Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 485/18.9T9VVD.G1 |  |
PROVA PROIBIDA
ADVERTÊNCIA DO Nº 2 DO ARTIGO 134º DO CPP
DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA
PRESENÇA DO ARGUIDO
PESSOA INCAPAZ DE RESISTÊNCIA
I – Não constitui nulidade, muito menos insanável [artigo 119º alínea a)] a ausência do arguido - devidamente notificado do despacho que fundadamente o determinou - em diligência de tomada de declarações para memória futura, desde logo porque a sua presença não é obrigatória como decorre do disposto no artigo 271º nº3 do CPP
II – O MP tem legitimidade para instaurar e fazer seguir o inquérito por crime semipúblico (nos termos do disposto no artigo 113º nº5 do CP) mesmo que não exista qualquer decisão que declare a incapacidade do ofendido para entender o significado e exercer o direito de queixa, bastando que tal incapacidade seja apreensível e emerja de elementos documentais, ou outros, merecedores de credibilidade.
III – A tomada de declarações para memória futura sem que ao declarante tenha sido feita a advertência a que alude o artigo 134º nº2 do CPP não constitui prova proibida nos termos conjugados do artigo 126º nº3 do CPP e 32º nº8 da CRP, na medida em que tal prova não foi obtida com violação de qualquer dos direitos que constituem o núcleo fundamental que a Constituição erigiu como “linha vermelha” inultrapassável na obtenção de provas em processo penal.
Tal omissão constitui, antes, nulidade sanável, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 134º nº2 e 120º do CPP.
IV – Para efeitos do preenchimento do elemento objetivo do tipo legal de crime previsto no artigo 165º do CP, deve considerar-se “pessoa incapaz de resistir”, aquela pessoa que, merece da anomalia psíquica de que padece, embora demonstre não ignorar o significado de atos sexuais, não revela capacidade para escolher, livre e conscientemente, acerca do seu envolvimento nos mesmos, pois não compreende a sua natureza voluntária.
Acordam os Juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I. RELATÓRIO
1. No processo comum coletivo, com o NUIPC485/18.... que corre termos no Tribunal Judicial ..., no Juízo Central Criminal ..., foi proferido acórdão, em 14-07-2022, com o seguinte dispositivo (transcrição):
«V. DECISÃO
Em face de todo o exposto, acordam os Juízes que constituem o Tribunal Coletivo deste Juízo Central Criminal da Comarca ..., em julgar procedente a acusação do Ministério Público e, em consequência:
a) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, p. e p. pelos artigos 165.º, n.º1 e n.º2 e 177.º, n.º1, alínea a), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão (factos dados como provados sob os n.ºs5 a 9).
b) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, p. e p. pelos artigos 165.º, n.º1 e n.º2 e 177.º, n.º1, alínea a), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão (factos dados como provados sob os n.ºs 10 a 14).
c) Condenar o arguido AA, em cúmulo jurídico das penas referidas em a) e b), na pena única de 6 (seis) anos de prisão efetiva.
d) Não arbitrar qualquer quantia a título de reparação dos prejuízos sofridos, nos termos do artigo 82.º-A, do Cód. Proc. Penal.
e) Condenar o arguido nas custas criminais do processo (cf. artigos 513.º e 514.º Código de Processo Penal), fixando-se em 4 UC a taxa de justiça (cf. artigo 8.º, n.º9 e tabela III do Regulamento das Custas Processuais).»
2. Inconformado com a decisão, interpôs recurso o arguido AA.
O recorrente rematou a sua motivação nos seguintes termos (transcrição):
«1. O douto acórdão impugnado condenou o Recorrente pela prática em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, p. e p. pelos artigos 165º, º. e nº. 2 e 177º, nº. 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão e em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, p. e p. pelos artigos 165º, nº. 1 e nº. 2 e 177º, nº. 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2. Em cúmulo jurídico das penas de prisão, o Tribunal condenou o Recorrente na pena única de 6 (seis) anos de prisão efetiva.
3. O Recorrente não se conforma com a decisão do Tribunal, razão pela qual, interpõe o presente recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães.
4. O processo ora em apreciação contém uma nulidade insanável por ausência do arguido em ato que exige a sua comparência.
5. Dispõe o nº 1, do artigo 271º, do Código de Processo Penal, que nos processos por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à inquirição de uma testemunha, no decurso do inquérito, a fim de que o seu depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento e o nº 6 do mesmo preceito legal, refere que é aplicável às declarações para memória futura o disposto nos artigos 352º, 356º, 363º, e 364º do Código de Processo Penal.
6. O Tribunal admitiu, a fls 149 do processo, a tomada de declarações para memória futura da testemunha BB e determinou a ausência do Recorrente na diligência, ao abrigo do disposto nos artigos 271º, nº 6 e 352º, nº 1, alínea a), ambos do Código de Processo Penal.
7. Quando o Tribunal decide afastar o Arguido de audiência que lhe diga respeito, violando o seu direito consagrado do artigo 61º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal e 32º da Constituição da República Portuguesa, tal decisão deve ser devidamente fundamentada e alicerçada em factos concretos.
8. No caso concreto, o Tribunal, aquando da admissão da tomada de declarações para memória futura, limitou-se a, de forma vaga, referir que a presença do Arguido na diligência poderia perturbar, traumatizar e inibir a testemunha, razão pela qual determinou o seu afastamento.
9. O Tribunal não referiu, como deveria ter referido, existirem razões para crer que a presença do Arguido inibiria a declarante de dizer a verdade (artigo 352º, nº 1, alínea a) do Código de Processo Penal) nem apontou os factos concretos, existentes no processo, que permitem retirar tal conclusão.
10. A justificação genérica que o Tribunal apresentou não é suficiente para aplicação do disposto no artigo 352º, nº 1, línea a) do Código de Processo Penal.
11. Se bastasse uma justificação ampla e abstrata, que pode ser utilizada para qualquer processo, conjugada com a referência ao artigo 352º, nº 1, do Código de Processo Penal, o direito do Arguido de estar presente nos atos processuais que lhe digam respeito, tornar-se-ia, nestes casos, a exceção e não a regra, conforme disposto no artigo 61º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal.
12. Tal decisão, por estar totalmente desprovida de fundamento, prejudicou o direito de defesa do Recorrente.
13. Assim, o Tribunal não obedeceu a requisitos essenciais para que pudesse decretar o afastamento do Arguido durante a prestação do depoimento, pelo que, tal decisão consubstancia uma nulidade insanável, ao abrigo do disposto no artigo 119º, alínea c), do Código de Processo Penal.
14. A decisão de fls 149, em concreto, o afastamento do Arguido durante a prestação de declarações da testemunha, por não estar devidamente fundamentada, violou o disposto artigo 61º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal e o artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.
15. A interpretação do Tribunal a quo, do artigo 352º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal, no sentido de que o afastamento do Arguido em diligências que lhe digam respeito, não deve ser determinado por decisão fundamentada, que indique quais os elementos concretos do processo que determinam uma possível inibição da testemunha dizer a verdade, é inconstitucional e viola o princípio constitucional de direito de defesa do Arguido (artigo 32º, da Constituição da República Portuguesa).
16. O Ministério Público carece de legitimidade para instaurar o presente inquérito e, em consequência, não poderia o Tribunal ter julgado o mérito da causa.
17. O acompanhamento da Ofendida BB foi decretado a 21 de junho de 2019.
18. Na decisão ficou determinada a representação geral da Requerida para todos os atos de natureza patrimonial, incluindo a celebração de negócios da vida corrente, bem como a administração da totalidade do património e, ainda, que esta carece de liberdade de perfilhar, adoptar, exercer as responsabilidades parentais, casar e testar.
19. A decisão que determinou o acompanhamento da Ofendida, foi proferida na sequência de uma ação de interdição/inabilitação, onde o Ministério Público propôs como tutor o ora Recorrente, instaurada a 14 de setembro de 2018, ou seja, após os factos em discussão nestes autos
20. Ao abrigo do disposto no artigo 178º, nº 1, do Código Penal, o crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência é um crime semipúblico e, por isso, depende de queixa, sendo que quem tem legitimidade para a apresentar é apenas a Ofendida.
21. No caso em apreço, a Ofendida BB não apresentou qualquer queixa contra o Recorrente, tendo a mesma sido apresentada pela Santa Casa da Misericórdia ..., a 23 de outubro, de 2018.
22. O Ministério Público iniciou o procedimento e a respetiva investigação dos factos logo após o conhecimento que lhe foi dado pela Santa Casa da Misericórdia e não pela Ofendida.
23. Não existe qualquer elemento no processo que demonstre que a Ofendida não possuía discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa e que, por isso, o Ministério Público poderia iniciar a investigação após o conhecimento dos factos por queixa de terceiros.
24. A Ofendida possuía, assim, discernimento para entender o alcance e o significado do direito de queixa como, de resto, veio a demonstrar ao longo da investigação e, por isso, seria a única com legitimidade para exercer tal direito.
25. O Ministério Público não poderia ter dado início ao procedimento sem que a Ofendida exercesse o seu direito de queixa, uma vez que estamos perante um crime semipúblico.
26. Sem a queixa, o Ministério Público carece de legitimidade para instaurar o inquérito.
27. Agiu, assim, o Ministério Público em violação do disposto nos artigos 48º e 49º do Código de Processo Penal.
28. A falta de queixa relativamente a factos descritos na acusação, enquanto pressuposto de procedibilidade, obsta ao conhecimento do mérito da causa, pelo que, não poderia o Tribunal a quo ter apreciado os factos em causa e condenado o Arguido pela prática dos mesmos.
29. Ainda que se entendesse que o direito de queixa caberia à testemunha CC, curadora provisória da Ofendida naquela data, o que não se concede, esta só a exerceu a 14 de fevereiro de 2019, altura em que estava já caducado - cfr. artigo 115º, nº 1, do Código Penal.
30. Não sendo possível apurar a concreta data em que os factos, alegadamente, ocorreram, no dia 14 de fevereiro de 2019, o direito de queixa poderia estar já extinto, razão pela qual, não poderia ser exercido.
31. Sem o exercício do direito de queixa por parte da Ofendida, não poderia o Ministério Público ter instaurado o inquérito e, em consequência, ter o Tribunal apreciado o mérito da causa.
32. A decisão de que ora se recorre viola, assim, o disposto nos artigos 48º e 49º do Código de Processo Penal.
33. Devem, por isso, ser os autos arquivados.
34. Em audiência de julgamento, o Recorrente invocou a nulidade das declarações para memória futura prestadas, em 16 de janeiro de 2020, pela testemunha BB, uma vez que, enquanto filha do Arguido, deveria ter sido advertida nos termos do disposto no artigo 134º, nº 2, do Código de Processo Penal.
35. Concluiu o Tribunal recorrido que, de facto, tal advertência não ocorreu.
36. Pese embora esta factualidade, o Tribunal considerou que a omissão da advertência constitui nulidade sanável que, de acordo com o estatuído no artigo 120º, nº3, alínea a), do Código de Processo Penal, deve ser arguida até à conclusão do depoimento e não tendo ocorrido tal arguição, fica a mesma sanada e, por isso, podiam tais declarações ser valoradas.
37. A advertência constante do artigo 134º, nº 2, do Código de Processo Penal é obrigatória, não podendo a tomada de declarações ocorrer sem que a testemunha fique ciente que poderá recursar-se a depor.
38. Tal advertência existe para permitir que familiares próximos possam não prestar declarações incriminatórias para o Arguido.
39. A prestação de depoimento por parte de BB, sobre factos imputados ao seu pai, sem que esta tenha sido advertida de que poderia recusar-se a depor, constitui uma violação do princípio constitucional da reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26º, nº 1, e 32º da Constituição da República Portuguesa).
40. A nulidade concretizada no artigo 134º, nº 2, do Código de Processo Penal consubstancia uma verdadeira prova proibida, o que determina a sua nulidade.
41. As declarações prestadas pela testemunha BB, constituem, ao abrigo do disposto nos artigos 134º, nº 2 e 126º, nº 3, ambos do Código de Processo Penal, método proibido de prova, o que determina a sua nulidade e, por isso, não podem ser valoradas ou servir de fundamento no acórdão.
42. Ainda que se entenda, o que não se concede, que a omissão da advertência obrigatória do nº 2, do artigo 134º, do Código de Processo Penal, é uma nulidade sanável, esta nunca poderia considerar-se sanada, pois, para tal era necessário que a testemunha desse posteriormente o seu consentimento o que, no caso concreto, nunca ocorreu (artigo 121º, nº 1 do Código de Processo Penal).
43. Estaríamos sempre perante uma prova nula que, por essa razão, não pode servir de fundamento para a decisão final.
44. A decisão do Tribunal violou assim, o disposto nos artigos 121º, 134, nº2, e 126, nº 3, do Código de Processo Penal e, ainda, o disposto nos artigos 26º, nº 1, e 32º da Constituição da República Portuguesa.
45. A interpretação do Tribunal a quo, do artigo 134, nº 2, do Código de Processo Penal, no sentido em que a advertência obrigatória constante do mesmo, constitui uma nulidade sanável, é inconstitucional e viola o princípio constitucional da reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26º da Constituição da República Portuguesa).
46. A interpretação do Tribunal recorrido, dos artigos 120º, nº 3, alínea a) e 121º, do Código de Processo Penal, no sentido de que a falta de arguição da nulidade por falta da advertência constante do disposto no nº 2, do artigo 134º, do Código de Processo Penal, constitui nulidade sanável, que ficou sanada porque não foi arguida até ao final do ato, é inconstitucional e viola o princípio constitucional da reserva da intimidade da vida privada e familiar e o direito de defesa do Arguido (artigos 26º e 32º da Constituição da República Portuguesa).
47. O Tribunal recorrido deu como provados factos que não estão assentes em nenhuma prova produzida em audiência de julgamento.
48. Deu como provados os factos: “5. ... ciente de que ali se encontrava a ofendida BB.7. … ciente de que esta padecia de doença psíquica que a impedia, designadamente de exprimir a sua vontade em termos de sexualidade e de resistir à prática de atos desta natureza …8. Após abrir o fecho da breguilha das calças …10. … ciente de que ali se encontrava a ofendida BB.12. … ciente de que esta padecia de doença psíquica que a impedia, designadamente … de resistir à prática de atos desta natureza …13. …os calções e cuecas que, por sua vez, a ofendida BB tinha vestidos … e 15. … não era capaz de se opor de forma eficaz aos seus atos …”, no entanto, as provas valoradas não permitem retirar tais conclusões.
49. O Tribunal, para decidir a causa e apurar os factos provados e não provados, valorou, essencialmente, as declarações para memória futura da testemunha BB, e para complementar essas declarações, a declaração de saída temporária de fls. 4, o relatório de informação psicológica, o relatório social, o exame pericial de fls. 96 a 111 e os depoimentos das testemunhas DD, EE e CC.
50. Contudo, tais provas não permitem retirar as conclusões que o Tribunal refere nos factos 5,7, 8, 10, 12, 13 e 15.
51. Analisadas as declarações para memória futura da Ofendida, não é possível retirara as conclusões vertidas nos factos provados nº 5, 8, 10 e 13.
52. Na verdade, tais declarações são insuficientes e/ou contraditórias com esses factos, razão pela qual, devem os mesmos ser alterados e deixar de constar as menções supra transcritas.
53. Analisado o relatório pericial, é possível concluir-se que a Ofendida tinha conhecimentos acerca da sexualidade e tinha capacidade para manifestar a sua vontade quanto à intervenção nos mesmos e, por isso, tinha capacidade para reagir ou se defender de uma agressão sexual.
54. Assim, devem tais factos provados constantes dos nºs 7, 12 e 15 ser alterados e dos mesmos deixar de constar a que a Ofendida não tinha capacidade de reagir ou de se defender os atos alegadamente praticados pelo Arguido.
55. O Tribunal a quo incorreu numa contradição insanável da fundamentação, ao dar duas interpretações distintas ao mesmo depoimento, o que consubstancia um vício do texto da decisão e a sua consequente nulidade (artigo 410º, nº 2, alínea b), do Código de Processo Penal).
56. O Tribunal considerou, por um lado, o depoimento das testemunhas FF e GG credível (enquanto testemunhas da acusação) e, por outro, considerou esses mesmos depoimentos interessados e comprometidos (enquanto testemunhas de defesa).
57. O Tribunal incorreu, ainda, numa contradição insanável da fundamentação, ao dar duas interpretações distintas ao mesmo facto, o que consubstancia um vício do texto da decisão e a sua consequente nulidade (artigo 410º, nº 2, alínea b), do Código de Processo Penal).
58. Considerou o Tribunal como prova credível e valorável o Relatório Pericial da Ofendida, contudo, as conclusões do mesmo quanto às alterações comportamentais daquela e as conclusões vertidas na fundamentação do acórdão quanto às mesmas são totalmente díspares e contraditórias.
59. Num primeiro momento, o relatório refere que não é possível estabelecer um nexo de causalidade entre as alterações comportamentais da Ofendida e os atos constantes da acusação.
58. Num segundo momento, o Tribunal refere, no decurso da fundamentação, que os atos imputados ao Arguido ocorreram e tal é possível concluir também devido às alterações de comportamento sofridas pela Ofendida.
59. O Tribunal interpreta, assim, de formas diferentes o mesmo depoimento e o mesmo facto, o que consubstancia um vício do texto da decisão.
60. Em conformidade com a fundamentação vertida no douto acórdão, o Tribunal de primeira instância considerou as declarações de BB credíveis, coerentes, estruturadas, sem astúcia e sem falácia.
61. Com base em tal depoimento, o Tribunal, condenou, sem dúvidas, o Arguido pela prática dos factos descritos na acusação.
62. Sucede que, o relatório pericial, junto a fls. 95 do processo, elemento de prova valorado pelo Tribunal, refere a fls. 13 do documento e fls. 107 dos autos, apresenta elementos que contrariam esta tese do Tribunal.
63. De igual forma, existem outros elementos no processo, que foram valorados pelo Tribunal, que contrariam esta tese, designadamente o Relatório Social e o Relatório de Informação Psicológica.
64. As testemunhas que subscreveram o Relatório de Informação Psicológicas e o Relatório Social – DD e CC – foram ouvidas em audiência de julgamento e confirmaram o teor e a autoria de ambos os relatórios (Gravações nº 20220627104242_6042710_2870514e20220627111119_6042710_2870514 do dia 27 de junho de 2022).
65. Pela análise destes relatórios, prova junto aos autos e valorada pelo Tribunal, é possível concluir que a Ofendida contou a sua versão dos factos e desmentiu-a por diversas vezes.
66. Não é plausível que perante um discurso de tamanha inconsistência, o Tribunal a quo tenha feito “tábua rasa” desta imprecisão e tenha condenado, sem dúvidas, o Recorrente pela prática dos factos descritos (e desmentidos por diversas vezes) pela Ofendida.
67. Para além disso, o Tribunal para fundamentar essa condenação alicerçou-se única e exclusivamente nas declarações para memória futura, prestadas mais de um ano e meio após dos factos, tendo ignorado, por completo, o teor dos relatórios que deram início ao processo e que, em parte, abalam esta consistência atribuída ao discurso da Ofendida.
68. Além desta inconsistência de discursos, existem discrepâncias nos factos relatados pela Ofendida às testemunhas CC, EE e DD.
66. Tais discrepâncias foram totalmente ignoradas pelo Tribunal que manteve a sua tese de que o discurso da Ofendida era coerente e fundamentado.
67. Com tais elementos, não poderia o Tribunal de primeira instância, sem dúvidas, condenar o Recorrente.
68. Existem, assim, provas no processo que não foram valoradas na sua totalidade pelo Tribunal e que obrigam a uma decisão diferente da matéria de facto provada, designadamente, o relatório pericial, o relatório social e o relatório de informação psicológica.
69. Tais provas são suscetíveis de criar a dúvida razoável quanto à veracidade dos factos vertidos na acusação pública.
70. É evidente que essa dúvida recaiu sobre o Tribunal, pese embora, se tenha tentado fugir à mesma ao valorar apenas parte da prova.
71. Ou seja, o Tribunal analisou provas essenciais para a descoberta da verdade (relatório pericial relatório social e relatório de informação psicológico) tendo, contudo, se limitado a valorizá-las apenas na parte em que são coincidentes com a tese da acusação.
72. O douto acórdão impugnado demonstra a existência de dúvidas insanáveis sobre a verificação ou não dos factos.
73. Dúvidas estas que só poderiam ficar sanadas através da audição da Ofendida, em audiência de julgamento, uma vez que, seria essencial esta ser confrontada com o depoimento das testemunhas GG e FF, sua cunhada e mãe, respetivamente, pessoas que com ela passaram as férias no ano de 2018 e que desmentiram a sua versão dos factos – cfr. facto provado nº 5 (primeira parte) e relatório social de fls. 6.
74. Pela análise integral da prova valorada pelo Tribunal na fundamentação do douto acórdão, deveriam os factos provados 6 a 15 ser considerados não provados por força da aplicação do princípio “in dubio pro reo”.
75. Ao decidir de forma diferente, o Tribunal recorrido violou o princípio da presunção da inocência, nos termos do disposto no nº 2, do artigo 32º, da Constituição da República Portuguesa.
77. O Tribunal decidiu não valorar ou valorar parcialmente, apenas na parte que interessa à acusação, o depoimento das testemunhas FF e GG.
78. Sucede que, estas são as únicas testemunhas que produziram prova direta quanto aos momentos vivenciados nas férias da Ofendida em 2018.
79. O Tribunal apresenta razões parcas e insuficientes para descredibilizar o depoimento destas testemunhas.
80. A vergonha social ou a conotação negativa deste tipo de crimes não pode servir para justificar a decisão do Tribunal de não valorar o depoimento de testemunhas, ainda para mais no caso em concreto, em que situações muito mais sujeitas à critica social estavam patentes na vida daquelas testemunhas.
81. Inexistem quaisquer razões, a luz das regras da experiência comum, que impeçam o Tribunal de acreditar nas mesmas.
82. O depoimento destas testemunhas que conhecem o Arguido e conheciam a Ofendida e viveram com aquela no período de férias no ano de 2018, obriga a uma decisão diferente da matéria de facto provada.
83. Deveria o Tribunal ter considerado não provados os factos 6 a 15, por existir prova direta que contraria os mesmos, nomeadamente, os depoimentos das testemunhas FF e GG.
84. A Ofendida, quando esteve com a sua família no Lar, pessoas que a acompanharam nas férias, desmentiu toda a história e disse que só queria chamar à atenção.
85. Este relato sim (de querer agradar e chamar à atenção), é compatível com a personalidade da Ofendida, que está pormenorizadamente descrita no relatório pericial.
86. Não sabemos se, ouvida a Ofendida em audiência de julgamento, esta manteria a sua versão dos factos, uma vez que, a sua história e a veracidade da mesma foi-se alterando dependendo a quem se dirigia.
87. Conforme resulta de fls. 134 do processo, a Ofendida demonstrava dificuldade em orientar-se no tempo.
88. Se atentarmos nas declarações que prestou, a Ofendida não é capaz de situar os alegados abusos no tempo.
89. Certo é que fez referência a abusos que ocorreram num passado longínquo, por parte de um vizinho e outros que terão acontecido num passado mais recente.
90. Questionada quanto ao momento dos factos, a Ofendida responde dizendo que não se recorda e que deveriam perguntar isso à Dra. CC.
91. A existência de prova produzida em audiência, que contraria os factos provados 6 a 15, designadamente os depoimentos das testemunhas FF e GG, impunham uma decisão diferente da matéria de facto provada.
92. O tipo objetivo do crime em apreço (artigo 165º do Código Penal) consiste na prática de ato sexual de relevo com uma vítima incapaz de resistência.
93. Só será incapaz de resistência a pessoa que apresente uma total ausência de capacidade para avaliar o sentido e o alcance do ato sexual.
94. Inexistem provas neste processo que permitam concluir que a Ofendida estava incapacitada de resistir a alegados atos de abuso.
95. Resulta do relatório pericial que BB tem conhecimento básicos sobre a sexualidade e apresentou capacidades de compreensão de alguns dos atos abusivos.
96. Os alegados atos em discussão neste processo, pelas razões já aduzidas e em conformidade com as provas, foram compreendidos pela Ofendida, que se referiu aos mesmos como “abuso”.
97. Tendo percebido o alcance dos atos abusivos, a Ofendida, não padecendo de qualquer doença a nível físico, tinha capacidade para reagir e se opor aos mesmos.
98. Não foi sequer apurado se, a terem ocorrido tais atos, o que não se concede, a Ofendida tentou reagir e opor-se aos mesmos.
99. Inexiste qualquer prova nos autos que permita concluir que a Ofendida estava incapaz de reagir e, pelo contrário, existem inúmeras provas que demonstram que aquela sabia que os atos alegadamente praticados pelo seu pai eram abusivos.
100. Deve, assim, a matéria de facto provada ser alterada nesta conformidade (ser dados como não provados os factos 7, 12 e 15) e em consequência absolver-se o Arguido da prática dos crimes de que vem acusado por não estar preenchido o tipo objetivo do crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência.
101. Considerou o Tribunal a quo que, no caso em concreto, a ilicitude dos factos e culpa do agente é muito elevada, uma vez que foram atos praticados no período de férias da Ofendida, no interior da residência onde aquela se encontrava, depois do almoço, enquanto descansava, aproveitando-se da ascendência que detinha sobre ela.
102. Não pode a ilicitude e culpa em causa ser comparada à de outros crimes sexuais, como a violação, que envolve atos de violência ou o abuso sexual de menores.
103.O Tribunal não considerou e deveria considerado a idade da Ofendida – 47 anos à data dos factos –, o facto de esta não ter qualquer relação com o Recorrente há vários anos e já não viver na residência onde alegadamente ocorreram os factos.
104.Refere, ainda, o Tribunal recorrido que as necessidades de prevenção geral positiva são muito elevadas considerando a proliferação na sociedade deste ilícito típico.
105.Contudo, o Tribunal não apresenta qualquer argumento que comprove a necessidade de prevenção geral positiva elevada.
106. Apesar de referir que são crimes que se estão a proliferar na sociedade, o Tribunal não faz referência a um único porque, na verdade, o crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência não é um crime recorrente.
107. O Tribunal ao aplicar uma pena de prisão efetiva ao Arguido não considerou e deveria ter considerado a sua idade – 74 anos – e o facto de não ter antecedentes criminais por crimes da mesma natureza.
108. Não considerou, ainda, e deveria ter considerado o facto de a vítima ter falecido e, por isso, não existir qualquer perigo de contactos futuros ou receio da existência de um possível sentimento de vingança por parte do Recorrente.
109. Ponderadas todas estas situações deveria o Tribunal ter optado por uma pena de prisão igual ou inferior a cinco anos, que pudesse e devesse ser suspensa na sua execução.
110. O sistema punitivo português tem, como primeiro objetivo, um efeito pedagógico e ressocializador, sendo a pena detentiva ou privativa da liberdade encarada como a última ratio.
111. Não pode o sistema judicial agir imbuído num espírito de justiceiro, com a intenção de “fazer de exemplo” determinadas condenações.
112. Pelas razões supra expostas, a pena de prisão aplicada ao arguido é excessiva e desproporcional ao caso em apreço.
113. Analisado o relatório social do Arguido, este refere que existem condições para, no caso de condenação, a pena ser executada na comunidade.
114. Desta forma, a optar o Tribunal da Relação por uma condenação do Arguido, o que não se concede, e pela aplicação de uma pena de prisão, deve a mesma ser igual ou inferior a cinco anos e suspensa na sua execução.»
3. Ao recurso interposto pelo arguido respondeu o Ministério Público, pugnando pela total improcedência do mesmo.
Considera, em síntese, que:
- Não se verifica a invocada nulidade insanável prevista no artigo 119º alínea c) do Código de Processo Penal, uma vez que, para além do mais, a presença do arguido em diligência de tomada de declarações para memória futura não é obrigatória, como resulta do disposto no artigo 271º nº3 do Código de Processo Penal, como não se verifica a nulidade do despacho que determinou que tal diligência se fizesse sem a presença do arguido por falta de fundamentação, uma vez que tal despacho se encontra suficientemente fundamentado;
- Não ocorre a alegada ilegitimidade do Ministério Público para iniciar o procedimento criminal, uma vez que procedeu de acordo com o disposto no artigo 113º nº5 do Código Penal.
- A ausência da advertência a que alude o artigo 234º nº2 do Código de Processo Penal aquando da prestação de declarações para memória futura da ofendida, não configura meio proibido de obtenção de prova. Trata-se, antes, de uma nulidade dependente de arguição e, nessa medida, encontra-se sanada, nos termos do disposto no artigo 120º do Código de Processo Penal.
- A decisão sobre a matéria de facto mostra-se fundamentada e conforme ao princípio da livre apreciação da prova, não comportando os vícios apontados pelo recorrente.
- As penas parcelares e única, mostram-se ajustadas.
3. Neste Tribunal da Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, emitiu parecer, no sentido de o recurso ser julgado totalmente improcedente.
Subscreve os termos da resposta apresentada pelo Ministério Público junto da primeira instância, acrescentando pertinentes e doutas referências doutrinais e jurisprudências em reforço do entendimento nela expresso.
4. Notificado daquele parecer, veio o Arguido/Recorrente apresentar resposta, reafirmando a posição expressa no recurso.
5. Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência, por o recurso dever ser aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419º, n.º 3, al. c) do citado código.
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. Delimitação do objeto do recurso.
Segundo jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso - como seja a deteção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto resultantes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410º, n.º 2, do Código de Processo Penal[1], e a verificação de nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379º, n.º 2, e 410º, n.º 3, do mesmo código - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza os fundamentos de discordância com o decidido e resume as razões do pedido (artigo 412º, n.º 1, do referido diploma), que se delimita o objeto do recurso e se fixam os limites do conhecimento do mesmo pelo tribunal superior.
Atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, as questões a decidir são as seguintes:
a) - Nulidade insanável por ausência do arguido em ato que exige a sua comparência – Violação do disposto no artigo 61º nº1 alínea a) do Código de Processo Penal e inconstitucionalidade por violação do princípio do direito de defesa do arguido consagrado no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa [conclusões 4. a 15.].
b) - Ilegitimidade do Ministério Público para instaurar o procedimento criminal – violação do disposto nos artigos 48º e 49º do Código de Processo Penal [conclusões 16. a 33.].
c) – Nulidade das declarações para memória futura prestadas pela ofendida por consubstanciarem prova proibida, nos termos do disposto no artigo 126º nº3 do Código de Processo Penal – Violação do disposto nos artigos 121º, 134º nº2 e 126º nº3 do Código de Processo Penal, bem como inconstitucionalidade por violação dos princípios da reserva da vida privada e familiar e de defesa do arguido consagrados nos artigos 26º e 32º da Constituição da República Portuguesa [conclusões 34. a 46.]
d) – Vício da contradição insanável da fundamentação, nos termos do disposto no artigo 410º nº2 alínea b) do Código de Processo Penal [conclusões 55. a 59.]
e) - Erro de julgamento, devendo os factos constantes dos pontos 6. a 15. dos factos provados passar a constar do elenco dos factos não provados e ser retirada do ponto 5. a expressão “ciente de que ali se encontrava a ofendida BB” – Violação dos princípios in dúbio pro reo e da presunção de inocência, nos termos do disposto no artigo 32º nº2 da Constituição da República Portuguesa [conclusões 47. a 54. e 60. a 91.]
f) - Errada qualificação jurídica dos factos por não preenchimento do elemento objetivo do crime previsto no artigo 165º do Código Penal [conclusões 92. a 100.]
g) – Medida das penas parcelares e única [conclusões 101. a 114.]
2. Da decisão recorrida.
O acórdão proferido pelo Tribunal a quo é do seguinte teor[2] (transcrição):
«II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
2.1. FACTOS PROVADOS
Da audiência de julgamento e com interesse para a decisão da causa resultaram provados os seguintes factos:
Acusação pública
1. A ofendida BB – nascida a .../.../1971 – é filha de FF e do arguido AA, padecendo de transtorno do desenvolvimento psicológico e retardo/deficiência mental desde o seu nascimento.
2. Não sendo capaz de ler, escrever, realizar operações aritméticas, ou, sequer, de cuidar da sua higiene, vestuário e alimentação sem o auxílio de terceiros, denotando ainda dificuldades ao nível da atenção, compreensão, interpretação e raciocínio abstrato.
3. Devido a tal condição clínica, por sentença prolatada em 21 de junho de 2019, nos autos de processo especial de maior acompanhado n.º941/18...., foi determinada a aplicação à mesma do estatuto de maior acompanhado, com aplicação da medida de acompanhamento de representação geral – com inibição da liberdade para perfilhar, adotar, exercer as responsabilidades parentais, casar e testar -, com efeitos reportados à sobredita data de nascimento da ofendida BB.
4. E, sido indicada e nomeada como sua representante legal/acompanhante, CC – diretora técnica do Lar Residencial da Irmandade da Santa Casa da Misericórdia de..., sito na Rua ..., no concelho ..., no qual, desde o passado dia 21 de fevereiro de 2007, a ofendida BB se encontra institucionalizada e acolhida.
5. Sucede que, em data não concretamente determinada, mas seguramente compreendida entre 6 de agosto de 2018 e 24 de agosto de 2018, durante o período de almoço – período temporal em que a ofendida BB se encontrava a passar alguns dias na companhia da sua progenitora FF, do seu irmão HH e da sua cunhada GG -, o arguido AA deslocou-se até à residência de FF, sita na Rua ..., em ..., no concelho ..., ciente de que ali se encontrava a ofendida BB.
6. Seguidamente, o arguido AA deslocou-se até um quarto da sobredita habitação – correspondente ao quarto de FF – em cujo interior, deitada em cima de uma cama ali existente, em decúbito dorsal, se encontrava a ofendida BB.
7. Em ato contínuo, ciente de que esta padecia de doença psíquica que a impedia, designadamente, de formar e exprimir a sua vontade em termos de sexualidade e de resistir à prática de atos desta natureza, acercou-se da mesma e, com o propósito concretizado de satisfazer os seus desejos libidinosos relativamente a tal ofendida BB e indiferente ao mal que consabidamente iria causar ao seu desenvolvimento harmonioso,
8. Após abrir o fecho da breguilha das calças que, então, o mesmo, envergava e, após remover – baixando-os -, os calções e cuecas que, por sua vez, a ofendida BB tinha vestidos, agarrou e retirou o seu pénis, ereto, colocou-se por cima da mesma e introduziu-o no interior da vagina desta última e, seguidamente, friccionou-o, durante um período de tempo não concretamente determinado, até ejacular.
9. Tendo, após limpar parte do sémen por si ejaculado, num lenço de que se fazia acompanhar, o arguido AA, prontamente, abandonado o local.
10. Posteriormente, também em data não concretamente determinada, mas seguramente compreendida no aludido período de 6 de agosto de 2018 a 24 de agosto de 2018, durante o período de almoço, o arguido AA deslocou-se, novamente, até à residência de FF, sita na Rua ..., em ..., no concelho ..., ciente de que ali se encontrava a ofendida BB.
11. Ali chegado, o arguido deslocou-se, uma vez mais, até um quarto da sobredita habitação – correspondente ao quarto de FF – em cujo interior, deitada em cima de uma cama ali existente, em decúbito dorsal, se encontrava a ofendida BB.
12. Em ato contínuo, ciente de que esta padecia de doença psíquica que a impedia, designadamente, de formar e exprimir a sua vontade em termos de sexualidade e de resistir à prática de atos desta natureza, acercou-se da mesma e, com o propósito concretizado de satisfazer os seus desejos libidinosos relativamente a tal ofendida BB e indiferente ao mal que consabidamente iria causar ao seu desenvolvimento harmonioso,
13. Após baixar, parcialmente, as calças que, então, o mesmo, envergava e, após remover – baixando-os -, os calções e cuecas que, por sua vez, a ofendida BB tinha vestidos, agarrou e retirou o seu pénis, ereto, colocou-se por cima da mesma e introduziu-o no interior da vagina desta última e, seguidamente, friccionou-o, durante um período de tempo não concretamente determinado, até ejacular.
14. Ao atuar do modo descrito em 5.º a 13.º, o arguido AA agiu sempre, com o propósito concretizado de, aproveitando-se do ascendente que detinha sobre a ofendida BB – que bem sabia ser sua filha -, da inocência e fragilidade desta última, satisfazer a sua lascívia e os seus instintos libidinosos, introduzindo o seu pénis, ereto, na vagina desta última, mantendo uma relação sexual de cópula completa, com ejaculação.
15. Agiu ainda, com perfeito conhecimento de que a ofendida BB, em razão do transtorno do desenvolvimento psicológico e retardo/deficiência mental de que padecia desde o seu nascimento, não possuía a capacidade e discernimento necessários para se autodeterminar sexualmente, bem como não era capaz de se defender e de se opor de forma eficaz aos seus atos, assim como, de que com a sua conduta comprometia a formação sexual da ofendida BB e prejudicava o livre desenvolvimento da sua personalidade.
16. Agiu sempre o arguido AA, de forma livre, voluntária e consciente e bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se provou
17. A ofendida BB faleceu no passado dia .../.../2021.
Condições pessoais, sociais e económicas do arguido
18. O arguido AA é parte integrante de um conjunto de sete descendentes, tendo o seu percurso de crescimento decorrido junto do seu núcleo familiar de origem, de modesta condição socioeconómica, sendo os seus progenitores jornaleiros agrícolas, protagonistas de um ambiente familiar funcional e adequado.
19. O processo de escolarização do arguido foi iniciado em idade regulamentar e habilitou-se com a 3.ª classe aos 14 anos de idade, dando por findo o seu percurso escolar.
20. A situação económica da família e a necessidade de apoiar os pais determinou que, dos 14 aos 16 anos de idade, fosse para o ... trabalhar como jornaleiro agrícola numa quinta, sem remuneração, e apenas com as refeições e dormidas asseguradas pelos proprietários.
21. Regressou a casa dos pais em ..., ..., depois de terem surgido outras oportunidades de trabalho quer numa carpintaria, quer ainda na construção civil, setores em que exerceu funções até 1980.
22. A partir de então, e depois de se ter habilitado com a carta de condução de pesados, exerceu atividade como camionista, numa empresa de madeiras com sede em ..., ..., durante cerca de 21 anos, até ter atingido a idade da reforma, aos 65 anos de idade.
23. Aos 20 anos de idade, contraiu matrimónio com FF, na constância do qual nasceram os três filhos do casal, tendo o mais novo falecido nos primeiros anos de vida, mantendo o agregado residência em ..., ....
24. O casal separou-se há cerca de doze anos, na sequência da instalação de dinâmicas conjugais afetivamente distantes e relacionamentos extraconjugais que o arguido manteve durante a sua vida.
25. Após a separação, AA passou a viver em união de facto com a nova companheira, II, reformada por invalidez, na morada sita na Rua ..., Duas ..., concelho ....
26. A casa onde residem é da companheira, situando-se numa freguesia rural de ..., com relações de vizinhança de proximidade.
27. O arguido conta para a sua manutenção com o valor da sua reforma (€414,00).
28. O arguido continua a cultivar os terrenos contíguos à habitação onde residem e a dedicar-se à criação de animais domésticos.
29. Nos tempos livres, o arguido fica em casa ou participa em excursões organizadas pela junta de freguesia local. Não frequenta os cafés da freguesia.
30. Pontualmente, visita o seu filho, HH, e netos.
31. No meio social onde reside, o arguido projeta uma imagem de pessoa trabalhadora.
Antecedentes criminais
32. No processo comum singular n.º516/11...., do Juízo Local Criminal ..., por sentença de 20.12.2012, transitada em julgado a 23.06.2014, foi o arguido condenado pela prática, por factos ocorridos a 22.10.2011, de um crime de injúria, p. e p. pelo artigo 181.º, do Código Penal, e de um crime de dano simples, p. e p. artigo 212.º, do Código Penal, na pena única de 140 dias de multa, à taxa diária de €7,00, declarada extinta pelo pagamento em 13.03.2015.
33. No processo comum singular n.º479/15...., do Juízo Local Criminal ..., por sentença de 17.05.2018, transitada em julgado a 11.06.2019, foi o arguido condenado pela prática, por factos ocorridos a 14.08.2015, de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º, n.º1, do Código Penal, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de €8,00, declarada extinta pelo pagamento em 19.01.2021.
*
2.2. FACTOS NÃO PROVADOSCom relevância para a decisão da causa, não ficaram por provar quaisquer factos.
*
2.3. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DE FACTOA convicção do Tribunal alicerçou-se, concreta e globalmente, na apreciação e análise crítica da documentação constante dos autos – a declaração de saída temporária de fls.4, o relatório de informação psicológica de fls.5, o relatório social de fls.6, os assentos de nascimento da ofendida de fls.13 e 223-224, o assento de casamento do arguido de fls.15-16, as cópias das peças processuais extraídas da ação especial de interdição/maior acompanhado n.º941/18.... de fls.17-23, 71-75 e 133-138, o certificado de óbito da ofendida de fls.238, o CRC de fls.309-313 e o relatório social de fls.323-325 –, conjugada com o relatório de exame pericial de fls.96-111, as declarações para memória futura prestadas pela ofendida BB (entretanto falecida), a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento (cf. artigo 355.º, do Código de Processo Penal) e os ditames da experiência comum e da normalidade do acontecer, tudo nos termos do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal, sendo que o princípio da livre apreciação das provas não tem carácter arbitrário, nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, estando antes vinculado às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que este seja motivado.
Na realidade, a convicção deste Tribunal formou-se dialeticamente, para além dos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise concatenada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, linguagem silenciosa e do comportamento, coerência de raciocínio e de atitude, seriedade e sentido de responsabilidade manifestados, coincidências, inverosimilhanças que transpareceram da prova produzida em audiência.
Na análise do caso concreto que lhe é trazido, e em particular na decisão da matéria de facto, cabe ao julgador harmonizar, com bom senso e justa medida, as regras da experiência e da normalidade e o princípio da presunção da inocência.
Assim, no caso, quanto à facticidade dada como provada, o Tribunal atendeu, desde logo, aos documentos e relatório pericial constantes dos autos e aos dados objetivos que dos mesmos se extraem, concretamente:
- à declaração de saída temporária de fls.4, emitida pela Santa Casa da Misericórdia ..., de onde se retira que GG, cunhada de BB, utente do Lar ..., se responsabilizou pela mesma, no período temporal compreendido entre 06.08.2018 e 24.08.2018;
- ao relatório de informação psicológica de 19.10.2018, da autoria da psicóloga DD, de fls.5, do qual se extrai que a ofendida BB apresenta dificuldades de atenção, compreensão e raciocínio abstrato e integra o Lar Residencial da Irmandade da Santa Casa da Misericórdia de..., desde 2007. Nele refere-se ainda que: «(…).
Relativamente ao contexto familiar, (…), sendo evidente na BB uma carência afetivo-emocional acentuada. (…) Ao nível do humor, a BB apresenta alterações de humor associadas a sintomatologia ansiosa face a situações de tensão. No corrente ano, a BB foi passar um período de férias de verão a casa dos familiares tendo, (…), ficado em casa da mãe. Regressou à instituição apresentando períodos de agitação psicomotora (ansiedade, flutuações de humor, nervosismo, ...). (…). Em outubro, novamente em contexto de atendimento, e após ter relatado esta situação a outros membros da instituição, a BB referiu que nesse período de férias o pai abusou sexualmente dela por duas vezes. Durante este atendimento, a BB apresentou um discurso inconsistente, começando por dizer que não ocorreu a situação de abuso sexual. Ao longo do discurso, foi referindo que afinal tinha estado na presença do pai nas férias, começando a evidenciar sinais de tensão e ansiedade acentuados e choro compulsivo, referindo repetidamente que “Só não quero que o meu pai mate a minha mãe”. Após ter sido tranquilizada referiu que o pai abusou sexualmente dela, no quarto, por duas vezes. (…) As alterações comportamentais após o regresso das férias, assim como a mesma manifestar vontade em não voltar a casa, foram percecionadas como fatores de disfuncionalidade durante o período de férias no domicílio. (…)» [sublinhados nossos];
- ao relatório social de fls.6, de 19.10.2018, onde consta que, após o regresso do período de férias na casa da família, a BB «não relatou nada de anormal, contudo as colaboradoras notaram que o seu comportamento não era o mais adequado, (…). No entanto, passados dois meses das suas férias, precisamente no dia 10 de outubro, a utente relata a uma colaboradora do Lar Residencial que tinha sido novamente abusada sexualmente pelo seu pai duas vezes durante a sua estadia em casa. Foi de imediato confrontada com tal relato o qual manteve. (…) depois de uma entrevista social pormenorizada a BB manteve o seu discurso. (…)» [sublinhados nossos];
- aos assentos de nascimento de BB de fls.13 e 223-224, dos quais decorre, por um lado, a data de nascimento (.../.../1971), por outro, a filiação e, por fim, o averbamento da medida de acompanhamento de representação geral, que lhe foi decretada no âmbito do processo n.º941/18...., do Juízo Local Cível ...;
- ao assento de nascimento do arguido, AA, de fls.15-16, do qual consta averbado o casamento contraído com FF;
- ao exame pericial de psicologia, de fls.96-111, realizado no dia 11.09.2019, havendo a destacar que, ao nível da ‘Avaliação Desenvolvimental’, se refere: «(…) BB apresenta um défice intelectual que compromete o seu funcionamento em vários domínios, nomeadamente nos cuidados próprios, na vida familiar, nas competências sociais, nas aptidões escolares, no trabalho, na saúde e na sua segurança (…). Concomitantemente, e pese embora BB tenha frequentado a escola, não foi capaz de adquirir as competências mínimas ao nível da escrita, leitura e aritmética (…). (…), é possível concluir que a avaliada apresenta dificuldades em vários níveis (capacidade de atenção, concentração, perceção visuo-espacial, memória e processamento visuo-espacial), bem como défices acentuados de compreensão, processamento, interpretação, elaboração e verbalização da informação. (…) Da avaliação realizada, foi possível aferir que a avaliada não manifestou tendência para a sugestionabilidade e, também, demonstrou saber diferenciar entre verdade e mentira, (…). Em suma, pese embora as fragilidades evidentes em BB e o seu défice intelectual, esta revela possuir competências mínimas necessárias para produzir um testemunho credível acerca das suas experiências. (…) pese embora BB evidencie conhecimento básico sobre sexo e sobre algumas das suas implicações, esta revela um conhecimento muito parco acerca de métodos contracetivos ou de consequências físicas e legais dos atos sexuais. Da mesma forma, não apresentou capacidades para compreender o caráter abusivo de algumas interações ou de distinguir situações de consentimento de não consentimento. Posto isto, concluímos que a avaliada não reúne os critérios necessários para se autodeterminar sexualmente, isto é, a capacidade de escolher, live e conscientemente, acerca do seu envolvimento em atos desta natureza». Mais se diz, ao nível da ‘Avaliação dos Alegados Factos’, que: «(…) BB fez referência de forma espontânea desde a primeira sessão aos alegados episódios abusivos perpetrados, segundo a própria, pelo seu progenitor, de nome AA (ex., “Ele abusou de mim e a minha família é por ele”). O relato de BB apontou para a ocorrência de dois episódios de abuso alegadamente ocorridos na casa da progenitora quando esta se encontrava ausente. (…) Ainda que BB não tivesse sido capaz de aludir às datas das alegadas ocorrências e houvesse necessidade de recorrer a um discurso diretivo (…), foi capaz de incluir elementos referentes ao contexto espácio-temporal das alegadas ocorrências (ex., “Foi no ano passado”; “Foi nas férias. Acho que era verão; “Foi na casa da minha mãe. Na cama [De quem?] Da minha mãe. Foi tudo aí”; [1.º episódio] “Foi de tarde”; “Era à semana. (…) Foi uma terça-feira. Só sei que foi uma terça”; [2.º episódio] “Foi numa quarta-feira. Foi a seguir à terça-feira”; “Foi na mesma hora que foi a outra [vez]”), enquadrando-as com as suas rotinas quotidianas, (…). (…), foi capaz de fazer referências a ocorrências anteriores (…) e posteriores aos alegados acontecimentos (…). Incluiu igualmente algumas ações circunstanciais (…). Analisando o relato de BB (…), verificamos a presença de alguns indicadores habitualmente presentes em relatos credíveis, nomeadamente a estrutura lógica, a admissão de falta de memória sobre factos relacionados com os episódios, (…), coerência factual interna, o enquadramento contextual dos alegados factos e a referência a elementos sexuais e a ações circunstanciais. (…) as narrativas apresentadas por BB a respeito dos factos sob investigação criminal são compatíveis com as suas caraterísticas desenvolvimentais e nível cognitivo (…) não nos parece que estejam presentes distorções significativas da memória ou indicação de eventual mentira da autoria da avaliada ou induzida por terceiros, sendo de realçar que BB demonstrou consistência na descrição dos factos centrais e admitiu falhas de memória acerca de determinado aspetos, o que é incomum nas mentiras, caraterizadas, habitualmente, pela inadmissão de quaisquer falhas»; aí se concluindo: «BB evidencia capacidades mínimas para produzir um testemunho credível acerca das suas experiências, (…). Ademais, (…) verificou-se que BB não está capaz de se autodeterminar sexualmente. (…), da ponderação do conteúdo das declarações de BB, é de referir que apesar de algumas fragilidades existentes no relato da mesma (…), existem alguns indicadores tidos como caraterísticos de um relato credível (…). (…), as narrativas apresentadas por BB a respeito dos factos sob investigação criminal são compatíveis com as suas caraterísticas desenvolvimentais e nível cognitivo, ressalvando-se igualmente que a ausência de indicadores de credibilidade no seu relato não indica, linearmente, que as experiências relatadas sejam falsas. (…) não nos parece que estejam presentes distorções significativas de memória ou indicação de eventual mentira da autoria da avalizada ou induzida por terceiros, sendo de realçar que BB demonstrou consistência na descrição dos factos centrais e admitiu falhas de memória acerca de determinados aspetos, o que é incomum nas mentiras (…)» [sublinhados nossos];
- aos documentos de fls.17-23, 71-75 e 133-138, extraídos da ação especial de interdição/maior acompanhado n.º941/18...., que correu termos no Juízo Local Cível ...;
- ao certificado de óbito da ofendida de fls.238 (a ofendida BB faleceu no passado dia .../.../2021).
A par de tais elementos documentais e periciais, o Tribunal levou ainda em linha de conta as declarações da ofendida BB, prestadas perante JIC, e os depoimentos das testemunhas DD (psicóloga a exercer funções para a Santa Casa da Misericórdia ...), EE (auxiliar no Lar ... há 16 anos), e CC (diretora técnica do Lar ... desde 2016), temperados pela lógica da razão e do normal do acontecer, fazendo-se, ainda, apelo ao que ditam os juízos de experiência comum.
É sabido que a maior parte dos abusos sexuais são praticados em recato, sem testemunhas e até (quantas vezes) sem deixar vestígios físicos ou biológicos. A sua prova – ou seja, a demonstração da sua existência – resume-se, por isso, na maior parte dos casos, ao depoimento da vítima.
Como bem se anota no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 07.07.2010[3], a cuja argumentação aderimos, «a prova nos crimes de natureza sexual, por força das circunstâncias, é particularmente difícil, na medida em que escasseia a prova direta, e regra geral só têm conhecimento da maioria dos factos o arguido e a vítima. Assim quem quer que seja que pratique estes factos, pelo melindre que envolvem e a conotação que lhes está associada, que vai muito para além do próprio processo-crime, rodeia-se de cautelas, no sentido de não ser observado por ninguém e no que concerne à prática dos factos, uma vez instaurado o processo criminal, trata de os negar e procurar descredibilizar o depoimento da vítima – é um clássico para quem julga há muito este tipo de criminalidade».
É precisamente este o caso dos autos: os factos não foram presenciados por ninguém e apenas foram relatados pela ofendida BB, uma vez que o arguido AA negou a sua prática.
Deste modo, foi sobretudo com fundamento no depoimento da ofendida BB, prestado em sede de declarações para memória futura, as quais o Tribunal ouviu atentamente, transcritas a fls.174-203, que se formou a nossa convicção. De facto, em suma, não obstante a debilidade de que padece, a ofendida conseguiu descrever, ainda que por vezes, com recurso a gestos, expressões e exemplificações corporais, o sucedido, pelo que de forma simples, infantil e desinteressada, após esclarecer o contexto em que ocorreram os factos - no mês de agosto, a sua cunhada, de nome GG, foi busca-la ao Lar... para passar três semanas em sua casa, porém, acabou por ficar na casa da mãe que “estava sozinha e queria que (…) dormisse com ela” -, relatou que, nesse período em que esteve em casa da mãe (desde então nunca mais voltou a passar férias com a família), por duas ocasiões distintas, em dias que não conseguiu concretizar, a seguir ao almoço, quando estava a descansar, como fazia habitualmente (mesmo quando estava no Lar), deitada na cama do quarto da mãe, o pai – aqui arguido - entrou no quarto onde estava, disse-lhe “não digas à tua mãe”, tirou a coberta que tinha por cima de si, baixou-lhe os calções/calças e as cuecas até ao meio da coxa, abriu os botões das calças que ele trajava, deitou-se em cima dela, tirou a “pilinha” e “meteu-a na [sua] pitinha”, fazendo de seguida movimentos de vai e vem até sair um “coiso branco”, que limpou com um lenço, fechou a “mangueira” e abandonou o local antes da sua mãe chegar.
Ainda nesse contexto, mais referiu que, na primeira situação, a mãe tinha ida dar de comer as galinhas e, na segunda, à casa da sua cunhada GG (que é ao lado da casa da mãe).
Questionada, mais afirmou que não contou o sucedido à mãe/família por medo (o pai disse-lhe “Se dizes à tua mãe eu mato-te…”). Sentimento este que, aliás, como se retira das respetivas declarações, ainda se mantinha bem presente à data em que estas foram prestadas, ou seja, cerca de ano e meio depois.
Referiu, por último, outros episódios de abusos sexuais alegadamente perpetrados, num passado mais longínquo (antes de integrar o Lar Residencial), também pelo ora arguido e por um vizinho, que, segundo disse, terão constituído a causa da sua integração no Lar Residencial.
Ora bem, apesar do seu défice cognitivo e debilidade intelectual, a ofendida descreveu os factos centrais com consistência e desassombro, apresentando uma narrativa factualmente coerente, com enquadramento contextual, e verosímil nos detalhes, ainda que estes sejam parcos. Aliás, o extenso e pormenorizado relatório de avaliação psicológica que constitui fls.96- 111, mais não fez do que confirmar a impressão de credibilidade deixada pelo teor das suas declarações.
Com efeito, o depoimento da ofendida para memória futura foi prestado de forma idêntica ao que vem relatado no relatório da perícia psicológica e as conclusões aí expostas relativas à sua veracidade valem aqui integralmente. E tal depoimento, na sua vertente intrínseca (coerência), mostra-se estruturado na consistência e segurança com que foi prestado e na descrição dos pormenores secundários que acompanham os factos nucleares.
De resto, basta ler o relatório pericial de fls.96-111, em particular o que a ofendida referiu perante o(s) Senhor(es) Perito(s), e atentar aos depoimentos de DD, EE e CC para se constatar da similitude dos sucessivos relatos, sobre os factos, feitos pela ofendida BB, o que reforça a credibilidade do seu depoimento, posto que, conforme decorre das máximas da experiência comum, a existir fábula/mentira por parte daquela, verificar-se-iam certamente disparidades de relevo entre os mesmos, o que não sucedeu.
Assim, atenta a simplicidade da linguagem, a ingenuidade manifestada nas respostas e no confronto com os factos, pareceu-nos, sem dúvida, que a ofendida relatou os factos tal qual como ocorreram, sem astúcia, sem construções, sem falácias, sem exageros, pois é, para nós, evidente que a mesma não possui capacidade para engendrar, com a consistência que apresentou nos diversos relatos que fez, factos desta natureza e construir uma história desta natureza para prejudicar o arguido, seu pai.
Tal é aliás compatível com o relatório de avaliação psicológica de fls.96-111, onde se concluiu que, apesar do quadro de deficiência mental ligeira, a ofendida revela capacidades mínimas para produzir um testemunho credível acerca das suas experiências, sendo as narrativas apresentadas compatíveis com as suas caraterísticas desenvolvimentais e nível cognitivo.
Além do mais, sublinha-se ainda no relatório que o relato tinha características comuns aos depoimentos verdadeiros, sendo credível, desde logo pela estrutura lógica, a coerência factual interna, a admissão de falta de memória sobre factos relacionados com os acontecimentos – o que é incomum nas mentiras -, o enquadramento contextual dos factos, a referência a elementos sexuais e a ações circunstanciais e a consistência na descrição dos factos entre entrevistas.
Conclui-se também na perícia que, por força das limitações decorrentes da debilidade mental ligeira, a ofendida “não está capaz de se autodeterminar sexualmente”, pois que, pese embora a mesma evidenciar conhecimento básico sobre o sexo e algumas das suas limitações, já revela um conhecimento muito parco acerca dos métodos contracetivos ou de consequências físicas e legais dos atos sexuais e não apresenta capacidade para compreender o caráter abusivo de algumas interações ou de distinguir situações de consentimento de não consentimento.
Naturalmente que, não escamoteamos a existência de algumas incoerências ao nível da persistência dos relatos feitos, em diferentes momentos, pela ofendida BB, no entanto, como bem se assinala no relatório de avaliação psicológica de fls.96-111, as narrativas feitas pela ofendida a respeito dos factos em discussão são compatíveis com as suas caraterísticas desenvolvimentais e nível cognitivo.
Estamos em crer ainda que associado a essas caraterísticas desenvolvimentais e cognitivas, também o sentimento de medo/receio do que o pai poderia fazer caso conta-se a alguém o que aconteceu, vivenciado pela ofendida, e que esteve bem presente nos diversos relatos que fez, terá despoletado as reportadas inconsistências.
Paralelamente, atentou-se no depoimento que, com coerência e de molde a que ao Tribunal não mereceu qualquer reparo em termos de isenção, prestou a testemunha DD, psicóloga a exercer funções na Santa Casa de Misericórdia ... desde julho de 2017, que explicou a forma como a BB foi institucionalizada e desde quando, as carências afetivo-emocionais da mesma – em termos emocionais, a idade da ofendida era muito inferior à real -, as dificuldades/facilidades que tinha na interação social e a supervisão que necessitava para os atos da vida corrente, sublinhando que a ofendida era uma das utentes mais autónomas em termos funcionais, interagia com os colaboradores e os outros utentes, mas evidenciava uma acentuada carência afetivo-emocional – falava com muito entusiasmo da família, principalmente da mãe (figura principal), do irmão e da cunhada, e dos períodos que passava em casa, idealizando um tipo de relação, mas depois transmitia outra realidade.
Com relação ao pai, esclareceu que a ofendida falou algumas vezes do pai, todavia, não gostava de falar dele, por não se identificar com o mesmo, e, das poucas vezes que dele falou, baixou o olhar e apresentou nervosismo.
Avançando no seu relato, deixou bem patente que, diferentemente do que habitualmente sucedia, no ano de 2018, quando a ofendida regressou das férias em família, não falou destas e estava diferente, mais nervosa e chorosa. Entretanto, a diretora do Lar disse-lhe que a ofendida tinha sido abusada pelo pai. Cerca de 2/3 semanas depois, em novo atendimento, perguntou à ofendida o que se tinha passado nas férias, ao que esta, numa fase inicial, respondeu que não tinha acontecido o que havia dito e começou a chorar compulsivamente. Porém, em momento posterior, nesse mesmo atendimento, a ofendida, com as mãos a tremer e a chorar compulsivamente, acabou por lhe dizer que o pai fez sexo com ela, o que aconteceu no quarto da casa da mãe, sendo que esta não estaria em casa, acrescentando que tinha medo que o pai matasse a mãe.
Assegurou ainda que, desde que regressou dessas férias, a ofendida apresentou comportamentos disfuncionais e afirmou que não queria ir mais a casa (anteriormente, a ofendida sempre demonstrou intenção de voltar a casa), que tinha medo.
Perante isto, elaborou e subscreveu o relatório de informação psicológica de fls.5, com o qual foi confrontado e cujo teor confirmou.
Foi, em sentido confirmativo deste depoimento, o testemunho prestado por EE, auxiliar no Lar ... desde 2006, que, depois de referir que a ofendida padecia de um pequeno atraso mental, descreveu-a como divertida, alegre, bem-disposta e colaborante (gostava de ajudar), mas afetivamente carente.
Confirmou ainda que, quando a ofendida ia para passar alguns dias a casa, o que sucedia sobretudo no natal e verão, normalmente era a cunhada que ia buscá-la, acrescentando que, da última vez que o fez, ficou por um período de tempo mais longo (normalmente eram 10 dias).
Acontece que, contrariamente ao que costumava suceder, quando regressou dessas férias de verão, as quais, segundo disse, passou na casa da mãe (normalmente ficava na casa da cunhada GG), a ofendida estava muito cabisbaixa. Perguntou-lhe então o que se tinha passado, após o que começou a chorar e disse-lhe que o pai havia tido relações sexuais com ela, enquanto a mãe tinha ido ao galinheiro. Contou-lhe ainda onde tal tinha acontecido, porém, no presente, já não consegue precisar.
Comunicou, de seguida, tais factos à diretora técnica do Lar, que posteriormente, tal como a psicóloga, falaram com a ofendida.
Relativamente aos contactos entre a ofendida e a família, explicitou que, após tais acontecimentos, e contrariamente ao que anteriormente sucedia, em que estava sempre desejosa de ir a casa, a ofendida recusou-se a ir novamente a casa, o que efetivamente se veio a verificar, tendo os elementos da família, com exceção da mãe que muito esporadicamente lhe ligava ou visitava, deixado de a visitar.
Em face das reações da BB, acreditou no que ela lhe contou (a ofendida contava ainda que, no passado, o pai tinha abusado dela, no monte). Tomou conhecimento que a ofendida, posteriormente, desmentiu os factos, porém, mais tarde, acabou por confirma-los novamente (a ofendida acabava sempre por dizer a verdade).
Confrontada com as declarações prestadas no âmbito do inquérito a fls.40-42 – sendo que tais declarações foram lidas em julgamento, após requerimento do arguido e obtido o consenso do Ministério Público –, confirmou as declarações anteriormente prestadas, esclarecendo que a ofendida nunca falou em preservativo, tendo a referência a tal sido uma dedução sua, que retirou da expressão usada pela ofendida: “meter a coisinha”.
CC, diretora técnica do Lar ... desde 2016 [entre 2013-2016 exerceu funções de assistente social], começou por circunstanciar temporalmente a integração da ofendida no Lar Residencial (em 2007), após o que traçou as carências afetivo-emocionais da mesma – pessoa carente de afetos, que procurava muito a atenção e o contacto de outra -, as dificuldades/facilidades que tinha na interação social e a supervisão que necessitava para os atos da vida corrente, sublinhando que a ofendida era uma das utentes mais autónomas em termos funcionais, colaborante, bem-disposta, afável e cumpridora.
No que tange aos contactos da e com a família, destacou que apenas a mãe a visitava esporadicamente; o pai dirigia-se à instituição para pagar a mensalidade, sem que, contudo, visitasse a filha. Já a ofendida tinha prazer em ir passar uns dias a casa, sobretudo no verão, onde normalmente ficava cerca de 15 dias, com indicação para permanecer na casa do irmão e da cunhada.
Com relevo ao complexo factual que nos ocupa, afiançou ainda que, no verão de 2018, a ofendida saiu da instituição sob a responsabilidade da cunhada, para passar mais de 15 dias, em casa desta. Porém, quando regressou, a ofendida narrou que passou a maior parte do tempo em casa da mãe, mas estranhamente não falava do que tinha feito e, quando era abordada, fugia do assunto e isolava-se. Regressou mais apática e introvertida, ao contrário do que normalmente sucedia, em que a ofendida regressava sempre satisfeita e bem-disposta.
Não assistiu a qualquer comportamento impróprio do arguido para com a BB, apenas tendo tido conhecimento dos factos pela auxiliar ‘JJ’, ou seja, a testemunha EE, a quem a ofendida disse que tinha sido abusada pelo pai. Após esse conhecimento, confrontou a ofendida com tal relato, o qual manteve, e contactou com a psicóloga e a família – mãe, irmão, cunhada e sobrinho -, tendo esta negado os abusos.
Perante esta situação, elaborou e subscreveu o relatório social de fls.6, que lhe foi exibido e cujo teor confirmou, a 19 de outubro de 2018.
Em último, assegurou ainda que, após essas férias, a ofendida manifestou receios e medos em relação ao pai, o que antes não acontecia.
Como é bom de ver, existiu sintonia entre o depoimento da ofendida e os relatos das testemunhas DD, EE e CC, sem prejuízo de pontualmente, em pormenores sem relevância, existir alguma disparidade, o certo é que a ser de outro modo, dado os depoimentos das testemunhas, quanto aos comportamentos de cariz sexual perpetrados pelo arguido, terem sido produzidos por via de ciência indireta, a natureza dos factos, o lapso de tempo decorrido entre a data dos factos e a audiência de julgamento, a normal seleção da memória e a compreensível tensão a que sentem sujeitas as pessoas ouvidas em audiência de julgamento, estranho seria por certo que tal não se verificasse.
Apesar do relato das referidas testemunhas, no que concerne aos comportamentos de cariz sexual praticados pelo arguido, se tratarem de depoimentos por ciência indireta, porquanto não tiveram uma perceção sensorial imediata dos acontecimentos, deles tomando conhecimento por via das confidências da ofendida BB, o certo é que tal circunstância não constitui entrave à sua valoração, desde logo porque, por um lado, a testemunha fonte, no caso, a ofendida BB, depôs em sede de declarações para memória futura e, por outro lado, estamos perante um caso de impossibilidade de chamamento para depor em julgamento, em virtude da morte da ofendida BB. Não é demais repetir-se que foi a própria ofendida – aquela que vivenciou a realidade das coisas – quem transmitiu os factos a estas testemunhas e num tempo em que não se antevia a existência do processo judicial que veio a ter lugar.
Com base neste conjunto de meios de prova resultou o convencimento do Tribunal sobre a existência dos abusos sexuais imputados ao arguido, nos termos descritos nos factos provados, atendendo ao depoimento da ofendida BB, conjugado com os depoimentos das testemunhas DD, EE e CC, que nos mereceram inteira credibilidade, ainda secundados com o teor relatório de avaliação psicológica junto ao processo, cujas conclusões são claras, no que respeita desde logo à existência de um relato credível sobre as experiências vivenciadas pela ofendida, e que ainda sublinha que a mesma é incapaz de formar a sua vontade no sentido de opor-se ao ato sexual, pois o seu juízo crítico e capacidade de autocrítica estão diminuídos. A dar consistência e credibilidade à versão da ofendida, e reforçando a convicção que formamos, temos ainda a registar as alterações comportamentais que esta apresentou no regresso à instituição, alterações essas que foram percecionadas e presenciadas diretamente pelas testemunhas DD, EE e CC e que, por estas, foram, cabal e convergentemente, relatadas.
Já as declarações do arguido AA e das testemunhas KK, casada com o arguido, e GG, nora do arguido, afiguraram-se demasiado comprometidas e defensivas, sendo patente a sua preocupação em ilibar a todo o custo o arguido, razão pela qual, quanto aos factos centrais, não foram consideradas pelo Tribunal (foram atendidas apenas na parte em que se mostraram consonantes com a matéria de facto dada como provada).
Com efeito, o arguido apenas confirmou a integração da ofendida, sua filha, no Lar ..., o que disse ter sucedido antes da separação do casal (está separado de facto de FF há cerca de 11 anos). Quando se separou, saiu da então residência do casal, sita na Rua ..., deixando de ter acesso ao seu interior, no entanto, continuou a cuidar do quintal/logradouro da mesma. Tem conhecimento que, nos meses de agosto, a filha passava períodos de férias na casa do irmão HH, ficando aos cuidados deste e da esposa, desconhecendo, no entanto, os motivos que a levaram a ficar na casa da mãe no mês de agosto de 2018.
Relativamente ao relacionamento com a ofendida, disse que nunca contactou com esta nos períodos em que esteve de férias na casa do irmão, nem com ela esteve em agosto de 2018, desconhecendo que a mesma estava na casa da mãe, negando assim a prática de factos que lhe são imputados, argumentando que a filha costumava mentir, sem que, no entanto, apresentasse qualquer razão plausível para que esta, com quem supostamente não tinha qualquer tipo contacto há vários anos, inventasse tal história.
Não mereceu, de igual modo, acolhimento a tese de que toda esta história foi inventada pela progenitora da ofendida, FF, para o incriminar – sufragada quer pelo arguido quer pela testemunha GG -, pois se assim fosse, o que não é, a própria FF não teria negado, como fez, os abusos imputados ao arguido.
FF, mãe da ofendida e ainda esposa do arguido, depois de certificar a integração desta no Lar ... e, bem assim, que da última vez que a filha foi passar férias com a família, ficou uns dias em sua casa, sendo que, nesse verão, o arguido esteve em sua casa – a cortar erva para os animais -, afirmou ser mentira que o arguido abusou da filha. Instada a sustentar tal afirmação em factos/circunstâncias concretos/as, não logrou fazê-lo.
Também GG defendeu que se trata de uma mentira, na sua perspetiva da autoria da sogra (esta dizia na vizinhança que ia meter o arguido na cadeia), dizendo ser impossível que, nas referidas circunstâncias, o arguido tivesse estado, e quanto mais abusado, da ofendida, pois que, para além de, já há muito, o arguido não residir da casa que outrora foi do casal, não tem chave da mesma e desconhecia que a ofendida estava em casa. Acrescentou que, durante esse período de tempo, a ofendida e a mãe andavam sempre juntas e o arguido apenas se deslocou uma vez à localidade, mais concretamente, a sua casa, para ir buscar o correio.
Ora, da mera circunstância da testemunha GG não ter visto o arguido na casa de FF, nos mesmos dias em que a ofendida lá estava, não se pode, de per si, extrair a conclusão de que tal não sucedeu, até porque, como é normal, os vizinhos, mesmo sendo família, não estão 24 horas sobre 24 horas a visualizar/fiscalizar o que se passa na casa ao lado, desde logo porque têm a sua própria vida para cuidar.
Além do mais, como é consabido, o agente deste tipo de crimes rodeia-se de todas as cautelas no sentido de não ser visto e/ou observado como ninguém. O que naturalmente o arguido teve em atenção.
Como é consabido, a credibilidade da prova passa pela plausibilidade da descrição factual, que, para ser tida em conta, deverá pautar-se pela lógica e coerência, aferida à luz das máximas da experiência.
Acontece que, quer as declarações do arguido quer os relatos de FF e GG não se revestiram das necessárias características de coerência, objetividade, lógica e seriedade, na medida em que contrariam as regras do normal acontecer e estão dissonantes, desde logo, com o depoimento da ofendida BB e o exame pericial psicologia de fls.96-111, na medida em que este último dá-nos conta que a ofendida não demonstrava tendência para a sugestionabilidade, nem o seu discurso evidenciou a presença de indicadores de eventual mentira da autoria da ofendida ou induzida por terceiros.
Aliás, não se nos afigura verosímil que a ofendida revelasse capacidade para urdir uma vingança deste género ao arguido, instrumentalizando a verdade, como tentaram fazer crer ao Tribunal.
De facto, acreditamos que tanto o arguido como as referidas testemunhas, cientes do melindre que envolve e a conotação (negativa) que, em geral, está associada a factos de idêntica natureza aos que estão em causa, tanto mais que estamos perante uma família pertencente a um estrato socioeconómico humilde e a um meio social pequeno, assim como a uma geração onde estas situações são vistas com grande preconceito, o que leva a preocuparem-se mais com as aparências de que com os deveres de respeito que os unem, prontamente se predispuseram a negar a imputação que é feita ao arguido e a tentar descredibilizar a ofendida, sem, porém, conseguirem sustentar em concretas ações circunstanciais a versão trazida, pelo que as suas declarações/depoimentos não mereceram a mínima credibilidade.
Dentro desta perspetiva, as declarações do arguido e os referidos depoimentos afiguraram-se previamente estruturados e, por conseguinte, notoriamente parciais e seletivos, não tendo qualquer virtualidade para pôr em causa o depoimento da ofendida.
Sabendo-se que a apreciação dos depoimentos não pode pautar-se por um critério quantitativo, mas qualitativo, foi patente a diferença entre os depoimentos das testemunhas da acusação, por um lado, e os depoimentos das testemunhas de defesa, por outro: serenidade, precisão, consistência e coincidência dum lado, e parcialidade, nervosismo, hesitações e incongruências do outro.
As demais testemunhas arroladas pela defesa do arguido, como sejam II, atual companheira do arguido, e LL, vizinha do arguido, cuja credibilidade do que disseram não colocamos em causa, não revelaram conhecimentos relevantes para enfraquecer a conclusão que se retirou dos meios de prova acima descritos, demonstrando falta de conhecimento sobre os factos objeto dos autos.
Na verdade, o facto de estas testemunhas terem afiançado que o arguido é pessoa trabalhadora, carinhosa, não conflituosa, de trato cordial e bom relacionamento não se revelou suscetível de abalar minimamente a convicção a que se chegou, contanto que, ditam as regras da experiência comum, que os indivíduos que têm comportamentos como os praticados pelo arguido, são bastantes sociáveis, estabelecendo boas relações fora do núcleo familiar, de modo a encobrirem os seus comportamentos desviantes.
Para que não haja precipitações na apreciação da prova, não podemos deixar de dizer que a testemunha HH, porque filho do arguido, fazendo uso da prerrogativa que lhe é conferida pelo artigo 134.º, n.º1, alínea a), do Cód. Proc. Penal, recusou-se validamente a prestar depoimento.
Assim, ponderando tudo o que se deixa dito, com a toda documentação junta aos autos – que constitui dados probatórios objetivos -, o relatório pericial e as mais elementares regras da experiência comum e da normalidade, o Tribunal não teve a mais pequena dúvida em dar como provados os factos acima descritos, por essa versão ser a mais consentânea com a realidade e as regras do normal acontecer e do senso comum, sendo que a prova apresentada pela defesa do arguido não apresentou consistência suficiente para infirmar a convicção a que se chegou.
A prova do elemento subjetivo é sempre indireta e deve ser extraída dos demais elementos existentes nos autos e das regras da normalidade e da experiência comum, o que sucedeu no caso em análise.
Na realidade, o processo psíquico em que assenta a verificação do dolo, porque nasce e se desenvolve no pensamento íntimo mais profundo do ser humano, excetuando uma manifestação espontânea do agente, só se manifesta através de um acertado juízo de inferência, colhido de elementos objetivos conhecidos.
De facto, meditando sobre o contexto fáctico vindo a descrever, os comportamentos desencadeados pelo arguido, cabalmente retratados na factualidade objetivamente apurada, denunciam a sua vontade em satisfazer os seus impulsos sexuais e instintos libidinosos, quando era conhecedor que a ofendida, sua filha, padecia de deficiência mental ligeira e, por conseguinte, não tinha capacidade e discernimento para compreender os atos sexuais a que a sujeitou, prejudicando gravemente a sua liberdade e autodeterminação sexual.
São os demais factos assentes, alicerçados em prova direta, descritivos dos contornos das ações assumidas pelo arguido, que, contrariamente ao que pretende, denunciam indubitavelmente a sua vontade em satisfazer os seus desejos sexuais, o que representou e quis, representação e aceitação ambas indissociáveis seguindo um raciocínio indutivo/dedutivo à luz das regras da experiência comum e tendo em conta os padrões de entendimento e comportamento do homem médio.
No que respeita à voluntariedade dessas condutas e à sua consciência da ilicitude, além do que resulta do depoimento das testemunhas acima identificadas, da postura da audiência de julgamento concluímos que o arguido tem capacidade de distinguir entre o bem e o mal e de se determinar de acordo com essa avaliação.
Quanto à factologia que se contém no ponto 17 atendeu o tribunal ao certificado de óbito de fls.238.
Para a prova das condições de vida, familiares e sociais do arguido, tomou-se em consideração o relatório social de fls.323-325, cujo teor o mesmo confirmou, e ainda os depoimentos das testemunhas II e LL, que depuseram sobre a personalidade e imagem social do arguido em convergência com o que daquele resulta.
O pretérito criminal ao arguido resultou do certificado de registo criminal junto aos autos a fls.309-313, devidamente examinado.
Não se respondeu à restante matéria por ser irrelevante, conclusiva ou respeitar a matéria de direito.
*
III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO3.1. ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL
Cumpre agora proceder ao enquadramento jurídico-penal dos factos descritos como provados, sendo que ao arguido é imputada a prática, em autoria material e em concurso efetivo, de dois crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, p. e p. pelos artigos 165.º, n.ºs1 e 2 e 177.º, n.º1, alínea a), do Código Penal.
Dispõe o artigo 165.º do Código Penal que:
«1. Quem praticar ato sexual de relevo com pessoa inconsciente ou incapaz, por outro motivo, de opor resistência, aproveitando-se do seu estado ou incapacidade, é punido com pena de prisão de seis meses a oito anos.
2. Se o ato sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos, o agente é punido com pena de prisão de dois a dez anos». Através deste ilícito criminal pretende-se tutelar a liberdade e a autodeterminação sexual, porquanto versa-se sobre pessoas inconscientes ou incapazes de formularem a sua vontade para a prática de atos com relevo sexual. São, assim, requisitos deste tipo de crime:
• a prática de ato sexual de relevo;
• com vítima incapaz de opor resistência;
• que o agente se aproveite do estado de incapacidade da pessoa;
- o dolo.
Partindo do indicado bem jurídico, ato sexual de relevo será toda aquela ação que afete a liberdade e autodeterminação sexual e que, por isso mesmo, seja suscetível de condicionar a liberdade e autonomia sexual de outra pessoa a partir de atos relativamente aos quais a pessoa visada não consentiu (pessoa inconsciente) ou então não tinha qualquer capacidade para consentir (pessoa incapaz). Sucede que, o Código Penal não nos diz o que é uma pessoa incapaz, mas, quando define o inimputável em razão de anomalia psíquica no seu artigo 20.º, considera como tal aquele que «por força de uma anomalia psíquica, for incapaz, no momento da prática do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação». Porém, como podemos constatar não existe uma similitude entre a responsabilização penal pelo cometimento de um crime, o que passa pela valoração da integridade da sua conduta com os parâmetros do direito e os quadros legais, e a realização de condutas que não revelam qualquer ilicitude. A isto acresce que, como decorre da designada Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD)[4], ao nível do relacionamento sexual, as pessoas com limitações de capacidade intelectual não estão, à partida e em regra, privadas de se envolverem sexualmente, uma vez que as mesmas têm, como as demais pessoas, o direito à sua plena sexualidade, como decorre do necessário respeito pela sua dignidade, incluindo a liberdade de fazerem as suas escolhas, não sendo discriminadas para o efeito (artigo 3.º). Mas também as mesmas têm direito à proteção contra os abusos, incluindo os baseados no género, assim como à sua integridade pessoal, seja a nível físico, seja a nível psíquico, devendo para o efeito atender-se às específicas vulnerabilidades pelas mesmas apresentadas (artigos 16.º, n.º1 e 17.º CDPD). Assim, o que releva é que as “pessoas incapazes” sejam totalmente destituídas de razão para se oporem à prática de atos sexuais de relevo, estando para o efeito completamente privadas, em razão da sua anomalia psíquica ou de estado de inconsciência, de dar o seu consentimento para o efeito.
Não basta, por isso, que a vítima tenha uma limitação de capacidade, mas sim que seja incapaz de opor resistência, com aquelas outras pessoas que queiram com ela praticar o ato sexual de relevo.
Quanto à incapacidade da pessoa para opor resistência, ensina ainda Figueiredo Dias[5] que «ela constitui o denominador de todas as situações típicas que ocorram com a vítima, (…). O que importa considerar é antes que são típicas tanto a situação de a vítima se encontrar incapaz de formar a sua vontade, como a de se encontrar incapaz de exprimir a sua vontade, sendo indiferente que a incapacidade fique a dever-se a motivos psíquicos ou antes a motivos físicos». E, analisando os motivos psíquicos, entende que «eles se devem reconduzir à existência de uma anomalia psíquica – uma psicose, uma oligofrenia, uma psicopatia, uma neurose grave ou mesmo os estados de perturbação de consciência graves, ainda que, por si, não determinem a inconsciência da vítima, o que de forma nenhuma leva ao extremo de se “condenar” a generalidade das pessoas portadoras de uma qualquer anomalia mental à abstinência de atos sexuais com outrem, a fazer do sexo uma espécie de “tabu” para aquelas categorias de pessoas, pois, o tipo objetivo de ilícito não se esgota com este elemento e o da prática de ato sexual, exigindo ainda que o agente se aproveite da incapacidade da vítima».
Entende, porém, que «os conceitos próprios da doutrina da inimputabilidade têm de ser aqui diversamente interpretados, dada a sua diferente teleologia e a sua diversa funcionalidade dogmática (…).
Por um lado, podem existir anomalias psíquicas que não relevem em definitivo para a inimputabilidade (mas quando muito para a imputabilidade diminuída), mas devam relevar para efeito da incapacidade de opor resistência ao ato sexual. Por outro lado, inversamente, podem existir com frequência anomalias que conduziriam à inimputabilidade, mas não constituem, em concreto e em definitivo, incapacidade para formar e exprimir a vontade da vítima no sentido da resistência ao ato sexual».
Conforme conclui, o que importa é o efeito concreto que da doença ou anomalia resulta para a capacidade e vontade de resistência em determinadas condições de tempo e lugar e não a sua qualificação médica abstrata.
Quanto à incapacidade de formar a sua vontade, Eduardo Correia[6], refere que «incapaz não é pois para este efeito – (…) – quem se revela apenas parcialmente capaz ou com uma incapacidade diminuída, determinada nomeadamente por aquilo que tradicionalmente se chamava por embriaguez parcial ou incompleta. Uma tal interpretação é definitivamente contra legem e não atende ao âmbito de proteção da norma e à sua teleologia; para além de, uma vez levada às ultimas consequências desembocar em uma conceção político-criminal absurda: atos sexuais praticados com ou entre pessoas parcialmente embriagadas há-os decerto aos milhões, pelo que qualquer condenação que sobreviesse significaria sempre cair na reconhecidamente inadmissível política criminal de “bodes expiatórios” ou de “reféns”».
Em termos objetivos, é ainda necessário e suficiente que o estado ou incapacidade torne possível ao agente o abuso sexual ou significativamente o facilite. Neste contexto, continua aquele professor, «justifica-se (...) que não seja sentido do tipo impedir a vítima que sofre de uma anomalia mental de toda e qualquer atividade sexual com outra pessoa: sempre que aquela seja capaz de formar e exprimir a sua vontade no sentido de anuir ao ato, ou inclusivamente de tomar a iniciativa dele, não há aproveitamento para efeito do tipo».
O tipo subjetivo do ilícito tem que abranger tanto o ato sexual de relevo como a inconsciência ou a incapacidade da vítima de opor resistência e o seu aproveitamento pelo agente. Por outro lado, o artigo 177.º, n.º1, alínea a), prevê uma agravação de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, das penas previstas nos artigos 163.° a 165.° e 167.° a 176.°, «se a vítima: for ascendente, descendente, adoptante, parente ou afim até ao segundo grau do agente».
É a existência de uma relação especial ou de certo tipo entre a vítima e o agente que, acarretando um maior desvalor do tipo de ilícito, fundamenta autonomamente a agravação da pena. Uma relação que, por um lado, pode condicionar o comportamento sexual da vítima e que, por outro, pode inclusivamente favorecer a atuação do agente, o que, dada a relação existente, não acredita na probabilidade de uma ulterior denúncia dos factos.
Está-se perante um elemento do tipo objetivo do ilícito, cujo preenchimento está dependente da conclusão no sentido de que o ato sexual foi condicionado pela existência dessa relação familiar, o que é demonstrativo de uma restrição efetiva à liberdade e autodeterminação sexual da vítima. Assentes estas singularidades gerais, voltando à apreciação do caso dos autos, tendo ficado provado que mercê da anomalia psíquica de que padecia a ofendida BB – deficiência mental ligeira, já que não tem capacidade para avaliar em toda a sua extensão o sentido e o significado do relacionamento sexual e suas consequências e, também por esse motivo, de lhe resistir, circunstância que o arguido conhecia e de que se aproveitou para satisfazer os seus instintos libidinosos, mantendo com aquela, em duas ocasiões distintas, relações sexuais de cópula[7], mostra-se preenchido o tipo penal em causa [cf. pontos 5 a 9 e 10 a 13]. Se é certo que a vítima apresenta uma “deficiência mental ligeira”, o que significa que a mesma não é totalmente incapaz, a verdade é que, segundo o exame pericial de psicologia, BB “não está capaz de se autodeterminar sexualmente. Pese embora (…) tenha demonstrado alguns conhecimentos sobre atos sexuais, não revelou capacidade de escolher, livre e conscientemente, acerca do seu envolvimento nos mesmos, pois não compreende a natureza voluntária do ato”. Trata-se a ofendida de uma pessoa que é incapaz de se opor a atos sexuais de relevo que lhe são pessoalmente dirigidos por outrem, por as suas limitações a impedirem de avaliar o sentido e alcance de tais atos.
Como tal haverá que reconhecer que com as suas condutas o arguido preencheu o tipo objetivo do ilícito do abuso sexual de pessoa incapaz de resistência previsto no artigo 165.º, n.°s1 e 2.
Acresce que os comportamentos do arguido são agravados nos termos do artigo 177.º, n.º1, alínea a), do Código Penal, pois está assente que a ofendida BB é filha/descendente do arguido [cf. ponto 1 dos factos provados]. E tal condição favoreceu os comportamentos do arguido, que, nessa medida, dela se aproveitou.
Com efeito, o arguido, sabendo que tinha um especial dever de proteção da ofendida, por ser seu pai, valendo-se da ascendência que detinha sobre ela, violou os mais básicos deveres de respeito, traiu a confiança e o sentimento de proteção que a ofendida, enquanto filha, seguramente nutria para consigo, violando a paz, a harmonia e a segurança a que a mesma tinha direito.
Fê-lo sabendo que as suas condutas eram ilícitas e criminalmente punidas e que com elas perturbava o livre desenvolvimento da personalidade e a liberdade de determinação sexual da vítima, invadindo séria e gravemente o seu domínio da sexualidade, pelo que é inegável que se verifica a agravante prevista na alínea a), do n.º1, do artigo 177.º, do Código Penal.
De mencionar que esta agravante sustentada na relação de filiação encontrava-se prevista na redação do preceito que lhe foi conferida pela Lei n.º48/95, de 15.03 e subsistiu às posteriores alterações do preceito (cf. Lei n.º 59/2007, de 04.09, Lei n.º83/2015, de 05.08, Lei n.º103/2015, de 24.08, Lei n.º101/2019, de 06.09 e Lei n.º40/2020, de 18.08).
No tocante ao elemento subjetivo, está ínsita na factualidade apurada a intencionalidade e a voluntariedade do comportamento do arguido e o óbvio conhecimento da sua ilicitude, ocorrendo, pois, o dolo, na sua forma direta (artigo 14.º, n.º1 do Cód. Penal).
No que concerne à imputabilidade, não se colocam questões pertinentes no caso concreto, pelo que não havendo factos que justifiquem trazer à colação o disposto nos artigos 19.º e 20.º do Cód. Penal, detemo-nos por aqui, afirmando a sua verificação.
Encontra-se, assim, preenchidos, em duas ocasiões distintas, os elementos do tipo legal previsto nas disposições conjugadas dos artigos 165.º, n.ºs1 e 2 e 177.º, n.º1, alínea a), do Códígo Penal.
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3.2. CONCURSO DE CRIMES Cumpre agora analisar a seguinte questão: as apuradas condutas do arguido integram um único crime de trato sucessivo ou, como sufraga o Ministério Público na acusação, verifica-se uma situação de concurso efetivo de dois crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, por ser este o número de vezes que se provou ter o agente preenchido a previsão típica?Em primeiro lugar, importa reconhecer que a designação de trato sucessivo, não resulta da Lei Penal, correspondendo a uma construção jurisprudencial, decorrente da dificuldade prática tantas vezes sentida nos Tribunais, confrontados com processos nos quais se prova uma multiplicidade de factos típicos, cada um deles potencialmente integradores de algum ou alguns tipos de crime, e, ao mesmo tempo, a incerteza perante as concretas circunstâncias temporais em que cada prática foi levada a cabo.
Em relação ao concurso de crimes releva-se, desde logo, a circunstância de não ser admissível a figura do crime continuado de abuso sexual da mesma vítima, em virtude da alteração do artigo 30.º, n.º3 do Código Penal, introduzida pela Lei n.º40/2010, de 03.09, que exclui, de forma direta, a figura do crime continuado relativamente a crimes de natureza pessoal.
Por outro lado, refira-se que deve considerar-se que sempre que o crime é praticado em momentos diferentes se está perante a presença de mais um crime, tanto mais quanto a sua prática pressupõe a criação pelo agente das circunstâncias que a permitam e que, «em cada ato individualmente perpetrado a vítima é renovadamente lesada»[8].
Helena Moniz[9], além do mais, formula a seguinte questão: «vários abusos sobre a mesma vítima, em vários dias diferentes ao longo de um certo período, integram, analisando globalmente o comportamento, apenas um sentido social de ilicitude ou vários sentidos sociais de ilicitude? Considerando que o novo critério não tem por base nem a unidade de ação, nem a unidade do tipo legal de crime que integra aquela ação (…), mas sim ‘o substrato de vida dotado de um sentido negativo de valor jurídico penal’, constituindo um problema de unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica, tendo a considerar que há vários sentidos sociais de ilicitude autónomos a reclamar a punição por cada um deles, ou seja, uma pluralidade de factos puníveis. É que, nestes contextos, não se pode concluir por um sentido de ilicitude dominante e um dominado; trata-se sim de diversos sentidos de ilicitude em que não há um que se evidencie relativamente a outro(s), não há um dominante e outro dominado, e também não se pode falar em unidade de desígnio criminoso, quando o que ocorreu foi uma homogeneidade de um desígnio criminoso sucessivamente renovado e, portanto, plúrimo».
Também a jurisprudência mais recente tem, de forma reiterada, negado a possibilidade de recurso à figura de crime de trato sucessivo nos crimes sexuais[10].
É esta a orientação que acolhemos: em casos como o dos autos não nos encontramos perante um crime de trato sucessivo, mas perante crimes em concurso efetivo, considerando: a pluralidade de resoluções; a estrutura objetiva típica; os diversos sentidos sociais de ilicitude a reclamar punição autónoma.
Efetivamente, quando, a lei (artigo 165.º do Código Penal) pune a prática de um ato sexual de relevo a «quem praticar ato sexual de relevo com pessoa inconsciente ou incapaz, por outro motivo, de opor resistência, aproveitando-se do seu estado ou incapacidade», significa que cada ato só por si já constitui abuso. Isto é, não resulta da lei que a conduta ilícita abrange unitariamente uma multiplicidade de atos.
Por outro lado, mesmo as situações de abuso sexual reiterada e prolongada no tempo traduzem «comportamentos diferentes, que requerem do seu autor a criação de situações favoráveis de secretismo e condicionamento da vontade da vítima, aptos à concretização do resultado proibido, a que tendencialmente estarão associados diversos processos volitivos autónomos entre si e não uma única vontade, de cuja análise global, transparecem diferentes sentidos técnico-jurídicos de ilicitude que exige o seu enquadramento jurídico como concurso real de infrações»[11].
Em resumo, no caso de crimes de abuso sexual, como ocorre no caso vertente, o entendimento que perfilhamos, na senda daquele que vem sendo defendido pelo Supremo Tribunal de Justiça, é, pois, no sentido da integração da pluralidade de condutas na figura do concurso efetivo de crimes, afastando-se a possibilidade de subsunção a outras figuras, designadamente do crime de trato sucessivo.
Cremos assim que só de acordo com os critérios gerais de distinção entre unidade e pluralidade de crimes é que situações de multiplicidade de atos homogéneos, praticados contra a mesma vítima, numa mesma ocasião e local, poderão enquadrar-se num único crime de abuso sexual e não por apelo à caraterização daqueles crimes como crime de trato sucessivo, que o respetivo tipo legal não consente.
Temos, portanto, situações de concurso de crimes quando o agente pratica vários atos sexuais de relevo, ainda que sobre a mesma vítima. Desde logo, deve afirmar-se que haverá concurso efetivo de crimes sempre que o contexto espácio-temporal seja distinto, bastando para tanto que aqueles atos sejam realizados em momentos temporais distintos. Aplicando estes ensinamentos ao caso sub judice, e não tendo sido alegada nem tendo resultado provado qualquer causa de justificação ou de exclusão da culpa, deverá concluir-se que o arguido cometeu, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, dois crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, ps. e ps. pelos artigos 165.º, n.ºs1 e 2 e 177.º, alínea a), do Código Penal.
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3.3. DETERMINAÇÃO DA ESPÉCIE E MEDIDA DA PENA
Feito o enquadramento jurídico-penal da matéria de facto provada, cumpre determinar a espécie e medida da pena a aplicar.
A determinação da medida da pena obedece a 3 fases, que consistem:
- na determinação da moldura penal (medida legal ou abstrata da pena) aplicável ao caso,
- na escolha da espécie de pena que efetivamente deve ser imposta, e
- na determinação da medida judicial ou concreta da pena[12].
O crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado p. e p. pelos artigos 165.º, n.ºs1 e 2 e 177.º, n.º1, alínea a), do Código Penal é punido com pena de prisão de dois (2) anos e oito (8) meses a treze (13) anos e quatro (4) meses.
A escolha e a medida da pena constituem tarefas complexas, o que reclama que o julgador tenha em conta nessas tarefas a natureza, a gravidade e a forma de execução do crime, optando por uma das reações penais legalmente previstas.
O sistema punitivo português tem, como primeiro objetivo, um efeito pedagógico e ressocializador, sendo a pena detentiva ou privativa da liberdade encarada como a ultima ratio.
Neste sentido, dispõe o artigo 70.º do Código Penal que determina que «se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Contudo, no caso sub judice ao(s) crime(s) em causa apenas é aplicável pena de prisão.
A escolha da pena deve obedecer, nos termos do artigo 40.º do Código Penal, à finalidade de prevenção geral positiva ou de integração, enquanto proteção de bens jurídicos, e à finalidade de prevenção especial de socialização referida à reintegração do agente na comunidade.
A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem-se orientado no sentido que, assumindo que a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência coletiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, se prossegue no quadro da moldura penal abstrata, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a culpa.
Definida a moldura abstrata pelo legislador, caberá ao julgador determinar a medida concreta da pena, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção geral e especial.
Nessa determinação, o limite máximo fixar-se-á em função da medida da culpa, medida esta que delimitará a pena por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir (em salvaguarda da dignidade humana do agente). O limite mínimo é dado pelo quantum da pena que, em concreto, ainda realiza eficazmente a proteção dos bens jurídicos. Dentro destes dois limites, encontrar-se-á o espaço possível de resposta às necessidades da reintegração social do agente.
Portanto, a culpa funcionará sempre como limite máximo absolutamente inultrapassável (de acordo com o n.º 2 do artigo 40.º do Código Penal), enquanto o limite mínimo deverá ser encontrado tendo em conta aquela pena que responda à necessidade de tutela dos bens jurídicos e à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada ou reafirmação contra-fáctica da norma.
Os fatores que permitirão ao julgador decidir, face às considerações acima expostas, qual a medida da pena adequada a aplicar no caso concreto ao arguido constam do artigo 71.º do Código Penal.
Estabelece, nesta senda, o artigo 71.º, n.º1, do Código Penal que «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção».
Por seu turno, dispõe o n.º2 do mesmo artigo que, na determinação concreta da pena, o Tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.
Deverá, desta forma, atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
Considerando estes critérios, há que registar, desde logo, as necessidades de prevenção geral positiva, que são muitíssimo elevadas, considerando, por um lado, à proliferação na sociedade atual deste ilícito típico e, por outro, os danos causados às vítimas e à sociedade em geral com a prática de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, pois o crime de abuso sexual é dos crimes que causam mais alarme social, com repulsa e indignação na comunidade, especialmente tendo em conta a fragilidade das vitimas, objeto de especial proteção, pelo que importa sublimemente fazer valer perante a sociedade a validade das normas que punem estas condutas.
Haverá ainda que considerar o grau da ilicitude dos factos, que é muito acentuado, face à prática dos atos no período de férias da ofendida, com a família, no interior da residência onde aquela se encontrava, mais precisamente no quarto da sua progenitora, quando estava a descansar após o almoço, aproveitando-se da ascendência que detinha sobre a ofendida, sua filha, o que agrava o juízo de censura a fazer; este aspeto, permitindo aferir da medida da censurabilidade e dizendo diretamente respeito ao juízo e tipo-de-culpa, ainda assim se afigura relevante por via da prevenção especial, tornando, in casu, mais premente a necessidade de ressocialização.
Além do mais, a natureza dos atos praticados não pode ser escamoteada, pois estamos perante a prática de relações sexuais de cópula completa, com ejaculação, em duas ocasiões distintas num espaço de três semanas, assumindo os atos sexuais praticados carácter vincado e intenso.
Muito forte é ainda e também, por isso, o dolo do arguido, para além de direto e tenaz, revelador da persistente determinação do arguido no que respeita às vezes em que logrou satisfazer o seu desejo.
A intensidade do dolo, que foi direto, face ao modo de atuação seguido, não só face à audácia demonstrada pelo arguido ao agir no período de férias da ofendida e na casa que outrora constituiu a residência do casal, aproveitando dos períodos em que a ofendida estava sozinha em casa, a descansar.
As consequências da sua conduta não sendo especialmente vincadas a nível físico, não deixaram de se repercutir a nível psicológico, deixando a ofendida num estado de medo, apatia e tristeza, com choro compulsivo.
A motivação do arguido foi a de satisfazer os seus instintos libidinosos.
As condições pessoais do arguido não mitigam de qualquer forma o seu comportamento, já que embora esteja inserido social – beneficiando, aliás, de uma imagem social positiva -, familiar – vive maritalmente com uma companheira há cerca de 12 anos, - e profissionalmente, mais recentemente reformado, e os antecedentes criminais que lhe são conhecidos respeitam à prática de crimes de diferente aos que ora nos ocupam, sendo assim as exigências de prevenção especial mais reduzidas, não justificam por qualquer forma a atuação.
De facto, o arguido não era desconhecedor dos limites da sexualidade de terceiro e da ilicitude dos atos praticados com a ofendida, integrada numa instituição que acolhe pessoas com limitações a nível psíquico e de outra natureza, sendo profundo conhecedor das limitações intelectuais, de personalidade e das carências afetivas e emocionais da ofendida, sua filha, situação de que manifestamente se aproveitou.
Por fim, a intensidade da ofensa e a dimensão do bem jurídico ofendido, assume significado profundamente diferente no caso, face à violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais.
Não pode ainda deixar de referir-se a ausência de arrependimento, já que o arguido negou a prática de todos os factos, manifestando ausência de concreto juízo de autocrítica sobre o sucedido.
Assim, sopesadas todas estas circunstâncias e considerando os factos apurados, tendo presente ainda o limite máximo consentido pelo grau de culpa do arguido, as exigências de prevenção geral positiva e a sua carência de socialização, atentos ainda os princípios político-criminais da necessidade e da proporcionalidade, considera-se adequado aplicar ao arguido AA uma pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, por cada um dos crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado cometidos.
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3.4. CÚMULO JURÍDICOConsiderando que existe ainda um concurso de crimes, torna-se necessário proceder, em seguida, ao cúmulo jurídico das penas parcelares acima fixadas ao arguido, nos termos do artigo 77.º, n.ºs1 e 2 do Código Penal.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º1, que «quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
A figura jurídica criada com o cúmulo visa assim conferir unicidade às diversas penas em que o arguido foi condenado, através da apreciação conjunta dos factos. Segundo o n.º 2 do artigo 77.º a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração e fixação da pena única, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas tabelares ou meramente conclusivas, sob pena de inquinação de nulidade, nos termos dos artigos 374.º, n.º2 e 379.º, n.º1, alíneas a) e c) do Cód. Proc. Penal.
No caso, a moldura abstrata do presente cúmulo vai assim do mínimo de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão ao máximo de nove (9) anos de prisão.
Assim, para fixação da pena única, devemos atender às considerações feitas a propósito da graduação das penas e, em particular, as seguintes:
- a mesma natureza dos crimes em concurso: crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual;
- o período temporal da atuação do arguido: os factos foram cometidos no espaço de três semanas;
- a gravidade objetiva dos factos, aferida pela concreta forma de atuação e pelo tipo de bem jurídica violado;
- a circunstância dos ilícitos em discussão visarem motivos egoísticos do arguido: os seus impulsos e desígnios sexuais.
- as consequências dos factos assumem gravidade relevante, desde logo, atendendo aos danos psicológicos que, condutas como as que estão em causa, provocam nas vítimas;
- o tempo, entretanto, decorrido desde a prática dos factos: cerca de 4 anos;
- as já aludidas fortíssimas razões de prevenção geral;
- as atuais condições pessoais, familiares e sociais do arguido;
- a positiva imagem social de que o arguido beneficia;
- a ausência de antecedentes criminais por crimes de igual natureza aos dos autos (os antecedentes criminais conhecidos ao arguido respeitam à prática de um crime de injúria, um crime de dano e um crime de ofensa à integridade física simples);
- a idade do arguido: o arguido conta atualmente com 74 anos (à data dos factos, tinha 70 anos).
Tudo novamente ponderado, por adequada e proporcional à gravidade dos crimes perpetrados, bem como às necessidades de prevenção geral, face à necessidade de reafirmação da validade das normas violadas, em cúmulo jurídico, fixa-se a pena única de 6 (seis) anos de prisão.
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Uma vez que a pena única de prisão concretamente aplicada ao arguido ultrapassa o limite temporal de 5 (cinco) anos, está legalmente arredada qualquer hipótese de suspensão da sua execução (cf. artigo 50.º, do Código Penal).»3. Apreciação do recurso.
3.1. Da nulidade insanável por ausência do arguido em ato que exige a sua comparência – Violação do disposto no artigo 61º nº1 alínea a) do Código de Processo Penal e inconstitucionalidade por violação do princípio do direito de defesa do arguido consagrado no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.
Resuma das conclusões 4. a 15. que o Recorrente considera que, a decisão ínsita no despacho datado de 08-01-2020, que determinou que a diligência de tomada de declarações à ofendida para memória futura decorresse sem a presença do arguido não se encontra fundamentada, pelo que, a realização da diligência nessas circunstâncias, sem a presença do arguido, é nula nos termos do disposto no artigo 119º alínea c) do Código de Processo Penal. Por outro lado, tal decisão viola o disposto no artigo 61º nº1 alínea a) do mesmo código, sendo que, a interpretação que no despacho em crise é dada ao artigo 352º nº1 alínea a) do Código de Processo Penal é inconstitucional por violação do princípio do direito de defesa do arguido consagrado no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.
O despacho em causa é do seguinte teor [referência.....]:
«Os presentes autos têm por objeto de investigação a prática de atos de natureza sexual pelo arguido AA sobre BB, sua filha, com estatuto de maior acompanhada.
Tendo em consideração a promoção que antecede, para a qual se remete por brevidade de exposição, admite-se a tomada de declarações para memória futura de BB, a ter lugar no próximo dia 16 de janeiro de 2020, pelas 10h30.
Indefere-se a nomeação de técnico especializado para proceder ao acompanhamento da ofendida, por falta de fundamento legal, uma vez quer esta é maior de idade.
Com o objetivo de evitar que a presença do arguido perturbe, traumatize e iniba a ofendida, tomando ainda em conta a sua condição de maior acompanhada e a natureza do crime sob investigação, a tomada de declarações supra designada será realizada na sua ausência, ao abrigo do disposto nos artigos 271.º, nº 6 e 352.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código de Processo Penal.
Em conformidade, o arguido deverá ser notificado da data designada para esta diligência, mas com a expressa advertência de que não deverá comparecer, sendo representado, para todos os efeitos, pelo(a) seu/sua Ilustre Defensor(a) Oficioso(a)/Mandatário(a).
Notifique o Ministério Público, o arguido e o seu/sua Ilustre Defensor(a) Oficioso(a)/Mandatário(a) – cfr. artigos 271.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal.»
Decorre dos autos [referências ...94 e ...89] que, em 13-01-2020, foram remetidas notificações do despacho em causa, quer ao Defensor do Arguido, quer a este, sendo a primeira por carta registada e a segunda, via postal simples com prova de depósito, deposito certificado em 14-01-2020 [referência...].
Apreciando.
Estabelece o artigo 271º nº6 do Código de Processo Penal que “É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 352º, 356º, 363º e 364.”
Por seu turno, estabelece o artigo 352º nº1 alínea a) do mesmo código:
“1 – O tribunal ordena o afastamento do arguido da sala de audiências durante a prestação de declarações, se:
a) Houver razões para crer que a presença do arguido inibiria o declarante de dizer a verdade;”
Por outro lado, estabelece o artigo 97º nº5 do mesmo código que:
“5 – Os atos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.”
O despacho em crise cumpre de forma adequada este dever de fundamentação. Fá-lo de forma sintética, mas clara e perfeitamente entendível, ainda mais quando o seu destinatário é o arguido nos autos.
Vejamos.
Do ponto de vista dos “motivos de direito”, o despacho funda-se no disposto nos artigos 271.º, nº 6 e 352.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código de Processo Penal que, como vimos constituem as normas de processo que regem este poder de o Juiz determinar o afastamento do arguido da diligência de tomada de declarações para memória futura, com vista a garantir a prestação de declarações livres e, sobretudo, verdadeiras.
Do ponto de vista dos “motivos de facto”, o despacho, embora sintético é, nas palavras da Exma. Senhora Procuradora-geral Adjunta, “cristalino”.
Com efeito, do despacho consta que o objeto dos autos e, portanto, das declarações, são factos de natureza sexual, imputados ao arguido e de que teria sido vítima a sua filha e declarante, BB.
Por outro lado, consta que se determina que tal diligência será realizada na ausência do arguido porque a sua presença poderia perturbar, traumatizar ou inibir a declarante.
Aponta, também, por que razão tal poderia acontecer, isto é, porque a declarante tem a condição de maior acompanhada, é filha do Arguido, ao qual estão imputados factos de natureza sexual de que a mesma foi vítima.
Citando o douto parecer mencionado supra “Assim, ficou o arguido devidamente elucidado de que a ofendida sua filha, BB, maior acompanhada, seria inquirida na referida data sobre factos que lhe eram imputados, de natureza sexual, assim como que o arguido não iria estar presente para que essa presença não perturbasse, traumatizasse e inibisse a ofendida”.
Não existe qualquer ambiguidade ou insuficiência ao nível da fundamentação da decisão, mostrando-se cumprido o disposto no citado artigo 97º nº5 do Código de Processo Penal.
Não resulta, pois, dos autos que tenha sido feita qualquer interpretação do artigo 352º nº1 alínea a) do Código de Processo Penal, no sentido que o Recorrente reputa de inconstitucional por violação do disposto no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, isto é, de que “o afastamento do arguido de diligências que lhe digam respeito, não deve ser determinado por decisão fundamentada que indique quais os elementos concretos do processo que determinam uma possível inibição da testemunha dizer a verdade”.
O Tribunal a quo deu cumprimento ao disposto no artigo 97º nº5 do Código de Processo Penal, não ocorrendo a invocada interpretação inconstitucional do artigo 352º
nº1 alínea a) do Código de Processo Penal.
O Recorrente considera, também, que a sua ausência na diligência em causa configura a nulidade insanável prevista no artigo 119º alínea c) do Código de Processo Penal, o qual estabelece:
“Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais:
(…)
c) A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência;”
Resulta claro da letra da lei (e é aqui que, em primeira linha, se deve buscar o sentido da mesma) que a nulidade só ocorre quando se verificar a ausência do arguido em ato em que a lei considere obrigatória a sua presença.
Ora, tal obrigatoriedade não só não se encontra expressamente estabelecida, como resulta do disposto no artigo 271º nº3 do Código de Processo Penal que a mesma não foi imposta pelo Legislador.
Com efeito, estabelece o citado preceito legal que: “3 - Ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.”
O Legislador estabeleceu a obrigatoriedade de presença na diligência do Ministério Público e do Defensor, sendo que, ao remeter no nº6 do preceito, para o disposto no artigo 352º prevê até, de forma expressa, a possibilidade de a diligência decorrer na ausência do Arguido.
Atento tudo o exposto, não ocorre qualquer violação do direito de defesa do arguido, tanto mais que, o artigo 61º nº1 alínea a) consagra (como uma das mais importantes expressões do seu direito de defesa constitucionalmente salvaguardado no artigo 32º da Lei Fundamental), o direito de o arguido estar presente em atos processuais que diretamente lhe dizem respeito, “salvas as exceções legais” tal como a constante do artigo 352º nº1 alínea a), aplicável ex vi artigo 271º nº6 do Código de Processo Penal, tudo, aliás, com legitimação constitucional decorrente do disposto no nº6 do invocado artigo 32º que estabelece que “6. A lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento.”
Não ocorre, pois, a arguida nulidade insanável ou inconstitucionalidade, improcedendo o recurso nesta parte.
3.2. – Da ilegitimidade do Ministério Público para instaurar o procedimento criminal – violação do disposto nos artigos 48º e 49º do Código de Processo Penal.
O Recorrente considera que o Ministério Público não tinha legitimidade para instaurar e fazer prosseguir o presente inquérito na medida em que, versando os autos sobre ilícito cujo procedimento depende de queixa e não tendo sido esta apresentada pela ofendida, mostram-se violados os artigos 48º e 49º do Código de Processo Penal.
Considera que, sendo a decisão que conferiu à ofendida o estatuto de maior acompanhado posterior aos factos em causa nos autos (21-06-2019) e nada constando dos mesmos que permita afirmar que esta não tinha capacidade para entender e exercer aquele direito, apenas ela tinha legitimidade para o exercer.
Finalmente, mesmo que se entenda que tal direito poderia ser exercido pela então curadora provisória da ofendida, esta só deu conhecimento dos factos em data em que o mesmo se deve considerar extinto, por caducidade, atento o disposto no artigo 115º do Código Penal.
Apreciando.
Relativamente a esta questão, subscrevemos integralmente, dado o seu acerto e clareza (a que pouco se nos oferece acrescentar) a resposta apresentada pelo Ministério Público junto da primeira instância, também secundada pelo parecer a que já aludimos, pelo que passamos a transcrever o seguinte excerto da mesma:
“É verdade, que nos crimes de natureza semi-pública ou particular (excepções ao principio da oficialidade) o titular do direito de queixa é em regra o ofendido, pois é ele o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação. No caso da incapacidade, por ser menor ou por padecer de anomalia psíquica, o direito de queixa transmite-se ao seu representante legal, como estabelece o n.º 4 do artigo 113.º do CP.
Se o representante legal tiver comparticipado no crime (como foi o caso) perde a titularidade do direito de queixa.
Ora esta incapacidade não tem que ser demonstrada judicialmente, ao invés do que defende o recorrente.
O n.º 5 do artigo 113.º estabelece precisamente que quando o procedimento criminal depender de queixa, o Ministério Público pode dar início ao procedimento no prazo de 6 meses a contar da data em que tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores, sempre que o interesse do ofendido o aconselhar e: a) este for menor ou não possuir discernimento para entender o alcance e significado do exercício do direito de queixa (…).
Pois foi precisamente o caso dos autos. A comunicação foi efectuada a fls. 3 pela Santa Casa da Misericórdia ... onde foram narrados os factos e foi ainda comunicado que se encontrava pendente o processo de interdição da “incapaz BB”, mais dando indicação da eventualidade do pai (denunciado) ser nomeado tutor. Na denúncia consta o relatório de informação psicológica onde é referido que a BB apresentava dificuldades de atenção, compreensão e raciocínio, com diagnóstico de deficiência mental ligeira.
Foi junta a petição inicial da acção especial de interdição onde era proposto como tutor o arguido. Igualmente foram juntos os respectivos documentos, designadamente as declarações médicas.
Pois bem, o Ministério Público entendeu que face às condições de debilidade mental da ofendida dar início ao processo, o que fez e bem, vindo mais tarde a confirmar-se judicialmente a incapacidade da ofendida, quer no processo de interdição 941/18.... (cfr. fls. 133 e ss) quer no relatório de psicologia forense de fls. 91 a 111.”
A este propósito, transcreve-se, também, parte do sumário do acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12-06-2013[13] a que ali se faz referência e que trata de uma questão em tudo semelhante à dos autos:
“I – O crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência é de natureza semi-pública, salvo se praticado contra menor ou dele resultar suicídio ou a morte da vítima.
II – Se o ofendido, maior, não possuir discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa, este pertence ao representante legal e, na sua falta, às pessoas indicadas sucessivamente nas alíneas do n.º 2 do art.º 113º do C. Penal.
III – A incapacidade de discernir tem de ser interpretada no sentido de que basta a simples incapacidade de facto.
IV – Pode o MP, na falta de discernimento do ofendido para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa, dar início ao procedimento criminal no prazo de 6 meses a contar da data em que tiver conhecimento do facto e dos seus autores, sempre que o interesse daquele o aconselhar.
V – Quando o representante do incapaz é o agente do crime, o MP tem legitimidade para, oficiosamente, instaurar o procedimento criminal, tudo se passando como de o crime fosse de natureza pública.
VI – Não obsta ao exercício da acção penal pelo MP o facto de, à data da abertura do inquérito, não estar comprovada por perícia médica a deficiência do ofendido.”
Como assevera João Conde Correia em anotação ao artigo 48º do Código de Processo Penal e a propósito da restrição ao princípio da oficialidade em que se traduzem os crimes semipúblicos e da possibilidade de, em determinadas circunstâncias (artigo 113º nº5 do Código Penal), o Ministério Público promover a ação penal[14]:
«Muito embora nesses casos o procedimento dependa, normalmente, da vontade do titular do interesse que a lei, especialmente, quis proteger com a incriminação, o legislador permite que o MP desencadeie, ex oficio, o procedimento, sendo a oposição do titular daquele interesse jurídico protegido irrelevante (ac.TC 403/2... Maria João Antunes, 1999, p.327; Idem, 2005, p.31; José Damião da Cunha, 1998, pp.602 e ss.). O MP pode, assim, à revelia daquela vontade, tomar a iniciativa processual, para salvaguardar os interesses da vítima, seja porque a titularidade do direito de queixa pertence ao agente do crime, seja porque aquela é menor ou não possui discernimento ou é incapaz de se proteger, não sendo a posterior oposição daquela ou dos seus representantes legais (sem prejuízo, é claro, do disposto no art.116º/4 CP), por si só, suficiente para determinar a cessação do procedimento (ac. TC 303/2007).»
Posto isto.
O Recorrente centra a sua pretensão de que seja reconhecida a falta de legitimidade do Ministério Público para instaurar e fazer seguir o presente inquérito, no facto de considerar que, à data, não existia nos autos qualquer decisão que declarasse a incapacidade da ofendida para entender o significado do direito de queixa e para exercê-lo e, por isso, tem de considerar-se que só a ela cabia o seu exercício, não se verificando, pois, o pressuposto da atuação do Ministério Público ao abrigo do disposto no artigo 113º nº5 alínea a) do Código Penal.
Mas pensamos não lhe assistir razão.
De acordo com a doutrina e jurisprudência citadas supra, não é necessário que exista uma decisão que declare aquela incapacidade, ou sequer uma perícia médica que a comprove. Basta que se constate, de facto, essa incapacidade, desde que tal constatação assente num conjunto de elementos credíveis.
No caso dos autos, assim foi.
Com efeito, o Ministério Público decidiu instaurar o presente inquérito na sequência do recebimento da comunicação e documentos que são fls.3 e seguintes. Tal comunicação data de 23-10-2018 e é do seguinte teor: “Para os efeitos tidos por convenientes, a Santa Casa da Misericórdia ... vem trazer ao conhecimento de V/Exa os Relatórios anexos.
Informamos, ainda, que está pendente nesse Tribunal o Processo de Interdição da incapaz BB, utente do Lar Residencial desta instituição (Processo nº 125/18....), havendo indicação da eventualidade do pai ser nomeado tutor.”
Em anexo, foram juntos um relatório social (onde responsáveis pela instituição relatam os factos que teriam sido descritos pela ofendida e que se traduziam em abusos sexuais por parte do progenitor durante umas férias que a ofendida passou com a família); um relatório de informação psicológica (elaborado pela psicóloga da mesma instituição e onde consta que a ofendida integra o Lar desde 2007, apresentando um diagnóstico de deficiência mental ligeira com dificuldades de atenção, compreensão e raciocínio abstrato) e um documento que comprova que, no período em que terão ocorrido os factos, a ofendida esteve, efetivamente, entregue aos cuidados da família.
Portanto, o Ministério Público, em face de um relato efetuado por técnicas da instituição em que a ofendida se encontra acolhida (que aponta para abusos sexuais perpetrados pelo progenitor desta), o qual não existem razões para, à partida, descredibilizar e do teor dos documentos que o acompanham (que comprovam que, de facto, a ofendida esteve ao cuidado da família no período em que terão ocorrido os factos e que a mesma sofre de deficiência mental que se traduz em dificuldades de atenção, compreensão e raciocínio abstrato), está na posse de todos os elementos dos quais depende a sua atuação ao abrigo do disposto no artigo 113º nº5 do Código Penal.
Com efeito, está-se na presença de crime semipúblico [artigo 178º e nº1 do artigo 113º nº1 do Código Penal]; a ofendida é pessoa que, embora maior de idade, não possui discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa [nº5 alínea a)] e o interesse da ofendida aconselha à instauração do inquérito por impulso do Ministério Público [nº5], tanto mais que da comunicação em causa consta que está pendente Processo de Interdição da incapaz BB, havendo indicação da eventualidade do pai ser nomeado tutor.
Atuou, pois, o Ministério Público no estrito cumprimento da lei, o que lhe confere legitimidade para instaurar e fazer seguir a ação penal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 48º e 49º do Código de processo Penal, disposições que não se mostram violadas.
Improcede, pois, o recurso nesta parte.
3.3. – Da nulidade das declarações para memória futura prestadas pela ofendida por consubstanciarem prova proibida, nos termos do disposto no artigo 126º nº3 do Código de Processo Penal – Violação do disposto nos artigos 121º, 134º nº2 e 126º nº3 do Código de Processo Penal, bem como inconstitucionalidade por violação dos princípios da reserva da vida privada e familiar e de defesa do arguido consagrados nos artigos 26º e 32º da Constituição da República Portuguesa.
Compulsadas as conclusões 34. a 46., verificamos que o Recorrente vem, em sede de recurso, sustentar que as declarações para memória futura prestadas pela ofendida são nulas e não podem ser usadas como prova, uma vez que se trata de prova proibida, tudo nos termos do disposto no artigo 126º nº3 do Código de Processo Penal.
Tal pretensão já havia sido formulada nos autos em sede de audiência de julgamento, na sessão que teve lugar no dia 06-07-2022, tendo o Tribunal conhecido da invocada nulidade em sede de sentença, decidindo pela validade da prova em causa.
É, pois, esse segmento do acórdão em recurso que está em causa.
A decisão é do seguinte teor:
«Em audiência de julgamento, veio o arguido invocar a nulidade das declarações para memória futura prestadas, em 16.01.2020, pela ofendida BB, defendendo constituir método proibido de prova, uma vez que, inquirida como testemunha, enquanto filha do arguido, não foi advertida nos termos do disposto no artigo 134.º, n.º2, do Código de Processo Penal.
Trata-se, pois, de saber se as declarações para memória futura prestadas, no âmbito deste processo, pela ofendida BB, na qualidade de testemunha, perante o JIC, podem servir como meio de prova.
Dispõe o artigo 134.º do Cód. Proc. Penal, sob a epígrafe “Recusa de depoimento”:
«1 - Podem recusar-se a depor como testemunhas:
a) Os descendentes, os ascendentes, os irmãos, os afins até ao 2.º grau, os adoptantes, os adoptados e o cônjuge do arguido;
b) (…).
2 - A entidade competente para receber o depoimento adverte, sob pena de nulidade, as pessoas referidas no número anterior da faculdade que lhes assiste de recusarem o depoimento».
No caso, é certo que BB é filha do arguido AA.
Sustenta o arguido que, a ter-se como fidedigna a transcrição das declarações junta aos autos, tal advertência legal não foi feita, tendo apenas sido perguntado à testemunha se queria prestar declarações.
Ora, a audição da gravação dessas declarações, a que procedemos, leva a concluir que a transcrição feita a fls.174-203 corresponde à realidade. Ou seja, à testemunha em causa e, no que respeita à advertência em crise, foram apenas formuladas as seguintes perguntas: “Olhe, e a BB quer falar aqui neste processo?”, “Quer prestar declarações?” – nada mais tendo sido acrescentado, dito ou explicado sobre a possibilidade de recusa de depoimento, face à concreta condição da testemunha, descendente do arguido.
Assim, é de considerar que a advertência em causa não foi feita à filha do arguido. Pois não pode considerar-se que pergunta como as formuladas satisfaz as exigências de concretização da advertência a que se refere o artigo 134.º, n.º2, do Cód. Proc. Penal. E não satisfaz, contrariamente ao (ou apesar do) formalmente consignado no auto de declarações de fls.160.
Com efeito, no auto de declarações ficou a constar ter sido feita a advertência “de que não é obrigada a prestar declarações”, mas este enunciado tabelar e conclusivo não pode sobrepor-se ao que efetivamente decorre, materialmente, da realidade da diligência e dos procedimentos realmente adotados. Da gravação resulta indubitável que à filha do arguido apenas foram colocadas as perguntas transcritas. E estas perguntas ficam muito aquém da materialização de uma advertência sobre a possibilidade de recusa de depoimento face a ligação de parentesco/afinidade.
A propósito da formalidade na advertência, Cruz Bucho[15] desenvolve:
«9. A advertência
9.1. Finalidade e fundamento
a) Por forma a garantir o efetivo exercício do direito, a lei impõe que a entidade competente para receber o depoimento advirta as pessoas em causa da faculdade de recusarem o depoimento. Relembra-se que conforme dispõe o n.º2 do artigo 134.º, a entidade competente para receber o depoimento adverte, sob pena de nulidade, as pessoas referidas no número anterior da faculdade que lhes assiste de recusarem o depoimento.
Como se assinalou no acórdão do Tribunal Constitucional n.º154/2009: “Com a imposição desta advertência (à semelhança do que ocorre com dispositivos homólogos de outros ordenamentos: §52 da StPO germânica; artigo 199.º do Codice di Procedura Penale, artigo 416.º da Ley de Enjuiciamento Criminal) preocupou-se o legislador em assegurar que a opção da testemunha decorra de uma decisão informada, pois só assim fica inteiramente salvaguardada a faculdade - o direito ao silêncio - que, repete-se, lhe é conferida não só por causa do seu íntimo conflito de consciência, mas também para protecção do mesmo círculo familiar a que ela e o acusado pertencem”.
Se a opção da testemunha deve decorrer de uma decisão informada, como bem refere o Tribunal Constitucional, importa igualmente que a entidade competente para receber o depoimento se assegure que aquela opção resulta de uma decisão livre.
(…) Mesmo que a testemunha seja um jurista consagrado, um advogado de nomeada ou um reputado magistrado, a advertência é devida em qualquer caso, porque a lei a tanto obriga independentemente dos conhecimentos jurídicos da testemunha.
A lei pretende, manifestamente, assegurar que a opção da testemunha decorra de uma decisão informada, pois só assim fica inteiramente salvaguardada a faculdade de se recusar a depor ou de prestar depoimento. Mas temos também por seguro que o legislador ao erigir esta regra, consagrando este dever de informação, não pôde deixar de tomar em consideração a realidade circundante, nomeadamente a circunstância de a testemunha poder ignorar aquela faculdade por desconhecimento jurídico.
9.2. Formalidades
A advertência não está sujeita a uma fórmula sacramental, mas deve constar do auto/ata sob pena de nulidade do depoimento prestado.
Na prática judicial assiste-se por vezes, demasiadas vezes, a uma completa banalização da advertência, que em alguns casos se resume a um sugestivo “deseja falar, não é assim?”, contentando-se o julgador com um inexpressivo “sim”, ou até com um duvidoso “posso falar”.
Esta prática é, porém, inaceitável porque adultera por completo a letra e espírito da lei.
É indispensável que a advertência seja realizada de forma expressa e clara, de modo a permitir à testemunha compreender o alcance e significado do exercício da faculdade de recusar o depoimento e possibilitando, deste modo, que quer o silêncio da testemunha quer o seu depoimento sejam fruto de uma escolha livre e esclarecida.
A este respeito, e para além do que resulta já da jurisprudência constitucional portuguesa a que acima fizemos referência, é significativa a lição da doutrina e da jurisprudência espanholas.
(…) 9.3. Entidade competente e conduta processual da testemunha.
a) Em face da terminologia legal adotada - a entidade competente para receber o depoimento adverte – afigura-se-nos ser inequívoco que a advertência deve ser feita sempre que a testemunha seja chamada a prestar o seu depoimento, quer perante autoridade policial quer perante autoridade judiciária.
A advertência deve ser realizada qualquer que seja a fase em que o processo se encontre: nas fases preliminares (inquérito e instrução), na fase do julgamento (cf. artigo 348.º, n.º1), na fase do recurso perante as Relações no caso de haver lugar à renovação da prova.
(…) No direito português - à semelhança do que sucede em outros ordenamentos jurídicos – afigura-se-nos que a advertência é devida de cada vez que se deva proceder à inquirição da testemunha, independentemente da posição por ela assumida na mesma fase processual ou nas anteriores.
Como bem sublinha Dá Mesquita, “[n]a lei portuguesa, além do enfoque na liberdade de decisão da fonte de prova, consagrou-se a plena retractabilidade relativamente a iniciativas processuais pretéritas (como a queixa) e às declarações livremente prestadas depois da advertência”.
Consequentemente, a circunstância de a testemunha ter optado por depor em fase de inquérito e/ou instrução, renunciando então ao direito ao silêncio, não obsta a que a mesma testemunha posteriormente, na mesma fase ou em fase diferente, nomeadamente em julgamento, se recuse a depor».
Ora bem, a doutrina exposta, transcrita apenas nos excertos mais relevantes, é de sufragar. E, inequívoco se apresenta também que, no caso presente, não foi dado cumprimento ao artigo 134.º, n.º2 do Cód. Proc. Penal.
Compete agora saber das consequências desse incumprimento, aferindo depois da tempestividade e legitimidade da arguição, e das possibilidades de sanação. Em processo penal, as ilegalidades de prova podem configurar proibições de prova (categoria específica do processo penal), nulidades (absolutas ou relativas) e irregularidades.
Trata-se de temática complexa, que tem sido objeto de extensa reflexão doutrinária e reiterada abordagem jurisprudencial.
Abreviadamente, pode dizer-se que as proibições de prova – vício mais grave que afeta qualquer possibilidade de apreciação da prova (proibida): «são nulas, não podendo ser utilizadas» – cf. artigo 126.º, n.ºs1 e 3, do Cód. Proc. Penal – respeita a provas obtidas mediante violação de direitos fundamentais, de tutela constitucional: «São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações» – cf. artigo 32.º, n.º8 da Constituição da República Portuguesa.
O pensamento doutrinário e a prática jurisprudencial não têm sido uniformes na delimitação do universo das proibições de prova e na definição da fronteira com as nulidades de prova. A prática coloca dificuldades de distinção das situações e nem sempre resulta claro situar as contrariedades às normas processuais que regem em matéria de prova.
Daí que Costa Andrade[16], após assinalar a acentuada tensão para o concreto a que obedece o direito das proibições de prova, considere escapar «tanto ao legislador como à doutrina», «de todo em todo, a possibilidade de antecipar e de antecipadamente modelar normativamente as “miríades de casos que a vida segrega”».
Sobre a temática que ora nos ocupa, existem diferentes posições, doutrinárias e jurisprudenciais, que se encontram tratadas, por exemplo, no citado estudo de Cruz Bucho e que aqui não se desenvolvem sob pena de nos tornar-nos enfadonhos.
A respeito da delimitação do instituto das proibições de prova, subscreve-se a doutrina de Helena Morão[17], que sufraga o seguinte: «Assim, parece-nos que a proibição de prova em sentido próprio no sistema processual penal português é somente aquela norma probatória proibitiva cuja violação possa redundar na afetação de um dos direitos pertencentes ao núcleo eleito no artigo 32.º, n.º8 da Lei Fundamental e que o artigo 126.º do Código de Processo Penal manteve, sem alargar. Não basta a mera violação de uma proibição legal em matéria probatória, como na lei italiana, nem a violação de um qualquer direito fundamental, como na lei espanhola. Deste modo, a título meramente exemplificativo, não estaremos diante de uma proibição de prova quando ocorre uma violação da proibição do testemunho de ouvir dizer (artigo 129.º do Código de Processo Penal). Efetivamente, quando se verifica uma ultrapassagem dos limites previstos para o depoimento indireto, nenhum dos valores protegidos pelo artigo 32.º, n.º8 da Lei Fundamental é posto em causa, mas apenas o direito fundamental do arguido a um processo dotado de estrutura acusatória, com garantias de respeito pelos princípios da imediação e do contrainterrogatório na fase de julgamento. Neste caso é uma outra garantia constitucional que é atingida, a que vem prevista no n.º5 do artigo 32.º da Constituição, e, para esta situação, vigora o regime geral das nulidades processuais penais (artigo 118.º e segs. do Código de Processo Penal), vocacionado para a resolução das questões respeitantes à normal ponderação de valores inerente ao processo penal, que é ele próprio, em grande medida, Direito Constitucional concretizado. Assim, se o critério fundamental aqui apontado é o da afetação do núcleo valorativo dos direitos elencados no artigo 32.º, n.º8 da Lei Fundamental, não é necessário que a lei comine, expressamente, a sanção da nulidade ou outra fórmula análoga para que estejamos perante uma proibição de prova. Por seu turno, não é por existir uma regra que comine a nulidade no Livro III do Código de Processo Penal que estamos perante uma proibição de prova».
Da posição que se adota sem hesitação, e tendo em conta a ratio da normação contida no artigo 134.º do Cód. Proc. Penal, atentas, à luz do princípio da legalidade prevenido no artigo 118.º, do mesmo código, a relevância e a essencialidade refletidas pelas consequências das nulidades relativamente às finalidades do processo, e dando ademais por certo que a possibilidade de recusar o depoimento, prevenida no n.º1 do artigo 134.º, do Cód. Proc. Penal, está relacionada, não com uma pretextada intromissão na vida privada, antes com o facto de as pessoas mais intimamente relacionadas com o arguido não serem obrigadas a um depoimento incriminatório contra o mesmo, não pode deixar de concluir-se que a omissão do dever de advertência integra uma nulidade de prova e fica fora do núcleo das proibições de prova.
Na verdade, a possibilidade de recusa de depor não se ancora diretamente na tutela da intimidade da vida privada, pois é inquestionável que o direito de recusa se mantém nos casos em que os factos probandos não respeitam à vida privada ou à intimidade da testemunha, tendo apenas como ligação a esta a circunstância de serem imputados a um seu familiar.
Também nesta parte, se sufragam as considerações seguintes, desenvolvidas por Cruz Bucho[18]: «Contrariamente ao que por vezes se vê afirmado, sem qualquer demonstração ou sequer fundamentação mínima, o direito de recusa não se funda na tutela da vida privada. Como o Supremo Tribunal de Justiça já teve oportunidade de afirmar no seu acórdão de 23.10.2008: “A possibilidade de recusar o depoimento, nos termos do artigo 134.º, n.1, als. a) e b), do CPP, não está relacionada com a intromissão na vida privada; a possibilidade de recusa relaciona-se tão-só com o facto de as pessoas mais intimamente ligadas ao arguido não serem obrigadas a depor contra ele, sujeitando-se à prestação de juramento e consequências inerentes (artigo 91.º)”.
Também o próprio Tribunal Constitucional[19] ao abordar a finalidade e fundamento da regra do n.º1 do artigo 134.º já esclareceu que: “Trata-se de uma forma de proteção dos escrúpulos de consciência e das vinculações sócio afetivas respeitantes à vida familiar que encontra apoio no n.º1 do artigo 67.º da Constituição e que outorga ao indivíduo uma faculdade, que se compreende no direito (geral) ao desenvolvimento da personalidade, também consagrado no artigo 26.º, n.º1, da Constituição, enquanto materialização do postulado básico da dignidade da pessoa humana (Embora não pareça, como concluiu o acórdão recorrido e afirma alguma doutrina, que possa ancorar-se diretamente na tutela da intimidade da vida privada. Os factos podem não ter outra ligação à testemunha senão a circunstância de serem imputados ou interessarem à definição da responsabilidade penal de um seu familiar (lato sensu) e mesmo assim existe direito ao silêncio)”.
Da omissão do dever de advertência não resulta, pois, qualquer proibição de valoração. (…) A omissão da advertência configura uma nulidade (“sob pena de nulidade”)».
Também Paulo de Sousa Mendes[20] considera ‘a falta de aviso aos parentes e afins acerca da sua faculdade de recusarem o depoimento’ exemplo de nulidades de prova reconduzíveis ao sistema das nulidades processuais, as quais seguem o regime das nulidades dependentes de arguição (artigo 120.º, n.º1, do Cód. Proc. Penal).
Assim, o reconhecimento agora feito de que a ilegalidade em causa fica excluída do universo das provas proibidas, tratando-se de uma nulidade de prova, implica a sujeição ao regime das nulidades (nulidades sanáveis).
A propósito do regime de arguição e conhecimento, Cruz Bucho diz: «(…) a omissão da advertência constitui nulidade (processual) sanável que, de acordo com o estatuído no artigo 120.º, n.º3, al. d) do CPP, deve ser arguida até à conclusão do depoimento».
E a nulidade decorrente da omissão da advertência deve ser arguida pelos interessados (artigo 120.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal), «entendendo-se como tais os participantes processuais (todos) que porventura possam beneficiar da procedência da arguição, isto é, que tenham interesse em que o ato seja praticado com regularidade e sem vícios».
Em face do que se vem expendido, considera-se que a omissão da advertência constitui nulidade (processual) sanável que, de acordo com o estatuído no artigo 120.º, n.º3, al. a) do Cód. Proc. Penal, deve ser arguida até à conclusão do depoimento[21]; que essa nulidade decorrente da omissão da advertência deve ser arguida pelos interessados (artigo 120.º, n.º1, do Cód. Proc. Penal); que os interessados são todos os participantes processuais que possam beneficiar da procedência da arguição, isto é, que tenham interesse em que o ato seja praticado com regularidade e sem vícios; que o conceito de interessado abrange tanto o arguido, como o Ministério Público, como as partes civis, como o assistente, como a própria testemunha enquanto participante processual.
Do regime processual penal das nulidades resulta efetivamente que, no caso sub judice, em relação ao arguido e aos outros sujeitos processuais, a nulidade devia ter sido arguida até à conclusão do depoimento (pois todos se encontravam presentes/representados no ato, estando o arguido devidamente representado por advogado). E, não o tendo sido, ficou sanada.
Destarte, por não ter sido atempadamente arguida, deve a nulidade em referência ter-se por sanada, nada obstando, por isso, à valoração das declarações para memória futura prestadas pela ofendida/testemunha BB, o que se declara.»
Como se retira da decisão transcrita, o Tribunal a quo reconhece que não foi dado cumprimento ao disposto no artigo 134º nº2 do Código de Processo Penal aquando da prestação de declarações para memória futura por parte de ofendida BB, dando razão, nessa parte, ao Arguido.
Porém, considerou que tal omissão consubstancia uma nulidade sanável e não uma nulidade que contamina de tal forma a prestação de declarações que as mesmas se devem considerar prova proibida, não podendo ser utilizada.
É nesta parte, pois, que o Recorrente põe em causa a decisão transcrita.
Recorrendo, também, ao extenso e douto estudo do Exmo. Desembargador Cruz Bucho mencionado na decisão em crise, onde se leva a cabo, além do mais, a explicitação das correntes doutrinais e jurisprudenciais que, entre nós, se opõem no que concerne ao tipo de nulidade que afeta o ato, quando não é dado cumprimento ao disposto no artigo 134º nº2 do código de Processo Penal.
Assim, e no sentido de que a nulidade em causa consubstancia uma verdadeira proibição de prova resultante da intromissão na vida privada, se inclinam autores como Costa Andrade[22], Medina de Seiça,[23] Pinto de Albuquerque[24].
Por outro lado, e no sentido de que a omissão da advertência constitui um procedimento violador de meras formalidades de prova a sancionar como nulidade dependente de arguição, inclinam-se autores como Sousa Mendes,[25] Também Costa Pimenta[26], Maia Gonçalves[27], Germano Marques da Silva[28], Isabel Alexandre[29], Leal Henriques-Simas Santos e Santos Cabral.[30]
Na Jurisprudência, verifica-se uma tendência evolutiva no seguinte sentido.
Por um lado, e até 2008, sempre se considerou, de modo uniforme, que a omissão da advertência constituía uma nulidade sanável.[31]
Mais recentemente, surgiu o entendimento de que a nulidade concretizada no artigo 134.º, n.º 2, do CPP, consubstancia uma proibição de prova.
Neste último sentido, indicam-se no douto estudo citado, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 3-62008[32], o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 25-5-2014[33] e o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 22-10-2014[34].
Já ao nível do STJ, ali se menciona o acórdão de 11-02-2015[35].
O nosso entendimento, vai no sentido do do autor do Estudo em causa, e que é, também, o perfilhado na decisão em crise, isto é, a perspetiva mais tradicional ainda hoje dominante, segundo a qual, a omissão da advertência constitui uma nulidade sanável.
Na verdade, consideramos que a prestação de depoimento sem que tenha existido a advertência a que alude o artigo 134º nº2 do Código de Processo Penal, não consubstancia qualquer abusiva intromissão na vida privada [artigo 32º nº8 da CRP e 126º nº3 do CPP], núcleo de direitos com consagração constitucional que o legislador impôs como linha vermelha que não se pode ultrapassar na obtenção de provas, sob pena de as mesmas não poderem ser utilizadas.
A imposição da formalidade em causa inscreve-se antes na necessidade de impor regras que garantam a prestação de depoimento/declarações livres e verdadeiras. Aliás, a advertência tem de ser feita independentemente do conteúdo do depoimento/declaração, os quais podem nada ter a ver com a intimidade ou a vida familiar.
Atento tudo o exposto, consideramos que, a decisão em crise não merece reparo, uma vez que, a nulidade devia ter sido arguida até à conclusão do depoimento, diligência onde o arguido se encontrava devidamente representado pelo seu Defensor [artigo 120ºnº2 e 3 alínea a) do CPP] e, não o tendo sido, ficou sanada.
Improcede, pois, o recurso, também nesta parte, não ocorrendo, nos termos explicitados supra, qualquer violação do disposto nos artigos 121º, 134º nº2 e 126º nº3 do Código de Processo Penal, bem como, inconstitucionalidade por violação dos princípios da reserva da vida privada e familiar e de defesa do arguido consagrados nos artigos 26º e 32º da Constituição da República Portuguesa.
3.4. – Do vício da contradição insanável da fundamentação, nos termos do disposto no artigo 410º nº2 alínea b) do Código de Processo Penal.
O Recorrente centra esta sua crítica ao acórdão em recurso, em duas vertentes.
Por um lado, considera que existe contradição resultante da letra do acórdão quando no mesmo, e em sede de fundamentação, o Tribunal a quo se refere à testemunha FF como tendo prestado depoimento sem credibilidade, afirmando, depois, que as testemunhas de acusação foram credíveis, por oposição às de defesa, que prestaram depoimentos interessados e comprometidos.
Por outro lado, considera existir contradição ao mesmo nível consubstanciada no facto de, no acórdão se ter reputado como prova credível e valorável, o teor do relatório pericial de exame psicológico feito à ofendida quando é certo que do mesmo resulta que não se pode estabelecer um nexo de causalidade entre as alterações comportamentais da ofendida e os factos descritos na acusação, sendo que, na mesma fundamentação se considera que os factos descritos na acusação ocorreram, atentas as alterações de comportamento da ofendida.
Previsto na alínea b) do n.º 2 do artigo 410º, «o vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão verifica-se quando no texto da decisão constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspetiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respetivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito»[36].
Nas palavras de Simas Santos e Leal-Henriques[37], «por contradição entende-se o facto de afirmar e de negar ao mesmo tempo uma coisa ou a emissão de duas proposições contraditórias que não possam ser simultaneamente verdadeiras e falsas, entendendo-se como proposições contraditórias as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo diferem na quantidade e qualidade».
Tal vício consiste, pois, numa incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre a fundamentação ou entre esta e a decisão.
A contradição insanável da fundamentação respeita não só à contradição na própria matéria de facto (entre os factos provados ou entre estes e os não provados), mas também à contradição na fundamentação probatória da matéria factual.
Assim, há contradição insanável da fundamentação quando, através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre os factos provados, entre estes e os não provados, ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto.
Com efeito, tal contradição da fundamentação pode consistir basicamente numa incompatibilidade entre a matéria de facto provada (dão-se, por exemplo, como provados dois ou mais factos que estão, entre si, em oposição, sendo, por isso, logicamente incompatíveis, excluindo-se mutuamente), entre a matéria de facto provada e a matéria de facto não provada (dá-se, por exemplo, como provado e como não provado o mesmo facto) ou numa incoerência da fundamentação probatória da matéria de facto (por exemplo, dá-se como provado um determinado facto e da motivação da convicção resulta, face à valoração probatória e ao raciocínio dedutivo exposto, que seria outra a decisão de facto correta).
Tal pode acontecer quando, de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que a fundamentação justifica precisamente decisão oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se considere que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a colisão entre os fundamentos invocados[38].
Sem necessidade de grandes desenvolvimentos, afigura-se-nos patente que o acórdão em recurso não padece do vício em causa.
Senão vejamos.
Quanto à primeira contradição apontada, a mesma não vai além de um mero lapso que, lido o texto na sua globalidade, logo se esclarece.
O Tribunal, explicitou de forma muito clara e exaustiva as razões que o levaram a credibilizar uns depoimentos e a descredibilizar outros. Nomeadamente, no que se refere à testemunha FF. O facto de, de forma genérica referir os depoimentos das testemunhas de acusação como credíveis não anula, contradizendo-a, a afirmação de que uma delas não o é. O Tribunal explicitou, por referencia a cada uma das testemunhas, as razões pelas quais credibilizou, ou não, os respetivos depoimentos. O lapso cometido ao separar as testemunhas em causa em dois grupos (de acusação e de defesa), esquecendo que aquela testemunha foi indicada pela acusação, não pode ser entendida como contradição, muito menos insanável.
Como bem assinala a Exma Procuradora-geral Adjunta no seu perecer:
“Ao contrário do invocado, essa “contradição” não é insanável nem assume relevância desde logo porque, não só o recorrente a percebeu perfeitamente e até distinguiu bem a que titulo intervieram as testemunhas em causa (pretendendo, inclusive, extrair, das suas declarações, outras conclusões na impugnação da matéria de facto), como basta ler com atenção a decisão para se perceber, rapidamente, que se trata de um mero lapso.
Aliás, no Acórdão recorrido, o Tribunal Colectivo, contrariamente ao invocado, não deu duas interpretações distintas ao mesmo depoimento, pois, independentemente de como as tratou, esclareceu, e muito bem, a credibilidade que conferiu a ambas e a cada uma das testemunhas em causa, concretizando o que cada uma afirmou e fazendo um juízo critico dos seus depoimentos, resultando muito transparente o raciocínio subjacente a essa análise.”
Não ocorre, pois, a contradição apontada pelo Recorrente.
Quanto à segunda contradição.
Atentando na fundamentação que consta do acórdão, verifica-se que, o Tribunal a quo concatenou as conclusões do relatório pericial com a demais prova testemunhal, nomeadamente com os depoimentos prestados pelas testemunhas DD, EE e CC, bem como com as declarações prestadas pela ofendida, para concluir que esta fez um relato credível, tanto mais que manteve, no essencial, o sentido do mesmo nas várias ocasiões em que falou sobre os factos.
Ademais, do relatório pericial consta, logo após a afirmação de que não pode afirmar-se existir uma relação causal entre os factos e a condição psicológica da avaliada que: “Todavia, importa referir que tal impossibilidade não significa que a experiência relatada pela avaliada seja falsa, até porque, sabemos através da investigação, que um número significativo de vítimas deste tipo de crime se apresenta assintomática, não se constituindo por isso como critério de exclusão da credibilidade a ausência de sintomatologia ou a impossibilidade de estabelecer um nexo de causalidade entre os acontecimentos”.
Assim, entre as afirmações do relatório pericial e as constantes da fundamentação, relativas à credibilidade do depoimento da ofendida, não existe qualquer contradição, muito menos insanável, apenas surgindo como contraditórias porque o recorrente as retira dos respetivos contextos.
Improcede, pois o recurso, também nesta parte, não se verificando o vício a que alude o artigo 410º nº2 alínea b) do código de Processo Penal.
3.5. – Do erro de julgamento, devendo os factos constantes dos pontos 6. a 15. dos factos provados passar a constar do elenco dos factos não provados e ser retirada do ponto 5. a expressão “ciente de que ali se encontrava a ofendida BB” – Violação dos princípios in dúbio pro reo e da presunção de inocência, nos termos do disposto no artigo 32º nº2 da Constituição da República Portuguesa.
Como é sabido, a função do recurso é corrigir os erros cometidos na decisão recorrida e não o reexame da prova produzida em primeira instância. Por isso, compete ao recorrente demonstrar como é que esses erros se manifestam e indicar a forma de os corrigir.
A forma de demonstrar que o Tribunal errou ao dar como provado ou não provado um ou mais factos faz-se, de acordo com o disposto na alínea b) do nº3 do artº412º do C.P.P., indicando prova que imponha decisão diversa da tomada.
E impor é muito mais do que permitir. Com efeito, não basta que a prova permita mais que uma versão. É necessário que a versão pela qual o tribunal a quo, de forma fundamentada, optou, não tenha sustentação lógica nessa prova.
No caso, está em causa a prova testemunhal e por declarações a qual, como decorre do artº127º do C.P.P., é apreciada de acordo com as regras da experiência e a livre convicção do julgador. Porém, a liberdade de convicção «não é, nem deve implicar nunca o arbítrio, ou sequer a decisão irracional, puramente impressionista-emocional que se furte, num incondicional subjectivismo, à fundamentação e à comunicação»[39].
Contudo, como se acentua no acórdão do STJ, de 07/09/2016[40], o princípio consagrado no artº127º do C.P.P. «não contende com a possibilidade de o Tribunal da Relação se pronunciar sobre a verosimilhança do relato de uma testemunha, ou perito, e demais meios de prova e para apreciar a emergência da prova directa ou indiciária e de aí controlar o raciocínio indutivo pois que estaremos perante uma questão de verosimilhança, ou plausibilidade, das conclusões contidas na sentença.
Por outro lado, a credibilidade em concreto de cada meio de prova tem subjacente a aplicação de máximas da experiência comum que informam a opção do julgador. E estas podem, e devem ser escrutinadas.
Pode-se, assim, concluir que o recurso em matéria de facto não pressupõe, uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas, em plano diverso, uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo Tribunal a quo relativamente à decisão sobre os «pontos de facto» que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base, para tanto, da avaliação das provas que, na perspectiva do recorrente, imponham «decisão diversa» da recorrida (provas, em suporte técnico ou transcritas quando as provas tiverem sido gravadas) - artigo 412º, nº 3, alínea b) do CPP, ou determinado a renovação das provas nos pontos em que entenda que deve haver renovação da prova.
Porém, tal sindicância deverá ter sempre uma visão global da fundamentação sobre a prova produzida de forma a poder acompanhar todo o processo dedutivo seguido pela mesma decisão em relação aos factos concretamente impugnados. Não se pode, nem deve substituir a compreensão e análise do conjunto da prova produzida sobre um determinado ponto de facto pela visão parcial e segmentada eventualmente oferecida por um dos sujeitos processuais.»
Concluindo: o artigo 412º, nº3, alínea b) do CPP, ao exigir que o recorrente que impugne a decisão proferida sobre matéria de facto especifique as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, implica que o tribunal de recurso só pode (e deve) alterar aquela decisão se da análise que faz das provas documentadas indicadas pelo recorrente, em concatenação com as regras da experiência comum e da lógica, concluir que o juízo probatório levado a cabo pelo tribunal a quo é, à luz daqueles elementos, insustentável, indefensável (porque decidiu claramente sem prova ou em indiscutível contradição com as preditas regras), revelando-se por isso imperioso decidir de forma distinta.
Diferentemente, «se o tribunal de recurso se convencer que os concretos elementos de prova indicados pelo recorrente permitem ou consentem uma decisão diferente, mas que não a “tornam necessária” ou racionalmente “obrigatória”, então deve manter a decisão da primeira instância tal como está»[41]
Volvendo ao caso concreto.
Em conformidade com o disposto no artigo 412º, nº6 do Código de Processo Penal, procedemos à audição integral das declarações prestadas em audiência de julgamento pelo arguido, das declarações para memória futura prestadas pela ofendida, bem como dos depoimentos aí prestados pelas testemunhas.
Tendo presentes as “ferramentas” e limites que supra se explicitaram, vejamos cada um dos blocos de factos indicados pelo Recorrente como tendo sido erroneamente julgados provados.
O Recorrente considera que não foi produzida qualquer prova que permita dar como provado, no que concerne aos pontos 5. e 10., que o Arguido estava ciente de que a ofendida se encontrava em casa da mãe.
Ora, desde logo, tendo o relato feito pela ofendida merecido credibilidade, a verdade é que o arguido foi ter com ela ao quarto, em duas ocasiões em que a mãe da ofendida não estava presente, pelo que, necessariamente, sabia que ela ali se encontrava.
Por outro lado, resulta das próprias declarações do arguido que, embora negando que soubesse, sequer, que a filha se encontrava em casa da mãe naquele verão, frequentava o terreno adjacente à casa em causa e à casa do filho. Ora, sabemos que a ofendida esteve naquela casa durante três semanas e que, conforme referiu a testemunha GG, vinha muitas vezes a sua casa (contígua à casa da mãe da ofendida), pelo que, resulta das regras de experiência comum que o Arguido frequentando o terreno certamente, se apercebeu de que a ofendida ali se encontrava.
Improcede, pois, o recurso nesta parte.
Considera, por outro lado, o Recorrente, não ter sido feita qualquer prova de que a ofendida não estava capaz de exprimir a sua vontade em termos de sexualidade e de resistir aos atos do tipo dos que estão em causa nos autos, pelo que, deve ser retirada a alusão a tal facto constante dos pontos 7., 12. e 15.
Sem necessidade de outras considerações apenas se dirá que tal incapacidade é afirmada nas conclusões do relatório pericial do qual consta que “Ademais, dos elementos apurados ao longo da avaliação, verificou-se que a BB não está capaz de se autodeterminar sexualmente. Pese embora a avaliada tenha demonstrado alguns conhecimentos sobre atos sexuais, não revelou capacidade de escolher, livre e conscientemente, acerca do seu envolvimento nos mesmos, pois não compreende a natureza voluntária do ato. (…) Por fim, importa referir que a esta avaliação foram percetíveis vários fatores que atestampara a exist~encia de um risco elevado de vitimização futura, o qual deve ser acautelado. Especificamente, e além das limitações cognitivas de que BB padece, e que a tornam mais vulnerável, destacam-se os reduzidos conhecimentos sobre sexualidade, a dificuldade em compreender o caráter abusivo de diferentes episódios, a ingenuidade, as dificuldades no estabelecimento de relacionamentos interpessoais, a carência afetiva e imaturidade, o reduzido suporte familiar e social, a desacreditação da parte da família e a ausência de contactos com os familiares e de vínculo seguro com estes.”
Por outro lado, ainda, considera o Recorrente que não foi feita prova de que “abriu o fecho da breguilha das calças” (ponto 8.) e de que a ofendida tivesse, na ocasião, vestidos uns calções (ponto 13.).
Para além de se tratar de aspetos absolutamente inócuos no que ao objeto do processo concerne, pois é indiferente se o arguido abriu o fecho ou desapertou botões ou se a ofendida tinha vestidos uns calções ou umas calças, a verdade é que, quanto a esses aspetos, as declarações da ofendida não são de molde a excluir aquilo que foi dado como provado.
Com efeito, no que concerne ao primeiro aspeto, a ofendida disse “ele não desapertou as calças, ele só tirou os botões, desapertou os botões e fez-me mal”. O declarado tem de interpretar-se tendo em conta as limitações cognitivas da ofendida, sendo certo que, a própria afirmação se revela algo incongruente (como todo o discurso, no que se refere a pormenores sem relevo como é o que está agora em causa).
A ofendida fala em botões e que o arguido os desapertou e “tirou a pilinha e fez-me mal” e que, no final, “Depois ele limpou-se … fechou as calças”. Portanto, neste segundo segmento usa a palavra “fechou” o que dá a ideia de fechar com fecho.
Relativamente ao segundo aspeto, a ofendida começa por dizer que não se lembra que roupa tinha vestida e acaba por dizer “eu acho que eram calças que tinha…”. Portanto, não está excluída a circunstância dada como provada.
De todo o modo, reafirma-se, tais aspetos são totalmente inócuos. Poderiam constituir indícios de falta e credibilidade das declarações, contudo, e como bem se assinala na decisão recorrida, as incongruências do discurso têm de ser compreendidas no contexto das limitações da declarante.
Improcede o recurso, também nesta parte.
Ainda sobre a matéria de facto provada.
O recorrente considera que não resultou provada a matéria de facto descrita nos pontos 6. a 15., uma vez que, tendo o Tribunal assentado a sua convicção no teor das declarações da ofendida, a verdade é que as mesmas não podem considerar-se credíveis em face das muitas incongruências do discurso, frequentemente alterado, tendo o Tribunal ignorado o que, a propósito, consta dos relatórios pericial, social e psicológico juntos aos autos e tendo feito tábua rasa dessas imprecisões. Por outro lado, existem discrepâncias nos factos relatados pela ofendida às testemunhas CC, EE e DD, discrepâncias essas que foram ignoradas pelo Tribunal.
A factualidade em causa diz respeito à descrição da atuação do arguido que consistiu em manter, por duas vezes, com a ofendida, relação de cópula completa, bem como os aspetos psicológicos que acompanharam essa atuação.
Compulsada a fundamentação constante do acórdão, não se vislumbra que o tribunal tenha ignorado o teor dos relatórios pericial, social e psicológico constantes dos autos, nem ignorou as incongruências do discurso da ofendida, antes apreciou de forma crítica e exaustiva todos esses elementos, explicitando o raciocínio lógico que conduziu à credibilização das declarações da ofendida, bem como a medida em que tais declarações foram credibilizadas.
O tribunal fez constar da fundamentação que:
“Assim, no caso, quanto à facticidade dada como provada, o Tribunal atendeu, desde logo, aos documentos e relatório pericial constantes dos autos e aos dados objetivos que dos mesmos se extraem, (…)
A par de tais elementos documentais e periciais, o Tribunal levou ainda em linha de conta as declarações da ofendida BB, prestadas perante JIC, e os depoimentos das testemunhas DD (psicóloga a exercer funções para a Santa Casa da Misericórdia ...), EE (auxiliar no Lar ... há 16 anos), e CC (diretora técnica do Lar ... desde 2016), temperados pela lógica da razão e do normal do acontecer, fazendo-se, ainda, apelo ao que ditam os juízos de experiência comum.
É sabido que a maior parte dos abusos sexuais são praticados em recato, sem testemunhas e até (quantas vezes) sem deixar vestígios físicos ou biológicos. A sua prova – ou seja, a demonstração da sua existência – resume-se, por isso, na maior parte dos casos, ao depoimento da vítima.
(…). É precisamente este o caso dos autos: os factos não foram presenciados por ninguém e apenas foram relatados pela ofendida BB, uma vez que o arguido AA negou a sua prática.
Deste modo, foi sobretudo com fundamento no depoimento da ofendida BB, prestado em sede de declarações para memória futura, as quais o Tribunal ouviu atentamente, transcritas a fls.174-203, que se formou a nossa convicção. De facto, em suma, não obstante a debilidade de que padece, a ofendida conseguiu descrever, ainda que por vezes, com recurso a gestos, expressões e exemplificações corporais, o sucedido, pelo que de forma simples, infantil e desinteressada, após esclarecer o contexto em que ocorreram os factos (…) relatou que, nesse período em que esteve em casa da mãe (desde então nunca mais voltou a passar férias com a família), por duas ocasiões distintas, em dias que não conseguiu concretizar, a seguir ao almoço, quando estava a descansar, como fazia habitualmente (mesmo quando estava no Lar...), deitada na cama do quarto da mãe, o pai – aqui arguido - entrou no quarto onde estava, disse-lhe “não digas à tua mãe”, tirou a coberta que tinha por cima de si, baixou-lhe os calções/calças e as cuecas até ao meio da coxa, abriu os botões das calças que ele trajava, deitou-se em cima dela, tirou a “pilinha” e “meteu-a na [sua] pitinha”, fazendo de seguida movimentos de vai e vem até sair um “coiso branco”, que limpou com um lenço, fechou a “mangueira” e abandonou o local antes da sua mãe chegar.
(…)
Ora bem, apesar do seu défice cognitivo e debilidade intelectual, a ofendida descreveu os factos centrais com consistência e desassombro, apresentando uma narrativa factualmente coerente, com enquadramento contextual, e verosímil nos detalhes, ainda que estes sejam parcos. Aliás, o extenso e pormenorizado relatório de avaliação psicológica que constitui fls.96- 111, mais não fez do que confirmar a impressão de credibilidade deixada pelo teor das suas declarações.
Com efeito, o depoimento da ofendida para memória futura foi prestado de forma idêntica ao que vem relatado no relatório da perícia psicológica e as conclusões aí expostas relativas à sua veracidade valem aqui integralmente. E tal depoimento, na sua vertente intrínseca (coerência), mostra-se estruturado na consistência e segurança com que foi prestado e na descrição dos pormenores secundários que acompanham os factos nucleares.
De resto, basta ler o relatório pericial de fls.96-111, em particular o que a ofendida referiu perante o(s) Senhor(es) Perito(s), e atentar aos depoimentos de DD, EE e CC para se constatar da similitude dos sucessivos relatos, sobre os factos, feitos pela ofendida BB, o que reforça a credibilidade do seu depoimento, posto que, conforme decorre das máximas da experiência comum, a existir fábula/mentira por parte daquela, verificar-se-iam certamente disparidades de relevo entre os mesmos, o que não sucedeu.
Assim, atenta a simplicidade da linguagem, a ingenuidade manifestada nas respostas e no confronto com os factos, pareceu-nos, sem dúvida, que a ofendida relatou os factos tal qual como ocorreram, sem astúcia, sem construções, sem falácias, sem exageros, pois é, para nós, evidente que a mesma não possui capacidade para engendrar, com a consistência que apresentou nos diversos relatos que fez, factos desta natureza e construir uma história desta natureza para prejudicar o arguido, seu pai.
Tal é aliás compatível com o relatório de avaliação psicológica de fls.96-111, onde se concluiu que, apesar do quadro de deficiência mental ligeira, a ofendida revela capacidades mínimas para produzir um testemunho credível acerca das suas experiências, sendo as narrativas apresentadas compatíveis com as suas caraterísticas desenvolvimentais e nível cognitivo.
Além do mais, sublinha-se ainda no relatório que o relato tinha características comuns aos depoimentos verdadeiros, sendo credível, desde logo pela estrutura lógica, a coerência factual interna, a admissão de falta de memória sobre factos relacionados com os acontecimentos – o que é incomum nas mentiras -, o enquadramento contextual dos factos, a referência a elementos sexuais e a ações circunstanciais e a consistência na descrição dos factos entre entrevistas.
Conclui-se também na perícia que, por força das limitações decorrentes da debilidade mental ligeira, a ofendida “não está capaz de se autodeterminar sexualmente”, pois que, pese embora a mesma evidenciar conhecimento básico sobre o sexo e algumas das suas limitações, já revela um conhecimento muito parco acerca dos métodos contracetivos ou de consequências físicas e legais dos atos sexuais e não apresenta capacidade para compreender o caráter abusivo de algumas interações ou de distinguir situações de consentimento de não consentimento.
Naturalmente que, não escamoteamos a existência de algumas incoerências ao nível da persistência dos relatos feitos, em diferentes momentos, pela ofendida BB, no entanto, como bem se assinala no relatório de avaliação psicológica de fls.96-111, as narrativas feitas pela ofendida a respeito dos factos em discussão são compatíveis com as suas caraterísticas desenvolvimentais e nível cognitivo.
Estamos em crer ainda que associado a essas caraterísticas desenvolvimentais e cognitivas, também o sentimento de medo/receio do que o pai poderia fazer caso conta-se a alguém o que aconteceu, vivenciado pela ofendida, e que esteve bem presente nos diversos relatos que fez, terá despoletado as reportadas inconsistências.
(…)
Como é bom de ver, existiu sintonia entre o depoimento da ofendida e os relatos das testemunhas DD, EE e CC, sem prejuízo de pontualmente, em pormenores sem relevância, existir alguma disparidade, o certo é que a ser de outro modo, dado os depoimentos das testemunhas, quanto aos comportamentos de cariz sexual perpetrados pelo arguido, terem sido produzidos por via de ciência indireta, a natureza dos factos, o lapso de tempo decorrido entre a data dos factos e a audiência de julgamento, a normal seleção da memória e a compreensível tensão a que sentem sujeitas as pessoas ouvidas em audiência de julgamento, estranho seria por certo que tal não se verificasse.
Apesar do relato das referidas testemunhas, no que concerne aos comportamentos de cariz sexual praticados pelo arguido, se tratarem de depoimentos por ciência indireta, porquanto não tiveram uma perceção sensorial imediata dos acontecimentos, deles tomando conhecimento por via das confidências da ofendida BB, o certo é que tal circunstância não constitui entrave à sua valoração, desde logo porque, por um lado, a testemunha fonte, no caso, a ofendida BB, depôs em sede de declarações para memória futura e, por outro lado, estamos perante um caso de impossibilidade de chamamento para depor em julgamento, em virtude da morte da ofendida BB. Não é demais repetir-se que foi a própria ofendida – aquela que vivenciou a realidade das coisas – quem transmitiu os factos a estas testemunhas e num tempo em que não se antevia a existência do processo judicial que veio a ter lugar.
Com base neste conjunto de meios de prova resultou o convencimento do Tribunal sobre a existência dos abusos sexuais imputados ao arguido, nos termos descritos nos factos provados, atendendo ao depoimento da ofendida BB, conjugado com os depoimentos das testemunhas DD, EE e CC, que nos mereceram inteira credibilidade, ainda secundados com o teor relatório de avaliação psicológica junto ao processo, cujas conclusões são claras, no que respeita desde logo à existência de um relato credível sobre as experiências vivenciadas pela ofendida, e que ainda sublinha que a mesma é incapaz de formar a sua vontade no sentido de opor-se ao ato sexual, pois o seu juízo crítico e capacidade de autocrítica estão diminuídos. A dar consistência e credibilidade à versão da ofendida, e reforçando a convicção que formamos, temos ainda a registar as alterações comportamentais que esta apresentou no regresso à instituição, alterações essas que foram percecionadas e presenciadas diretamente pelas testemunhas DD, EE e CC e que, por estas, foram, cabal e convergentemente, relatadas.
(…)
No que respeita à voluntariedade dessas condutas e à sua consciência da ilicitude, além do que resulta do depoimento das testemunhas acima identificadas, da postura da audiência de julgamento concluímos que o arguido tem capacidade de distinguir entre o bem e o mal e de se determinar de acordo com essa avaliação.”
O texto é eloquente quanto ao rigor com que o Tribunal apreciou a prova. Por seu turno, as provas indicadas pelo Recorrente, não impõem, de todo, decisão diversa. Desde logo porque, a prova pericial e documental foi tida em consideração e os depoimentos prestados pelas testemunhas FF e GG também, tendo o Tribunal explicitado, de forma que não merece reparo, as razões pelas quais descredibilizou estes depoimentos quando as testemunhas afirmam que os factos não ocorreram.
Acrescente-se que, ouvidos os depoimentos em causa, verificamos que as testemunhas afirmam que os factos não ocorreram, mas do teor global dos mesmos não resulta a total impossibilidade (como parece entender o Recorrente) de o arguido se ter deslocado à residência no contexto descrito pela ofendida.
Com efeito, a testemunha FF afirmou, até, que o arguido vinha lá a casa, embora nem entrasse na cozinha e questionada sobre se, nesse verão, a BB esteve com o pai, respondeu, naturalmente, que sim. Que ele ia à erva para os animais e “ela ia mais ele”.
Por seu turno, a testemunha GG, revelando grande preocupação em afirmar que o arguido não ia lá a casa, mas apenas à sua casa, e por uma vez, nesse verão, acaba por admitir que ele se deslocava a um terreno próximo para trabalhar e que também ia ao terreno adjacente a ambas as residências para tratar da vinha e das árvores.
Não existem, pois, razões para considerar tal matéria de facto como não provada, não impondo as provas indicadas pelo Recorrente tal decisão.
Nas conclusões 69. a 75., o Recorrente afirma que, em relação à matéria de facto que impugna, sempre haveria de fazer-se funcionar o princípio in dúbio pro reo, para se considerar a mesma como não provada e não tendo procedido dessa forma, o Tribunal violou os princípios in dúbio pro reo e da presunção de inocência, nos termos do disposto no artigo 32º nº2 da Constituição da República Portuguesa.
Sem razão, porém.
O princípio in dubio pro reo é complementar do princípio constitucional da presunção da inocência, vertido no art. 32º, nº2, da Constituição da República Portuguesa, e o seu campo de aplicação encontra-se após a conclusão da tarefa judicial da valoração da prova produzida e quando o resultado desta não é conclusivo; neste caso, por via desta regra atinente à decisão, a dúvida insanável, inultrapassável sobre os factos deve favorecer o arguido.
Assim, o princípio in dubio pro reo encerra uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa pelo que a sua violação exige que o juiz tenha ficado na dúvida sobre factos relevantes e, nesse estado de dúvida, tenha decidido contra o arguido.
À semelhança do que sucede com os vícios consagrados no n.º 2 do artigo 410.º, em sede de recurso a violação do princípio in dubio pro reo apenas ocorre quando tal vício resulte da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, pois o recurso não constitui um novo julgamento, antes sendo um remédio jurídico que se destina a despistar erros in judicando ou in procedendo.[42]
No caso vertente, não resulta do texto da decisão recorrida, designadamente da motivação da decisão de facto, que o Tribunal tenha sido assolado por uma dúvida razoável, muito menos insanável, que forçasse o julgador a recorrer ao princípio in dubio pro reo para dar por não provada a factualidade cujo julgamento o recorrente discorda.
O tribunal recorrido não se posicionou numa situação de dúvida quanto ao sentido da prova produzida sobre os factos em questão, sendo que o respetivo entendimento lavrado na decisão recorrida, atenta a prova produzida, é defensável face às regras da experiência comum e da lógica, que o não contrariam impreterivelmente, excetuando-se aquilo que considerámos ser de alterar, mas não porque exista qualquer dúvida, mas por que inexiste prova dos mesmos factos.
Conclui-se, assim, que inexistiu violação do princípio in dubio pro reo.
3.6. – Da errada qualificação jurídica dos factos por não preenchimento do elemento objetivo do crime previsto no artigo 165º do Código Penal.
Neste segmento do Recurso, embora o Recorrente aluda a uma incorreta qualificação jurídica dos factos, sustentando que não se mostra preenchido o elemento objetivo do tipo consistente na circunstância de a vítima ser pessoa incapaz de resistência, a verdade é que insiste no erro de julgamento, fazendo depender esse alegado erro de qualificação jurídica do erro de julgamento que antes invocou.
Ora, como resulta do acima exposto, o recurso improcedeu nessa parte e, assim sendo, sem necessidade grandes considerações, por inúteis, atentando na matéria de facto provada, não há dúvidas de que se mostra preenchido aquele elemento objetivo.
Com efeito, resultou provado que:
“1. A ofendida BB – nascida a .../.../1971 – é filha de FF e do arguido AA, padecendo de transtorno do desenvolvimento psicológico e retardo/deficiência mental desde o seu nascimento.
2. Não sendo capaz de ler, escrever, realizar operações aritméticas, ou, sequer, de cuidar da sua higiene, vestuário e alimentação sem o auxílio de terceiros, denotando ainda dificuldades ao nível da atenção, compreensão, interpretação e raciocínio abstrato.
3. Devido a tal condição clínica, por sentença prolatada em 21 de junho de 2019, nos autos de processo especial de maior acompanhado n.º941/18...., foi determinada a aplicação à mesma do estatuto de maior acompanhado, com aplicação da medida de acompanhamento de representação geral – com inibição da liberdade para perfilhar, adotar, exercer as responsabilidades parentais, casar e testar -, com efeitos reportados à sobredita data de nascimento da ofendida BB.
7. Em ato contínuo, ciente de que esta padecia de doença psíquica que a impedia, designadamente, de formar e exprimir a sua vontade em termos de sexualidade e de resistir à prática de atos desta natureza, acercou-se da mesma e, com o propósito concretizado de satisfazer os seus desejos libidinosos relativamente a tal ofendida BB e indiferente ao mal que consabidamente iria causar ao seu desenvolvimento harmonioso,
12. Em ato contínuo, ciente de que esta padecia de doença psíquica que a impedia, designadamente, de formar e exprimir a sua vontade em termos de sexualidade e de resistir à prática de atos desta natureza, acercou-se da mesma e, com o propósito concretizado de satisfazer os seus desejos libidinosos relativamente a tal ofendida BB e indiferente ao mal que consabidamente iria causar ao seu desenvolvimento harmonioso,
15. Agiu ainda, com perfeito conhecimento de que a ofendida BB, em razão do transtorno do desenvolvimento psicológico e retardo/deficiência mental de que padecia desde o seu nascimento, não possuía a capacidade e discernimento necessários para se autodeterminar sexualmente, bem como não era capaz de se defender e de se opor de forma eficaz aos seus atos, assim como, de que com a sua conduta comprometia a formação sexual da ofendida BB e prejudicava o livre desenvolvimento da sua personalidade.”
Sendo esta a matéria de facto que resultou provada, dúvidas não há de que a conduta do arguido preenche o elemento objetivo do tipo legal de crime previsto e punido pelo artigo 165º do Código Penal.
Com efeito, e no que à condição da vítima do ato sexual de relevo concerne, refere o dispositivo legal em causa que deverá ser “pessoa inconsciente ou incapaz, por outro motivo, de opor resistência”.
Como asseveram José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Malheiro:[43]
“Em causa, fundamentalmente neste artigo está a situação, muito comum, da vítima ser portadora de anomalia psíquica, que, por via desse facto, lhe pode retirar a capacidade de autodeterminação livre em matéria sexual.
Anomalia psíquica que, só por si, não é condição suficiente para presumir e permitir a conclusão da falta de capacidade da vítima para se autodeterminar, em matéria sexual.
Terá, por isso, por parte do autor do crime, que existir um conhecimento da situação de incapacidade da vítima de se determinar e não ter consciência dos atos que foi levada a praticar e um aproveitamento dessa incapacidade da vítima entender o alcance do ato sexual de relevo, abusando por isso dessa situação.
Ao exigir-se o «aproveitamento» da situação do sujeito passivo, elemento essencial do tipo de crime, não se elimina a possibilidade do relacionamento sexual de pessoas incapazes ou portadoras de anomalia psíquica, desde que tal ocorra, por exemplo, no âmbito de uma relação de amor, ou desde que não se verifique, em concreto, um abuso ou aproveitamento da incapacidade. De todo pode ser questionado o direito à sexualidade dos incapazes. Tudo dependerá da anomalia psíquica, e da afetação da mesma sobre a capacidade de exprimir a sexualidade em consonância com a sua vontade. Abrange tanto a limitação total de manifestar o dissentimento em relação aos avanços sexuais do agente, como uma menor capacidade, face á anomalia, de rejeitar o ato sexual de relevo, desde que a torne incapaz de reconhecer o sentido e alcance dos atos sexuais. A incapacidade não tem que estar declarada judicialmente, podendo ser uma incapacidade de facto. Essencial é a incapacidade de manifestar o dissentimento perante o agressor sexual, assim se atingindo a sua liberdade de se relacionar sexualmente de acordo com a sua vontade”. (sublinhados nossos)
Mesmo para quem considera que a vítima deve “apresentar uma quase total diminuição da sua capacidade para avaliar o sentido e alcance de tal tipo de ato”, como vem referido no acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 12-05-2020[44], a linha definidora da incapacidade reside sempre na “incapacidade para formar e exprimir a vontade no sentido da resistência ao ato sexual”.
Nesse sentido, no acórdão citado afirma-se:
“I - A incapacidade de opor resistência ao ato sexual, exigida para o preenchimento do tipo objetivo do crime previsto no artigo 165º do Código Penal, na vertente que aqui releva, é a incapacidade para formar e exprimir a vontade no sentido da resistência ao ato sexual. Não importa, por isso aqui, «a qualificação médica abstracta de uma doença ou de uma anomalia, mas sim o efeito concreto que dela resulta para a capacidade e vontade de resistência em determinadas condições de tempo e lugar
II - Para o preenchimento do tipo objetivo, do crime de abuso de pessoa incapaz de resistência, não é suficiente que a pessoa seja portadora de uma qualquer doença psíquica ou deficit cognitivo, de maior ou menor grau, o que importa e que tem de se apurar é se aquela doença ou deficit cognitivo a tornam incapaz de compreender o significado e ao alcance do ato sexual e de exprimir a sua vontade no sentido de se opor ao ato sexual.” (sublinhado nosso).
Atento tudo o exposto e o teor da matéria de facto acima transcrita, mostra-se preenchido no caso dos autos, o elemento objetivo do tipo legal de crime previsto no artigo 165º nºs 1 e 2 do Código Penal, não merecendo qualquer reparo a decisão em crise, no que tange à qualificação jurídica dos factos.
3.7. – Da Medida das penas parcelares e única.
Compulsado o teor das conclusões 101. a 114., resulta que o Recorrente se insurge contra a medida fixada para cada uma das penas parcelares e contra a medida da pena única, sustentando que esta, por adequada ao caso concreto, se deve situar em medida igual ou inferior a 5 anos, devendo ser substituída por pena de prisão suspensa, atento o facto de, do relatório social constar que existem condições para a pena ser executada na comunidade.
Assenta a sua discordância nos seguintes fundamentos:
- Tendo o Tribunal considerado serem a ilicitude e a culpa muito elevadas, não podem as mesmas ser comparadas à de outros crimes sexuais como a violação, que envolve atos de violência ou o abuso sexual de menores;
- O Tribunal não teve em conta a idade da ofendida (47 anos), o facto de esta não ter qualquer relação com o Recorrente há vários anos e já não viver na residência onde alegadamente ocorreram os factos;
- O Tribunal não apresenta qualquer argumento que comprove a necessidade de prevenção geral positiva elevada, sendo certo que, o crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência não é um crime recorrente;
- O Tribunal não teve em consideração a avançada idade do Recorrente (74 anos) e o facto de não ter antecedentes criminais;
- Não considerou, e devia tê-lo feito, que a ofendida, entretanto, faleceu, não existindo qualquer perigo de contactos futuros.
Apreciando.
Como é sabido, a alteração das penas fixadas pelo Tribunal a quo só é legítima se as mesmas se mostrarem exageradas ou desproporcionadas.
A este propósito, afirma Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, Editorial Notícias, páginas 196 e 197, citado no acórdão deste Tribunal da Relação, datado de 25-09-2017 relatado pelo Exmº Juiz Desembargador, Jorge Bispo[45] - Não há dúvidas de que é suscetível de revista a correção do procedimento ou das operações de determinação da medida da pena, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de fatores relevantes para aquela determinação, ou, pelo contrário, a indicação de fatores que devem considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Estando a questão do limite da culpa plenamente sujeita a revista, assim como a forma de atuação dos fins das penas no quadro da prevenção, já não o está a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato da pena, exceto quando tiverem sido violadas regras de experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Tendo presente o segmento da decisão em recurso, relativo à medida das penas, logo se conclui que não tem razão o Recorrente no que concerne a vários dos aspetos enunciados.
Desde logo, no que concerne à ausência de antecedentes criminais, tal não corresponde à verdade (pontos 32. e 33. dos factos provados), sendo certo que, o Tribunal não deixou de assinalar que os mesmos respeitam à prática de crimes de diferente natureza dos que estão em causa nos autos e mencionando-os a par com as demais circunstâncias dadas como provadas e de onde resulta que “as exigências de prevenção especial são reduzidas.”
Também no que concerne à idade do Arguido, tal aspeto é levado em consideração em sede de fixação da medida concreta da pena única.
Relativamente ao grau de ilicitude e de culpa, não cabe, em sede de fixação da medida das penas, comparar a conduta do arguido com condutas que integram a prática de outros ilícitos.
A ilicitude subjacente a cada tipo legal de crime, está refletida na moldura penal abstrata que lhe cabe e é dentro dessa moldura que deve, em sede de determinação da medida concreta da pena, aquilatar-se do grau de culpa e ilicitude presentes.
Acresce que, não vemos em que medida a idade da ofendida ou o facto de, à data, não residir com o agressor, podem ser considerados como atenuantes.
A vítima era pessoa incapaz nos termos indicados supra e, nessa medida, a sua idade é completamente indiferente, no que tange à ilicitude da conduta. Aquela incapacidade nada tem a ver com a sua idade, aliás, de acordo com a decisão proferida no âmbito do processo especial de maior acompanhado n.º941/18...., foi determinada a aplicação à ofendida do estatuto de maior acompanhado, com aplicação da medida de acompanhamento de representação geral com efeitos reportados à sua data de nascimento.
No que concerne ao facto de a vítima não ter qualquer relação com o Recorrente há vários anos e já não viver na residência onde alegadamente ocorreram os factos, não vemos, e o Recorrente também não explicita, de que forma tais aspetos podem relevar no sentido de atenuar a sua ilicitude ou a sua culpa.
Elege o Recorrente, também, como atenuante o facto de a ofendida ter, entretanto, falecido. Ora, tal poderia relevar ao nível da formulação de um juízo de prognose positiva da conduta futura do arguido assente na menor perigosidade do mesmo, a sustentar uma eventual substituição da pena de prisão. Contudo, tal questão não se coloca, atenta a medida da pena fixada.
Finalmente, considera o Recorrente que o Tribunal não apresenta qualquer argumento que comprove a necessidade de prevenção geral positiva elevada, sendo certo que, o crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência não é um crime recorrente.
Atentando no seguinte segmento da decisão, mister é concluir que assim não é:
“Considerando estes critérios, há que registar, desde logo, as necessidades de prevenção geral positiva, que são muitíssimo elevadas, considerando, por um lado, à proliferação na sociedade atual deste ilícito típico e, por outro, os danos causados às vítimas e à sociedade em geral com a prática de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, pois o crime de abuso sexual é dos crimes que causam mais alarme social, com repulsa e indignação na comunidade, especialmente tendo em conta a fragilidade das vitimas, objeto de especial proteção, pelo que importa sublimemente fazer valer perante a sociedade a validade das normas que punem estas condutas. (…) Por fim, a intensidade da ofensa e a dimensão do bem jurídico ofendido, assume significado profundamente diferente no caso, face à violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais.”
Não colhem, assim, os argumentos aduzidos.
Como bem assinala a Exma. Procuradora-Geral Adjunta no seu douto parecer, no que concerne à fixação da medida concreta da pena, não merece qualquer reparo o acórdão recorrido.
“Em cúmulo jurídico e perante de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão ao máximo de nove (9) anos de prisão, o Tribunal aplicou a pena 6 (seis) anos de prisão, ou seja, uma pena aquém do seu meio.
Compulsando o factualismo dado por assente no Acórdão recorrido, impõe-se concluir que, quer as penas parcelares, quer a pena única resultante do cúmulo, se revelam criteriosas e ponderadas em função da culpa do arguido.
A ligação familiar existente, as especiais características da vítima, as dinâmicas traumáticas advindas para esta, a ausência de arrependimento e de sentido crítico por parte do arguido e as elevadas exigências de prevenção geral, tudo leva a exigir uma pena de prisão enquadrada nos parâmetros daquela que o Tribunal recorrido aplicou.”
Também nós consideramos que sopesando todas as apontadas circunstâncias atendíveis, concretamente as relevantes exigências de prevenção geral, que fazem elevar o limite mínimo necessário para assegurar a proteção das expectativas comunitárias, o acentuado grau de ilicitude, a intensidade da culpa e as assinaladas exigências de prevenção especial, afigura-se-nos que a pena única de 6 (seis) anos de prisão (situada no primeiro terço da moldura abstrata do cúmulo) aplicada ao arguido se apresenta como necessária para satisfazer as finalidades da punição, não excedendo o limite estabelecido pela medida da culpa, pelo que não se apresenta desproporcionada, expressando uma correta e adequada valoração das circunstâncias atendíveis.
Resulta, pois, do acórdão recorrido que o tribunal a quo seguiu corretamente o procedimento e as operações de determinação das penas parcelares e única e observou os princípios gerais que lhe devem presidir, pelo que é de manter a pena aplicada, improcedendo o recurso, também nesta parte.
III. Dispositivo
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães em negar provimento ao recurso interposto pelo Arguido AA e, consequentemente, confirmar o acórdão recorrido.
Por ter decaído totalmente no recurso que interpôs, o arguido suportará as custas, fixando-se em 3 (três) UCs a taxa de justiça – arts. 513º nºs 1e 3 do Código de Processo Penal e 8º nº 9 do Regulamento das Custas Processuais, conjugado este com a Tabela III anexa a tal Regulamento).
(Texto elaborado pela relatora e revisto pelos seus signatários - art. 94º, n.º 2, do CPP)
Guimarães, 20-03-2023
Os Juízes Desembargadores
Fátima Sanches (relatora)
Anabela Varizo Martins (1º Adjunto)
Paulo Almeida Cunha (2º Adjunto)
(data certificada pelo sistema informático e assinaturas eletrónicas qualificadas certificadas)
[1] Neste sentido, vd. o acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 7/95, proferido pelo Plenário das Secções Criminais do STJ em 19 de outubro de 1995, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de dezembro de 1995, que fixou jurisprudência no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”.
[2] Atento o objeto do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente transcreve-se o acórdão, à exceção do segmento relativo ao conhecimento da nulidade arguida em sede de julgamento, à qual se aludirá em momento próprio e do segmento relativo à não atribuição de indemnização à ofendida.
[3] Disponível em www.dgsi.pt.
[4] Cf. Resolução da Assembleia da República n.º 56/2009, DR I, N.º 146, de 30 de julho de 2009.
[5] In Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, pág. 477 e ss.
[6] In Direito Criminal, Volume I, pág.364 e ss., apud Comentário Conimbrincese ao Código Penal, Tomo I, pág.477.
[7] Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do C.P. à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2.ª ed., Universidade Católica, pág. 511, realça a seguinte definição: «Cópula – Ato pelo qual o pénis de um homem é introduzido na vagina de uma mulher, haja ou não emissio seminis (cf. acórdão de fixação de jurisprudência n.º5/2003), sendo que a chamada cópula vulvar ou vestibular não constitui cópula estes efeitos».
[8] In Crime de trato sucessivo (?), Revista Julgar online, abril, 2018, pág. 22
[9] In artigo citado.
[10]Neste sentido, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 20.04.2016, proc. n.º657/13.2JAPRT.P1.S1, de 13.07.2017, proc. n.º1205/15.5T9VIS.C1. S2, de 13.09.2017, proc. n.º616/15.0PAVFX.L1.S1, de 20.02.2019, proc. n.º2165/15.8JAPRT.P1.S1, e Tribunal da Relação de Évora de 14.06.2018, proc. n.º 95/16.5T9MMN.E1, do Tribunal da Relação de Guimarães de 13.07.2020, proc. n.º53/17.2JABRG.G1 e jurisprudência aí citada, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[11] Cf. Cristina Almeida e Sousa, in Inconstitucionalidade da Jurisprudência do “Trato Sucessivo”, nos crimes sexuais – Revista Julgar On line/Outubro/2019, pág.26.
[12] Cf. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português – Parte Geral – As Consequências Jurídicas do Crime II, Coimbra Editora, Reimpressão, 2005, p. 198.
[13] Acórdão prolatado no âmbito do processo 1173/10.0TASTS.P1, Relatora: Lígia Figueiredo, disponível para consulta em www.dgsi.pt
[14] In “Comentário Judiciário ao Código de Processo Penal”, Tomo I, Almedina, dez. de 2019, página 515.
[15] In estudo “A Recusa de Depoimento de Familiares do Arguido: o Privilégio Familiar em Processo Penal (notas de estudo)”, págs.142 e segs., disponível em https://www.trg.pt/info/estudos/279-a-recusa-de-depoimento-de-familiares-do-arguido-o-privilegio-familiar-em-processo-penal-notas-de-estudo.html
[16] In “Sobre as proibições de Prova em Processo Penal”, 1992, pág. 115
[17] In “O efeito-à-distância das proibições de prova no Direito processual penal português”, RPCC 16 (2006), págs. 589-590.
[18] In estudo citado.
[19] Cf. acórdão do Tribunal Constitucional n.º154/2009, disponível em www.tribunalconstitucional.pt
[20] In “Lições de Direito Processual Penal”, 2015, pág. 190.
[21] No sentido perfilhado ver ainda Maia Gonçalves, in “Código de Processo Penal Anotado”, 17.ª edição, Almedina, 2009, pág.369, §5 da anotação ao artigo 134.º, do Cód. Proc. Penal; Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques, in “Código de Processo Penal Anotado”, 3.ª Edição, Editora Rei dos Livros, 2008, pág.597, em anotação ao artigo 134.º, do Cód. Proc. penal; Santos Cabral, in “Código de Processo Penal – Comentado”, Almedina, 2014, pág.533, §6 da anotação ao artigo 134.º, do Cód. Proc. Penal; Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Vol. II, 4.ª Edição, Verbo, pág.168; acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 11.02.2015, processo n.º182/13.1PAVFX.S1, e de 04.07.2018, processo n.º1006/15.0JABRG-D.S1; acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, de 09.11.2016, processo n.º313/13.1EAPRT.P1, do Tribunal da Relação de Coimbra, de 07.03.2018, processo n.º94/14.1GBPBL.C1, do Tribunal da Relação de Évora, de 05.06.2018, processo n.º476/16.4GFSTB.E1, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[22] In “Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal”, Coimbra Editora1992, pág. 203.
[23] In "Prova Testemunhal. Recusa de Depoimento de Familiar de um dos Arguidos em Caso de CoArguição (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Janeiro de 1996)”, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 6, Fasc. 3.º, pág. 493, nota 38.
[24] In “Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, 3ª Edição, pág.359.
[25] In “As Proibições de Prova no Processo Penal”, in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Coimbra, 2004, Almedina, págs.149-150.
[26] In “Código de Processo Penal anotado”, Lisboa, 1987, Rei dos Livros, pág. 557.
[27] In “Código de Processo Penal”, 13ªed., Coimbra, 2002, pág. 354.
[28] In “Curso de Processo Penal”, vol. II, 5ªed., 2011, págs. 130 e 207.
[29] “A Fase da Instrução no Processo Comum Declarativo”, in António Marques dos Santos et all., Aspectos do Novo Processo Civil, Lisboa, 1997, Lex, pág. 292.
[30] In, “António Henriques Gaspar e outros, Código de Processo Penal Comentado”, Coimbra, 2014, Almedina, pág. 533.
[31] Vejam-se, neste sentido, os Acs. do STJ de 19-04-1991, proc.º n.º 41623-3ª, BMJ n.º 406, pág. 528, de 20-11-1996, proc.º n.º 47171-3ª e de 21-10-2009, proc.º n.º 12124/04.0TDLSB – A.S1, rel. Isabel Pais Martins, o Ac. da Rel. do Porto de 3-8-1995, proc.º n.º 9410539, rel. Judak Figueiredo e o Ac da Rel de Guimarães de 11-5-2009, proc.º n.º 608/07.3PBVCT.G1, rel. Estelita de Mendonça, disponíveis in www.dgsi.pt., e o Ac da Rel. de Lisboa de de 30-05-2007, proc.º n.º Proc. 9332/06 3ª Secção, rel.
Ricardo Silva, in www.pgdlisboa.pt.
[32] Proc.º n.º 1991/07-1, rel. António João Latas, in www.dgsi.pt.
[33] Proc.º n.º 313/10.3TACNT-A.C1, rel. Luís Coimbra, in www.dgsi.pt.
[34] Proc.º n.º 135/13.0GCLMG.P1, rel. Maria Manuela Paupério, in www.dgsi.pt.
[35] Processo nº182/13.1PAVFX.S1, rel. Helena Moniz, in www.dgsi.pt..
[36] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-03-2015 (processo n.º 418/11.3GAACB.C1.S1 - 3ª Secção), disponível em http://www.dgsi.pt.
[37] In Código de Processo Penal anotado, II volume, 2ª edição, 2000, editora Rei dos Livros, Lisboa, pág. 379.
[38] Cf. os acórdãos do STJ de 13-03-1996 (processo n.º 48932) e de 11-05-1994 (processo n.º 45987), citados por Simas Santos e Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, 5ª edição, 2002, Rei dos Livros, pág. 65.
[39] Castanheira Neves, citado por Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal I, pág.85.
[40] In http://www.dgsi.pt/jstj. – Processo nº405/14.0JACBR.C1.S1 – Relator: Santos Cabral.
[41] cf. acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 23/03/2015, processo 159/11.5PAPTL.G1, acessível em www.dgsi.pt.
[42] cf. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12.04.2008, processo 08P3456, do Tribunal da Relação de Coimbra de 14.01.2015, processo 72/11.2GDSTR.C1, de 03.06.2015, processo 12/14.7GBSTR.C1, e de 12.09.2018, processo 28/16.9PTCTB.C1, e do Tribunal da Relação de Lisboa de 18.07.2013, processo 1/05.2JFLSB.L1-3, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[43] In “Crimes Sexuais, análise substantiva e processual”, 4ªa edição, Almedina, páginas 122 e 123.
[44] Acórdão proferido no âmbito do processo nº1562/18.1T9BJA.E1; Relatora: Fátima Bernardes, disponível para consulta em www.dgsi.pt
[45] Acórdão disponível em www.dgsi.pt