Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 191/23.2IDBRG.G1 |  |
FALTA DE ELEMENTOS DO TIPO DE CRIME
DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO
ACUSAÇÃO MANIFESTAMENTE INFUNDADA
REJEIÇÃO DA ACUSAÇÃO
1. O juiz não pode rejeitar a acusação com base no disposto no artigo 311.º, n.ºs 2, alínea a) e 3, alínea d), do C. P. Penal. se a questão for discutível, pois só o poderá fazer se for inequívoco e incontroverso que os factos não constituem crime.
2. Verificando-se uma divergência de interpretação relativamente à existência, ou não, de factos que sustentam na sua plenitude os elementos objectivos do crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.ºs 1, 2 e 4 do RGIT imputado aos arguidos, deve considerar-se que não estavam reunidos os pressupostos para rejeitar a acusação, por manifestamente infundada.
Acordam, em conferência, os Juízes na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I. RELATÓRIO
I.1. Nos autos de processo comum singular n.º 191/23...., que corre termos no Juízo Local Criminal de Braga - Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, no dia 23-02-2024, foi proferido despacho em que se decidiu rejeitar a acusação pública, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 311.º, n.º 2, alínea a), e n.º 3, alínea d), do Código de Processo Penal.
I.2. Inconformado com este despacho, dele veio o Ministério Público interpor o presente recurso, apresentando a respectiva motivação, que finaliza com as conclusões e petitório que a seguir se transcrevem:
“1. A importância da acusação é evidente, no sentido em que é tal peça processual que vai definir o objeto do processo e do julgamento, sendo a narração dos factos uma decorrência lógica do princípio da vinculação temática.
2. A lei não exige fórmulas literárias específicas para a tradução dos factos que integram o elemento subjetivo ou objetivo dos tipos legais.
3. São elementos constitutivos do tipo de crime do artigo 105.º, n.ºs 1, 2 e 4 do RGIT, tipo objectivo, que o agente, estando legalmente obrigado a entregar à administração fiscal i) prestação tributária deduzida nos termos da lei, ii) prestação deduzida por conta daquela prestação tributária, ou iii) prestação que tendo recebido, tenha a obrigação legal de liquidar, de valor superior a € 7.500, omita, total ou parcialmente, tal entrega.
4. O dever legal de entregar as prestações devidas pressupõe sempre que estas tenham sido efetivamente recebidas, significando que no caso do IVA, só comete o crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º do RGIT, aquele sujeito passivo que tendo efetivamente recebido o montante devido pela cobrança do imposto e esteja por isso obrigado à sua entrega ao Estado, o não faça no prazo legalmente fixado para tal.
5. No caso dos autos, imputam-se factos aos arguidos que contrariam os motivos que levaram o tribunal a rejeitar a acusação pública, nomeadamente:
a. Facto n.º 5. o arguido AA, na qualidade de responsável pela gestão da sociedade EMP01... Lda., formulou a resolução de deixar de entregar os valores de IVA que reteve em nome desta, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que respeitavam aquelas operações, nem decorridos 90 sobre o termo de tal prazo legal conforme o quadro seguinte:
| Período a que respeita a infração | Imposto a favor do Estado | Imposto a favor do Sujeito Passivo | Imposto exigível | Imposto entregue | Imposto em falta | Data limite de pagamento |
| 2022/09 | € 24.233,86 | € 4.336,70 | € 19.896,56 | € 0,00 | € 19.869,56 | 2022-11-25 |
b. Facto n.º 7: O arguido AA agiu livre, deliberada e conscientemente, em representação e no interesse da sociedade arguida EMP01... Lda., bem sabendo que estava obrigado a entregar ao Estado as importâncias retidas e, não obstante, não o fez.
6. Resulta evidente do texto da acusação deduzida nos autos que, no ponto 5 é referido que os arguidos “deixaram de entregar os valores de IVA que retiveram em nome desta”, e no ponto 7 consta a expresão “as importâncias retidas”.
7. A palavra “reter” significa guardar o que é de outrem contra a vontade do dono, guardar, conservar, não se desfazer de, e por conseguinte, não se pode reter algo que não se recebeu, resultando assim do teor dos pontos 5 e 7 do despacho de acusação que o IVA liquidado foi recebido pelos agentes.
8. Com a inclusão da expressão “reter” nos pontos 5 e 7 da acusação mostra-se preenchido o elemento do tipo objetivo do crime de abuso de confiança fiscal: o recebimento prévio da prestação tributária do agente.
9. A percentagem que desse imposto foi recebido e se o valor foi recebido até à data legal prevista para a sua entrega ao fisco, tal decorre da leitura do ponto 5 da acusação na parte que refere “ deixar de entregar os valores de IVA que retiveram em nome desta, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que respeitavam aquelas operações, nem decorridos 90 sobre o termo de tal prazo legal”, conforme o quadro que inclusivamente se juntou com aquele ponto da acusação, do quadro junto com o facto n.º 5 o qual especifica o período a que respeita a infração – 2022/09-, o imposto a favor do estado - € 24.233,86 -, o imposto a favor do sujeito passivo - € 4.336,70 -, o imposto exigível - € 19.896,56 -, o imposto entregue - €0,00-, o imposto em falta - € 19.869,56 -, e a data limite para pagamento - 2022-11-25 e da alegação do ponto 6 na parte que diz que os arguidos e a sociedade arguida foram notificados (em 12/09/2023) para proceder ao pagamento, no prazo de 30 dias, das quantias suprarreferidas (as que receberam e retiveram), acrescidas dos respectivos juros e do valor da coima aplicável, não tendo procedido a qualquer pagamento.
10. Inexiste qualquer fundamento legal para rejeitar a acusação pública que foi deduzida nos presentes autos contra os arguidos, já que a mesma contém todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo de crime que lhes foi imputado nos autos.
11. Para além disso, a possibilidade de o juiz rejeitar liminarmente a acusação, atenta a avaliação indiciária que faz da mesma em sede de saneamento, terá que se limitar àqueles casos em que mesmo que procedessem os factos narrados, julgamento seria ato inútil, limitando-se aos casos em que seja clara a ausência de fundamento.
12. A acusação encontra-se devidamente elaborada, com desenvolvimento factual lógico, onde estão descritos e circunscritos temporalmente os factos praticados, os elementos subjetivo e objetivo da atuação dos arguidos, incluindo que o IVA liquidado foi recebido, a percentagem de imposto recebido e se o valor do imposto foi recebido até à data legal prevista para a sua entrega ao fisco conforme infra se demonstrará, e a qualificação jurídico-penal da conduta acusada, não sendo, por conseguinte, “manifestamente infundada” e respeitando o disposto na alínea b), do nº3 do artigo 283º do CPP.
13. No caso de se apresentar controversa a atipicidade dos factos narrados na acusação, esta não pode ser taxada de manifestamente infundada e fulminada com a rejeição liminar, nos termos do art.311º, nº2, al. a) e nº3, al. d), do CPP, devendo os autos prosseguir para julgamento, onde a questão, segundo as várias perspetivas que se perfilem e sob a égide do contraditório, será discutida e debatida.
14. O Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 283.º, n.º 3, 311.º, n.º 2, al. a) e n.º 3 alínea d) do Código de Processo Penal e artigo 105.º, n.ºs 1, 2 e 4 do RGIT.
15. Caso assim não se entenda, deverá ser permitida a dedução de nova acusação, em que repare as omissões apontadas, na esteira do que foi defendido no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 246/2017, publicado no DR, II Série, de 25/7/2017, que assim decidiu: “Em face do exposto, na improcedência do recurso, decide-se não julgar inconstitucional a norma extraída da conjugação dos artigos 311.º, n.ºs 1, 2, alínea a), e 3, alínea d), e 283.º, todos do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual, tendo sido deduzida acusação contra um arguido, imputando-lhe a prática de um crime, e tendo esta acusação sido liminarmente rejeitada por insuficiente descrição de um elemento típico, poder vir a ser validamente deduzida nova acusação pela prática, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, do mesmo crime, suprindo a omissão da descrição do sobredito elemento típico, sujeitando-se a julgamento e condenando- se o arguido pelos factos e qualificação jurídica dela constantes.”.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas., Venerandos Desembargadores, não deixarão de doutamente suprir, ao rejeitar a acusação, o despacho recorrido violou o disposto nos artigos 283.º, n.º 3, al. b) e 311, n.ºs 2, al. a) e 3 al. d), todos do Código de Processo Penal.
Pelo exposto, deve o presente recurso ser julgado procedente, e, em consequência, ser revogado o despacho proferido em 1.ª instância, ora recorrido, e substituído por outro que receba a acusação pública e determine o prosseguimento dos autos, nos termos do disposto nos artigos 311.º-A e 312º do Código de Processo Penal, por se encontrarem descritos, no despacho de acusação, todos os elementos, subjetivos e objetivos do tipo imputado aos arguidos.”
I.3. O arguido AA, respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência e, consequentemente, pela manutenção da decisão recorrida, formulando a final as seguintes conclusões, que também se transcrevem:
“1. O fundamento de rejeição da acusação, por manifestamente infundada, é aferido diante do texto da acusação; é da sua interpretação que se conclui, designadamente, se falta ou não a narração de factos que integram os elementos típicos objetivos e subjetivos de um determinado ilícito criminal.
2. A acusação em causa não contêm os factos integradores da alegada prática do crime, mostrando-se a mesma vaga e não fundamentada, pelo que,
3. Bem esteve o Tribunal à quo ao considerar que:
“(..)a expressão usada na acusação de que o arguido «reteve» determinadas quantias, não tem a virtualidade de permitir que se conclua que existiu qualquer recebimento e, ainda que tivesse, o que é facto é que nada é dito na acusação de que este eventual recebimento teria ocorrido ate ao termo do prazo para o pagamento do imposto.
Assim, conclui-se que falta na acusação um dos elementos do tipo objetivo do crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido nos termos do artigo 105.º, n.ºs 1, 2 e 4 do RGIT, e 110.º do Código Penal.
Consequentemente, não contendo a acusação pública os factos necessários para o cometimento de um crime, considera-se a acusação manifestamente infundada, nos termos do disposto no artigo 311.º, n.º 3, alínea d), do Código de Processo Penal.
Pelo exposto, rejeita-se a acusação pública – cfr. artigos 311.º, n.º 2, alínea a), e n.º 3, alínea d), do Código de Processo Penal.”
4. Em boa verdade se diga que a expressão “reter”, por si só, não comprova um efectivo recebimento, uma vez que o seu significado não é “acto ou efeito de receber”,
“tomar o que é oferecido, dado ou mandado”…
5. Considerar que a expressão “reter” significa ter necessária e indubitavelmente ter recebido, trata-se de uma mera presunção, sendo certo que nenhum arguido pode vir a ser condenado com base em presunção.
6. A acusação pública não obedece ao estatuído no art. 283.º, n.º 3, alínea b), do Código de Processo Penal, por não conter a descrição dos factos necessários para dar como preenchidos todos os elementos típicos do ilícito penal em causa.
7. Em face dos seus próprios termos, não tem qualquer condição de viabilidade, porquanto os factos aí descritos não constituem crime.”
I.4. A Sociedade arguida “EMP01... Lda” não respondeu ao recurso.
I.5. Nesta instância, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta, emitiu parecer no sentido da procedência do recurso interposto pelo Ministério Público, revogando-se a decisão proferida e ordenando-se a sua substituição por outra que receba a acusação do Ministério Público e designe data para julgamento.
1.6. Cumprido o disposto no art.º 417º, nº 2, do C.P. Penal, apenas a arguida EMP01... Lda apresentou resposta ao parecer emitido no sentido de que a decisão em crise deverá ser mantida.
1.7. Colhidos os vistos, procedeu-se à realização da conferência, por o recurso aí dever ser julgado.
II- FUNDAMENTAÇÃO
1- OBJECTO DO RECURSO
A jurisprudência do STJ [1] firmou-se há muito no sentido de que é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objecto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso.[2]
Atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, as questões a decidir prendem-se em determinar:
1. Se a acusação pública deduzida é manifestamente infundada, por ser omissa quanto à descrição dos factos que permitem integrar na sua plenitude o elemento objectivo do crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.ºs 1, 2 e 4 do RGIT e 110.º do Código Penal imputado aos arguidos;
2. E, no caso de resposta positiva à questão anterior, se deverá ser permitida a dedução de nova acusação, em que repare as omissões apontadas.
2- DA DECISÃO RECORRIDA (transcrição):
“Estipula o artigo 311.º, n.º 2, do Código de Processo Penal que, «[s]e o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, o presidente despacha no sentido:
a) De rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada».
Ademais, consagra o referido artigo 311.º, n.º 3, do Código de Processo Penal que, «[p]ara efeitos do disposto no número anterior, a acusação considera-se manifestamente infundada:
a) Quando não contenha a identificação do arguido;
b) Quando não contenha a narração dos factos;
c) Se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou
d) Se os factos não constituírem crime.»
Ora, na acusação pública, datada de 18/12/2023, o Ministério Público acusa o arguido AA pela prática, em autoria material e de forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.ºs 1, 2 e 4 do RGIT, e 110.º do Código Penal, pelo qual também é responsável a sociedade arguida EMP01... LDA., nos termos do artigo 7.º, n.º 1 do mesmo diploma legal.
Nos termos do disposto no artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias, «[q]uem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias». Ademais, nos termos do n.º 4, «[o]s factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito».
Sintetizando, são elementos constitutivos do tipo objetivo do crime de abuso de confiança fiscal:
a) a não entrega à administração tributária, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar;
b) a não entrega do respetivo montante no prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
Logicamente, o recebimento prévio da prestação tributária pelo agente é requisito prévio das condutas referidas, fazendo este igualmente parte dos elementos objetivos do tipo de crime de abuso de confiança fiscal.
Com efeito, o tipo legal impõe que o sujeito passivo tenha recebido o montante devido pela cobrança do imposto (neste caso, IVA), isto é, que lhe tenha sido entregue pelo adquirente o montante da prestação tributária, e que não o tenha devolvido ao Estado, tal como lhe é imposto, no prazo legalmente fixado para o efeito.
Neste sentido, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que fixou jurisprudência no sentido de que «a omissão de entrega total ou parcial, à administração tributária de prestação tributária de valor superior a € 7.500 relativa a quantias derivadas do Imposto sobre o Valor Acrescentado em relação às quais haja obrigação de liquidação, e que tenham sido liquidadas, só integra o tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal, previsto no artigo 105 nº1 e 2 do RGIT, se o agente as tiver, efectivamente, recebido» - cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fixação de Jurisprudência n.º 8/2015, de 29/04/2015, publicado no Diário da República n.º 106, Série I, de 02/06/2015, disponível em www.dgsi.pt).
No mesmo sentido, «[p]ara efeitos criminais, isto é da consumação de um crime de abuso de confiança fiscal, não é indiferente saber se ocorreu, ou não, efectiva cobrança do imposto aos clientes, importando não confundir a responsabilidade tributária pelo imposto devido com a responsabilidade penal tributária. O facto gerador da responsabilidade tributária é autónomo da responsabilidade criminal: a obrigação tributária existe independentemente do crime.
Para o cometimento do crime de abuso de confiança fiscal, quando se trate de prestações tributárias referentes a IVA, é necessário que fique demonstrado o efectivo recebimento do correspondente montante pelo sujeito passivo obrigado à sua entrega ao Estado até ao momento da entrega da respectiva declaração periódica à Autoridade Tributária» - cfr. Acórdão do Tribunal da Relação d Lisboa de 17/04/2018, processo n.º 777/16.1IDLSB.L1-5.
Volvendo ao caso em apreço, resulta da acusação pública que o arguido AA «formulou a resolução de deixar de entregar os valores de IVA que ret[e]ve em nome desta» (cfr. facto n.º 5), no interesse da sociedade, «bem sabendo que estava obrigado a entregar ao Estado as importâncias retidas e, não obstante, não o fez» (cfr. facto n.º 7) e que «integrou, deste modo, no património da aludida sociedade, a quantia global de 19.869,56€, que utilizou em proveito daquela, bem sabendo que, com a sua conduta, estava a obter uma vantagem patrimonial indevida e a prejudicar o Estado no montante referido» (cfr. facto n.º 8).
Com efeito, verifica-se que não consta qualquer factualidade no sentido de que o IVA liquidado tivesse sido efetivamente recebido pelos agentes, nem que percentagem desse imposto foi recebido nem se o valor de imposto foi recebido até à data legal prevista para a sua entrega à autoridade tributária.
Consequentemente, estando em falta os elementos suprarreferidos, conclui-se que a factualidade constante da acusação pública não configura a prática de qualquer crime, uma vez que o mero não pagamento de quantia não tem tutela penal.
Para o efeito, «[s]e é certo que antes da fixação de jurisprudência, com base em posições jurídicas que chegaram a ser comuns, algumas acusações e sentenças podiam nao fazer referência ao efectivo recebimento do montante da prestação tributária, actualmente, sendo posição jurisprudencialmente fixada e praticamente unânime na doutrina que esse é um elemento objectivo do tipo, nao pode deixar de se concluir que, uma acusação, definidora dos limites e objecto do processo que nao contem a descrição de todos os elementos do tipo nao pode ser recebida, porquanto da ausência daqueles factos decorre que os factos descritos nao constituem crime - o objecto da acusação define e delimita o objecto da cognição e decisão do tribunal» - cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25/01/20217, processo n.º 1049/14.1IDLSB .
Sempre se dirá que a expressão usada na acusação de que o arguido «reteve» determinadas quantias, não tem a virtualidade de permitir que se conclua que existiu qualquer recebimento e, ainda que tivesse, o que é facto é que nada é dito na acusação de que este eventual recebimento teria ocorrido ate ao termo do prazo para o pagamento do imposto.
Assim, conclui-se que falta na acusação um dos elementos do tipo objetivo do crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido nos termos do artigo 105.º, n.ºs 1, 2 e 4 do RGIT, e 110.º do Código Penal.
Consequentemente, não contendo a acusação pública os factos necessários para o cometimento de um crime, considera-se a acusação manifestamente infundada, nos termos do disposto no artigo 311.º, n.º 3, alínea d), do Código de Processo Penal.
Pelo exposto, rejeita-se a acusação pública – cfr. artigos 311.º, n.º 2, alínea a), e n.º 3, alínea d), do Código de Processo Penal.”
***
3. APRECIAÇÃO DO RECURSO3.1. Se a acusação pública deduzida é manifestamente infundada, por ser omissa quanto à descrição dos factos que permitem integrar na sua plenitude o elemento objectivo do crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.ºs 1, 2 e 4 do RGIT e 110.º do Código Penal imputado aos arguidos.
Entende, no essencial, o recorrente que, no caso, não se verificam os pressupostos para a rejeição da sua acusação nos termos previstos no art.º 311º nº 2 al. a) e nº 3 al. d) do Código de Processo Penal.
Vejamos se lhe assiste razão.
Em conformidade com o disposto na al. a) do nº 2 do art.º 311º, do C P. Penal, remetidos os autos para julgamento, nos casos em que, como sucede no presente, não houve instrução, o juiz despacha no sentido de rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada.
Neste conceito compreende-se a acusação que padeça de deficiências estruturais de tal modo graves “que, em face dos seus próprios termos, não tem condições de viabilidade”.[3]
A rejeição da acusação manifestamente infundada terá necessariamente por fundamento uma das alíneas do nº 3 da mesma disposição legal, respeitando a alínea d) à omissão de factos que constituam crime.
Como sustenta o Conselheiro Oliveira Mendes em anotação ao art.º 311º[4] a situação tipificada nesta alínea “tem em vista evitar o prosseguimento do processo perante situação de clara inexistência de objecto, assim se evitando sujeitar o arguido, inutilmente, a julgamento.”
O conceito de acusação «manifestamente infundada», assente na atipicidade da conduta imputada, implica um juízo sobre o mérito de uma acusação que, formalmente válida, possa ser manifestamente desmerecedora de julgamento, não justificando o debate..[5]
E, os factos não constituem crime quando, entre outras situações, se verifica uma qualquer causa de extinção do procedimento ou se a factualidade em causa não consagra de forma inequívoca qualquer conduta tipificadora do crime imputado.
Tem sido, no entanto, sustentado pela Jurisprudência dos tribunais superiores[6] que este juízo tem de assentar numa constatação objectivamente inequívoca e incontroversa da inexistência de factos que sustentam a imputação efectuada.
Também na doutrina Paulo Pinto de Albuquerque[7], sublinha que «o princípio da acusação impõe a inibição deste controlo substantivo da acusação pelo juiz de julgamento, de modo a evitar que ele formule um pré-juízo sobre o bem fundado da mesma e, com isso, se comprometa com o destino da mesma»..
No mesmo sentido Vinício Ribeiro[8], afirma que o juiz não pode rejeitar a acusação com base no disposto na al. d) do n.º 3 se a questão for discutível. «Só o poderá fazer se for inequívoco e incontroverso que os factos não constituem crime».
Na situação em apreço, a Mmª Juiz a quo rejeitou a acusação com base no disposto na citada alínea d) do nº 3 do art.º 311º, porquanto considerou que não consta qualquer factualidade no sentido de que “o IVA liquidado tivesse sido efetivamente recebido pelos agentes, nem que percentagem desse imposto foi recebido nem se o valor de imposto foi recebido até à data legal prevista para a sua entrega à autoridade tributária”, ou seja, na sua perspectiva, dela não consta qualquer factualidade no sentido de que o IVA liquidado tivesse sido efectivamente recebido pelos agentes, nem que percentagem desse imposto foi recebido, nem se o valor de imposto foi recebido até à data legal prevista para a sua entrega à autoridade tributária.
Ora, como resulta do enquadramento jurisprudencial e doutrinal acima citado, a atipicidade da conduta imputada terá de resultar claramente do texto da acusação.
E, sendo assim, importará indagar se efectivamente a acusação em causa contem os factos necessários à integração do citado elemento objectivo do tipo de ilícito de que os arguidos vêm acusados.
Conforme decorre do artigo 283.º, n.º 3, alínea b), do Código de Processo Penal:
“(…)
3- A acusação contém, sob pena de nulidade:
b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;
(…)”.
Assim, só a verificação dos elementos constitutivos objectivos e subjectivos é passível de integrar o preenchimento do tipo legal incriminador.
Como já referimos em causa está a imputação da prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.ºs 1, 2 e 4 do RGIT, e 110.º do Código Penal.
Estipula o citado art.º 105º nºs 1, 2 e 4 do RGIT, que:
1- Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3 - É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.”
São, pois, elementos constitutivos do crime de abuso de confiança:
- a não entrega à administração tributária, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar;
- a não entrega do respetivo montante no prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
É certo que durante algum tempo houve divergências na jurisprudência sobre a necessidade de alegar e demonstrar o efectivo recebimento do montante da prestação tributária.
Entretanto, o Supremo Tribunal de Justiça pôs termo a essas divergências com o Acórdão de Uniformização n.º 8/2015[9], fixando a seguinte jurisprudência: «A omissão de entrega total ou parcial, à administração tributária de prestação tributária de valor superior a € 7.500 relativa a quantias derivadas do Imposto sobre o Valor Acrescentado em relação às quais haja obrigação de liquidação, e que tenham sido liquidadas, só integra o tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal, previsto no artigo 105 nº1 e 2 do RGIT, se o agente as tiver, efectivamente, recebido. »
Dai decorre que a acusação deverá necessariamente conter esse elemento objectivo do tipo de ilícito em causa.
Como se defende no Ac. da Relação de Lisboa de 25-01-2017[10]” O crime de abuso de confiança fiscal tem como um dos seus elementos objectivos a dedução ou o recebimento da prestação tributária o que, no âmbito do imposto sobre o valor acrescentado (IVA), significa que o devedor tributário só pode praticar esse crime se tiver recebido o montante da prestação tributária ou seja se esta lhe tiver sido entregue pelo adquirente.
2. O tipo legal do abuso de confiança fiscal pressupõe necessariamente a existência de uma relação fiduciária que se estabelece entre o Estado e os agentes económicos, pelo que só existe desvalor da acção (rectius, desvalor de omissão) quando um agente económico que liquida, recebe e detém precária e temporariamente o imposto, omite a entrega ao Estado-Fisco do IVA efectivamente recebido
3. Se é certo que antes da fixação de jurisprudência, com base em posições jurídicas que chegaram a ser comuns, algumas acusações e sentenças podiam nao fazer referência ao efectivo recebimento do montante da prestação tributária, actualmente, sendo posição jurisprudencialmente fixada e praticamente unânime na doutrina3 que esse é um elemento objectivo do tipo, nao pode deixar de se concluir que, uma acusação, definidora dos limites e objecto do processo que nao contem a descrição de todos os elementos do tipo nao pode ser recebida, porquanto da ausência daqueles factos decorre que os factos descritos nao constituem crime - o objecto da acusação define e delimita o objecto da cognição e decisão do tribunal.
4. Estando tal elemento objectivo do tipo suficientemente especificado na acusação, esta não pode deixar de ser recebida.”
Como já tivemos oportunidade de referir, o tribunal a quo, para fundamentar a rejeição da acusação, considerou que a mesma não continha o referido elemento objectivo.
E, para tal, argumenta que a expressão usada na acusação de que o arguido «reteve» determinadas quantias, não tem a virtualidade de permitir que se conclua que existiu qualquer recebimento e, ainda que tivesse, o que é facto é que nada é dito na acusação de que este eventual recebimento teria ocorrido ate ao termo do prazo para o pagamento do imposto.
Em manifesta oposição a esse entendimento, o recorrente entende que esse elemento objectivo está contido nos pontos 5 e 7 da acusação deduzida, que a seguir se transcrevem:
“5. o arguido AA, na qualidade de responsável pela gestão da sociedade EMP01... Lda., formulou a resolução de deixar de entregar os valores de IVA que reteve em nome desta, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que respeitavam aquelas operações, nem decorridos 90 sobre o termo de tal prazo legal conforme o quadro seguinte:
| Período a que respeita a infração | Imposto a favor do Estado | Imposto a favor do Sujeito Passivo | Imposto exigível | Imposto entregue | Imposto em falta | Data limite de pagamento |
| 2022/09 | € 24.233,86 | € 4.336,70 | € 19.896,56 | € 0,00 | € 19.869,56 | 2022-11-25 |
(…)
7. O arguido AA agiu livre, deliberada e conscientemente, em representação e no interesse da sociedade arguida EMP01... Lda., bem sabendo que estava obrigado a entregar ao Estado as importâncias retidas e, não obstante, não o fez.”
E, depois conclui que: “resulta evidente do texto da acusação deduzida nos autos que, no ponto 5 é referido que os arguidos “deixaram de entregar os valores de IVA que retiveram em nome desta”, e no ponto 7 consta a expresão “as importâncias retidas”.
A palavra “reter” significa guardar o que é de outrem contra a vontade do dono, guardar, conservar, não se desfazer de, e por conseguinte, não se pode reter algo que não se recebeu, resultando assim do teor dos pontos 5 e 7 do despacho de acusação que o IVA liquidado foi recebido pelos agentes.
Com a inclusão da expressão “reter” nos pontos 5 e 7 da acusação mostra-se preenchido o elemento do tipo objetivo do crime de abuso de confiança fiscal: o recebimento prévio da prestação tributária do agente.
A percentagem que desse imposto foi recebido e se o valor foi recebido até à data legal prevista para a sua entrega ao fisco, tal decorre da leitura do ponto 5 da acusação na parte que refere “ deixar de entregar os valores de IVA que retiveram em nome desta, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que respeitavam aquelas operações, nem decorridos 90 sobre o termo de tal prazo legal”, conforme o quadro que inclusivamente se juntou com aquele ponto da acusação, do quadro junto com o facto n.º 5 o qual especifica o período a que respeita a infração – 2022/09-, o imposto a favor do estado - € 24.233,86 -, o imposto a favor do sujeito passivo - € 4.336,70 -, o imposto exigível - € 19.896,56 -, o imposto entregue - €0,00-, o imposto em falta - € 19.869,56 -, e a data limite para pagamento - 2022-11-25 e da alegação do ponto 6 na parte que diz que os arguidos e a sociedade arguida foram notificados (em 12/09/2023) para proceder ao pagamento, no prazo de 30 dias, das quantias suprarreferidas (as que receberam e retiveram), acrescidas dos respectivos juros e do valor da coima aplicável, não tendo procedido a qualquer pagamento.”
Por seu turno, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta no seu fundamentado parecer sustenta que o referido elemento objectivo do tipo está suficientemente especificado na acusação, bem como a descrição dos elementos cognitivos e volitivos do dolo.
Argumentando que: “Aliás, reconhece-se no despacho recorrido que aí se descreve que o arguido «integrou no património da aludida sociedade, a quantia global de 19.869,56€, que utilizou em proveito daquela, bem sabendo que, com a sua conduta, estava a obter uma vantagem patrimonial indevida e a prejudicar o Estado no montante referido» ( sublinhado nosso), devendo interpretar-se essa expressão com o sentido de que o IVA liquidado foi, previamente, recebido e, entretanto, assimilado no património da sociedade e não entregue ao Estado. “
Efectivamente, a palavra «reter» pode ter, entre outros, os significados pugnados pelo recorrente - «guardar o que é de outrem, contra a vontade do dono, guardar, conservar»[11] .
Assim, embora sublinhando que a acusação, sendo definidora dos limites e objecto do processo, deve conter a descrição dos elementos constitutivos do tipo de ilícito que imputa de forma clara e sem margem para interpretações ambíguas, reconhece-se que a interpretação defendida pelo recorrente é admissível.
Como igualmente se concluiu no recente Acórdão desta Relação de Guimarães de 21 de Maio de 2024, no Processo n.º 171/23....[12], numa situação similar , “Assim sendo, sem embargo de se reconhecer que a factualidade em causa não está, como devia, expressamente alegada, admite-se que a interpretação proposta pelo recorrente é possível e poderá vir a ser adotada na decisão final a proferir pelo tribunal de julgamento…”
Esta divergência de interpretação é suficiente para considerar que não estavam reunidos, no caso concreto, os citados pressupostos para rejeitar a acusação, por manifestamente infundada, por não ser objectivamente inequívoca e incontroversa a inexistência de factos que sustentam a imputação efectuada, nomeadamente no que concerne ao elemento objectivo em discussão.
Assim sendo, o despacho recorrido tem de ser revogado e substituído por outro que receba a acusação.
Com a revogação da decisão em causa fica prejudicada a apreciação da questão suscitada a título subsidiário pelo recorrente.
Procede, pois, o recurso.
***
III. DECISÃONos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães, em julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, decide-se revogar o despacho recorrido, que deve ser substituído por outro que receba a acusação deduzida pelo recorrente.
Sem tributação.
(Texto elaborado pela relatora e revisto pelos signatários - art.º 94º, n.º 2, do CPP)
Guimarães, 11 de Julho de 2024
Anabela Varizo Martins (relatora)
Carlos Cunha Coutinho (1º adjunto)
Fernando Chaves (2ª adjunto)
[1] Cfr. arts. 412.º e 417.º do C P Penal e Ac.do STJ de 27-10-2016, processo nº 110/08.6TTGDM.P2.S1, de 06-06-2018, processo nº 4691/16. 2 T8 LSB.L1.S1 e da Relação de Guimarães de 11-06-2019, processo nº 314/17.0GAPTL.G1, disponíveis em www.dgsi.pt e, na doutrina, Germano Marques da Silva- Direito Processual Penal Português, 3, pag. 335.
[2] Cfr. acórdão de fixação de jurisprudência do STJ de 19/10/95, publicado sob o n.º 7/95 em DR, I-A, de 28/12/95.
[3] cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal anotado e comentado, 12ª ed., pág. 605.
[4] In Código Processo Penal, comentado, 4º edição Revista, pag. 1001.
[5] Neste sentido Ac. da Relação de Évora de 23-06-2020, processo 342/17.6IDSTB.E1, relatora LAURA GOULART MAURÍCIO, disponível em www.dgsi.pt.
[6] Entre outros, Ac. da Relação de Guimarães de 17-12-2020, Processo nº 1531/19.4 BRG.G1, relator Jorge Bispo, de 12 de Abril de 2021, Processo 1338/19.9T9BCL.G1, relatora Cândida Martinho, de 26-09-2022, P1694/21.3GCBRG.G1, relator ANTÓNIO TEIXEIRA, Ac. da Relação do Porto de 11-01-2023, Processo 8447/20.0T9PRT.P1, relatora Lígia Trovão, de 01-04-2020, Processo 1877/13.3T3AVR.P1, relator José Carreto, de 13-7-11, proc. nº 6622/10.4TDPRT.P1, de 11-07-2012, proc. nº 1087/11.6PCMTS.P1, Ac. da Relação de Coimbra de 08-03-2017, Processo nº 734/15.5PBLRA.C1, de 12-7-2011, proc. nº 66/11.8GAACB.C1 e Ac. da Relação de Lisboa de 03- 12-2020, Maria do Carmo Ferreira, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
[7] “Comentário do Código de Processo Penal”, 4ª edição actualizada, Universidade Católica, 2011, pág. 816.
[8] Código de Processo Penal, Notas e Comentários, 3º Edição, pág. 695.
[9] de 29.04.2015, publicado no Diário da República n.° 106, Série I, de 02.06.2015).
[10] Proc. 1049/14.1IDLSB 3ª Secção, relator Jorge Raposo.
[11] Consultado no Dicionário da Língua Portuguesa, 5ª Edição.
[12] Citado pela Exmª PGA no seu parecer.