Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 353/21.7T8GMR.G1 |  |
NULIDADE DA SENTENÇA
RESPONSABILIDADE CIVIL
ATIVIDADE PERIGOSA
PRESUNÇÃO DE CULPA
ABUSO DE DIREITO
DANO BIOLÓGICO
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
EQUIDADE
CAUSALIDADE ADEQUADA
I- O regime previsto no artigo 483.º, n.º 2 do Código Civil é aplicável à responsabilidade por factos ilícitos, com base na culpa, que é a responsabilidade regra, pois só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei.
II- A presunção consagrada no artigo 493.º, n.º 2, é uma presunção iuris tantum legal de culpa, já que implica uma inversão do ónus da prova (artigo 350.º, n.º 1, do Código Civil).
III– O critério utilizado ao nível de diligência imposto pelo n.º 2 do artigo 493.º do Código Civil, para a determinação das providências exigidas para afastar a produção dos danos e para efeitos de culpa é definido pelo critério do bom pai de família - «bonus pater familias» - ou seja, a de um homem normal, adaptado às circunstâncias e particularidades especificas da actividade perigosa.
IV- O legislador Português ao referir-se a «actividade perigosa», recorreu à combinação de uma cláusula geral legal com um conceito indeterminado, que não define, nem em geral, nem para os efeitos do disposto na dita norma, limitando-se a relacionar a perigosidade com a natureza da actividade ou dos meios utilizados, remetendo para a doutrina e para a jurisprudência o papel de densificação da expressão, pelo que será em face das circunstâncias do caso concreto que se determinará se certa actividade é ou não perigosa.
V- O preenchimento de tal conceito pressupõe uma especial probabilidade de «aquela concreta actividade» causar um dano a terceiro, significando isto que é necessário que a concreta actividade desenvolvida pelo lesante acarrete um perigo que vá para além do que é normal noutras actividades, sendo expectável que dela possam resultar danos que, em termos de normalidade, não ocorreriam noutra actividade.
VI- O artigo 493.º, n.º 2, do Código Civil estabelece uma presunção de culpa sobre quem exerce uma actividade perigosa (por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados), com a inerente inversão do ónus da prova, de acordo com o estatuído no artigo 344.º do Código Civil, sendo que, essa presunção só funciona após a prova de que o evento se ficou a dever a razões relacionadas com a actividade perigosa.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Guimarães.
I – RELATÓRIO.
Recorrente: AA.
Recorridos: C..., S.A., e L... – Sociedade de Distribuição, S.A.
Tribunal Judicial da Comarca ..., Guimarães - JL C... - Juiz ...
AA, representada pelos seus pais, BB e CC, veio instaurar a presente acção com a forma de processo comum, contra C..., S.A., e L... – Sociedade de Distribuição, S.A. , alegando ter sido esta segunda ré (doravante, apenas 2ª R.) a responsável por uma queda que vitimou a autora (doravante, apenas A.) e da qual lhe resultaram vários danos, sendo que as rés (doravante, apenas RR.) celebraram entre si um contrato de seguro, por via do qual a primeira ré (futuramente, apenas 1ª R.) igualmente assumiu a responsabilidade pela reparação de tais danos.
Conclui, assim, a A. pedindo que as RR. sejam solidariamente condenadas nos seguintes termos: a pagarem o montante de € 26.173,92, a título de danos patrimoniais, e a quantia de € 10.000,00, a título de danos não patrimoniais, apurados à data da entrada em julgado da petição inicial, acrescidos de juros de mora a calcular à taxa legal supletiva, devidos desde a citação até integral pagamento; e a pagarem a quantia que vier a liquidar-se em posterior incidente de liquidação de sentença, respeitante aos tratamentos médicos e medicamentosos que vierem a revelar-se necessários e adequados para o tratamento das lesões permanentes sofridas pela A.
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Contestou a 1ª R., tendo impugnado a factualidade alegada pela A. e alegado que a responsável pela eclosão da dita queda foi a própria A., sendo que, para além disso, a mãe da A. incumpriu o dever de vigilância que sobre si recaía, pelo que, no entendimento desta R., sobre si recai uma presunção de culpa, atento o estipulado no artigo 491º do CC. A 1ª R. alegou ainda que a 2ª R. cumpriu todas as regras e medidas de segurança que lhe eram exigíveis. De qualquer forma, prossegue esta contestante, caso se viesse a provar o alegado pela A. na parte respeitante à queda por si sofrida, verificar-se-ia que a responsabilidade da 2ª R. estaria excluída por força de cláusula de exclusão acordada entre as RR. no âmbito do contrato de seguro celebrado entre ambas.Conclui, assim, a 1ª R. pela improcedência da acção.
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Também a 2ª R. apresentou contestação, tendo impugnado a factualidade alegada pela A. e alegado que a queda que vitimou a A. se deveu, única e exclusivamente, à sua própria conduta, não tendo a A. cumprido com as recomendações fornecidas para a utilização do espaço de diversão onde tal queda ocorreu. Alegou ainda a 2ª R. que cumpriu todas as regras e medidas de segurança que lhe eram exigíveis. Em face do por si alegado, a 2ª R. concluiu pela improcedência da acção.
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A A. pugnou pela improcedência da matéria de excepção invocada pela 1ª R. *
Foi realizada audiência prévia, no âmbito da qual se proferiu despacho saneador, que afirmou a validade e regularidade da instância, mais se tendo fixado o objecto do litígio e seleccionado os temas da prova. *
Mantêm-se os pressupostos de regularidade e validade da instância, não subsistindo nem sobrevindo quaisquer excepções nem nulidades processuais que obstem ao conhecimento do mérito da causa. *
O objecto do litígio insere-se no âmbito da responsabilidade civil extracontratual, cumprindo aferir da forma como ocorreu o sinistro invocado pela A. e dos danos decorrentes do mesmo, havendo ainda que determinar se as RR. poderão ser responsabilizadas pelo pagamento à A. da indemnização por esta peticionada. Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença em que, respondendo à matéria de facto controvertida, se decidiu nos seguintes termos:
Pelo exposto, julgo a presente acção intentada por AA, representada pelos seus pais, BB e CC, contra C..., S.A., e L... – Sociedade de Distribuição, S.A., parcialmente procedente, por provada, e, consequentemente, condeno as RR., de forma solidária, a pagarem à A. o montante de € 30.074,91 (trinta mil e setenta e quatro euros e noventa e um cêntimos), a título de danos patrimoniais e não patrimoniais que para si advieram em consequência do sinistro que se discute, acrescidos de juros de mora, a calcular à taxa legal supletiva, devidos desde a citação até integral pagamento, absolvendo as RR. dos demais pedidos contra si formulados.
Inconformado com esta decisão, dela interpuseram recurso as Rés, sendo que, das respectivas alegações desses recursos extraíram, em suma, as seguintes conclusões:
A- Conclusões apresentadas pela R, C..., S.A.
1.ª - O contrato de seguro em questão, celebrado entre as RR., regido pelas cláusulas constantes de fls. 70 a 86, tem, como actividade segura indicada na apólice, a menção a “Parque Infantil”.
2.ª - No que respeita à cobertura “Parque Infantil”, acordaram as partes no âmbito do dito contrato de seguro que “A presente Condição Especial destina-se a cumprir a obrigação de seguro de responsabilidade civil das entidades responsáveis pelos espaços de jogo e recreio de uso colectivo, e respectivo equipamento e superfícies de impacto, destinados a crianças e jovens, prevista no artigo 31.º do Regulamento anexo ao Decreto-Lei n.º 203/2015, de 17 de Setembro”.
3.ª - Entendemos que o ónus de prova dos factos integrantes da responsabilidade civil cabe à aqui Autora, representada pelos seus pais, nos termos dos artigos 342º- n.º 1 e 487º - n.º 1, do Código Civil, pois que são a parte demandante, que peticiona o seu direito de crédito indemnizatório, sendo assim aos Autores que incumbe provar, no âmbito da responsabilidade civil extracontratual, a culpa das Ré por actuação lesiva de um seu direito ou que viola disposição legal destinada a proteger esse alegado direito e que é causadora de danos.
4.ª - Ora, atento o factualismo provado, tal prova não se fez, não se mostrando verificados, no caso, os pressupostos de responsabilidade civil por factos ilícitos nos termos do art.º 483º do Código Civil, desde logo, não se provando a existência de facto ilícito da 2.ª Ré, na medida em que não decorre dos factos que os danos causados à menor resultem de qualquer actuação desta Ré, ou de acto omissivo ou negligente de sua responsabilidade;
5.ª - Consequentemente, não se provando a existência do próprio facto ilícito, não se prova, nem se pode falar, ainda, em acto culposo ou negligente da 2.ª Ré e que constitua nexo de causalidade em relação a eventual efeito danoso.
Sem conceder,
6.ª - O Tribunal recorrido considerou que a queda da aqui A. se deveu ao facto de uma ou duas das ripas que compunham o segundo piso da ponte por onde passava terem cedido, do que resultou uma abertura nesse piso e a consequente queda da A. para o primeiro piso dessa ponte, deverá considerar-se que a situação que se discute se integra no disposto no artigo 493.º, n.º 1, do CC.
7.ª - Concluindo que a 2.º R. tinha o dever de vigiar o mencionado equipamento por forma a que, em atenção ao aludido dever genérico de prevenção de perigo para outrem que recai sobre os donos de coisas públicas ou privadas mesmo que imóveis, pudesse tomar as necessárias medidas tendentes a evitar o maior ou menor risco de ocorrência de algum sinistro.
8.ª - Da matéria de facto dada como provada não resulta que tal equipamento apresentasse um defeito que tenha determinado a queda da A.
9.ª - Bem pelo contrário, resultou provado que relativamente ao dito parque infantil foi, em 12 de Julho de 2016, emitido certificado pelo Instituto de Soldadura e Qualidade, válido por três anos, cujo teor, constante de fls. 86, verso, e 87, aqui se dá por reproduzido.
10.ª - Desde logo, o equipamento cumpria todos os requisitos de segurança imposto s, encontrando-se válido à data do acidente.
11.ª - Ora, atendendo à matéria de facto provada, entendemos que a Ré afastou a sua culpa, pois o equipamento encontrava-se devidamente certificado.
Sem conceder,
12.º - Entendeu o Tribunal recorrido que como foi a 2.º R., quem estabeleceu a cláusula em questão, acabou por nunca colocar qualquer tipo de obstáculo à entrada da aqui A. no parque infantil em causa, tendo optado por permitir tal acesso em troca da quantia de € 2,00, respeitante ao seu custo.
13.ª - E imputa responsabilidade exclusiva à 2.ª Ré porquanto permitiu o acesso e utilização do equipamento em causa, não cuidando de fiscalizar a idade da A., como devia, ou, tendo-o feito, admitiu que a A. acedesse a tal equipamento apesar de já ter uma idade superior à idade máxima estabelecida no aviso em questão.
14.ª - No entanto, não podemos concordar com o assim decidido, uma vez que o comportamento da mãe da autora deve estar sujeito a um juízo de censura.
15.ª - O artigo 491.º do Código Civil estabelece uma presunção de culpa de quem, por força da lei, esteja obrigado a vigiar outra pessoa em virtude da sua incapacidade natural.
16.ª - Tal presunção só é ilidida se a pessoa incumbida da vigilância mostrar que cumpriu tal dever ou que os danos se teriam produzido ainda que tal dever tivesse sido cumprido.
Ainda,
17.ª - A mãe da aqui autora sabia da restrição da idade para a entrada do parque: dos 3 aos 10 anos, tomando, da mesma, conhecimento;
18.ª - Não obstante saber desta indicação proibitiva, e tendo em consideração que a autora, na altura do acidente, já tinha mais que 10 anos, a mãe da autora permitiu que a mesma tivesse acesso ao parque, bem sabendo que o acesso à autora se encontrava vedado e proibido.
19.ª - Ora, relativamente à existência de culpa da mãe da menor, o Tribunal recorrido não se pronunciou sobre a mesma, acabando por imputar a responsabilidade exclusiva à aqui 2.ª Ré.
20.ª - Ora, se assim se considerar, verificando-se que o tribunal a quo não se pronunciou sobre a referida questão, traduz-se, nos termos do disposto no art.º 668°, n.º 1, alínea d) como uma causa de nulidade da decisão e que serve também de fundamento do presente recurso.
21.ª - Assim, atenta a matéria de facto provada, entendemos que para a produção dos danos na criança terá contribuído decisivamente a omissão grave da sua mãe.
22.ª - De facto, qualquer cidadão normal, colocado na posição dos responsáveis pela vigilância dos menores, veria logo que a entrada no espaço não era permitida a maiores de 10 anos e não teria aí deixado a sua filha. Ainda para mais, sem qualquer tipo de vigilância da sua parte.
23.ª - A atitude da mãe da menor, bem sabendo das normas regulamentares relativas à utilização do espaço e deles tendo tomado conhecimento, configura uma situação de culpa do lesado, uma vez que concorreu decisivamente para a produção dos danos (cfr. art. 570° do CC), não pode, contudo, ser imputada ao menor dada a sua manifesta incapacidade para entender o perigo da sua actuação;
24.ª - A realidade fáctica dada como provada encontra total enquadramento na previsão do art. 570º do CC, o que tem como consequência o previsto nos termos do n.º 2 do referido artigo, levando, assim, com a exclusão legal do dever de indemnizar por parte da Recorrente e da Ré segurada.
25.ª - E nem se diga que considerando que o limite máximo de idade estabelecido pela 2.ª R. era de 10 anos, sendo que a aqui A., na data em que ocorreu o acidente que se discute, tinha apenas 11 anos de idade, considerando que não existe qualquer nexo causal entre a idade da A. e a queda por si sofrida e considerando que a 2.ª R. aceitou celebrar o contrato em causa sem procurar inteirar-se da idade que a A. tinha são razões para desresponsabilizar a atitude da mãe que ao ver os avisos e ao tomar conhecimento deles.
26.ª - De facto, o homem médio, colocado na posição da mãe da Autora, não teria permitido a entrada desta no parque, de acordo com as mais elementares regras de prudência.
27.ª - Para o caso de se considerar que foi a 2.ª Ré que estabeleceu tal cláusula e, mesmo assim, acabou por nunca colocar qualquer tipo de obstáculo à entrada da aqui A. no parque infantil em causa, tendo optado por permitir tal acesso em troca da quantia de € 2,00, respeitante ao seu custo, configura, da mesma forma, um facto culposo, o que apenas por mera hipótese se considera, então a responsabilidade deve ser repartida.
28.ª - A consideração final da responsabilidade atribuída, deverá ter reflexo na determinação da indemnização, atenta essa percentagem.
29.ª - Da Apólice junta aos autos, consta uma franquia contratual de 10%, num mínimo de 250 euros e um máximo de 1.000,00 euros.
30.ª - A franquia contratual é a cargo da 2.ª Ré, pelo que a condenação relativa a este montante deverá ser, única e exclusivamente, a cargo da mesma.
31.ª - Ao assim não decidir, a sentença recorrida violou, entre outras disposições legais, o disposto nos art.ºs 570.º, 571.º, 572.º, 342.º, n.º 1, 373.º a 376.º e 483.º e seguintes do Código Civil, e ainda os art.ºs artigos 1.º, 11.º, 24.º, 37.º, 49.º do Regime Jurídico do Contrato de Seguro - DL n.º 72/2008, de 16 de Abril
32.ª - O défice funcional permanente da integridade físico-psíquica é fixável em 3 pontos.
À data da queda, a A. frequentava o 5.º ano de escolaridade.
A idade da Autora: 11 anos;
33.ª - Conforme se refere na sentença recorrida, no caso em apreciação, as sequelas incapacitantes emergentes das lesões físicas sofridas pela A. em consequência do acidente não ditaram uma diminuição efectiva da capacidade laboral desta e do nível de rendimentos profissionais auferidos, pelo que os danos a ressarcir só podem ser o dano não patrimonial e o dano biológico e não igualmente a perda de rendimentos salariais que eventualmente constituísse dano patrimonial futuro.
34.ª - Assim, segundo um juízo de equidade, tem-se por ajustada a quantia de € 15.000,00, para o valor da indemnização por danos futuros pela perda da capacidade de ganho da A.
35.ª - Ao consignar diverso entendimento, andou mal a douta sentença proferida, devem do igualmente nesta sede, ser revogada.
36.ª - Ao não os interpretar da forma acima assinalada, a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 483°, 562º e 564°, nº 2, todos do Código Civil.
B- Conclusões apresentadas pela R, L... – SOCIEDADE DE DISTRIBUIÇÃO, S.A.
I - Não se conforma a Recorrente com a decisão proferida pelo Tribunal a quo quando julgou como provado o facto descrito no ponto 10 da relação de factos provados.
II – Muito embora fundamente o Tribunal a quo a decisão proferida no Depoimento da testemunha BB, mãe da Recorrida Autora, não resulta do depoimento desta que tenha declarado em audiência e julgamento que “a funcionaria da 2.ª R. disse à mãe dos menores que poderia ausentar-se para as proximidades do parque infantil, sendo que as crianças seriam acompanhadas por responsáveis/vigilantes desse parque”.
Na verdade,
III - O que consta do depoimento da referida testemunha é: “eu depois perguntei se tinha de ficar lá a vigiar e eles disseram que não porque às vezes tinham lá uma pessoa que vigiava”.
Mais,
IV - Considerados os factos provados sob os números 84 .º a 90.º e 92.º da relação de factos provados, acrescidos do interesse directo da testemunha na decisão da presente lide, é muito pouco credível que, sendo a testemunha BB, mãe da Recorrida Autora cliente habitual e conhecesse o modo de funcionamento e as regras de utilização do parque infantil de Recorrente, questionasse as funcionarias destas se tinha que ficar a vigiar as crianças,
Pelo que,
V - Deverá ser reapreciado o depoimento da testemunha BB, mãe da Autora, que se encontra gravado através do sistema integrado de gravação digital e se anexa transcrição na integra,
Bem como,
VI- Deverão ser considerados os factos provados sob os números 84 .º a 90.º e 92.º da relação de factos provados, acrescidos do interesse directo da testemunha na decisão da presente lide,
E, consequentemente,
VII - Deverá ser revogada a decisão de julgar como provado o facto 10.º da relação de factos provados, quando se decidiu que: “Na ocasião, a funcionaria da 2.ª R. disse à mãe dos menores que poderia ausentar-se para as proximidades do parque infantil, sendo que as crianças seriam acompanhadas por responsáveis/vigilantes desse parque.”, substituindo-se por decisão que julgue tal facto como não provado.
***
Sem prescindir, VIII - O artigo 493º, n.º 1, do CC, regula uma situação de responsabilidade extracontratual, em que, é certo, a culpa se presume, mas a mesma é ilidível quando o obrigado afaste a possibilidade de actuação negligente ou imprevidente à guarda da coisa, à luz do critério de um «bonus pater familias».
No caso em apreço,
IX - Resulta do facto provado no número 90 da relação de fatos provados que “em 12 de Julho de 2016, foi emitido certificado pelo Instituto de Soldadura e Qualidade, válido por três anos”.
Mais,
X - Da factualidade apurada em primeira instância não resulta qualquer facto que evidencie indício visível ou previsível do Parque Infantil que, à luz do critério de um «bonus pater familias», impusessem à Recorrente um dever de manutenção ou conservação do Parque Infantil.
Ou seja,
XI - Em face das circunstâncias concretas do caso, impunha-se que fosse evidenciado que a Recorrente podia e devia agir de outro modo, evitando, assim, a produção do dano em causa, o que não sucede.
Consequentemente,
XII - É evidente da motivação da Douta Sentença Recorrida a violação do art.º 493.º n.º 1 do Código Civil, pois, incorreu numa perversão desajustada e injusta dos deveres da Recorrente na exploração do Parque Infantil em causa nos presentes autos.
Por conseguinte,
XIII - Em função do exposto, salvo o devido respeito pela Douta Sentença recorrida, a Recorrente, ao provar a conformidade do Parque Infantil para o fim em que estava a ser explorado, afastou a presunção de ilicitude e culpa que emerge do citado artigo 493º, n.º 1, do CC.
E assim,
XIV - À Recorrida Autora não assiste fundamento legal para exigir da Recorrente o ressarcimento dos danos causados pela cedência de “uma ou duas ripas” do Parque Infantil, impondo-se, pois, a procedência total da presente apelação e a consequente revogação da sentença, decretando a absolvição da Recorrente do pedido contra ela formulado pela Recorrida Autora.
Acresce que,
XV - Perante a factualidade provada, valorizou o Tribunal a quo o facto de a Recorrente não colocar obstáculo à entrada da Recorrida Autora no parque infantil para lhe imputar responsabilidade exclusiva.
XVI - À luz do artigo 491.º do Código Civil, a vigilância da Recorrida Autora cabia à mãe desta e era a esta que, sabendo que o Parque Infantil da Recorrente se destinava a crianças dos 3 anos aos 10 anos e sabendo que a sua filha tinha 11 anos, deveria ter-se abstido de solicitar à Recorrente a entrada da Recorrida Autora no Parque da Infantil.
XVII - Tivesse a mãe da Recorrida Autora cumprido com os deveres de vigilância a que estava obrigada pelo artigo 491.º do Código Civil, ou seja, tivesse a mãe da Recorrida Autora se abstido de adquirir um bilhete para acesso da Recorria Autora ao parque Infantil, nãos e teria verificado o sinistro.
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E assim, XVIII - Contrariamente ao silencio do Tribunal a quo, importa considerar que:
1. A mãe da Recorrida Autora sabia da restrição da idade para a entrada do parque: dos 3 aos 10 anos, tomando, da mesma, conhecimento;
2. Não obstante saber desta indicação proibitiva, e tendo em consideração que a autora, na altura do acidente, já tinha mais que 10 anos, a mãe da autora permitiu que a mesma tivesse acesso ao parque, bem sabendo que o acesso à autora se encontrava vedado e proibido.
Consequentemente,
XIX - O silencio do Tribunal a quo quanto ao comportamento da mãe da Recorrida Autora constitui, nos termos do disposto no art.º 668°, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Civil, uma causa de nulidade da decisão, o que desde já se invoca.
Mais,
XX - Declarada a nulidade da Douta Sentença recorrida, deverá considerar-se a referida matéria de facto julgada como provada, em especial o determinante contributo/ culpa da mãe da Recorrida Autora na produção dos danos sofridos por esta.
Consequentemente,
XXI - A atitude da mãe da menor, bem sabendo das normas regulamentares relativas à utilização do espaço e deles tendo tomado conhecimento, configura uma situação de culpa do lesado, uma vez que concorreu decisivamente para a produção dos danos (cfr. art. 570° do CC).
Contudo,
XXII - Porque não pode ser imputada tal culpa ao menor, dada a sua manifesta incapacidade para entender o perigo da sua actuação, terá a mesma que ser imputada aos obrigados à vigilância do mesmo - neste caso os progenitores - face ao disposto no art. 571 º do CC que faz estender aquela responsabilidade aos representantes legais do menor.
E assim,
XXIII - Porque a factualidade provada encontra total enquadramento na previsão do art. 570º do CC, o que tem como consequência o previsto nos termos do n.º 2 do referido artigo, deverá ser revogada a Douta Sentença recorrida e substituída por Douto Acórdão que decida a exclusão do dever de indemnizar por parte da Recorrente e da Recorrida C....
Por fim,
XXIV - Conforme reconhece a Recorrida C... em recurso já interposto, “a Ré (aqui Recorrida) afastou a sua culpa, pois o equipamento encontrava-se devidamente certificado.”
Mais,
XXV - Conforme resulta doa factualidade apurada, nomeadamente os factos constantes dos números 80.º da relação de factos provados, a Recorrente e Recorrida C... “celebraram, entre si, um contrato de seguro, ao qual foi atribuída a apólice n.º ...78, regido pelas cláusulas constantes de fls. 70 a 86, cujo teor aqui se dá por reproduzido, no âmbito qual a 1ª R. se obrigou a garantir da responsabilidade civil da 2ª R. emergente do exercício da sua actividade, definida como sendo “Parque Infantil”.
XXVI - No referido contrato de seguro consta uma franquia contratual de 10%, num mínimo de 250 euros e um máximo de 1.000,00 euros.
Ou seja,
XXVII - Ao abrigo do contrato de seguro vigente à data do sinistro, a Recorrida C... está obrigada a, deduzida a referida franquia, indemnização de prejuízos resultantes de sinistros imputáveis à Recorrente como o que ocorreu no Parque Infantil com a Recorrida Autora.
Consequentemente,
XXVIII - Embora não se conceda, caso se entenda que a Recorrente está obrigada a indemnização a Recorrida Autora pelos danos sofridos no sinistro ocorrido no Parque Infantil daquela, atento o citado contrato de seguro, terá que ser limitada a condenação da Recorrente ao pagamento do valor previsto a título de franquia, transferindo-se para a Recorrida C... a obrigação de pagar à Recorrida Autora o valor apurado a título de indemnização que exceda, no caso, a quantia de 1 000 euros.
E assim,
XXIX - Porque a Douta Sentença Recorrida, ao decidir como decidiu violou o artigo 1º do Regime Jurídico do Contrato de Seguro (RJCS), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 72/2008, de 16 de Abril, deverá, supletivamente, a Douta Sentença proferida ser revogada e substituída por Douto Acórdão que, em caso de concluir da responsabilidade da Recorrente no sinistro ocorrido no Parque Infantil desta, condene a Recorrente no pagamento à Recorrida Autora da quantia de 1 000 euros e condenada a Recorrida C... no pagamento de tudo o demais, assim se dando cumprimento ao disposto no citado artigo 1º do Regime Jurídico do Contrato de Seguro e ao estipulado no contrato de seguro constante do facto número 80.º da relação de factos provados.
*
O Apelado apresentou contra-alegações concluindo pela improcedência da apelação.*
Colhidos os vistos, cumpre decidir.*
II – Delimitação do objecto do recurso.Sendo certo que, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, o objecto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formuladas, pode ser enunciada a seguinte questão a decidir:
- Analisar da existência da nulidade, por omissão de pronúncia, prevista no art. 615º, nº 1, al. d), do C.P.C.
- Analisar da impugnação da matéria de facto.
- Analisar da responsabilidade pela eclosão do sinistro invocado pela A. e dos danos decorrentes do mesmo.
*
III- FUNDAMENTAÇÃO.Fundamentação de facto.
A factualidade dada como provada e não provada na sentença recorrida é a seguinte:
A- Factos provados:
Com relevância para a discussão da causa, resultaram assentes os seguintes factos:
1. A A. nasceu no dia .../.../2006.
2. A 2ª R. é uma sociedade comercial que tem como objecto a exploração do Centro Comercial ..., sito em L..., concelho ..., cuja actividade é todo o comércio retalhista e armazenista, gestão e exploração de centros comerciais, realização de todas as operações inerentes à distribuição de produtos alimentares e não alimentares, bem como à exploração de médias e grandes superfícies comerciais, nomeadamente supermercados e hipermercados, e ainda a actividade de organização de eventos, feiras e exposições gastronómicas, vinícolas, culturais, artísticas e outras similares, incluindo a actividade de apoio à organização destas por terceiros, assim como a actividade de intermediação de crédito, exclusivamente sob a insígnia Centro Comercial ....
3. No interior do seu dito espaço comercial, a 2ª R. instalou e explora um parque infantil - espaço de jogo e recreio - denominado L....
4. O referido espaço estava dotado de zona rectangular envolvida por rede, de dois pisos, composta por diversos obstáculos no seu interior, nomeadamente escorregas, pontes e túneis.
5. O primeiro dos referidos pisos encontrava-se a uma altura de cerca de 1,5 metros do chão
6. e o segundo dos ditos pisos encontrava-se, em relação ao primeiro piso, também à altura de 1,5 metros.
7. O parque infantil é vedado e de acesso controlado através de aquisição de um cartão pré-pago que os responsáveis pelas crianças adquirem.
8. No dia 22 de Abril de 2018, a A., a sua mãe, a sua avó e o seu irmão deslocaram-se ao dito estabelecimento comercial da 2ª R.
9. Aí chegados, por forma a que a A. e o seu irmão pudessem aceder ao mencionado parque infantil, a mãe de ambos pagou o ingresso de entrada, no montante de € 2,00 (dois euros) para cada uma das crianças.
10. Na ocasião, a funcionária da 2ª R. disse à mãe dos menores que poderia ausentar-se para as proximidades do parque infantil, sendo que as crianças seriam acompanhadas por responsáveis/vigilantes desse parque.
11. Assim sendo, a A. deslocou-se para o interior do parque infantil, juntamente com o seu irmão, e aí começou a brincar,
12. tendo-se a sua mãe ausentado do local e ido passear na galeria comercial.
13. Pelas 14:50 horas do dia acima referido, a aqui A. encontrava-se no aludido parque infantil a transpor uma das suas pontes, colocada no segundo piso, no interior da mencionada estrutura rectangular, a uma altura de cerca de 3 metros do chão.
14. Aquela ponte era constituída por ripas colocadas na horizontal, cada uma segura nas suas extremidades por cordas e que balançavam com os movimentos de quem ali passava.
15. No momento em que a A. transpunha a dita ponte, pelo menos, uma ou duas das ripas que a constituíam cederam,
16. do que resultou uma abertura naquele segundo piso da ponte,
17. tendo, em consequência, a A. caído por essa abertura até ao primeiro piso da estrutura.
18. Na mencionada ponte, entre o primeiro e o seguindo piso, não havia rede protectora.
19. Por força da mencionada queda, a A. sofreu uma fractura exposta na perna esquerda, nomeadamente, nos ossos da tíbia e do perónio, com ferida contusa de 3 centímetros.
20. Ao local acorreram, para socorrer a A., uma V.M.E.R. de ...
21. e os Bombeiros de ....
22. Após estabilização, a A. foi transportada para o Hospital ....
23. Chegada à dita unidade hospitalar, a A. foi internada para lavagem, desbridamento e tratamento cirúrgico urgente.
24. A A. foi submetida a vários exames, nomeadamente, com intuito de averiguar possíveis outros traumatismos.
25. Para que suportasse as dores que sofria, à A. foram imediatamente ministrados analgésicos,
26. mais lhe tendo sido ministrados anti-inflamatórios.
27. Para tratamento da mencionada lesão por si sofrida, a A. foi submetida a uma cirurgia, que ocorreu na data da dita queda,
28. tendo a A. ficado internada em unidade hospitalar até ao dia 03 de maiô de 2018,
29. mais tendo sido necessário submeter a A. a uma segunda cirurgia, esta ocorrida no dia 30 de Julho de 2018, para extracção do material fixador dos ossos da A.
30. Ambas as ditas cirurgias decorreram com aplicação à A. de anestesia geral.
31. Nos dias que se seguiram à mencionada queda, a A. manteve-se doente,
32. combalida,
33. medicada
34. e em repouso absoluto,
35. impossibilitada de ir para a escola.
36. Durante o tratamento a que foi sujeita, a A. esteve impossibilitada de se locomover sozinha durante o período de seis meses,
37. não tendo, nesse período, conseguido adaptar-se às canadianas,
38. motivo pelo qual a A. se deslocava, maioritariamente, com o auxílio de uma cadeira-de-rodas.
39. Para facilitar a locomoção da A. na sua residência, foi necessário construir rampas para a cadeira-de-rodas,
40. tendo, para o efeito, a A., por intermédio dos seus pais, despendido a quantia de € 243,16 em material de construção.
41. Após as cirurgias a que foi submetida, a A. efectuou duas consultas para extracção dos pontos,
42. três consultas para cuidados com o penso, ocorridas em 01 de Agosto e 2018, 12 de maiô de 2018 e 13 de maiô de 2018,
43. e uma consulta de ortopedia e para realização de RX, ocorrida em 10 de maiô de 2018.
44. Em consultas, tratamentos, medicamentos, aquisição da cadeira de rodas e prótese imobilizadora, a A., por intermédio dos seus pais, despendeu a quantia global de € 315,75.
45. À data da queda, a A. era uma criança saudável,
46. não sofrendo de qualquer deformidade.
47. À data da queda, a A. frequentava o 5º ano de escolaridade.
48. Após a aludida queda e fruto das lesões que para si advieram em consequência da mesma, a A. apenas regressou às aulas em Setembro do ano de 2018.
49. Contudo, fruto da sua parca mobilidade e das dores ainda sentidas, a A. viu-se obrigada a faltar às aulas por diversas vezes.
50. Para tentar combater o atraso da A. no processo de aprendizagem relativamente à matéria leccionada nas aulas perdidas, os seus pais verificaram a necessidade de contratar uma explicadora,
51. sendo que, para tanto, a A., por intermédio dos seus pais, despendeu a quantia de € 120,00.
52. Antes da queda, a A. deslocava-se para a escola de autocarro. 53. Após a queda e dada a lesão de que a A. ficou a padecer, a mesma não estava capaz de se deslocar sozinha para a paragem do autocarro,
54. motivo pelo qual a A. passou a ser transportada para a escola em viatura particular, pela mãe ou por amigos desta,
55. sendo que, nas ocasiões em que a mãe da A. ou os seus amigos não puderam assegurar tal transporte, a A. viu-se obrigada a recorrer a serviços de táxi, nomeadamente nos meses de Janeiro a Junho de 2019.
56. Nos serviços de táxi acima aludidos, a A., por intermédio dos seus pais, despendeu a quantia de € 396,00.
57. Por força da dita queda, a A. apresenta sequelas de fractura do terço médio dos ossos da perna, consolidada, sem desvio, sem dismorfias do membro e com mobilidades completas ao nível do joelho e tibiotársica, sem alteração aparente na marcha,
58. cicatriz distrófica e com ligeiro afundamento coincidente com zona de exposição óssea aquando da fractura localizada na face anterointerna do terço médio da perna, com 5 centímetros por 4 centímetros,
59. quatro cicatrizes de cerca de 10 milímetros cada, correspondentes ao local da inserção dos pinos do fixador externo,
60. e ligeiro edema dos tecidos moles terço inferior perna/tornozelo.
61. A data da consolidação médico-legal das lesões sofridas pela A. é fixável em 20 de Fevereiro de 2019.
62. A A., em virtude do processo evolutivo das lesões no sentido da cura ou da consolidação, esteve em situação de défice funcional temporário total por um período de 13 dias.
63. A A., em virtude do processo evolutivo das lesões no sentido da cura ou da consolidação, esteve em situação de défice funcional temporário parcial por um período de 292 dias.
64. O período de repercussão temporária na actividade estudantil/formativa total ascendeu a 101 dias.
65. O período de repercussão temporária na actividade estudantil/formativa parcial ascendeu a 204 dias.
66. Por força das lesões que sofreu em consequência da dita queda, do período de recuperação funcional e dos tratamentos efectuados, a A. sofreu dores, sendo o quantum doloris fixável no grau 5, numa escala de 7 graus de gravidade crescente.
67. O défice funcional permanente da integridade físico-psíquica é fixável em 3 pontos.
68. O dano estético permanente é fixável no grau 2, numa escala de 7 graus de gravidade crescente.
69. A repercussão permanente nas actividades desportivas e de lazer é fixável no grau 1, numa escala de 7 graus de gravidade crescente.
70. As aludidas dores que para a A. decorreram mantêm-se e surgem quando ocorrem mudanças de tempo
71. ou quando a A. efectua esforços acrescidos.
72. Antes da ocorrência da aludida queda, a A. era uma criança alegre, com temperamento afável e generoso, que lhe permitia um bom relacionamento com as outras pessoas.
73. As lesões por si sofridas aquando da mencionada queda, os tratamentos e as intervenções cirúrgicas acima aludidos causaram à A. tristeza, angústia e ansiedade.
74. Na sequência da queda, a A. ficou assustada, com sentimento de impotência e medo do futuro.
75. Nos meses que sucederam à queda, a A. tornou-se numa criança mais triste, mais complexada, mais retraída, mais introvertida e mais envergonhada, sobretudo por ter de recorrer a uma cadeira de rodas para se locomover e por estar dependente da ajuda de terceiros, além do mais, para se vestir e fazer a sua higiene pessoal.
76. A A. sentiu também medo de poder reprovar de ano ou não conseguir recuperar a matéria dada no período em que teve de faltar às aulas.
77. Também em consequência da mencionada queda, designadamente, das dores de que padeceu, a A., durante um período de tempo, sofreu insónias e períodos em que acordava frequentes vezes durante a noite.
78. A A. sentiu tristeza por não poder ir à escola e estar com os seus amigos.
79. No regresso à escola, durante mais de três meses, a A. não pôde frequentar as aulas de educação física.
80. As RR. celebraram, entre si, um contrato de seguro, ao qual foi atribuída a apólice n.º ...78, regido pelas cláusulas constantes de fls. 70 a 86, cujo teor aqui se dá por reproduzido, no âmbito qual a 1ª R. se obrigou a garantir da responsabilidade civil da 2ª R. emergente do exercício da sua actividade, definida como sendo “Parque Infantil”.
81. De acordo com as alíneas i) e k) do n.º 2 da cláusula 5.ª das Condições Gerais aplicáveis àquele contrato de seguro, “Ficam também excluídos, os danos: (...) i) Decorrentes de inobservância de regras de segurança impostas por lei ou dispositivos administrativos; (…) k) Decorrentes de prejuízos indirectos, nomeadamente por paralisações ou lucros cessantes”.
82. O n.º 3 daquela cláusula 5ª estipula que “O disposto nos n.ºs 2 e 3 da presente cláusula não é aplicável a Condições Especiais contratadas que expressamente se destinem a cumprir uma obrigação de seguro de responsabilidade civil prevista na lei.”.
83. No que respeita à cobertura “Parque Infantil”, acordaram as partes no âmbito das condições especiais aplicáveis ao dito contrato de seguro que “A presente Condição Especial destina-se a cumprir a obrigação de seguro de responsabilidade civil das entidades responsáveis pelos espaços de jogo e recreio de uso colectivo, e respectivo equipamento e superfícies de impacto, destinados a crianças e jovens, prevista no artigo 31.º do Regulamento anexo ao Decreto-Lei n.º 203/2015, de 17 de Setembro.”.
84. À entrada do aludido parque infantil estavam colocados avisos, cujo teor, constante de fls. 89, verso, e 90, aqui se dá por reproduzido, que, além do mais, indicavam que a idade admitida das crianças utilizadoras se situava entre os 3 e os 10 anos,
85. que a 2ª R. não se responsabilizava por danos causados nas crianças e que qualquer custo em danos causados ou outras crianças seria da responsabilidade dos pais/adultos responsáveis, 86. que, no âmbito da utilização do parque, as crianças se encontravam à inteira responsabilidade dos pais/adultos responsáveis
87. e que era permitida a entrada de adultos só como acompanhantes.
88. Os referidos avisos estavam inseridos em painéis colocados em sítios de passagem dos utentes, à entrada do parque,
89. e encontravam-se visíveis
90. e legíveis para tais utentes.
91. Relativamente ao dito parque infantil foi, em 12 de Julho de 2016, emitido certificado pelo Instituto de Soldadura e Qualidade, válido por três anos, cujo teor, constante de fls. 86, verso, e 87, aqui se dá por reproduzido.
92. A mãe da aqui A., à data referida em 8., tomou conhecimento do aviso aludido em 84., respeitante aos limites de idade estabelecidos para a entrada no parque.
B – Factos não provados.
Discutida a causa, não resultaram provados os seguintes factos:
a. A A. foi transpondo todos os obstáculos estrategicamente colocados na estrutura do parque infantil devagar e calmamente.
b. Aquando da ocorrência da queda da A., não se encontrava no interior do espaço qualquer vigilante da 2ª R.
c. Em deslocações para os diversos tratamentos e consultas que a A. realizou, esta despendeu, por intermédio dos seus pais, pelo menos, € 99,00.
d. As dores que a A. sente quando ocorrem mudanças de tempo ou quando efectua esforços acrescidos manter-se-ão pelo resto da sua vida.
e. Antes da queda, a A. era uma pessoa confiante.
f. Porque a sua mãe teve de deixar de trabalhar para lhe poder prestar assistência permanente, a A. sentiu grande ansiedade e culpa.
g. Em consequência da mencionada queda, a A. teve medo de voltar à escola, receosa de que se poderia novamente magoar com gravidade caso tropeçasse.
h. A A. foi forçada a permanecer em casa durante todo o verão que se seguiu à queda por si sofrida, não podendo ir de férias, brincar com as amigas e aproveitar os dias de calor que se fizeram sentir na companhia das outras crianças.
i. Quando a A. finalmente pôde regressar à escola, sempre o fez com dificuldade, uma vez que não conseguia transportar o seu material e utilizar, em simultâneo, as canadianas.
j. A A., no seu dia-a-dia, sente-se complexada por não poder acompanhar os colegas nos jogos e quando andam mais depressa.
k. Em consequência da mencionada queda, a A. perdeu o apetite, tendo passado a alimentar-se mal.
l. A A. evita usar vestidos e calções, para esconder as suas cicatrizes.
m. O equipamento onde ocorreu a mencionada queda tinha superfícies de contenção adequadas,
n. não tinha qualquer deficiência estrutural
o. ou de funcionamento,
p. nem qualquer anomalia de construção
q. ou de instalação,
r. não se apresentando tal equipamento deteriorado,
s. antes, estava o mesmo em muito bom estado de conservação.
t. A 2ª R. efectuou e assegurou uma manutenção regular e periódica da área ocupada pelo espaço, bem como de todo o equipamento e superfícies de impacto, incluindo a realização de inspecções anuais.
u. A A., na passagem da ponte do parque infantil, por irreflexão e desequilíbrio, colocou a perna entre o limite lateral da ponte e a parede lateral da rede que protege para o exterior.
Fundamentação de direito.
- APELAÇÃO da L... – SOCIEDADE DE DISTRIBUIÇÃO, S.A.
I- Da existência de nulidade e Impugnação da Matéria de Facto.
Dada a conexão existente entre as questões suscitadas e a matéria factual em que se alicerçam, conhece-se, em conjunto, dos dois recursos, começando-se, contudo, por conhecer do recurso interposto pela Recorrente, L... – SOCIEDADE DE DISTRIBUIÇÃO, S.A., pois que, contendo impugnação de matéria factual, ela é passível de provocar a alteração da base factual sustentadora da decisão, e, logo também, da decisão de direito a proferir.
Todavia, dependendo a apreciação da matéria de facto impugnada, e da invocada nulidade, da análise da mesma factualidade, decidir-se-á também, das duas questões, em conjunto.
Cumpre, assim, antes de mais, proceder à apreciação da impugnação da matéria de facto pretendida pela Apelante, pois sem a fixação definitiva dos factos provados e não provados não é possível extrair as pertinentes consequências à luz do direito.
Ora, como resulta do disposto nos artigos 640 e 662º do C.P.C., os Recorrentes que impugne a decisão relativa à matéria de facto deve não só identificar os pontos de facto que considera incorrectamente como também especificar concreta e individualizadamente o sentido da resposta diversa que, em seu entender, a prova produzida permite relativamente a cada um dos factos impugnados.
A impugnação da matéria de facto traduz-se no meio de sindicar a decisão que sobre ela proferiu a primeira instância.
Contudo, nesta actividade, como se refere no acórdão da Relação de Guimarães, de 26/09/2018[1], “os poderes do Tribunal da Relação não podem ser restritivamente circunscritos à simples apreciação do juízo valorativo efectuado pelo julgador a quo, ou seja, ao apuramento da razoabilidade da convicção formada pelo juiz da primeira instância face aos elementos probatórios disponíveis no processo, devendo antes a Relação, fazendo jus aos poderes que lhe são atribuídos enquanto tribunal de segunda instância que garante um segundo grau de jurisdição em matéria de facto, efectuar uma autónoma apreciação crítica das provas produzidas (em vista de formar uma convicção autónoma), alterando a decisão caso adquira, face a essa autónoma apreciação dos elementos probatórios a que há-de proceder, uma diversa convicção[2].
A análise crítica dos elementos probatórios (em ordem à justificação racional da decisão – elemento verdadeiramente estruturante e legitimador desta, que lhe confere a natureza de decisão, afastando-a do que seria uma simples imposição judicial) consiste na sua apreciação e valorização, tanto individual como conjugada (na sua relacionação reversiva – na sujeição dos elementos probatórios a mútuos testes de compatibilidade), à luz das regras da normalidade, da verosimilhança, do bom senso e experiência da vida (das leis da ciência, quando for o caso).
Esta apreciação transcende a averiguação da sinceridade dos depoentes e testemunhas – a decisão da matéria de facto assenta numa convicção objectivável e motivável, a que se acede por via da razão, alicerçada em elementos de lógica e bom senso.
Apreciação que também se não confunde ou resume a certificar o declarado pelas partes ou testemunhas ou o teor de determinado elemento probatório – aprecia-se quer da valia intrínseca de cada um dos elementos probatórios (da consistência, coerência e verosimilhança de cada um dos referidos elementos, tomado individualmente) e também a sua valia extrínseca (da conjugação e compatibilidade entre todos eles).
Como refere Abrantes Geraldes[3] «Consistindo o processo jurisdicional num conjunto não arbitrário de actos jurídicos ordenados em função de determinados fins, as partes devem deduzir os meios necessários para fazer valer os seus direitos na altura/fase própria, sob pena de sofrerem as consequências da sua inactividade, numa lógica precisamente assente, em larga medida, na auto-responsabilidade das partes e, conexamente, num sistema de ónus, poderes, faculdades, deveres, cominações e preclusões»[4].
“Sem embargo das modificações que podem ser oficiosamente operadas relativamente a determinados factos cuja decisão esteja eivada de erro de direito, por violação de regras imperativas, à Relação não é exigido que, de motu próprio, se confronte com a generalidade dos meios de prova sujeitos a livre apreciação e que, ao abrigo desse princípio, foram valorados pelo tribunal de 1ª instância, para deles extrair, como se se tratasse de um novo julgamento, uma decisão inteiramente nova.
Pelo contrário, as modificações a operar devem respeitar em primeiro lugar o que os Recorrentes, no exercício do seu direito de impugnação da decisão da matéria de facto, indicaram nas respectivas alegações que servem para delimitar o objecto do recurso.
Assim o determina o princípio do dispositivo que se revela através da delimitação do recurso (da matéria de facto) através das alegações e mais concretamente das conclusões»[5].
Os meios probatórios têm por função a demonstração da realidade dos factos, sendo que, através da sua produção não se pretende criar no espírito do julgador uma certeza absoluta da realidade dos factos, o que, obviamente implica que a realização da justiça se tenha de bastar com um grau de probabilidade bastante, em face das circunstâncias do caso, das regras da experiência da comum e dos conhecimentos obtidos pela ciência.
Mas, como é óbvio, e convirá realçar, a liberdade na apreciação da prova não equivale a uma apreciação arbitrária das provas produzidas, uma vez que o inerente dever de fundamentação do resultado alcançado impedirá a possibilidade de julgamentos despóticos.
À luz de tudo o exposto importa agora sindicar a decisão da matéria de facto, averiguando se as respostas impugnadas foram proferidas de acordo com as regras e princípios do direito probatório.
Isto considerado, como resulta do supra exposto, o Recorrente impugna a materialidade fixada na decisão recorrida alegando como fundamento que o Tribunal recorrido considerou como provados factos a seguir referenciados, os quais, contudo, em seu entender, em respeito pela integridade da prova produzida nos autos, deveriam ter obtido uma resposta de sentido diverso.
Tais factos são os seguintes:
(…)
10. Na ocasião, a funcionária da 2ª R. disse à mãe dos menores que poderia ausentar-se para as proximidades do parque infantil, sendo que as crianças seriam acompanhadas por responsáveis/vigilantes desse parque.
84. À entrada do aludido parque infantil estavam colocados avisos, cujo teor, constante de fls. 89, verso, e 90, aqui se dá por reproduzido, que, além do mais, indicavam que a idade admitida das crianças utilizadoras se situava entre os 3 e os 10 anos,
85. que a 2ª R. não se responsabilizava por danos causados nas crianças e que qualquer custo em danos causados ou outras crianças seria da responsabilidade dos pais/adultos responsáveis,
86. que, no âmbito da utilização do parque, as crianças se encontravam à inteira responsabilidade dos pais/adultos responsáveis,
87. e que era permitida a entrada de adultos só como acompanhantes.
88. Os referidos avisos estavam inseridos em painéis colocados em sítios de passagem dos utentes, à entrada do parque,
89. e encontravam-se visíveis
90. e legíveis para tais utentes.
92. A mãe da aqui A., à data referida em 8., tomou conhecimento do aviso aludido em 84., respeitante aos limites de idade estabelecidos para a entrada no parque.
(…)
Estrutura a sua impugnação no seguinte argumentário:
“(…)
Sob o número 10 da relação de factos provados, julgou o Tribunal a quo como provado:
“Na ocasião, a funcionaria da 2.ª R. disse à mãe dos menores que poderia ausentar-se para as proximidades do parque infantil, sendo que as crianças seriam acompanhadas por responsáveis/vigilantes desse parque.”
(…)
“A decisão, quanto aos factos constantes dos pontos 8. a 12., baseou-se no declarado pela A. e pela sua mãe, no decurso das respectivas declarações de parte, e, bem assim, no declarado pela testemunha DD, irmão da A. De facto, se a A. e o seu irmão confirmaram a veracidade da factualidade inserida nos pontos 8., 9., 11. e 12., a mãe daqueles afirmou a correspondência com a realidade, não só desta factualidade, mas também do facto introduzido no ponto 10.”
O Tribunal a quo para julgar o facto número 10 como provado, teve apenas disponível o depoimento da mãe da Autora, ou seja, de BB, prestado em audiência de discussão e julgamento realizada a 13/09/2022 e que se encontra gravado e registado com o n.º 20220913105127_5875689_2870585, depoimento cuja transcrição integral segue em anexo e cuja reapreciação desde já se requer.
Analisado o depoimento da mãe da Autora BB, esta nunca afirmou em audiência e julgamento que “a funcionaria da 2.ª R. disse à mãe dos menores que poderia ausentar-se para as proximidades do parque infantil, sendo que as crianças seriam acompanhadas por responsáveis/vigilantes desse parque.”
O que resulta do depoimento desta testemunha é: “eu depois perguntei se tinha de ficar lá a vigiar e eles disseram que não porque às vezes tinham lá uma pessoa que vigiava”.
Conforme resulta também do depoimento da testemunha mãe da Autora “Nós costumamos ir lá.”
Do depoimento da testemunha BB, mãe da Recorrida Autora, esta era uma cliente habitual do estabelecimento comercial da Recorrente.
Conforme resulta da factualidade provada nos números 84 a 86 e 92 da relação de factos provados, a testemunha BB, mãe da Recorrida Autora, à data do sinistro sabia que:
- A idade admitida das crianças utilizadoras do Parque Infantil se situava entre os 3 e os 10 anos
- Que a Recorrente, enquanto entidade exploradora do Parque Infantil não se responsabilizava por danos causados nas crianças e que qualquer custo em danos causados ou outras crianças seria da responsabilidade dos pais/adultos responsáveis.
- Que, no âmbito da utilização do parque, as crianças se encontravam à inteira responsabilidade dos pais/adultos responsáveis.
E assim, é muito pouco credível que, sendo a testemunha BB, mãe da Recorrida Autora cliente habitual e conhecesse o modo de funcionamento e as regras de utilização do parque infantil de Recorrente, questionasse as funcionarias destas se tinha que ficar a vigiar as crianças.
(…)
Do depoimento da testemunha BB, mãe da Autora, não resulta que esta tenha declarado em audiência e julgamento que “a funcionaria da 2.ª R. disse à mãe dos menores que poderia ausentar-se para as proximidades do parque infantil, sendo que as crianças seriam acompanhadas por responsáveis/vigilantes desse parque”, tendo apenas declarado que “eu depois perguntei se tinha de ficar lá a vigiar e eles disseram que não porque às vezes tinham lá uma pessoa que vigiava” e, considerados os factos provados sob os números 84 .º a 90.º e 92.º da relação de factos provados, acrescidos do interesse directo da testemunha na decisão da presente lide, é muito pouco credível que, sendo a testemunha BB, mãe da Recorrida Autora cliente habitual e conhecesse o modo de funcionamento e as regras de utilização do parque infantil de Recorrente, questionasse as funcionarias destas se tinha que ficar a vigiar as crianças.
Deverá, assim, ser reapreciado o depoimento da testemunha BB, mãe da Autora, e considerados os factos provados sob os números 84 .º a 90.º e 92.º da relação de factos provados, acrescidos do interesse directo da testemunha na decisão da presente lide, revogada a decisão de julgar como provado o facto 10.º da relação de factos provados, quando se decidiu que: “Na ocasião, a funcionaria da 2.ª R. disse à mãe dos menores que poderia ausentar-se para as proximidades do parque infantil, sendo que as crianças seriam acompanhadas por responsáveis/vigilantes desse parque”, substituindo-se por decisão que julgue tal facto como não provado.
Ignorou o Tribunal a quo que, conforme resulta da factualidade provada, nomeadamente do facto descrito no número 92 “A mãe da aqui A., à data referida em 8., tomou conhecimento do aviso aludido em 84., respeitante aos limites de idade estabelecidos para a entrada no parque. “
À luz do artigo 491.º do Código Civil, a vigilância da Recorrida Autora cabia à mãe desta e era a esta que, sabendo que o Parque Infantil da Recorrente se destinava a crianças dos 3 anos aos 10 anos e sabendo que a sua filha tinha 11 anos, deveria ter-se abstido de solicitar à Recorrente a entrada da Recorrida Autora no Parque da Infantil.
Tivesse a mãe da Recorrida Autora cumprido com os deveres de vigilância a que estava obrigada pelo artigo 491.º do Código Civil, ou seja, tivesse a mãe da Recorrida Autora se abstido de adquirir um bilhete para acesso da Recorria Autora ao parque Infantil, não se teria verificado o sinistro.
Salvo o devido respeito, quer nos parecer que, à luz do critério de um «bonus pater familias», este, colocado na posição das funcionárias da Recorrente e perante a factualidade julgava como provada, não admitiria a possibilidade de a mãe de uma menor colocar em risco a saúde e bem-estar de um filho.
Por outro lado, alega ainda a Recorrente que, contrariamente ao silêncio do Tribunal a quo, importa considerar que:
1. A mãe da Recorrida Autora sabia da restrição da idade para a entrada do parque: dos 3 aos 10 anos, tomando, da mesma, conhecimento;
2. Não obstante saber desta indicação proibitiva, e tendo em consideração que a autora, na altura do acidente, já tinha mais que 10 anos, a mãe da autora permitiu que a mesma tivesse acesso ao parque, bem sabendo que o acesso à autora se encontrava vedado e proibido.
A atitude da mãe da menor, bem sabendo das normas regulamentares relativas à utilização do espaço e deles tendo tomado conhecimento, configura uma situação de culpa do lesado, uma vez que concorreu decisivamente para a produção dos danos (cfr. art. 570° do CC).
Porque não pode ser imputada tal culpa ao menor, dada a sua manifesta incapacidade para entender o perigo da sua actuação, terá a mesma que ser imputada aos obrigados à vigilância do mesmo - neste caso os progenitores - face ao disposto no art. 571 º do CC que faz estender aquela responsabilidade aos representantes legais do menor.
A factualidade provada encontra total enquadramento na previsão do art. 570º do CC, o que tem como consequência o previsto nos termos do n.º 2 do referido artigo, levando, assim, com a exclusão legal do dever de indemnizar por parte da Recorrente e da Recorrida C...”.
Acresce que, a propósito da materialidade tida por demonstrada e não provada e, designadamente, objecto de impugnação, refere-se na motivação da decisão recorrida o seguinte:
“(…)
A decisão, quanto aos factos constantes dos pontos 8. a 12., baseou-se no declarado pela A. e pela sua mãe, no decurso das respectivas declarações de parte, e, bem assim, no declarado pela testemunha DD, irmão da A. De facto, se a A. e o seu irmão confirmaram a veracidade da factualidade inserida nos pontos 8., 9., 11. e 12., a mãe daqueles afirmou a correspondência com a realidade, não só desta factualidade, mas também do facto introduzido no ponto 10. Diga-se que nenhum elemento de prova foi produzido apto a contrariar a correspondência com a realidade da factualidade em questão, pelo que o tribunal, considerando os ditos elementos de prova, ficou convencido da sua veracidade.
(…)
A decisão, quanto aos factos inseridos nos pontos 84. a 90. fundou-se no teor das fotografias juntas aos autos que retractam o parque infantil em questão, designadamente, as partes onde se encontravam afixados os mencionados avisos e das quais resulta evidente a conexão com a realidade da factualidade em causa.
Por sua vez, o facto introduzido no ponto 91. mostra-se comprovado pelo teor dos documentos de fls. 86, verso, e 87.
Relativamente à factualidade inserida no ponto 92., temos que a mãe da A., no âmbito das declarações de parte que prestou, reconheceu ter visualizado o aviso em questão quando, na data aludida em 8., chegou ao parque infantil.
Também a A., no decurso das suas declarações de parte, referiu que o aviso em causa foi por si visualizado quando chegou àquele parque infantil. Deste modo, considerando tais elementos de prova, sempre deveria a factualidade em questão ser considerada provada”.
(…)
Sendo estes os factos impugnados, e o argumentário que sustenta essa impugnação, cumpre então analisar se o modo como foram valorados meios de prova produzidos respeitou as regras e princípios do direito probatório.
Ora, como é consabido, “na reapreciação da prova a Relação goza da mesma amplitude de poderes da 1.ª instância e, tendo como desiderato garantir um segundo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto impugnada, deve formar a sua própria convicção.
Contudo, “a parte que impugne a decisão da matéria de facto não pode limitar-se a transcrever os depoimentos e concluir, sem mais, que com base neles se devem alterar determinados pontos factuais, a par disso terá de fazer a sua análise crítica.
(…)
Para desencadear a reapreciação pelo Tribunal da Relação, a parte tem de colocar uma questão a este tribunal.
Ora, só coloca uma questão se elaborar uma argumentação que se oponha à argumentação produzida pelo juiz em 1.ª instância, colocando então o tribunal de recurso perante uma questão a resolver.
(…)
“Os depoimentos das testemunhas, que a ora apelante pretende que sejam agora valorados diversamente do que o foram pelo tribunal recorrido, de molde a levarem à alteração da matéria de facto, são, consabidamente, como acima se deu nota elementos de prova a apreciar livremente pelo tribunal (cfr. artigos 396.º do Cód. Civil e 607.º, nº 5 do CPCivil).
Portanto, se o tribunal recorrido entendeu valorar diferentemente da ora recorrente tais depoimentos, não pode esta Relação pôr em causa, sem mais, a convicção daquele, livremente formada, tanto mais que dispôs de outros mecanismos de ponderação da prova global que este tribunal ad quem não detém aqui, pois que, se a Relação deve formar a sua própria e autónoma convicção, a verdade é que, como acima se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta”.[6]
Assim, se o tribunal recorrido entendeu valorar diferentemente da ora recorrente tais depoimentos, não pode esta Relação pôr em causa, sem mais, a convicção daquele, livremente formada, tanto mais que dispôs de outros mecanismos de ponderação da prova global que este tribunal ad quem não detém aqui, pois que, se a Relação deve formar a sua própria e autónoma convicção, a verdade é que, como acima se referiu, se mantêm vigorantes os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta”.[7]
Passando, assim, á análise dessa prova produzida, e depois de integralmente ouvida a prova gravada, concluímos que, desde logo, e em primeiro lugar, que a motivação da decisão recorrida (para a qual se remete) reproduz com integridade o seu conteúdo (Salvo a imprecisão supra identificada), nada havendo a apontar, e, por outro lado, que, efectivamente, ela não enferma de relevantes fragilidades, inconsistências intrínsecas ou desconformidades, havendo, por isso, muito pouco, ou mesmo nada, a acrescentar ou a corrigir ao que consta da motivação da decisão recorrida.
Na presente situação, impugnando a matéria de facto, limita-se a Recorrente a dizer, em síntese, que a decisão do Tribunal baseou-se, designadamente, nos depoimentos mencionados, não efectuando aprofundada análise crítica da prova produzida de modo a que deixasse explicitadas as razões da sua discordância com a decisão recorrida, de molde a que se entenda, por um lado, por que razões se considera que, com fundamento nos meios probatórios produzidos e de que o tribunal também se serviu e valorou deveriam ser extraídas conclusões diversas das retiradas na decisão recorrida, justificando, desse modo, as pretendidas alterações dos factos impugnados no sentido de se considerarem provados ou não provados, respectivamente, e, por outro, esclarecer por que razões errou o tribunal na interpretação que fez desses meios de prova.
A impugnação efectuada revela-se, assim, incompleta e de fraca consistência, bem como, os meios de prova em que se sustenta, com relação à maioria dos factos que a seguir se identificam, devendo, por isso, ser julgada, improcedente, com excepção dos dois referidos factos, que, embora demonstrados, são irrelevantes no contexto destes, para influenciar a da causa, e que são os seguintes:
84. À entrada do aludido parque infantil estavam colocados avisos, cujo teor, constante de fls. 89, verso, e 90, aqui se dá por reproduzido, que, além do mais, indicavam que a idade admitida das crianças utilizadoras se situava entre os 3 e os 10 anos.
92. A mãe da aqui A., à data referida em 8., tomou conhecimento do aviso aludido em 84., respeitante aos limites de idade estabelecidos para a entrada no parque”.
Conhecemos em primeiro lugar da invocada nulidade por omissão de pronúncia prevista no artigo 615º, nº 1, al. d), Iª parte, do C.P.C., que, no que ora nos interessa, expressamente prescreve que “é nula a sentença quando - omissão de pronúncia - o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar”.
(…)
Em coerência, e de forma prévia, lê-se no art. 608º, nº 2 do C.P.C. (art. 660º, nº 2 do anterior C.P.C.), que «o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras».
«Há, porém, que distinguir entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos pelas partes (para sustentar a solução que defendem a propósito de cada questão a resolver): «São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão»[8].
Ora, as questões postas, a resolver, «suscitadas pelas partes só podem ser devidamente individualizadas quando se souber não só quem põe a questão (sujeitos), qual o objecto dela (pedido), mas também qual o fundamento ou razão do pedido apresentado (causa de pedir)» (Alberto dos Reis, op. cit., p. 54). Logo, «as “questões” a apreciar reportam-se aos assuntos juridicamente relevantes, pontos essenciais de facto ou direito em que as partes fundamentam as suas pretensões»[9].
E não se confundem com considerações, argumentos, motivos, razões ou juízos de valor produzidos pelas partes (a estes não tem o Tribunal que dar resposta especificada ou individualizada, mas apenas aos que directamente contendam com a substanciação da causa de pedir e do pedido).
Por outras palavras, as «partes, quando se apresentam a demandar ou a contradizer, invocam direitos ou reclamam a verificação de certos deveres jurídicos, uns e outros com influência na decisão do litígio; isto quer dizer que a «questão» da procedência ou improcedência do pedido não é geralmente uma questão singular, no sentido de que possa ser decidida pela formulação de um único juízo, estando normalmente condicionada à apreciação e julgamento de outras situações jurídicas, de cuja decisão resultará o reconhecimento do mérito ou do demérito da causa.
“Se se exige, por exemplo, o cumprimento de uma obrigação, e o devedor invoca a nulidade do título, ou a prescrição da dívida, ou o pagamento, qualquer destas questões tem necessariamente de ser apreciada e decidida porque a procedência do pedido dependa da solução que lhes for dada; mas já não terá o juiz de, em relação a cada uma delas, apreciar todos os argumentos ou razões aduzidas pelos litigantes, na defesa dos seus pontos de vista, embora seja conveniente que o faça, para que a sentença vença e convença as partes, como se dizia na antiga prática forense»[10].
“Logo, a omissão de pronúncia circunscreve-se às questões de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido, realidade distinta da invocação de um facto ou invocação de um argumento pela parte sobre os quais o tribunal não se tenha pronunciado”[11].
Esta nulidade só ocorrerá, então, quando não haja pronúncia sobre pontos fáctico-jurídicos estruturantes da posição dos pleiteantes, nomeadamente os que se prendem com a causa de pedir, o pedido e as excepções, e não quando tão só ocorre mera ausência de discussão das «razões» ou dos «argumentos» invocados pelas partes para concluir sobre as questões suscitadas, deixando o juiz de os apreciar, conhecendo contudo da questão[12].
Já, porém, não ocorrerá a dita nulidade da sentença por omissão de pronúncia quando nela não se conhece de questão cuja decisão se mostra prejudicada pela solução dada anteriormente a outra (Ac. do STJ, de 03.10.2002, Araújo de Barros, Processo nº 02B1844). Compreende-se que assim seja, uma vez que o conhecimento de uma questão pode fazer-se tomando posição directa sobre ela, ou resultar da ponderação ou decisão de outra conexa que a envolve ou a exclui”[13].
Igualmente «não se verifica a nulidade de uma decisão judicial – que se afere pelo disposto nos arts. 615.º (sentença) e 666.º (acórdãos) – quando esta não aprecia uma questão de conhecimento oficioso que lhe não foi colocada e que o tribunal, por sua iniciativa, não suscitou».[14][15]
Mais alega a Recorrente que na decisão recorrida importava considerar que:
1. A mãe da Recorrida Autora sabia da restrição da idade para a entrada do parque: dos 3 aos 10 anos, tomando, da mesma, conhecimento;
2. Não obstante saber desta indicação proibitiva, e tendo em consideração que a autora, na altura do acidente, já tinha mais que 10 anos, a mãe da autora permitiu que a mesma tivesse acesso ao parque, bem sabendo que o acesso à autora se encontrava vedado e proibido.
Ora, o silêncio do Tribunal a quo quanto ao comportamento da mãe da Recorrida Autora, constitui também uma causa de nulidade da decisão, nos termos do disposto no art.º 615°, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Civil.
Contudo, tal não sucede na presente situação, bastando para isso atentar em que a materialidade referida está implicitamente presente na decisão proferida, inexistindo, assim, essa mesma nulidade.
Por outro lado, com relação à matéria de facto, analisado os meios de prova produzidos, à evidência se constata a consistência da motivação constante da decisão recorrida, que, no essencial os valoriza correcta e rigorosamente os factos.
Certo que a funcionária da 2.ª R. não disse “à mãe dos menores que poderia ausentar-se para as proximidades do parque infantil, sendo que as crianças seriam acompanhadas por responsáveis/vigilantes desse parque”, tendo apenas declarado que “eu depois perguntei se tinha de ficar lá a vigiar e eles disseram que não porque às vezes tinham lá uma pessoa que vigiava.
Todavia, essa alteração não compromete, na essência, a integridade do facto demonstrado, dando, mesmo assim, consistente cobertura à sua motivação.
Logo, no que concerne à matéria de facto impugnada, constatado o teor do seu conteúdo, a inexistência de qualquer circunstância que fragilize os meios de prova em que se fundamentou e, por decorrência a consistência da prova que os alicerçou, apenas haverá de considerar como provados os dois aludidos factos, procedendo, assim, por decorrência a presente apelação no que concerne aos demais factos.
Saliente-se que a aludida alteração no depoimento, ou seja, a sua incorrecta transcrição, não compromete, na essência, a integridade do facto demonstrado – facto 10 -, dando, mesmo assim, consistente cobertura à sua motivação.
PROCEDE, ASSIM, PARCIALMENTE, A PRESENTE APELÇÃO, NO QUE CONCERNE À IMPUGNAÇÃO FACTUAL.
Alega ainda a Recorrente que o artigo 493º, n.º 1, do CC, regula uma situação de responsabilidade extracontratual, em que, é certo, a culpa se presume, mas a mesma é ilidível quando o obrigado afaste a possibilidade de actuação negligente ou imprevidente à guarda da coisa, à luz do critério de um «bonus pater familias».
“A presunção de culpa estabelecida não é compaginável com uma culpa ostensiva e uma actividade contravencional de quem beneficia de tal presunção a seu favor, sob pena de ocorrer uma perversão desajustada e injusta dos deveres do explorador de actividade perigosa. Se este tomou todos os cuidados que lhe eram exigíveis para prevenir as situações de perigo potencial que a actividade encerra e desencadeia, nomeadamente procedendo à afixação de cartazes contendo as regras, formas e modos de utilização dos dispositivos reputados perigosos, não lhe é exigível que, para além de circunstâncias anormais a que deva acorrer, tenha de estabelecer um sistema de vigilância visando o concreto comportamento de todos e cada um dos potenciais utilizadores”.
Importa também considerar o que se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.03.2016, no processo 7838/10.9TBCSC.S1, onde foi Relator Abrantes Geraldes, disponível em www.dgsi.pt, “as circunstâncias relevantes para se considerar ilidida a presunção de culpa não podem ser de tal ordem que, na prática, transformem a responsabilidade subjectiva que impende sobre o proprietário em responsabilidade objectiva ou pelo risco”
Ora da factualidade apurada em primeira instância não resulta qualquer facto que evidencie indício visível ou previsível do Parque Infantil que, à luz do critério de um «bonus pater familias», impusessem à Recorrente um dever de manutenção ou conservação do Parque Infantil, ou seja, que em face das circunstâncias concretas do caso, impunha-se que fosse evidenciado que a Recorrente podia e devia agir de outro modo, evitando, assim, a produção do dano em causa, o que não sucede.
Assim, à evidência resulta que da motivação da Sentença Recorrida a violação do art.º 493.º n.º 1 do Código Civil, pois, incorreu numa perversão desajustada e injusta dos deveres da Recorrente na exploração do Parque Infantil em causa nos presentes autos, pois, a Recorrente, ao provar a conformidade do Parque Infantil para o fim em que estava a ser explorado, afastou a presunção de ilicitude e culpa que emerge do citado artigo 493º, n.º 1, do CC, não assistindo Autora fundamento legal para exigir da Recorrente o ressarcimento dos danos causados pela cedência de “uma ou duas ripas” do Parque Infantil, impondo-se, pois, a procedência total da presente apelação e a consequente revogação da sentença, decretando a absolvição da Recorrente do pedido contra ela formulado pela Recorrida Autora.
Acresce que, à luz do artigo 491.º do Código Civil, a vigilância da Recorrida Autora cabia à mãe desta e era a esta que, sabendo que o Parque Infantil da Recorrente se destinava a crianças dos 3 anos aos 10 anos e sabendo que a sua filha tinha 11 anos, deveria ter-se abstido de solicitar à Recorrente a entrada da Recorrida Autora no Parque da Infantil.
Na verdade, tivesse a mãe da Recorrida Autora cumprido com os deveres de vigilância a que estava obrigada pelo artigo 491.º do Código Civil, ou seja, tivesse a mãe da Recorrida Autora se abstido de adquirir um bilhete para acesso da Recorria Autora ao parque Infantil, não se teria verificado o sinistro.
A atitude da mãe da menor, bem sabendo das normas regulamentares relativas à utilização do espaço e deles tendo tomado conhecimento, configura uma situação de culpa do lesado, uma vez que concorreu decisivamente para a produção dos danos (cfr. art. 570° do CC).
Conforme resulta da factualidade apurada, nomeadamente, dos factos constantes dos números 80.º da relação de factos provados, a Recorrente e Recorrida C... “celebraram, entre si, um contrato de seguro, ao qual foi atribuída a apólice n.º ...78, regido pelas cláusulas constantes de fls. 70 a 86, cujo teor aqui se dá por reproduzido, no âmbito qual a 1ª R. se obrigou a garantir da responsabilidade civil da 2ª R. emergente do exercício da sua actividade, definida como sendo “Parque Infantil”.
No referido contrato de seguro consta uma franquia contratual de 10%, num mínimo de 250 euros e um máximo de 1.000,00 euros.
(…)
No caso em apreço, pela factualidade apurada, se é certo que, como concluiu e bem o Tribunal a quo, ocorreu um sinistro, que se lamenta profundamente, é também o certo que não se demonstra o que podia e devia a Recorrente fazer ou agir de outro modo de forma a evitar dano sofrido pela Recorrida Autora.
É evidente da motivação da Sentença Recorrida a violação do art.º 493.º n.º 1 do Código Civil, pois, contrariando os citados entendimentos do STJ, incorreu numa perversão desajustada e injusta dos deveres da Recorrente na exploração do Parque Infantil em causa nos presentes autos.
À Recorrida Autora não assiste fundamento legal para exigir da Recorrente o ressarcimento dos danos causados pela cedência de “uma ou duas ripas” do Parque Infantil, impondo-se, pois, a procedência total da presente apelação e a consequente revogação da sentença, decretando a absolvição da Recorrente do pedido contra ela formulado pela Recorrida Autora.
Sendo esta, a síntese, do argumentário recursório invocado, cumpre agora proceder à sua análise.
“Como é sabido, a lei não define o que é uma actividade perigosa, nos termos em que a contempla no nº 2 do artigo 493º do Código Civil.
Na lição de Mário Júlio de Almeida Costa, deve tratar-se de actividade que, pela sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, “tenha ínsita ou envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral”.[16]
Do mesmo modo, Antunes Varela sublinha a ideia de que “o carácter perigoso da actividade (causadora dos danos) pode resultar, …, ou da própria natureza da actividade (fabrico de explosivos, confecção de peças pirotécnicas, navegação aérea, etc.) ou da natureza dos meios utilizados (tratamento médico com ondas curtas ou com raios X, corte de papel com guilhotina mecânica, tratamento dentário com broca, etc.) ou até, da natureza inflamável dos materiais guardados e que exigem certos cuidados”.[17]
A jurisprudência tem trabalhado este conceito de “actividade perigosa”, incluindo no mesmo casos de monda química por meios aéreos, de construção de barragens, de fabricação de produtos pirotécnicos, de abate de árvores, de utilização de explosivos, de realização de escavações no sopé de encosta por máquinas escavadoras, de organização de karting e de lançamento de fogo de artifício.[18]
“Não define a lei o que deva entender-se por actividade perigosa nem é viável que se alcance um conceito que valha para todos os casos. Há-de ser perante cada caso concreto que se impõe aos tribunais a tomada de posição. Claro que casos há em que é manifesta a perigosidade e outros que se diluem na possível e vulgar perigosidade que, afinal, caracteriza quase todas as actividades do dia-a-dia.”[19]
A propósito da presunção de culpa prevista no art. 493.º, n.º 1, do CC., importa ter presente o ensinamento jurisprudencial vertido pelo Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão de 10/07/2012, processo 1400/04.2TBAMT.P1.S1, do qual foi relator Gabriel Catarino, disponível em www.dgsi.pt: “A presunção de culpa estabelecida não é compaginável com uma culpa ostensiva e uma actividade contravencional de quem beneficia de tal presunção a seu favor, sob pena de ocorrer uma perversão desajustada e injusta dos deveres do explorador de actividade perigosa. Se este tomou todos os cuidados que lhe eram exigíveis para prevenir as situações de perigo potencial que a actividade encerra e desencadeia, nomeadamente procedendo à afixação de cartazes contendo as regras, formas e modos de utilização dos dispositivos reputados perigosos, não lhe é exigível que, para além de circunstâncias anormais a que deva acorrer, tenha de estabelecer um sistema de vigilância visando o concreto comportamento de todos e cada um dos potenciais utilizadores”.
No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.03.2016, “as circunstâncias relevantes para se considerar ilidida a presunção de culpa não podem ser de tal ordem que, na prática, transformem a responsabilidade subjectiva que impende sobre o proprietário em responsabilidade objectiva ou pelo risco”.[20]
Todavia, com todas as dúvidas que a delimitação do conceito oferece, também a nós se nos afigura que uma tal actividade, devidamente ponderada a situação, como faz a decisão recorrida constitui uma actividade perigosa.
E fundamenta do seguinte modo:
(…)
Nos termos do disposto no artigo 492º, n.º 1, do CC, “O proprietário ou possuidor de edifício ou outra obra que ruir, no todo ou em parte, por vício de construção ou defeito de conservação, responde pelos danos causados, salvo se provar que não houve culpa da sua parte ou que, mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos.”.
Estipula o n.º 2 do mesmo preceito legal que “A pessoa obrigada, por lei ou negócio jurídico, a conservar o edifício ou obra responde, em lugar do proprietário ou possuidor, quando os danos forem devidos exclusivamente a defeito de conservação.”.
Por sua vez, o artigo 493º, n.º 1, do CC, dispõe que “Quem tiver em seu poder coisa móvel ou imóvel, com o dever de a vigiar, e bem assim quem tiver assumido o encargo da vigilância de quaisquer animais, responde pelos danos que a coisa ou os animais causarem, salvo se provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua.”.
O n.º 2 do dito normativo estipula que “Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir.”.
Aqui chegados, diga-se que, no meu entendimento, o estipulado no artigo 492º do CC não terá aplicação na situação em apreciação. Desde logo, porque, considerando a factualidade dada como provada, não se vislumbra que a estrutura em questão, onde ocorreu a queda da A., tivesse ruído, no todo ou em parte.
Entendo, também, que o disposto no artigo 493º, n.º 2, do CC, não tem aplicação no caso que se aprecia, pois que a actividade em causa não poderá ser considerada perigosa.
Como se decidiu no acórdão do TRL de 22/06/2021 (proferido no processo n.º 1694/18.6T8PDL.L1-7, in www.dgsi.pt), “No n.º 2 do art. 493.º do CC, o legislador português, na esteira do italiano, ao referir-se a «actividade perigosa», recorreu à combinação de uma cláusula geral legal com um conceito indeterminado, que não define, nem em geral, nem para os efeitos do disposto na dita norma, limitando-se a relacionar a perigosidade com a natureza da actividade ou dos meios utilizados, remetendo para a doutrina e para a jurisprudência o papel de densificação da expressão, pelo que será em face das circunstâncias do caso concreto que se determinará se certa actividade é ou não perigosa. O preenchimento de tal conceito pressupõe uma especial probabilidade de «aquela concreta actividade» causar um dano a terceiro, significando isto que é necessário que a concreta actividade desenvolvida pelo lesante acarrete um perigo que vá para além do que é normal noutras actividades, sendo expectável que dela possam resultar danos que, em termos de normalidade, não ocorreriam noutra actividade. “Actividade perigosa” é, assim, aquela, cujo perigo, que objectivamente a encerra, acompanha o seu correcto e adequado exercício, mesmo enquanto «tudo correr bem» e ainda que «tudo corra bem», e não aquela que apenas recebe tal qualitativo quando algo corre mal e o dano acontece, pois que a perigosidade é aferida a priori, residindo no próprio processo, e não no resultado danoso, muito embora a magnitude deste possa evidenciar o grau de perigosidade da actividade. Como pontos de vista genericamente orientadores para aferição de uma actividade perigosa, servem alguns dos critérios que valem como pilares da imputação pelo risco, o que demonstra a relação de intercomunicabilidade que a este nível liga o objecto das cláusulas gerais atinentes ao exercício de actividades perigosas com o das regras especiais de responsabilidade objectiva e, por conseguinte, a fluidez de fronteiras que as separa.”
Isto posto, da relação dos factos provados apenas resulta que o sinistro que infelizmente causou danos à Recorrida Autora teve como causa “uma ou duas das ripas (…) cederam”, sem que tenha sido identificada a causa de tais ripas terem cedido.
(…)
Ora, o equipamento de diversão em causa destina-se a ser utilizado por crianças, proporcionando-lhes uma actividade lúdica, essencialmente caracterizada pela força motora que o utilizador lhe emprega. Ainda que de tal actividade possam advir lesões para as crianças, a mesma, em princípio, não se reveste de uma especial perigosidade, quer pela sua própria natureza, quer porque não são utilizados meios em si especialmente perigosos.
Entendo, pois, que a actividade de exploração do divertimento infantil em causa não pode ser considerada como actividade perigosa.
No entanto, considerando que a queda da aqui A. se deveu ao facto de uma ou duas das ripas que compunham o segundo piso da ponte por onde passava terem cedido, do que resultou uma abertura nesse piso e a consequente queda da A. para o primeiro piso dessa ponte, deverá considerar-se que a situação que se discute se integra no disposto no artigo 493º, n.º 1, do CC.
De facto, dúvidas não poderão restar de que a 2ª R. tinha o dever de vigiar o mencionado equipamento por forma a que, em atenção ao aludido dever genérico de prevenção de perigo para outrem que recai sobre os donos de coisas públicas ou privadas mesmo que imóveis, pudesse tomar as necessárias medidas tendentes a evitar o maior ou menor risco de ocorrência de algum sinistro”.
E assim sendo, como se descreve na decisão recorrida o regime a aplicar à situação é o seguinte:
(…)
Na verdade, em conformidade com o disposto no artigo 4º do Decreto-Lei n.º 203/2015, de 17/09, “Os espaços de jogo e recreio devem ser seguros, não podendo a sua utilização pôr em perigo a saúde e segurança de utilizadores e de terceiros, devendo a sua concepção, construção e organização obedecer aos requisitos de segurança constantes do presente Regulamento, bem como das normas aplicáveis identificadas no anexo ao mesmo, do qual faz parte integrante.
O artigo 14º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 203/2015, de 17/09, dispõe que “Os equipamentos e superfícies de impacto destinados aos espaços de jogo e recreio, quando utilizados para o fim a que se destinam ou outro previsível atendendo ao comportamento habitual das crianças e jovens, não podem ser susceptíveis de pôr em perigo a saúde e a segurança do utilizador ou de terceiros, devendo, quando colocados ou disponibilizados no mercado e durante todo o período da sua utilização normal e previsível, obedecer aos requisitos de segurança previstos nas normas
O artigo 26º, alíneas a) e d), daquele diploma legal, estipula que “Sem prejuízo do disposto no presente Regulamento, a entidade responsável pelo espaço de jogo e recreio deve, em especial: a) Cumprir a obrigação geral de segurança prevista nos artigos 4.º e 14.º (…) d) Zelar pela adequada instalação, utilização e manutenção dos equipamentos de acordo com as instruções do fabricante e normas aplicáveis”.
O artigo 27º do referido diploma legal estipula que “A entidade responsável pelo espaço de jogo e recreio deve, de acordo com a norma aplicável, assegurar a manutenção de rotina e correctiva de toda a área ocupada pelo espaço, bem como de todo o equipamento e superfícies de impacto, de modo a que sejam permanentemente observadas as condições de segurança e de higiene previstas no presente diploma.”.
Dispõe o artigo 28º, n.º 1, daquele Decreto-Lei n.º 203/2015, de 17/09, que “Para que seja assegurada a manutenção do espaço de jogo e recreio, respectivos equipamentos e superfícies de impacto, a entidade responsável deve efectuar verificações de rotina que abranjam toda a área ocupada pelo espaço de jogo e recreio, incluindo, nomeadamente, as vedações, os portões, o mobiliário urbano e as instalações de apoio a que se refere o artigo 11.º”.
O n.º 2 daquele normativo legal estipula que “Sempre que se verifiquem deteriorações nos espaços de jogo e recreio, seus equipamentos e superfícies de impacto, que sejam susceptíveis de pôr em risco a segurança dos utilizadores, a entidade responsável pelo espaço de jogo e recreio deve diligenciar a sua reparação imediata ou, se esta não for viável, a imobilização ou retirada do elemento danificado.”.
Estipula o artigo 32º, n.º 1, do mesmo diploma legal que “Os equipamentos e superfícies de impacto instalados nos espaços de jogo e recreio devem ser objecto, pelo responsável pelo espaço de jogo e recreio, de inspecção «visual de rotina», efectuada diariamente, e de inspecção «operacional», efectuada mensalmente.”.
O n.º 2 daquele preceito legal dispõe que “As inspecções referidas no número anterior são efectuadas de acordo com as instruções fornecidas pelo fabricante dos equipamentos, com o disposto nas normas aplicáveis, e com as recomendações gerais e específicas aí previstas.”.
Nos termos do estipulado pelo n.º 3 do mesmo normativo, “Para efeitos de aplicação do presente artigo, o responsável pelo espaço de jogo e recreio deve estabelecer um plano
de inspecções para cada tipo de equipamento e manter em arquivo organizado a documentação relativa às inspecções em observância das normas aplicáveis.”.
O artigo 33º daquele diploma legal dispõe que “A inspecção «operacional» referida no n.º 1 do artigo anterior é objecto de relatório elaborado pela entidade responsável pelo espaço de jogo e recreio, do qual deve constar, nomeadamente: a) Apreciação global do espaço; b) Apreciação particular de cada um dos equipamentos instalados; c) Identificação das reparações, substituições ou outros procedimentos necessários, bem como o prazo para sua realização.”.
Nos termos do estipulado pelo artigo 34º, n.º 1, do dito diploma legal, “Quando em virtude de uma inspecção forem detectados defeitos de conformidade ou deteriorações susceptíveis de colocar em risco a segurança dos utilizadores, a entidade responsável pelo espaço de jogo e recreio deve proceder à sua reparação imediata ou, se esta não for viável, a imobilização ou retirada do equipamento.”.
O n.º 2 deste preceito legal estipula que “Nos casos em que uma parte do equipamento tiver de ser desmontada ou retirada, a entidade responsável pelo espaço de jogo e recreio deve, em observância das normas, adoptar os procedimentos necessários à protecção ou desmontagem das fixações ou das fundações do equipamento.”.
Já o n.º 3 daquele normativo dispõe que “Quando em virtude de uma inspecção se concluir que o espaço de jogo e recreio não respeita a obrigação geral de segurança, a entidade responsável deve proceder ao seu encerramento até que sejam repostas as respectivas condições de segurança.”.
In casu, sendo certo que sobre a 2ª R. recaíam os supramencionados deveres de inspeccionar o equipamento em questão e de proceder à sua reparação ou substituição em caso de verificação de alguma desconformidade, constatou-se que tal equipamento, efectivamente, apresentava um defeito, o qual determinou a queda da A.
Portanto, considerando tal circunstancialismo, deverá concluir-se no sentido de pertencer às RR. o ónus de provar que nenhuma culpa houve da parte da 2ª R. ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua.
As RR., porém, não lograram afastar aquela presunção de culpa.
Como se menciona no acórdão do STJ de 07/10/2014 (proferido no processo n.º 2009/11.0TVLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt), “Não se consagra nestes dispositivos qualquer responsabilidade pelo risco, mas apenas uma presunção de culpa, ou seja, não tem aqui o autor de provar a culpa da ré, sendo esta, seja a ré inicial seja a sua seguradora, que tem de provar que nenhuma culpa houve da sua parte ou que os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua.”.
Verifica-se, assim, em relação à 2ª R., que houve omissão do cumprimento da sua obrigação de inspeccionar e de conservar o equipamento em causa e de reparar o defeito de que o mesmo padecia, havendo nexo de causalidade entre esta omissão e os danos sofridos pela A., com ilicitude dessa actuação.
Por outo lado, invoca ainda a 1ª R. que a A. tinha 11 anos de idade na data em que ocorreu a sua queda, sendo que o parque infantil não permitia o acesso a crianças com mais de 10 anos de idade, pelo que não poderá ser responsabilizada pelo ressarcimento dos danos apresentados pela A.
A propósito desta questão, de modo assertivo, refere a decisão recorrida, que no âmbito do contrato celebrado entre a mãe da A. e a aqui 2ª R., respeitante ao acesso e utilização do equipamento em causa, a 2ª R. não cuidou de fiscalizar a idade da A., como devia, ou, tendo-o feito, admitiu que a A. acedesse a tal equipamento apesar de já ter uma idade superior à idade máxima estabelecida no aviso em questão.
Para além disso, não se vislumbra qualquer relação causal entre a idade que a A. tinha à data em que ocorreu a dita queda e essa mesma queda. Veja-se que a A., quando tal queda ocorreu, tinha somente 11 anos de idade, sendo que a idade máxima estabelecida no mencionado aviso era de 10 anos. Não seria, certamente, pelo facto de a A. ter menos uns meses de idade que o acidente que se discute não teria ocorrido.
Aliás, a invocação, pela contestante, do aludido circunstancialismo como forma de justificar a não obrigação de pagar à aqui A. uma indemnização pelos danos por si sofridos em consequência do sinistro que a vitimou até poderia integrar uma situação de abuso de direito.
A este respeito, estabelece o artigo 334º do C.C. que "é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.".
Daqui se infere que o exercício de um direito é abusivo quando esse direito seja exercido em termos clamorosamente ofensivos da ou seja, quando ofende o sentimento jurídico socialmente dominante. [21]
Tal como se depreende do seu teor, aquele normativo acolhe uma conceição objectiva do abuso do direito, segundo a qual não é necessário que o titular do direito actue com consciência de que excede os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social do direito ou com «animus nocendi» do direito da contraparte, bastando que tais limites sejam e se mostrem ostensiva e objectivamente excedidos (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, 4.ª edição, pág. 298, e Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 7.ª edição, pág. 536).
Como se decidiu no acórdão do TRG de 16/02/2017 (proferido no processo n.º 183/15.5T8CBT.G1, in www.dgsi.pt), “A postura de quem adopta um comportamento que entra em contradição com outra conduta anteriormente assumida, vulgo venire contra factum proprium, integra-se no princípio da tutela da confiança, numa linha de concretização da boa-fé que deve existir nessas relações sociais e comerciais. Trata-se mais uma vez de uma manifestação do princípio da responsabilidade pela confiança: imputar na esfera jurídica de quem adopta uma conduta contraditória com outra anterior a responsabilidade pela “situação de confiança” que criou e que só a ele seja imputável ou, como refere Menezes Cordeiro, «Perante comportamentos contraditórios, a ordem jurídica não visa a manutenção do status gerado pela primeira actuação, que o Direito não reconheceu, mas antes a protecção da pessoa que teve por boa, com justificação, a actuação em causa.» (Da Boa Fé no Direito Civil", vol. II, Almedina, 1984, pág. 789.)”.
Ora, considerando que o limite máximo de idade estabelecido pela 2ª R. era de 10 anos, sendo que a aqui A., na data em que ocorreu o acidente que se discute, tinha apenas 11 anos de idade, considerando que não existe qualquer nexo causal entre a idade da A. e a queda por si sofrida e considerando que a 2ª R. aceitou celebrar o contrato em causa sem procurar inteirar-se da idade que a A. tinha ou, tendo-o feito, aceitando que esta acedesse ao equipamento apesar de ter idade superior à acima aludida, a invocação de tal circunstância pela 1ª R. por forma a tentar eximir-se ao pagamento de uma indemnização pelos danos sofridos pela demandante sempre poderia ser considerada como constituindo um exercício de um direito em termos clamorosamente ofensivos da justiça, desrespeitando o sentimento jurídico socialmente dominante.
Portanto, o sobredito circunstancialismo respeitante ao limite de idade estabelecido pela 2ª R. para aceder ao equipamento em causa e a idade que a A. tinha quando tal acesso foi concretizado não permite concluir no sentido da desobrigação das RR. de procederem ao ressarcimento dos danos que para a A. advieram em consequência do sinistro por si sofrido”.
Por outro lado, e anuindo à posição recursória, não se vislumbra qualquer relação existente entre o facto de a mãe da A. se ter ausentado das imediações do parque infantil e a queda sofrida pela A., pois que, mesmo que a mãe da A. se encontrasse nas imediações daquele parque infantil, a queda da A. sempre teria ocorrido.
Na verdade, não podemos olvidar que a dita queda ocorreu no interior de um parque infantil, designadamente, numa ponte destinada, em exclusivo, a crianças. Portanto, mesmo que a mãe da aqui A. não tivesse decidido fazer um passeio pelas galerias do centro comercial e se tivesse mantido junto ao parque infantil onde a A. brincava, tal nunca poderia revelar-se apto a evitar tal queda.
Mais, independentemente dos mencionados avisos que se encontravam colocados no referido parque infantil, a verdade é que uma funcionária da 2ª R. disse à mãe dos menores que poderia ausentar-se para as proximidades do parque infantil, sendo que as crianças seriam acompanhadas por responsáveis/vigilantes desse parque.
Portanto, a 2ª R. assumiu, perante a mãe dos menores, a sua responsabilidade pelo acompanhamento dos mesmos no interior do parque infantil.
Não se vislumbra, pois, que a mãe da A. tivesse, por qualquer forma, contribuído para a ocorrência do sinistro que se discute.
Acresce que, resulta de todo evidente que as partes pretenderam acordar no sentido de, em caso de verificação de um sinistro que esteja englobado pela respectiva cobertura e tendo a seguradora assumido o pagamento de uma indemnização a terceiros lesados, consagrar em benefício da seguradora o direito de regresso contra a tomadora do seguro ou a segurada “(…) pelas indemnizações pagas por danos: (…) Resultantes de procedimento violador das disposições legais que regulamentem a actividade segura ou de normas usualmente seguidas, nomeadamente sobre prevenção e segurança”.
E assim sendo, torna-se, agora, necessário saber quais os danos resultantes do aludido sinistro em sede de causalidade adequada - artigo 563º, nº1º do CC, que serão ulteriormente determinados por fazerem parte de ambos os recursos”.
- Decisão dos aspectos ainda não solucionado da apelação do Recorrente C..., S.A.
Assim e em síntese alega que o ónus de prova dos factos integrantes da responsabilidade civil cabe à aqui Autora, representada pelos seus pais, nos termos dos artigos 342º- n.º 1 e 487º - n.º 1, do Código Civil, pois que são a parte demandante, que peticiona o seu direito de crédito indemnizatório, sendo assim aos Autores que incumbe provar, no âmbito da responsabilidade civil extra contratual, a culpa das Ré por actuação lesiva de um seu direito ou que viola disposição legal destinada a proteger esse alegado direito e que é causadora de danos.
Ora, atento o factualismo provado, tal prova não se fez, não se mostrando verificados, no caso, os pressupostos de responsabilidade civil por factos ilícitos nos termos do art.º 483º do Código Civil, desde logo, não se provando a existência de facto ilícito da 2.ª Ré, na medida em que não decorre dos factos que os danos causados à menor resultem de qualquer actuação desta Ré, ou de acto omissivo ou negligente de sua responsabilidade.
Consequentemente, não se provando a existência do próprio facto ilícito, não se prova, nem se pode falar, ainda, em acto culposo ou negligente da 2.ª Ré e que constitua nexo de causalidade em relação a eventual efeito danoso.
Por outro lado, o Tribunal recorrido considerou que a queda da aqui A. se deveu ao facto de uma ou duas das ripas que compunham o segundo piso da ponte por onde passava terem cedido, do que resultou uma abertura nesse piso e a consequente queda da A. para o primeiro piso dessa ponte, deverá considerar-se que a situação que se discute se integra no disposto no artigo 493.º, n.º 1, do CC.
Concluindo que a 2.º R. tinha o dever de vigiar o mencionado equipamento por forma a que, em atenção ao aludido dever genérico de prevenção de perigo para outrem que recai sobre os donos de coisas públicas ou privadas mesmo que imóveis, pudesse tomar as necessárias medidas tendentes a evitar o maior ou menor risco de ocorrência de algum sinistro.
Desde logo, o equipamento cumpria todos os requisitos de segurança imposto s, encontrando-se válido à data do acidente.
Ora, atendendo à matéria de facto provada, entendemos que a Ré afastou a sua culpa, pois o equipamento encontrava-se devidamente certificado.
Entendeu, no entanto, o Tribunal recorrido que como foi a 2.º R., quem estabeleceu a cláusula em questão, acabou por nunca colocar qualquer tipo de obstáculo à entrada da aqui A. no parque infantil em causa, tendo optado por permitir tal acesso em troca da quantia de € 2,00, respeitante ao seu custo.
E imputa responsabilidade exclusiva à 2.ª Ré porquanto permitiu o acesso e utilização do equipamento em causa, não cuidando de fiscalizar a idade da A., como devia, ou, tendo-o feito, admitiu que a A. acedesse a tal equipamento apesar de já ter uma idade superior à idade máxima estabelecida no aviso em questão.
O artigo 491.º do Código Civil estabelece uma presunção de culpa de quem, por força da lei, esteja obrigado a vigiar outra pessoa em virtude da sua incapacidade natural.
Tal presunção só é ilidida se a pessoa incumbida da vigilância mostrar que cumpriu tal dever ou que os danos se teriam produzido ainda que tal dever tivesse sido cumprido.
A mãe da aqui autora sabia da restrição da idade para a entrada do parque: dos 3 aos 10 anos, tomando, da mesma, conhecimento, não obstante saber desta indicação proibitiva, e tendo em consideração que a autora, na altura do acidente, já tinha mais que 10 anos, a mãe da autora permitiu que a mesma tivesse acesso ao parque, bem sabendo que o acesso à autora se encontrava vedado e proibido.
Ora, relativamente à existência de culpa da mãe da menor, o Tribunal recorrido não se pronunciou sobre a mesma, acabando por imputar a responsabilidade exclusiva à aqui 2.ª Ré.
Se assim se considerar, verificando-se que o tribunal a quo não se pronunciou sobre a referida questão, traduz-se, nos termos do disposto no art.º 668°, n.º 1, alínea d) como uma causa de nulidade da decisão e que serve também de fundamento do presente recurso.
Assim, atenta a matéria de facto provada, entendemos que para a produção dos danos na criança terá contribuído decisivamente a omissão grave da sua mãe, pois que, de facto, qualquer cidadão normal, colocado na posição dos responsáveis pela vigilância dos menores, veria logo que a entrada no espaço não era permitida a maiores de 10 anos e não teria aí deixado a sua filha. Ainda para mais, sem qualquer tipo de vigilância da sua parte.
A atitude da mãe da menor, bem sabendo das normas regulamentares relativas à utilização do espaço e deles tendo tomado conhecimento, configura uma situação de culpa do lesado, uma vez que concorreu decisivamente para a produção dos danos (cfr. art. 570° do CC), não pode, contudo, ser imputada ao menor dada a sua manifesta incapacidade para entender o perigo da sua actuação.
A realidade fáctica dada como provada encontra total enquadramento na previsão do art. 570º do CC, o que tem como consequência o previsto nos termos do n.º 2 do referido artigo, levando, assim, com a exclusão legal do dever de indemnizar por parte da Recorrente e da Ré segurada.
À luz desta fundamentação em que se baseia a Recorrente, cumpre agora analisar das pretensões recursórias formuladas.
Ora, considerado que todas as questões agora suscitadas, já se encontram tratadas, e que a decisão proferida é apenas uma relativa às duas apelações interpostas, passar-se-á à fixação do valor indemnizatória, esclarecendo-se, desde já, que com relação a este aspecto merece a nossa inteira anuência a decisão recorrida, da qual consta o seguinte.
Danos patrimoniais - Danos não patrimoniais - Dano biológico.
Lê-se no 562º do C.C. que «quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação». A lei manda ainda atender, «na fixação da indemnização (…) aos danos futuros, desde que sejam previsíveis» (art. 564º, nº 2 do C.C.)
Logo, haverá que indemnizar o lesado dos danos experimentados e advindos do evento que obriga à reparação, de forma a reconstituir-lhe a situação que existiria se não houvesse ocorrido o facto lesivo.
Precisa-se que o dano é a perda in natura que o lesado sofre, em consequência de um certo facto, nos interesses - materiais, espirituais ou morais - que o direito violado ou a norma jurídica infringida visam tutelar. É a lesão causada no interesse juridicamente tutelado, que reveste as mais das vezes a forma de uma destruição, subtracção ou deterioração de certa coisa, material ou incorpórea (v.g. é a morte ou são os ferimentos causados à vítima; é a perda ou a afectação do seu bom nome ou reputação; sãos os estragos causados no veículo; as fendas abertas num edifício por uma explosão; a destruição de coisa alheia).
Logo, ao lado do dano real, existe o seu reflexo na situação patrimonial do lesado, falando-se por isso em danos patrimoniais e danos não patrimoniais.
Nos danos patrimoniais a lei contempla quer os danos emergentes, isto é, a perda ou diminuição de valores já existentes no património do lesado, quer os lucros cessantes, isto é, os benefícios que este deixou de obter em consequência da lesão, o acréscimo patrimonial frustrado (vide art. 564º, nº 1 do C.C.).
Já os danos não patrimoniais são os não susceptíveis de avaliação pecuniária (numa definição negativa), porque se reportam a valores ou interesses da personalidade física, moral, espiritual ou ideal.
Por outras palavras, danos não patrimoniais «são os que afectam bens não patrimoniais (bens da personalidade), insusceptíveis de avaliação pecuniária ou medida monetária, porque atingem bens, como a vida, a saúde, a integridade física, a perfeição física, a liberdade, a honra, o bom nome, a reputação, a beleza, de que resultam o inerente sofrimento físico e psíquico, o desgosto pela perda, a angústia por ter de viver com uma deformidade ou deficiência, os vexames, a perda de prestígio ou reputação, tudo constituindo prejuízos que não se integram no património do lesado, apenas podendo ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente»[22].
Logo, o dano não patrimonial assume vários modos de expressão: o chamado quantum doloris, que se reporta às dores físicas e morais sofridas no período de doença e de incapacidade temporária, com tratamentos, intervenções cirúrgicas, internamentos (nele se considerando a extensão e a gravidade das lesões, e a complexidade do seu tratamento clínico); o dano estético, prejuízo anátomo-funcional e que se refere às deformidades e aleijões que perduraram para além do processo de tratamento e recuperação da vítima; o prejuízo de distracção ou passatempo, caracterizado pela privação das satisfações e prazeres da vida, como a renúncia a actividades extra-profissionais, desportivas ou artísticas; o prejuízo de afirmação social, dano indiferenciado, que respeita à inserção social do lesado, nas suas variadas vertentes (familiar, profissional, sexual, afectiva, recreativa, cultural, cívica), integrando este prejuízo a quebra da «alegria de viver»; o prejuízo da saúde geral e da longevidade, em que avultam o dano da dor e o défice de bem estar, e que valoriza as lesões muito graves, com funestas incidências na duração normal da vida; os danos irreversíveis na saúde e bem estar da vítima e o corte na expectativa de vida; o prejuízo juvenil, que afecta os sinistrados muito jovens que ficam privados das alegrias próprias da sua idade; o prejuízo sexual, consistente nas mutilações, impotência, resultantes de traumatismo nos órgãos sexuais; e o prejuízo da auto-suficiência, caracterizado pela necessidade de assistência duma terceira pessoa para os actos correntes da vida diária[23].
À margem desta dupla qualificação (dano patrimonial e dano não patrimonial) foi-se colocando a questão da definição e indemnização do dano biológico, entendido como dano-evento, reportado a toda a violação da integridade físico-psíquica da pessoa, com tradução médico-legal, ou como diminuição somático-psíquica e funcional do lesado, com repercussão na sua vida pessoal e profissional, independentemente de dele decorrer ou não perda ou diminuição de proventos laborais[24].
Tem-se o mesmo por indemnizável, quer autonomamente, quer no âmbito dos danos patrimoniais ou dos danos não patrimoniais (consoante determine, ou não, perda ou diminuição dos proventos profissionais), sendo, porém, naturalmente impedida a sua dupla valoração (como dano autónomo, e como dano patrimonial ou não patrimonial).
Por outras palavras, deverá ser verificado, casuisticamente, se a lesão originará no futuro (durante o período activo do lesado ou da sua vida), e só por si, uma perda da capacidade de ganho, ou se traduz apenas uma afectação da sua potencialidade física, psíquica ou intelectual, para além do agravamento natural resultante da idade.
Precisa-se, porém, que a jurisprudência vem entendendo que esta perda da capacidade de ganho que se pretende valorar, nem mesmo depende da efectiva perda ou diminuição de remuneração por parte do lesado (v.g. por ser menor, ou se encontrar desempregado, ou não exercer qualquer profissão remunerada), compreendendo antes este dano patrimonial uma ideia de frustração de utilidades futuras e de frustração de expectativas de aquisição de bens.
Daí que mesmo que não haja retracção salarial, a incapacidade permanente parcial dá lugar a indemnização pelos danos sofridos, pois o dano físico determinante da incapacidade exige do lesado um esforço suplementar (físico e psíquico) para obter o mesmo resultado do trabalho. Ora, é precisamente neste agravamento da penosidade (de carácter fisiológico) para a execução, com regularidade e normalidade, das tarefas próprias e habituais de quaisquer funções que impliquem a utilização do corpo, que deve radicar-se o arbitramento da indemnização por danos patrimoniais futuros.
Sendo o dano biológico indemnizável autonomamente, ou como dano não patrimonial, podem (outros dirão, devem) ter-se em conta, como instrumentos auxiliares, as tabelas financeiras ou as fórmulas matemáticas que vêem sendo consideradas na jurisprudência[25].
Contudo, também aqui se entende que esta indemnização não se destina a repor o «status quo ante» (inviável, em casos de danos que atingem a saúde e a integridade física do lesado), mas antes a consubstanciar uma compensação susceptível de minorar ou atenuar os efeitos da lesão sofrida. (Confirmando a ressarcibilidade do dano biológico, grosso modo nos termos expostos.[26]
*
Concretizando, verifica-se que, atenta a matéria definitivamente assente nos autos, e ambos os recursos de apelação interpostos (principal, pela Ré, e subordinado, pela Autora), estão apenas submetidos à apreciação deste Tribunal da Relação o montante da indemnização a arbitrar a esta segunda por danos não patrimoniais, e o montante da indemnização a arbitrar-lhe pelo rebate económico do dano biológico (registado definitivamente, isto é, após a consolidação médico-legal fixada em 17 de Fevereiro de 2011). *
Critérios de Determinação da Indemnização Danos não patrimoniais
Recorda-se que se lê no art. 562º do C.C. que «quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação». A lei manda ainda atender, «na fixação da indemnização (…) aos danos futuros, desde que sejam previsíveis» (art. 564º, nº 2 do C.C.)
Logo, haverá que indemnizar o lesado dos danos experimentados e advindos do evento que obriga à reparação, de forma a reconstituir-lhe a situação que existiria se não houvesse ocorrido o facto lesivo.
Mais se lê, no art. 496º, nº 1 do C.C., que, «na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito», aqui se incluindo aqueles que afectem profundamente os valores ou interesses da personalidade física ou moral.
Contudo, a gravidade do dano não patrimonial indemnizável deverá ser aferida por um padrão objectivo (embora tendo em conta as circunstâncias do caso concreto), e não por um padrão subjectivo, derivado de uma sensibilidade especialmente requintada ou exacerbada ou, pelo contrário, particularmente embotada (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I volume, p. 576).
Lê-se ainda, no nº 4 do art. 496º citado, que «o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494º», isto é, o «grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado, e as demais circunstâncias do caso» (mormente, o tipo de lesões registadas e o sofrimento daí resultante), sem esquecer os padrões adoptados pela jurisprudência e a flutuação da moeda.
Logo, o critério fundamental de fixação desta indemnização por danos não patrimoniais é a equidade, cujo julgamento «é sempre o produto de uma decisão humana que visará ordenar determinado problema perante um conjunto articulado de proposições objectivas; distingue-se do puro julgamento jurídico por apresentar menos preocupações sistemáticas e maiores empirismo e intuição» (António Menezes Cordeiro, O Direito, 122º, p. 272. No mesmo sentido, Almeida Costa, «Reflexões Sobre a Obrigação de Indemnização», RLJ, 134º, p. 299, e Vaz Serra, RLJ, 114º, p. 310). Opera, por isso, como um mecanismo de adaptação da lei geral às circunstâncias do caso concreto (só o juiz - e não a lei abstracta - o podendo fazer).
Por outras palavras, ao «fixar o valor em dívida com base na equidade, o Tribunal deixa de aplicar as normas jurídicas em sentido estrito, para lançar mão de um critério casuístico que aquela situação demanda, em termos de ponderação das particularidades do caso, tendo em conta a decisão justa e adequada à hipótese em julgamento, pelo que o critério é consentidamente deixado ao prudente arbítrio do julgador, com a carga de subjectividade que isso implica, mas sempre com o limite da solução mais justa, equitativa e objectiva».
Reconhece-se, assim, que o «recurso à equidade constitui um critério residual», por envolver «uma atenuação do rigor da norma legal, por virtude da apreciação subjectiva do julgador, subtraindo este aos critérios puros e rigorosos de carácter normativo fixados na lei»[27].
Quanto à situação económica do autor do facto lesivo e da vítima, terão que ser ponderados «no contexto da situação económica do cidadão médio e do significado do bem jurídico afectado para a vida em sociedade
Relativamente às demais circunstâncias do caso, atende-se aqui nomeadamente às lesões registadas e aos sofrimentos que provocaram, tendo necessariamente em conta a idade do lesado.
Por fim, ter-se-ão ainda «em consideração os critérios jurisprudenciais vigentes e aplicáveis a situações semelhantes, face ao que dispõe o art. 8º, nº 3, do CC, fazendo-se a comparação do caso concreto com situações análogas equacionadas noutras decisões judiciais, não se perdendo de vista a sua evolução e adaptação às especificidades do caso sujeito» (Ac. do STJ, de 15.04.2009, Raul Borges, Processo nº 08P3704, com bold apócrifo).
É que o recurso à equidade, imposto pelo art. 496º, nº 4 do C.C., «não afasta (…) a necessidade de observar as exigências do princípio da igualdade, o que implica a procura de uma uniformização de critérios, naturalmente não incompatível com a devida atenção às circunstâncias do caso» (Ac. do STJ, de 22.01.2009, Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, Processo nº 07B4242, com bold apócrifo). Com efeito, os «Tribunais não podem nem devem contribuir de nenhuma forma para alimentar a ideia de que neste campo as coisas são mais ou menos aleatórias, vogando ao sabor do acaso ou do arbítrio judicial. Se a justiça, como cremos, tem implícita a ideia de proporção, de medida, de adequação, de relativa previsibilidade, é no âmbito do direito privado e, mais precisamente, na área da responsabilidade civil que a afirmação desses vectores se torna mais premente e necessária, já que eles conduzem em linha recta à efectiva concretização do princípio da igualdade consagrado no artº 13º da Constituição»[28]
Dir-se-á, por tudo, que não se trata aqui de uma verdadeira indemnização, mas sim da atribuição de certa soma pecuniária, que se julga adequada a compensar e a minorar dores e sofrimentos, mercê das alegrias e satisfações que a mesma pode proporcionar.
Por outras palavras, os «interesses cuja lesão desencadeia um dano não patrimonial são infungíveis, não podem ser reintegrados por equivalente. Mas é possível, em certa medida, contrabalançar o dano, compensá-lo mediante satisfações derivadas do dinheiro. Não se trata, portando, de atribuir ao lesado “um preço de dor” ou “um preço de sangue”, mas de lhe proporcionar uma satisfação, em virtude da aptidão do dinheiro para propiciar a realização de uma ampla gama de interesses, na qual se podem incluir interesses de ordem refinadamente ideal» (Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição, 1991, p. 115).
Tal reparação reveste mesmo uma natureza mista, visando, por um lado, compensar (mais até do que indemnizar) os danos não patrimoniais sofridos pelo lesado; e, por outro, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico, com os meios adequados do direito civil, a conduta do agente (assim também se compreendendo o apelo, feito no art. 496º, nº 4 do C.C., ao «grau de culpabilidade do agente»).
Contudo, precisa-se que esta vertente secundária (sancionatória, de pena privada), face à vertente principal (essencialmente compensatória), apenas tem pleno sentido nos casos de responsabilidade civil em que o autor do dano é, simultaneamente, o efectivo pagador da indemnização, não se intrometendo um terceiro, estranho ao facto lesivo, com quem foi contratualizada a transferência da responsabilidade (v.g. mormente, as empresas seguradoras).
Por outras palavras, referir «a indemnização por danos como assumindo um carácter sancionatório/punitivo não faz grande sentido em matéria de acidentes de viação, em que o direito da pessoa lesada é exercido em acção directamente interposta apenas contra a empresa de seguros, em que o responsável civil, único demandado, por força das regras adjectivas, não é o próprio lesante, o agente do facto criminoso, da violação ilícita do direito de outrem, mas antes “um substituto”, uma entidade de matriz colectiva, que prossegue o objectivo do lucro, para quem foi “transferida” esta espécie de responsabilidade. E o mesmo acontecerá se estivermos em face a caso de responsabilidade objectiva, pelo risco, em que não se vê como falar em função punitiva da responsabilidade civil.
De diferente modo será se estivermos face a ofensa à honra, à autodeterminação sexual, à liberdade de decisão e de acção, à propriedade, à integridade física ou à vida - mas agora nestes dois casos em sede de crimes de ofensa à integridade física e de homicídio doloso, em que não há, obviamente, lugar a uma prévia “contratualização” de transferência de responsabilidade do autor da lesão para terceiro, coincidindo o demandado responsável criminal com o demandado responsável civil.
Nesses casos, ao proceder-se à quantificação da indemnização há que ponderar que o lesante será o efectivo pagador, não devendo o montante indemnizatório a encontrar atingir um valor que redunde numa extrema dificuldade em cumprir ou num convite ao incumprimento, devendo assumir patamar mínimo de exigibilidade, nomeadamente em casos em que o condenado, devedor da prestação indemnizatória, se encontra em situação de reclusão, em que as possibilidades de pagamento da indemnização obviamente minguam» (Ac. do STJ, de 15.04.2009, Raul Borges, Processo nº 08P3704, com bold apócrifo).
Reconhece-se, porém, que: da «conjugação do art. 496º com o 494 para que remete, verifica-se que a indemnização deve antes de mais ser ajustada à gravidade da ofensa (dentro do critério geral da restauração, quanto possível, da situação que existiria se não fosse a ofensa) e ao grau de culpa do agente», e «só depois a situação económica e outras circunstâncias do caso» (Ac. da RC, de 16.01.2008, Belmiro Andrade, Processo nº 555/04.0GTAVR.C1); todos estes elementos de ponderação implicam uma certa dificuldade de cálculo, com o inerente risco de nunca se estabelecer uma indemnização rigorosa e precisa (Ac. do STJ, de 16.04.1991, Cura Mariano, BMJ nº 406, p. 618).
No entanto, há muito que se defende que deve ter um alcance real e não meramente simbólico, por forma a que se atinja um justo grau de “compensação”, sendo «mais que tempo, conforme jurisprudência que, hoje, vai prevalecendo, de se acabar com miserabilismos indemnizatórios. A indemnização por danos patrimoniais deve ser correcta, e a compensação por danos não patrimoniais deve tender, efectivamente, a viabilizar um lenitivo ao lesado, já que tirar-lhe o mal que lhe foi causado, isto, neste âmbito, já ninguém nem nada consegue ! Mas - et pour cause - a compensação por danos não patrimoniais deve ter um alcance significativo, e não meramente simbólico. Aliás, é nesta linha que se encontra, como é do conhecimento geral, o contínuo aumento dos seguros obrigatórios estradais e dos respectivos prémios» (Ac. do STJ, de 16.12.1993, Cardona Ferreira, CJ, 1993, Tomo III, p. 182, com bold apócrifo. Reafirmando-o, Ac. do STJ, de 15.04.2009, Raul Borges, Processo nº 08P3704, já citado, com extensa indicação de outros arrestos).
Este juízo sai reforçado se, conforme o «considerou o Acórdão deste Supremo Tribunal, de 19 de Abril de 2012 (proc. n.º 3046/09.0TBFIG.S1, acessível em www.dgsi.pt)», destacarmos «a nossa inserção no espaço político, jurídico, social e económico correspondente à União Europeia e o maior relevo que vem sendo dado aos direitos de natureza pessoal, tais como o direito à integridade física e à qualidade de vida, e, bem assim, que a jurisprudência deste mesmo Supremo Tribunal tem evoluído no sentido de considerar que a indemnização em causa deve constituir um lenitivo para os danos suportados e não ser orientada por critérios hoje considerados miserabilistas, por forma a, respondendo actualizadamente ao comando do artigo 496º, traduzir uma efectiva possibilidade compensatória para os danos suportados e a suportar»[29].
*
Recorda-se que se lê no art. 564º, nº 2 do C.C. que na «fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis; se não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior».Precisa-se, antes de mais, que nestes «danos futuros» tanto se contêm os danos emergentes como os lucros cessantes.
Precisa-se ainda que, tal como resulta expressamente da letra da lei, a indemnização respectiva depende de duas condições cumulativas: a respectiva previsibilidade e determinabilidade. [30]
«Um dos casos mais frequentes em que o tribunal tem de atender aos danos futuros é aquele em que o lesado perde ou vê diminuída, em consequência do facto lesivo, a sua capacidade laboral». Entende-se, então, que «a indemnização a pagar ao lesado deve, neste caso, representar um capital que se extinga no fim da sua vida activa e seja susceptível de garantir, durante esta, as prestações periódicas correspondentes à sua perda de ganhos» (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, 4ª edição revista e actualizada, Coimbra Editora, Limitada, 1987, p. 580, com bold apócrifo).
Contudo, torna-se necessário proceder ao cálculo de redução do benefício que normalmente advém do facto de se receber de uma só vez o capital correspondente a prestações mensais que se iria recebendo, proteladas no tempo, sabida a remuneração paga hoje por aquele capital (o que se traduziria num enriquecimento injustificado).
Nessas situações, defende-se a atribuição de «uma quantia em dinheiro que produza o rendimento [fixo] mensal mas que, ao mesmo tempo, lhe [ao lesado] não proporcione um enriquecimento injustificado à custa do lesante, isto é, é necessário que, na data final do período considerado, se ache esgotada a quantia atribuída. Conseguir-se-á isso se as prestações mensais - que serão sempre iguais - forem constituídas quer pelos rendimentos produzidos pela quantia atribuída (juros), quer pela sucessiva e progressiva amortização desta. Assim, no início - no ano 1 - a maior parte do montante da prestação será constituída por juros e a menor parte dela pela parcela de amortização; esta aumentará progressivamente na medida em que sucessivamente vai diminuindo a parcela relativa aos juros de tal modo que, no fim do período - no último ano - a realização da prestação esgotará o capital atribuído»[31].Para isto, e a acrescer às condicionantes da vida activa - ou da esperança de vida à nascença - da vítima e da maioridade dos filhos (quanto os mesmos reclamem alimentos), haverá ainda que considerar uma outra: a taxa de juro líquida e inalterável que deverá ser tida em conta (normalmente feita coincidir com a taxa de aplicações financeiras de um particular, por exemplo para depósitos a prazo de três a seis meses, ou para aplicações em Fundos de Investimento Mobiliário com baixo grau de risco, compostos, essencialmente, por títulos de Dívida Pública).
Viria entretanto a ser publicada a Portaria nº 377/2008, de 26 de Maio (posteriormente alterada pela Portaria nº 679/2009, de 25 de Junho), prevista desde logo no art. 39º, nº 5 do Dec-Lei nº 291/2007, de 21 de Agosto (o qual, recorda-se, transpôs para o ordenamento jurídico nacional a 5ª Directiva Automóvel - Directiva 2005/14/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio).
A mesma veio regular, por iniciativa do legislador nacional, diversos aspectos da regularização de sinistros rodoviários, sobretudo no que respeita ao dano corporal, fixando nomeadamente critérios e valores orientadores para efeitos da determinação da sua indemnização, discutindo-se inicialmente se os mesmos seriam vinculativos para os tribunais.
Contudo, encontra-se hoje estabilizado o entendimento de que a dita Portaria nº 377/2008, de 26 de Maio, não é vinculativa para os tribunais, devendo «os valores propostos (…) ser entendidos como o são os resultantes das tabelas financeiras disponíveis para a quantificação da indemnização por danos futuros, ou seja, como meios auxiliares de determinação do valor mais adequado, como padrões, referências, factores pré-ordenados, fórmulas em forma abstracta e mecânica, meros instrumentos de trabalho, critérios de orientação, mas não decisivos, supondo sempre o confronto com as circunstâncias do caso concreto e, tal como acontece com qualquer outro método que seja a expressão de um critério abstracto, supondo igualmente a intervenção temperadora da equidade, conducente à razoabilidade já não da proposta, mas da solução, como forma de superar a relatividade dos demais critérios. Os valores indicados, sendo necessariamente objecto de discussão acerca da sua razoabilidade entre o lesado e a entidade que deverá pagar, servirão apenas como uma referência, um valor tendencial a ter em conta, mas não decisivo», assumindo um carácter instrumental[32].
Contesta-se, sobretudo, que se visse ali a imposição aos tribunais de limites máximos coincidentes com os resultantes da Portaria nº 377/2008, de 26 de Maio, reafirmando-se energicamente que o único critério legal a observar, pela instância judicial, é o resultante do Código Civil: entendimento contrário «traduziria um insustentável retrocesso na protecção devida aos lesados, voltando-se a um “miserabilismo” indemnizatório há muito justificadamente derrogado pelos critérios jurisprudenciais dominantes, de modo a afastar decididamente o arbitramento de montantes indemnizatórios irrisórios, desproporcionadamente exíguos perante a gravidade das lesões sofridas» (Ac. do STJ, de 01.07.2010, CJ, Tomo II, p. 139. No mesmo sentido, Ac. do STJ, de 15.04.2009, Raul Borges, Processo nº 08P3704; Ac. da RC, de 03.12.2008, Fernando Ventura, Processo nº 33/07.6PTCBR.C1; e Ac. da RP, de 15.01.2013, Vieira e Cunha, Processo nº 1949/06.2TVPRT.P1).
Do acima exposto conclui-se, pois, no sentido de que sobre as RR. recai, de forma solidária, a obrigação de liquidar à A. os danos que para si advieram em consequência da queda em discussão nesta acção.
Torna-se, agora, necessário saber quais os danos resultantes do aludido sinistro em sede de causalidade adequada - artigo 563º, nº1º do CC.
Nos termos do artigo 562º do CC, o responsável pela reparação de um dano deve reconstituir a situação que existiria se não tivesse ocorrido o facto, sendo o dano o prejuízo real que o lesado sofreu “in natura”, e que se irá determinar pela diferença entre a situação real actual do lesado e a hipotética, em que se encontraria se não tivesse havido lesão e segundo o princípio da actualidade, que manda atender ao momento mais recente que o tribunal possa considerar e que, em regra, é o momento do encerramento da causa.
Passaremos assim a analisar os factos que, em razão da sua ligação directa ao sinistro, se reportam aos danos sofridos pela A.
Relativamente a tais danos, de natureza patrimonial, importa mencionar as quantias de € 243,16, respeitante à construção das mencionadas rampas para cadeira de rodas, de € 315,75, referente a consultas, tratamentos, medicamentos, aquisição da cadeira de rodas e prótese imobilizadora, de € 120,00, respeitante à explicadora contratada, e de € 396,00, respeitante a serviços de táxi.
Estas quantias, despendidas pela A., por intermédio dos seus pais, foram consequência directa e necessária da queda por aquela sofrida, pelo que deverão ser-lhe liquidadas pelas RR.
Resultou ainda provado que, em consequência da dita queda, a A. sofreu uma fractura exposta na perna esquerda, nomeadamente, nos ossos da tíbia e do perónio, com ferida contusa de 3 centímetros.
Por força dessa queda, a A. apresenta sequelas de fractura do terço médio dos ossos da perna, consolidada, sem desvio, sem dismorfias do membro e com mobilidades completas ao nível do joelho e tibiotársica, sem alteração aparente na marcha, cicatriz distrófica e com ligeiro afundamento coincidente com zona de exposição óssea aquando da fractura localizada na face anterointerna do terço médio da perna, com 5 centímetros por 4 centímetros, quatro cicatrizes de cerca de 10 milímetros cada, correspondentes ao local da inserção dos pinos do fixador externo, e ligeiro edema dos tecidos moles terço inferior perna/tornozelo.
A data da consolidação médico-legal das lesões sofridas pela A. é fixável em 20 de Fevereiro de 2019.
A A., em virtude do processo evolutivo das lesões no sentido da cura ou da consolidação, esteve em situação de défice funcional temporário total por um período de 13 dias.
A A., em virtude do processo evolutivo das lesões no sentido da cura ou da consolidação, esteve em situação de défice funcional temporário parcial por um período de 292 dias.
O período de repercussão temporária na actividade estudantil/formativa total ascendeu a 101 dias.
O período de repercussão temporária na actividade estudantil/formativa parcial ascendeu a 204 dias.
O quantum doloris é fixável no grau 5, numa escala de 7 graus de gravidade crescente.
O défice funcional permanente da integridade físico-psíquica é fixável em 3 pontos.
O dano estético permanente é fixável no grau 2, numa escala de 7 graus de gravidade crescente.
A repercussão permanente nas actividades desportivas e de lazer fixável no grau 1, numa escala de 7 graus de gravidade crescente.
À data da queda, a A. frequentava o 5º ano de escolaridade.
Deste modo, tendo presente a descrita factualidade, temos que, no caso em apreciação, as sequelas incapacitantes emergentes das lesões físicas sofridas pela A. em consequência do acidente não ditaram uma diminuição efectiva da capacidade laboral desta e do nível de rendimentos profissionais auferidos, pelo que os danos a ressarcir só podem ser o dano não patrimonial e o dano biológico e não igualmente a perda de rendimentos salariais que eventualmente constituísse dano patrimonial futuro.
De referir que, como se decidiu no acórdão do STJ de 03/11/2016 (proferido no processo n.º 1971/12.0TBLLE.E1.S1, in www.dgsi.pt), “(…) a circunstância de a A., na petição inicial, não ter configurado juridicamente a sua pretensão indemnizatória no âmbito desta peculiar categoria normativa do dano biológico não obsta a que o Tribunal, no exercício dos seus poderes de livre qualificação jurídica da factualidade invocada como causa de pedir, possa proceder – como procedeu efectivamente - a uma correcção da configuração jurídico normativa da pretensão, reconduzindo a matéria facto alegada ao quadro normativo que tenha por adequado.”.
Nada impede, pois, que o tribunal integre a matéria de facto alegada pela A., designadamente no que se refere aos danos patrimoniais por si invocados, no âmbito da indemnização por dano biológico.
Discute-se, no que se refere ao dano biológico, se a perda parcial de uma plenitude de capacidades pessoais, “com possível incidência – não apenas nas actividades da vida pessoal e familiar do lesado – mas também no exercício futuro de actividade laboral, decorrente das sequelas causadas pelo acidente”, é autonomamente indemnizável (cfr. acórdão do STJ de 03/11/2016, acima referido).
A jurisprudência tem vindo, de forma que nos parece maioritária, a reconhecer o dano biológico como dano patrimonial, na medida em que respeita a incapacidade funcional, ainda que esta não impeça o lesado de trabalhar e que dela não resulte perda de vencimento, uma vez que a força de trabalho humano sempre é fonte de rendimentos, sendo que tal incapacidade obriga a um maior esforço para manter o nível de rendimento anteriormente auferido. Em sede de rendimentos frustrados, a indemnização deverá ser arbitrada equitativamente, de modo a ressarcir o lesado do rendimento que não irá auferir durante a sua vida provável.
Assim, o dano biológico tem autonomia relativamente aos danos não patrimoniais, tendo por finalidade “avaliar as possíveis e previsíveis consequências do défice funcional de que passou a padecer o lesado no plano específico das suas actividades profissionais, essencialmente numa dupla perspectiva: por um lado, visando obter o ressarcimento do esforço acrescido que será necessário para que, ao longo da sua vida profissional, compense tal défice, de modo a prosseguir o tipo de actividade laboral que exercia à data do acidente; e, por outro lado, visando compensá-lo da perda de oportunidades profissionais que, ao longo da sua carreira, tal capitis deminutio - que irremediavelmente o afectará de modo permanente e definitivo - irá, com toda a probabilidade, implicar.” - cfr. acórdão do STJ de 03/11/2016, acima referido.
Na verdade, como se refere no aludido acórdão do STJ de 03/11/2016, “mesmo não havendo uma repercussão negativa no salário ou na actividade profissional do lesado – por não se estar perante uma incapacidade para a sua actividade profissional concreta - pode verificar-se uma limitação funcional geral que terá implicações na facilidade e esforços exigíveis o que integra um dano futuro previsível, segundo o desenvolvimento natural da vida, em cuja qualidade se repercute.”.
A indemnização a arbitrar pelo dano biológico sofrido pelo lesado deverá, pois, compensá-lo, quer da relevante e substancial restrição ou limitação às possibilidades de obtenção, mudança ou reconversão de emprego e da perda de chance ou do leque oportunidades profissionais à sua disposição, enquanto fonte actual de possíveis e futuros acréscimos patrimoniais, quer da acrescida penosidade e esforço no exercício da sua actividade profissional corrente, de modo a superar adequadamente as deficiências funcionais que constituem sequelas das lesões sofridas, garantindo um mesmo nível de produtividade e de rendimento auferido.
Revertendo ao caso sub judice, temos que, apesar de ter resultado provado que a A. sofreu um défice funcional permanente da integridade físico-psíquica fixado em 3 pontos, não se apurou o valor exacto da diminuição de rendimento económico, sendo que, dadas as suas características, não se divisa a viabilidade de um apuramento exacto, não se mostrando adequado recorrer a um cálculo puramente aritmético.
Deste modo, restará lançar mão do critério da equidade, ao abrigo do disposto no artigo 566.º, n.º 3, do CC, dentro dos padrões delineados pela jurisprudência em função do tipo de gravidade das sequelas existentes.
Valorando os dados de facto, haverá que atender à idade da sinistrada (11 anos à data do sinistro), que era, como é, estudante, à expectativa de vida de acordo com os dados do INE (83 anos para as pessoas do sexo feminino) e ao facto de a A. ter sofrido um défice funcional permanente da integridade físico-psíquica fixado em 3 pontos.
Assim, segundo um juízo de equidade, de acordo com as regras da prudência, do bom senso prático e da justa medida imposta pela ponderação das realidades da vida, tendo em conta o referido circunstancialismo, tem-se por ajustada e em linha com os padrões da jurisprudência a valoração do dito dano biológico, na sua vertente patrimonial, na quantia de € 20.000,00, para o valor da indemnização por danos futuros pela perda da capacidade de ganho da A.
Relativamente aos danos não patrimoniais invocados pela A., importa considerar que, nos termos do disposto no artigo 496º, n.º 1, do CC, “Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.”. Devendo o montante de tal indemnização ser, nos termos do disposto no n.º 3 do mesmo preceito legal, “fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494º (...).”.
Como vem referido no acórdão do TRC de 28/05/2013 (in www.dgsi.pt), «A indemnização atribuída por danos de natureza não patrimonial respeita apenas aos danos que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, como é o caso da ofensa dos direitos à integridade física, saúde e qualidade de vida, entre outros - já se escrevia no Acórdão do STJ de 12.7.1988, que os danos não patrimoniais indemnizáveis devem ser seleccionados com extremo rigor, devendo atender-se apenas aos que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito. A gravidade mede-se por um padrão objectivo, conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias concretas – neste preciso sentido, A. Varela, Obrigações, pág. 428. Escreve esta Relação de Coimbra, em Acórdão de 21.3.2013, que, “na impossibilidade de concretizar um critério geral, porque nesta matéria o casuísmo é infindável, apenas importa acentuar que danos consequentes a lesões a direitos de personalidade devem ser considerados mais graves do que os resultantes de violação de direitos referidos a coisas”.».
No caso em apreciação, tendo em conta os diversos factos dados como provados, designadamente, no que respeita à lesão sofrida pela A., aos tratamentos que teve de suportar, às dores por si sofridas, às sequelas de que a A. ficou a padecer por força de tal lesão, às privações que a A. teve de suportar, aos sentimentos negativos que teve de experimentar e à sua idade, considera-se adequado fixar a indemnização devida a esta, pelos danos morais sofridos, no montante de € 9.000,00.
Quanto ao pedido formulado pela A. respeitante a eventuais tratamentos médicos e medicamentosos que viessem a revelar-se necessários e adequados para o tratamento das lesões sofridas pela A., constata-se que nenhuma factualidade resultou demonstrada que permitisse concluir no sentido da necessidade de realizar tais tratamentos.
Assim sendo, deverá aquele pedido improceder.
Deverão, pois, as RR. ser solidariamente responsabilizadas pelo pagamento à A. de uma indemnização no montante global de € 30.074,91, relativa aos aludidos prejuízos por esta sofridos em consequência do sinistro que a vitimou.
Nos termos do disposto nos artigos 805º, n.º 1, 806º e 559º, todos do Código Civil, à quantia em débito acrescem os juros de mora, à taxa de 4% (art.º 1º da Portaria n.º 291/2003, de 08/04), desde a data da citação até efectivo e integral pagamento”.
Destarte e por tudo exposto, improcede a presente apelação, com a consequente manutenção da decisão recorrida.
Sumário – Artigo 663, nº 7, do C.P.C.
I- O regime previsto no artigo 483.º, n.º 2 do Código Civil é aplicável à responsabilidade por factos ilícitos, com base na culpa, que é a responsabilidade regra, pois só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei.
II- A presunção consagrada no artigo 493.º, n.º 2, é uma presunção iuris tantum legal de culpa, já que implica uma inversão do ónus da prova (artigo 350.º, n.º 1, do Código Civil).
III– O critério utilizado ao nível de diligência imposto pelo n.º 2 do artigo 493.º do Código Civil, para a determinação das providências exigidas para afastar a produção dos danos e para efeitos de culpa é definido pelo critério do bom pai de família - «bonus pater familias» - ou seja, a de um homem normal, adaptado às circunstâncias e particularidades especificas da actividade perigosa.
IV- O legislador Português ao referir-se a «actividade perigosa», recorreu à combinação de uma cláusula geral legal com um conceito indeterminado, que não define, nem em geral, nem para os efeitos do disposto na dita norma, limitando-se a relacionar a perigosidade com a natureza da actividade ou dos meios utilizados, remetendo para a doutrina e para a jurisprudência o papel de densificação da expressão, pelo que será em face das circunstâncias do caso concreto que se determinará se certa actividade é ou não perigosa.
V- O preenchimento de tal conceito pressupõe uma especial probabilidade de «aquela concreta actividade» causar um dano a terceiro, significando isto que é necessário que a concreta actividade desenvolvida pelo lesante acarrete um perigo que vá para além do que é normal noutras actividades, sendo expectável que dela possam resultar danos que, em termos de normalidade, não ocorreriam noutra actividade.
VI- O artigo 493.º, n.º 2, do Código Civil estabelece uma presunção de culpa sobre quem exerce uma actividade perigosa (por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados), com a inerente inversão do ónus da prova, de acordo com o estatuído no artigo 344.º do Código Civil, sendo que, essa presunção só funciona após a prova de que o evento se ficou a dever a razões relacionadas com a actividade perigosa.
IV- DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente as apelações e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Custas das respectivas apelações, por cada um dos Recorrentes.
12/10/2023.
[1] Cfr. Acórdão da Rel. De Guimarães, proferido no processo nº 2576/06.0TBSTS.P1.
[2] Defendiam-no a propósito do regime processual anterior ao introduzido pela Lei 41/2013, de 26/07, ao nível da doutrina, Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2ª edição revista e actualizada, pp. 283 a 286 e Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª edição, p. 227 (referindo que, por se encontrar na posse dos mesmos elementos de prova que a 1ª instância, a Relação, se entender, dentro do princípio da livre apreciação da prova, que aqueles elementos impõem uma decisão diferente sobre o ponto impugnado da matéria de facto, alterará a decisão que sobre ele incidiu – a reapreciação da prova pela Relação coincide em amplitude com a da 1ª instância); ao nível da jurisprudência (tirada no âmbito da vigência do anterior regime processual), p. ex., os Acórdãos do STJ de 01/07/2008, de 25/11/2008, de 12/03/2009, de 28/05/2009 e de 01/06/2010, no sítio www.dgsi.pt/jstj.
Posição que doutrina e jurisprudência vêem mantendo (e veementemente reforçando) quanto ao regime processual vigente – p. ex., na doutrina Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, Almedina, p. 298 a 303 (máxime 302 e 303) e na jurisprudência (por mais recente) o Acórdão do STJ de 8/01/2019, no sítio www.dgsi.pt/jstj.
[3] Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, pág. 127.
[4] Ac. do STJ (4ª secção), de 12.03.2015 (Mário Belo Morgado), proc. 756/09.5TTMAI.P2. S1, in www.dgsi.pt.
[5] Abrantes Geraldes, in ob. cit. págs. 228 e 229.
[6] Cfr. Acórdão da Relação do Porto de 22/05/2019, proferido no processo nº 467/17.8T8SJM.P1, in www.dgsi.pt.
[7] Cfr. Acórdão da Relação do Porto de 22/05/2019, proferido no processo nº 467/17.8T8SJM.P1, in www.dgsi.pt.
[8]Cfr. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, p.143..
[9] Cfr. Ac. do STJ, de 16.04.2013, António Joaquim Piçarra, Processo nº 2449/08.1TBFAF.G1.S1.
[10] Cfr. Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, Vol. III, Lisboa, pág. 228.
[11] Cfr. Ac. do STJ, de 07.07.1994, Miranda Gusmão, BMJ nº 439, pg. 526, Ac. do STJ, de 22.06.1999, Ferreira Ramos, CJ, 1999, Tomo II, p. 161, Ac. da RL, de 10.02.2004, Ana Grácio, CJ, 2004, Tomo I, p. 105, e Ac. da RL, de 04.10.2007, Fernanda Isabel Pereira).
[12] Cfr. Ac. do STJ, de 21.12.2005, Pereira da Silva, Processo nº 05B2287.
[13] Cfr. Ac. do STJ, de 08.03.2001, Ferreira Ramos, Processo nº 00A3277).
[14]Cfr. Ac. do STJ, de 20.03.2014, Maria dos Prazeres Beleza, Processo nº 1052/08.0TVPRT.P1.S1.
[15] Cfr. Acórdão da Relação de Guimarães, de 19/10/2017, proferido no processo nº 1774/13.5TBBRG, in www.dgsi.pt.
[16] Cfr. Mário Júlio de Almeida Costa, Direito das Obrigações, 9ª edição, página 538.
[17] Cfr. Das Obrigações em geral, Vol. I, 8ª edição, página 606 e nota 1.
[18] Cfr. Exemplos citados por Luís Manuel de Teles de Menezes Leitão, na nota 672, a fls. 308 e 309, da obra supra citada)” – Ac. Supremo Tribunal de Justiça, 13/10/2009, P.318.06.9, in www.dgsi.pt.
[19] Cfr. Ac. Supremo Tribunal de Justiça, de 6/5/2010, in www.dgsi.pt.
[20] Cfr. Supremo Tribunal de Justiça de 10.03.2016, no processo 7838/10.9TBCSC.S1.
[21] Cfr. justiça (Manuel de Andrade, Teoria Geral das Obrigações, pág. 63.
[22] Cfr. Ac. do STJ de 25.11.2009, Raúl Borges, Processo nº 397/03.0GEBNV.S1, in www.dgsi.pt, como todos os demais acórdãos citados sem indicação de origem.
[23] Tudo conforme Ac. da RG, de 10.10.2013, Helena Melo, Processo nº 5981/12.0TBVCT.G1).
[24] Cfr. Ac. do STJ, de 20.05.2010, Lopes do Rego, Processo nº 103/2002.L1.S1, e Ac. do STJ, de 26.01.2012, João Bernardo, Processo nº 220/2001.L1.S1, onde se faz uma resenha histórica do surgimento do conceito dano biológico e da sua construção).
[25] Tudo conforme Ac. da RP, de 20.03.2012, M. Pinto dos Santos, Processo nº 571/10.3TBLSD.P1).
[26] E para além dos já citados, Ac. do STJ, de 19.05.2009, Fonseca Ramos, Processo nº 298/06.0TBSJM.S1, Ac. do STJ, de 23.11.2010, Hélder Roque, Processo nº 456/06.8TBVGS.C1.S1, Ac. do STJ, de 21.03.2013, Salazar Casanova, Processo nº 565/10.9TBPVL.S1, Ac. do STJ, de 02.12.2013, Garcia Calejo, Processo nº 1110/07.9TVLSB.L1.S1, Ac. do STJ, de 19.02.2015, Oliveira Vasconcelos, Processo nº 99/12.7TCGMR.G1.S1, e Ac. do STJ, de 04.06.2015, Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, Processo nº 1166/10.7TBVCD.P1.S1).
[27] (Ac. do STJ, de 13.04.2010, Fonseca Ramos, Processo nº 109/2002.C1.S1).
[28] Cfr.(Ac. do STJ, de 31.01.2012, Nuno Cameira, Processo nº 875/05.7TBILH.CV1.S1).
»[29]. Cfr. Abrantes Geraldes, Temas da Responsabilidade Civil, Vol. II, Indemnização dos Danos Reflexos em Geral, 2ª edição, Almedina, p. 24).
[29] Cfr. Ac do STJ, de 18.06.2015, Fernanda Isabel Pereira, Processo nº 2567/09.9TBABF.E1.S1.
[30] (Neste mesmo sentido, Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. I, 8ª edição, Almedina, Abril de 2009, p. 336).
[31] Cfr. Ac. do STJ, de 02.02.1993, CJSTJ, Ano I, Tomo I, p. 130. Ainda, Ac. do STJ, de 10.05.1994, CJSTJ, Ano II, Tomo II, p. 86, e Ac. da RP, de 06.11.1990, CJ, Tomo 5, p. 185 e 186.
[32] Cfr. (Ac. do STJ, de 25.02.2009, Raul Borges, Processo nº 3459/08. No mesmo sentido: Ac. do STJ, de 07.07.2009, Pires da Graça, Processo nº 205/07.3GTLRA.C1; Ac. do STJ, de 18.03.2010, Santos Carvalho, Processo nº 1786/02.3SILSB.L1.S1; Ac. do STJ, de 14.09.2010, Ferreira de Almeida, Processo nº 797/05.1TBSTS.P1; Ac. do STJ, de 17.05.2012, Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, Processo nº 48/2002.I.2.S2; Ac. do STJ, de 07.02.2013, Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, Processo nº 3557/07.1TVLSB.L1.S1; Ac. da RP, de 20.03.2012, Manuel Pinto dos Santos, Processo nº 571/10.3TBLSD.P1; Ac. da RP, de 15.01.2013, Vieira e Cunha, Processo nº 1949/06.2TVPRT.P1; e Ac. da RG, de 12.01.2012, Manuel Bargado, Processo nº 282/09.2TCGMR-A.G1).