, nas diversas alíneas (a) a i)), presunções juris et de jure de insolvência culposa, a partir de certas condutas dos administradores, como os actos destinados a empobrecer o património do devedor e ao não cumprimento de determinadas obrigações legais.
D) Uma das quais é a prática de irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.
E) E no caso vertente a irregularidade apontada é a existência de um saldo de EUR. 79.651,00, que diz respeito a valores imputados a gerente, aqui recorrente.
F) Contudo a materialidade assente consubstanciadora do aludido índice normativo, incidiu apenas nos pontos de facto aludidos em d) a f), dos factos provados.
G) Porém, esses elementos materiais, a se, não conduzem à asserção retirada em sede dispositiva pelo douta sentença recorrida, já que dela não resulta aquele incumprimento substancial que a norma exige, inculcando antes a existência de uma irregularidade contabilística consistente na existência de um saldo meramente contabilístico, dele não decorrendo que tenha havido por banda da devedora um qualquer comportamento tendente a esconder, alterar, ou adulterar as contas da empresa, por forma a dar a entender um giro comercial diverso do existente e muito menos que tivesse fugido às regras gerais do SNC.
H) Nem tão pouco se indicia que esta omissão tivesse implicado um prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira da devedora.
I) Enquanto fundamento de qualificação da insolvência como culposa o não cumprimento da obrigação de manutenção de contabilidade organizada só releva na medida em que esse incumprimento seja substancial, na medida em que põe em causa a essência ou os fundamentos da exigência de contabilidade.
J) Assim, e como já se afirmou no acórdão da Relação de Coimbra de 08FEV2011 proc. 1543/06.8TBPMS-O.C1)[1], o incumprimento deve “considerar-se substancial quando as omissões a esse nível atinjam um patamar que corresponde à não realização do que, em termos contabilísticos, é essencial ou fundamental”.
K) Para os efeitos da alínea h) do nº 2 do art.º 186º do CIRE o que releva não é tanto a contabilidade enquanto registo dos fluxos financeiros e operações comerciais, mas antes enquanto evidenciação do comportamento negocial do empresário pelo que a violação da obrigação de manter a contabilidade organizada só se pode ser tida em termos substanciais quando dessa omissão resulte não ser possível indicar com segurança a causa da insolvência e os seus responsáveis.
L) No caso dos autos não foi provado nem tão pouco invocado por qualquer interveniente processual, qualquer facto, qualquer matéria que comprove que a existência da rúbrica “outros valores a receber” no montante de EUR. 79.651,00, tenha qualquer nexo de causalidade com a situação de insolvência da Devedora ou qualquer dificuldade de compreensão da sua situação patrimonial e financeira.
M) Nem mesmo se verifica que tenha sido o aqui Recorrente que tenha incumprido em termos substanciais tenha mantido uma contabilidade fictícia ou mesmo uma dupla contabilidade ou até praticado alguma irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.
N) A Exma. Senhora Administradora de Insolvência, compreendeu o teor do balancete e imputou o saldo da rúbrica “outros receitas a receber”, como sendo quantias gastas pelo sócio, razão pela qual conclui o seu parecer, afirmando que o gerente de facto e de direito ocultou ou faz desaparecer património da devedora.
O) Efectivamente, não podemos afirmar que a existência de tal saldo credor é relevante, substantiva e susceptível de impedir a apreensão e compreensão da situação patrimonial e financeira da devedora insolvente.
P) De resto, o relatório da Exma. Senhora Administradora de Insolvência nomeada nos presentes autos, não aponta para qualquer tipo de dificuldade na compreensão da situação patrimonial da devedora.
Q) À semelhança do decidido no Acórdão que supra se transcreve temos que não se provou qualquer facto que estabeleça um nexo causal entre a existência do aludido saldo de EUR. 79.651,00 e os pressupostos previstos na alínea h) do nº 2 do artigo 186º do CIRE.
R) Não fica demonstrado, conforme se impunha, que o facto da Devedora ter registado no seu balancete uma rúbrica no montante de EUR. 79.651,00, referente a despesas não documentadas, tenha dificultado ou impedido a análise da situação económico-financeira da devedora e das causas que levaram à sua insolvência e dos seus responsáveis, não resultando tão pouco que tenha o Recorrente ao agir de tal forma, tenha agido dolosamente ou com culpa grave.
S) Com o devido respeito, preencher o dito artigo baseando-se unicamente à presunção inilidível, para além de violar o próprio regime do artigo 186.º do CIRE viola, sem margem para dúvidas, os princípios e direitos constitucionais, entre os quais, o princípio do estado de direito democrático, o princípio da igualdade e o direito à tutela jurisdicional efetiva assim como os da legalidade e da proporcionalidade previstos nos artigos 3º, 18º nº 2, 202º nº 2 e 203º, todos da Constituição da República Portuguesa.
T) Face a todo o acima exposto parece inequívoco que a douta sentença ora recorrida violou de forma flagrante o disposto no artigo 186º nº 2 al. h) do CIRE bem como os artigos 3º, 18º nº 2, 202º nº 2 e 203º todos da CRP.”
Pede a procedência do recurso e revogação da decisão.
*
O MP apresentou contra-alegações que terminam com as seguintes-CONCLUSÕES-(que se reproduzem)
“1. apesar do seu esforço argumentativo, a posição do recorrente resume-se a um mero desacordo quanto ao decidido pelo Tribunal a quo no que concerne à qualificação da insolvência como culposa.
2. Não logrou o recorrente demonstrar, eficazmente e em função da prova efectivamente produzida, por que motivo o Tribunal a quo decidiu erradamente.
3. A factualidade dada como assente só poderia proporcionar uma decisão, a da qualificação da insolvência como culposa, perante o evidente preenchimento do estatuído no artigo 186º, n.º 2, alínea h), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
4. A contabilidade, através da escrituração, revela ao comerciante a sua situação económica e financeira em determinado momento, os resultados - lucros e perdas de cada exercício. E assim como lhe releva os erros da sua actuação em certos aspectos do seu comércio, permitindo-lhe modificá-la, também lhe mostra os benefícios trazidos pela sua orientação em outros aspectos, animando-o a continuá-la.
5. Mas além disto, a escrituração mercantil é também uma garantia para quem contrata com os comerciantes, pois nela muitas vezes se fundam reclamações das pessoas que se sentem lesadas, e é nos seus lançamentos que vai buscar-se a prova para fazer valer em juízo ou fora dele, essas mesmas reclamações.
6. Mais ainda: A escrituração é também obrigatória no interesse geral do público porque demonstra a maneira de negociar do comerciante, o seu procedimento honesto ou a sua má-fé nas transacções, sobretudo nos casos de falência em que se tem que reconstituir a sua vida mercantil, para averiguar se houve negligência, fraude ou culpa.
7. A contabilidade assume, assim, particular relevância para aferir se a actividade da sociedade respeitou as normas que protegem os terceiros que com ela contratam, permite controlar e evitar a concorrência desleal e assim proteger as outras empresas do mesmo sector, os próprios sócios da sociedade, não gerentes para que estes possam controlar a actividade da sociedade e os interesses gerais da comunidade, designadamente para possibilitar ao Estado arrecadar os impostos legalmente fixados.
8. Apesar da relevância em abstracto da contabilidade para se verificar a previsão da 1.ª parte da alínea h), do n.º 2, do artigo 186º não é suficiente qualquer deficiência, tem que ser uma irregularidade com algum relevo, segundo as boas regras e práticas contabilísticas e com influência na percepção que tal contabilidade transmite sobre a situação patrimonial e financeira do contabilizado.
9. Como se escreve no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 08 de Fevereiro de 2011 (Vd. Menezes Leitão, CIRE Anotado, 5.ª edição, página 126) «o incumprimento de manter a contabilidade organizada deve considerar-se substancial quando as omissões a esse nível atinjam um patamar que corresponde à não realização do que, em termos contabilísticos, é essencial ou fundamental».
10. A contabilidade, destina-se, essencialmente, a dar uma imagem correcta e transparente da situação económica e financeira da sociedade.
11. Ora, imagem pretendida e querida não é fornecida pela contabilidade quando nela se faz constar, no último balancete analítico fornecido pela contabilista certificada, reportado a 30 de Novembro de 2022, na rúbrica “outras contas a receber e a pagar”, um valor inexistente, no montante de 79.651,00 €, que diz respeito a valores imputados ao sócio gerente da sociedade, que supostamente corresponde a quantias que foram pagas pela sociedade sem que tivessem sido apresentados os respetivos documentos comprovativos de despesa, para registo contabilístico.
12. A revelação incorrecta da existência do falado saldo, no montante assinalado, que efectivamente não existia, traduz-se em irregularidade contabilística através da qual é conferida uma imagem adulterada ou distorcida da situação patrimonial e financeira da sociedade, com evidente prejuízo para a compreensão desta situação.
13. Bem andou, assim, o Tribunal a quo ao dar como provados todos os factos que constam da matéria de facto dada como provada e ao qualificar como culposa a insolvência da sociedade “R... Unipessoal Lda.” e, em consequência:
- a) Declarar afectado pela qualificação AA.
- b) Declarar o afectado - AA - inibido, pelo período de 3 anos para o exercício do comércio, e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
- c) Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por AA.
- d) Condenar AA a indemnizar os credores da devedora declarada insolvente até ao montante de 79.651,00 €.
14. A decisão recorrida não violou qualquer normativo legal, nomeadamente os invocados pelo recorrente.
15. Nada há, por isso, a censurar à decisão recorrida.”
Entende que se deve negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.
*
O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos autos, e efeito meramente devolutivo, o que foi confirmado por este Tribunal.Após os vistos legais, cumpre decidir.
***
II QUESTÕES A DECIDIR.Decorre da conjugação do disposto nos artºs. 608º, nº. 2, 609º, nº. 1, 635º, nº. 4, e 639º, do Código de Processo Civil (C.P.C.) que são as conclusões das alegações de recurso que estabelecem o thema decidendum do mesmo. Impõe-se ainda ao Tribunal ad quem apreciar as questões de conhecimento oficioso que se resultem dos autos.
Impõe-se por isso no caso concreto e face às elencadas conclusões decidir:
- se os factos apurados integram os pressupostos do conceito de insolvência culposa, ou seja, se está verificado o preenchimento da situação prevista no artº. 186º, nº. 2, h) do CIRE, ou outra.
***
III FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.O Tribunal recorrido assentou na seguinte matéria (decisão que se reproduz):
“Factos Provados.
a) A insolvente, constituída em 25 de setembro de 2015, é uma sociedade por quotas, com o número de identificação de pessoa coletiva e de registo ... e que usa a denominação de «R... UNIPESSOAL, LDA.».
b) Tem como sócio AA, com o NIF ..., e uma quota de 5 000,00€.
c) A gerência foi sempre exercida pelo sócio único AA, ficando a sociedade obrigada com a intervenção de um gerente.
d) De acordo com o último balancete analítico fornecido pela contabilista certificada, reportado a 30/11/2022, na rúbrica “outras contas a receber” encontra-se inscrito um valor, no montante de 79.651,00€, que diz respeito a valores imputados ao sócio gerente da sociedade.
e) Estes valores correspondem a quantias que foram pagas pela sociedade sem que tivessem sido apresentados os respetivos documentos comprovativos de despesa, para registo contabilístico.
f) Esse saldo não tem existência real mas apenas contabilística.
Factos Não provados.
- Não houve.”
***
IV MÉRITO DO RECURSO.Faremos uma prévia apresentação do regime do incidente aqui em apreço, a qualificação da insolvência, à semelhança e até reproduzindo o que temos vindo a dizer noutros processos - cfr. entre outros, os acórdãos proferidos nos processos 5474/17...., 5518/19...., e 3371/21...., e atendendo já às alterações introduzidas no regime pela Lei nº. 9/2022 de 11/1.
O incidente de qualificação da insolvência que, como resulta do artº. 185º, do CIRE, pode ser qualificada como culposa ou fortuita, seguindo-se nesta matéria o Ac. desta Relação de 5/3/2020 (relatora Rosália Cunha, e do qual a relatora desta foi 1ª adjunta, em www.dgsi.pt).
Este incidente constitui uma fase do processo de insolvência que se destina a averiguar quais as razões que conduziram à situação de insolvência e, consequentemente, se essas razões foram puramente fortuitas ou correspondem antes a uma atuação negligente ou mesmo com intuitos fraudulentos do devedor (Ac. da Rel. do Porto de 23/4/2018, relator Miguel Baldaia de Morais, www.dgsi.pt).
O artº. 186º do CIRE define os casos de insolvência culposa, pelo que a noção de insolvência fortuita vai resultar por exclusão de partes: é fortuita a insolvência que não se possa qualificar como culposa à luz dos critérios definidos no artº. 186º, do CIRE.
Resulta do nº. 1 do artigo a definição de insolvência culposa (que se aplica quer à pessoa coletiva, quer à pessoa singular); os seus requisitos – cumulativos - são:
1) o facto inerente à atuação, por ação ou omissão, do devedor ou dos seus administradores, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência;
2) a culpa qualificada (dolo ou culpa grave);
3) e o nexo causal entre aquela atuação e a criação ou o agravamento da situação de insolvência.
Nas alíneas a) a i), do seu nº. 2, tipificam-se taxativamente um conjunto de situações que quando se verifiquem integram uma presunção iuris et de iure (absolutas) de que a insolvência é culposa. Aplicam-se a pessoas singulares, na hipótese ou situação do nº. 4.
Conforme se disse no Ac. desta Relação de 5/3/2020 (já citado) “Bem se compreende que assim seja pois aí se elenca uma série de comportamentos que afetam negativamente, e de forma muito significativa, o património do devedor, e eles próprios apontam, de modo inequívoco, para a intenção de obstaculizar ou dificultar gravemente o ressarcimento dos credores, justificando-se, por isso, que se estabeleça uma presunção inilidível de que a insolvência é culposa quando tais comportamentos se verifiquem.”
Significa isto que, uma vez demonstrado o facto nelas enunciado, fica, desde logo, estabelecido o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas do n.º 2 e a situação de insolvência ou o seu agravamento. Destarte, a simples ocorrência de alguma das situações elencadas nas diversas alíneas do nº 2 do sobredito art. 186º conduz inexoravelmente à atribuição de carácter culposo à insolvência, ou seja, à qualificação de insolvência como culposa - Acs. da Rel. de Guimarães de 29/6/2010, de 1/6/2017, e de 5/3/2020, www.dgsi.pt. Como se diz no segundo acórdão citado “Esta previsão legislativa emerge da circunstância de a indagação do carácter doloso ou gravemente negligente da conduta do devedor, ou dos seus administradores, e da relação de causalidade entre essa conduta e o facto da insolvência ou do seu agravamento, de que depende a qualificação da insolvência como culposa, se revelar muitas vezes extraordinariamente difícil. Assim, e em ordem a possibilitar essa qualificação, o legislador consagrou um conjunto tipificado (e taxativo) de factos graves e de situações que exigem uma ponderação casuística, temporalmente balizadas pelo período correspondente aos três anos anteriores à entrada em juízo do processo de insolvência. Neste âmbito temporal, e perante a prova dos aludidos factos índice, previstos no nº 2 do citado art. 186º, a lei não presume apenas a existência de culpa, mas também a existência da causalidade entre a actuação e a criação ou o agravamento do estado de insolvência, para os fins previstos no nº 1 do art. 186º do CIRE.”. No mesmo sentido, Ac. do STJ de 15/2/2018 (relator José Rainho, www.dgsi.pt).
Já no caso do nº. 3 do mesmo artigo estamos perante situações de presunção iuris tantum de culpa grave do administrador ou gerente que incumpriu algum dos deveres mencionados nas alíneas a) e b), com aplicação apenas às pessoas coletivas (salva a hipótese do nº. 4).
Estas presunções são ilidíveis mediante prova em contrário – artº. 350º, nº. 2, do C.C..
Conforme Ac. desta Relação de 29/6/2010 (relatora Rosa Tching, www.dgsi.pt) “Significa isto que, uma vez constatada a omissão de algum dos deveres enunciados nas ditas alíneas, a lei faz presumir a culpa grave do administrador ou gerente. Mas porque a culpa grave, assim presumida, por si só não é suficiente para qualificar a insolvência como culposa, por faltar um dos requisitos previstos no nº 1 do citado art. 186º, necessário se torna demonstrar o nexo de causalidade entre aquela omissão culposa e a criação ou o agravamento da situação de insolvência. E bem se compreende, nestas situações, a necessidade de verificação deste requisito, ou seja, que foram essas omissões que provocaram a insolvência ou a agravaram. É que o administrador ou gerente pode ter atuado com culpa grave mas em nada ter contribuído para a criação ou o agravamento da situação de insolvência”.
Consagra-se aqui uma “cláusula geral aberta”, nas palavras de Ana Prata, Jorge Morais Carvalho e Rui Simões (“Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, Almedina, 2013, pág. 508); e a mesma, exige, “para a qualificação da insolvência como culposa, não apenas uma conduta dolosa ou com culpa grave do devedor e seus administradores mas também um nexo de causalidade entre essa conduta e a situação de insolvência, consistente na contribuição desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência” - Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, “Direito da Insolvência”, 3ª edição, Almedina, 2011, pág. 283 a 284.
São por isso e em suma requisitos cumulativos da qualificação de uma insolvência como culposa: o facto inerente à atuação, por ação ou por omissão, do devedor ou dos seus administradores, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência; a ilicitude desse comportamento; a culpa qualificada do seu autor (dolo ou culpa grave); e o nexo causal entre aquela atuação e a criação ou o agravamento da situação de insolvência – Ac desta Rel. de 1/2/2018, com exaustiva e cuidada análise da questão das presunções previstas (relatora Maria João Matos, www.dgsi.pt).” Veja-se ainda, mais recente, sobre igual tema, o Ac. desta Relação de 9/7/2020 (relator José Alberto Moreira Dias, mesmo endereço).
A introdução da expressão “unicamente” no nº. 3 do artº. 186º, alteração operada pela lei referida, veio consagrar a posição de que demos nota e que já perfilhávamos, de que “apenas” se presume a culpa grave, mas não o nexo causal (ou a “insolvência culposa”), pelo que a alteração legislativa neste item não interfere com a nossa decisão – cfr. Ac. da Rel. de Coimbra, de 14/6/2022 (relator Paulo Correia, www.dgsi.pt).
*
O Tribunal recorrido enquadrou os factos apurados na alínea h) do artº. 186º, nº. 2, CIRE. O recorrente não impugna a matéria de facto, e não levanta qualquer outra questão relativa a esse enquadramento que não seja o facto de tal matéria apurada não ser suscetível de ali ser enquadrada. Nomeadamente não levanta qualquer objeção à alteração do enquadramento jurídico que vinha anunciado em sede de parecer da AI e do MP.
Passamos então a expor a nossa visão sobre essa previsão legal.
Aplicando o que já foi dito quanto às alíneas em causa e concretamente à alínea h) do nº. 2, daí resulta que se considera sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham «incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor».
Tratando-se de uma presunção absoluta, só a prova de que a atuação prevista não teve lugar é que poderá afastar a qualificação da insolvência como culposa.
Ou seja, a lei prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de conduta culposa e da sua adequação para a insolvência ou para o seu agravamento (cfr. Ac. da Rel. de Coimbra de 12/7/2022, relatora Helena Melo, Ac. desta Relação de 1/6/2017, relator Pedro Damião e Cunha, Acs. da Rel. de Coimbra de 1/6/2020 e de 26/10/2021, relator Emídio Santos, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
Aliás, no Ac. da mesma Relação de Coimbra de 7/9/2020 (relator Arlindo Oliveira, www.dgsi.pt), e apelando inclusive a palavras de Catarina Serra, diz-se: “…no caso particular da alínea h) do nº 2 do artº 186º (…), “os atos/factos constantes das alíneas h) e i) do n.º 2 e das alíneas a) e b) do n.º 3 são “estranhos” à ideia de nexo lógico, de conexão substancial, de relação causal entre eles e a criação ou o agravamento da situação de insolvência; estando em causa, nas alíneas h) e i) do n.º 2 e nas alíneas a) e b) do n.º 3, o incumprimento/violação dos deveres específicos dos comerciantes (v. g. art. 18.º do C. Comercial) e dos deveres gerais dos insolventes (cfr. art. 83.º do CIRE), sendo em função da violação de tais deveres legais que a lei supõe que foram praticados atos que contribuíram para a insolvência e se quis/quer ocultá-los, o que determina a aplicação do regime da insolvência culposa a estas situações”.
Nesse acórdão recorre-se a Catarina Serra (Cadernos de Direito Privado, nº. 21, Janeiro/Março de 2008, págs. 68 e 69), citando: “(…) Mas, nas alíneas h) e i) o caso é diverso. Só muito remotamente algum dos factos/actos pode ser considerado causa de insolvência ou mesmo do seu agravamento. Constituindo, por um lado, a violação de um dever específico do comerciante e, por outro lado, a violação de um dever elementar de todo o insolvente, é legítimo supor que houve culpa qualificada do sujeito – mas culpa qualificada no acto praticado ou omitido e não na insolvência, como é exigido pela norma geral do n.º 1. E, no entanto, desencadeiam os mesmos efeitos da insolvência culposa.
O legislador terá entendido submetê-los também ao regime da insolvência culposa não porque eles pudessem ser a causa (real ou presumível) da insolvência, mas porque a probabilidade de o sujeito ter praticado um acto ilícito gravemente censurável justificava submetê-los também. Na base desta opção legal está, portanto, como se disse, uma valoração diferente daquela que terá estado na origem da disciplina. Deve, por isso, considerar-se que a lei estabeleceu, nestes dois pontos, não presunções, mas – passe o paradoxo – verdadeiras ficções.”
Na referida disposição legal estão compreendidas ações e omissões, e três diferentes situações de facto: a) a prática de irregularidade contabilística com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor; b) a manutenção de contabilidade fictícia ou de dupla contabilidade; c) o incumprimento em termos substanciais da obrigação de manter a contabilidade organizada – cfr. Ac. da Rel. de Lisboa de 11-12-2019 (relator Rijo Ferreira, www.dgs.pt).
Estão assim comtempladas as seguintes situações: i) inexistência de contabilidade organizada ou existência de contabilidade que não correspondente a qualquer realidade, por ser ficcionada, ou porque existe, paralelamente, uma outra contabilidade «real»; ii) existência de contabilidade irregular, sem obedecer aos respectivos ditames legais.
Conforme acórdão citado a contabilidade das empresas, através da escrituração, assume particular importância na medida em que, através das demonstrações geradas pela correlação dos respectivos dados, permite avaliar em cada momento a situação patrimonial e financeira da empresa. Em primeiro lugar, revela ao empresário a situação económico financeira da empresa, permitindo-lhe aferir dos fluxos financeiros, das perdas, dos prejuízos, as actuações onde se geram factores negativos e positivos. Mas também para quem se relaciona com a empresa (sócios, credores, clientes), quer porque constitui garantia de quem com ela contrata, que se serve dos dados contabilísticos como meio de prova, quer porque evidencia perante terceiros a situação económica e patrimonial da empresa e a maneira de negociar do empresário, satisfazendo um geral interesse público. Para os efeitos da alínea h) do nº 2 do art.º 186º do CIRE o que releva não é tanto a contabilidade enquanto registo dos fluxos financeiros e operações comerciais, mas antes enquanto evidenciação do comportamento negocial do empresário pelo que a violação da obrigação de manter a contabilidade organizada só se pode ser tida em termos substanciais quando dessa omissão resulte não ser possível indicar com segurança a causa da insolvência e os seus responsáveis - apelando às palavras de Rui Estrela de Oliveira, “Uma Brevíssima Incursão Pelos Incidentes de Qualificação da Insolvência”, Revista ‘Julgar’, nº 11, 2010, pg. 242.
Menezes Cordeiro (Manual de Direito Comercial, vol. I, Almedina, Coimbra, págs. 297 e 298) diz que “a escrituração terá começado por servir os interesses do próprio comerciante (…) Mas além disso, desde cedo se verificou que servia, também, os interesses dos credores e isso a um duplo título: - incentivando o comércio cuidadoso e ordenado, a escrituração conduz a práticas que põem os credores (mais) ao abrigo de falências e bancarrotas; - permitindo conhecer a precisa situação patrimonial e de negócios, a escrituração faculta informações e determina responsabilidades. A partir daí, reconheceu-se que a escrituração servia toda a comunidade, facultando ainda ao Estado actuar, com fins de polícia, de fiscalização ou de supervisão”.
Conforme Ac. desta Relação de 12/01/2017 (relator José Cravo, www.dgsi.pt) a contabilidade assume, assim, particular relevância “para aferir se a actividade da sociedade respeitou as normas que protegem os terceiros que com ela contratam, permite controlar e evitar a concorrência desleal e assim proteger as outras empresas do mesmo sector, os próprios sócios da sociedade, não gerentes para que estes possam controlar a actividade da sociedade e os interesses gerais da comunidade, designadamente para possibilitar ao Estado arrecadar os impostos legalmente fixados”. E mais diz que para se verificar a previsão da primeira parte da alínea h) do n.º 2 artigo 186.º não é suficiente qualquer deficiência, “tem que ser uma irregularidade com algum relevo, segundo as boas regras e práticas contabilísticas e com influência na percepção que tal contabilidade transmite sobre a situação patrimonial e financeira do contabilizado”.
Assente por isso que não ter a contabilidade organizada não é suficiente por si só para que se mostre verificada a previsão legal. É também necessário que o respetivo incumprimento se possa qualificar de substancial, ou seja, fundamental ou essencial. O incumprimento de manter a contabilidade organizada deve considerar-se substancial quando as omissões a esse nível atinjam um patamar que corresponde à não realização do que, em termos contabilísticos, é essencial ou fundamental –no mesmo sentido, Acs. da Rel. de Coimbra de 8/2/2011 (relator, António Beça Pereira), e da Rel. do Porto de 7/5/2019 (relator Rodrigues Pires, ambos em www.dgsi.pt).
Impõe o artº. 62º do Código Comercial que todo o comerciante é obrigado a dar balanço anual ao seu activo e passivo nos 3 primeiros meses do ano imediato. Balanço que constitui a síntese da situação patrimonial do comerciante em determinado momento, através da indicação abreviada dos elementos do ativo, do passivo e da situação líquida e respetivos valores. O Sistema de Normalização Contabilística – DL nº. 158/2009, de 13-07 - define as respetivas orientações.
O balancete reflete a contabilidade de uma empresa ou de uma organização num determinado período. O balancete pode ser mensal, trimestral, semestral ou anual com valores do período escolhido e/ou valores acumulados. São utilizados para visualizar o total dos débitos e dos créditos das contas, juntamente com os saldos de cada uma delas (seja devedor ou credor).
*
Isto posto, cremos que o enquadramento que o Tribunal fez da factualidade apurada não atentou numa premissa fundamental que já elencamos: o facto inerente à atuação, por ação ou omissão, do devedor ou dos seus administradores tem de ter ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.No caso os autos a insolvência iniciou-se em 19/10/2022. O balancete ao qual vem imputada uma irregularidade reporta-se ao mês de novembro de 2022, já a devedora havia sido decretada insolvente.
A elaboração do balancete reporta-se a um determinado momento, ainda que os factos refletivos tenham necessariamente ocorrência anterior à sua elaboração.
Voltando ao caso, no parecer da AI seguido pela promoção do MP relevava-se a conduta de certo modo ilustrada através do balancete; daí que se pudesse estar a reportar a factos ocorridos naqueles três anos. Mas estando em causa uma irregularidade contabilística, nada impedia que em cada exercício, em cada momento, ela se tornasse patente, ou pelo contrário, fosse corrigida. A singeleza dos factos impede-nos de poder retirar outras conclusões.
Deu-se por assente e não foi aqui questionado que “Estes valores correspondem a quantias que foram pagas pela sociedade sem que tivessem sido apresentados os respetivos documentos comprovativos de despesa, para registo contabilístico.”; portanto, a justificação da atuação que AI e MP valorizaram como fundamento da sua posição para a qualificação da insolvência como culposa.
O Tribunal optou por valorizar, bem ou mal (ainda não entrámos, nem se justificará, nessa análise), o conteúdo daquele (e apenas) concreto balancete. Ao fazê-lo, a nosso ver, saiu fora da órbita da previsão legal, tratando-se de uma conduta que, sendo posterior à declaração de insolvência, não está na previsão da norma.
A propósito deste período temporal, defendeu-se nos Acs. do STJ de 13/7/2021 e de 27/10/2020 (relatores Ana Paula Boularot e Henrique Araújo, respetivamente, www.dgsi.pt), embora numa análise em diferente contexto, que a exigência ao período de três anos aludido no nº. 1 do artº. 186º, não faz assentar a causa da potencial condenação das pessoas afetadas pela qualificação da insolvência, na data do vencimento das dívidas, mas antes na data da ocorrência dos factos que são suscetíveis de originar e produzir a apontada qualificação, consubstanciada no comportamento da apelante enquanto gerente, de infringir as obrigações contabilísticas a que está adstrita, não obstante o crédito já se encontrar vencido em data anterior aos três anos referidos no nº. 1 do artº. 186º.
Naquele segundo diz-se: “Ressalta deste preceito que deverá ser a data dos factos susceptíveis de integrar os pressupostos da insolvência culposa que servirá de referência para aplicação da lei nova, sendo certo que, como resulta do preceito acabado de citar, todos esses factos devem incluir-se num período de três anos anteriores ao início do processo de insolvência, com exclusão óbvia do facto da alínea i) do n.º 2 que poderá respeitar a período posterior à declaração de insolvência” – apelando aos ensinamentos de Maria do Rosário Epifânio, “Manual de Direito da Insolvência”, 6ª edição, págs. 130/131, nota 412.
Na mesma ordem de ideia podemos ver o Ac. desta Relação de 19/3/2020 (relator José Flores, www.dgsi.pt).
Não foi essa a posição seguida no Ac. da Rel. do Porto de 29/9/2022 (relator Filipe Caroço, www.dgsi.pt), em que face aos factos aí apurados foi possível concluir que “Estas faltas emergem do balancete analítico relativo a outubro de 2016, mas não respeitam àquele mês; antes representam um acumular de sucessivos comportamentos omissivos e irregulares da gerência ao longo do tempo, até à referida data, ou seja, um reiterado e expressivo incumprimento da obrigação de contribuir para uma contabilidade organizada, com prejuízo relevante para a compreensão da verdadeira situação patrimonial e financeira da sociedade, o que constitui o preenchimento da al. h) do nº 2 do art.º 186º.”
O caso e os factos em apreço não nos permitem essa ilação.
Note-se de qualquer modo que nesse caso, tal como no que foi analisado no Ac. da Rel. de Coimbra de 16/6/2015 (relator Barateiro Martins, também em www.dgs.pt), não ficou provada a explicação para a discrepância contabilística.
Por isso, e sem necessidade de outras considerações, nomeadamente as invocadas em sede de alegações de recurso, não está verificado o comportamento previsto como facto base ou facto índice que sustentou a decisão proferida. E foi afastada a previsão da alínea a) do mesmo nº. 2, face à prova da justificação apresentada pelo gerente para a saída do valor em causa.
Também não resulta apurado qualquer outro facto índice, nem outra situação se mostra alegada ou cogitada (contrariamente ao que se verificava na situação analisada no Ac. desta Relação de 21/4/2022, em que foi relator José Carlos Pereira Duarte, aqui 1º adjunto, publicado em www.dgsi.pt).
Não se verificando o carácter culposo, e consequentemente eliminando-se os efeitos dessa declaração sobre o requerido, a insolvência terá de ser considerada fortuita.
Por isso, a pretensão do recorrente em ver revogada a decisão sob recurso deve proceder.
***
V DISPOSITIVO.Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar o recurso do requerido AA procedente, e em consequência, concedem provimento à apelação, revogando a decisão recorrida, qualificando-se como fortuita a insolvência da devedora “R..., UNIPESSOAL, LDA.”.
*
Sem custas, dada a isenção do MP. *
Guimarães, 12 de outubro de 2023.
*
Os Juízes DesembargadoresGuimarães, 12 de outubro de 2023.
*
Relator: Lígia Paula Ferreira Sousa Santos Venade
1º Adjunto: José Carlos Pereira Duarte
2º Adjunto: Rosália Cunha
(A presente peça processual tem assinaturas eletrónicas)