Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães
| 6954/19.6T8GMR-C.G1 |  |
QUALIFICAÇÃO
NULIDADE
CITAÇÃO
GERÊNCIA DE FACTO
RESPONSÁVEL CULPOSO
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAÇÃO
Sumário (do relator):
I. A exigência estabelecida no nº 4, do art. 191º, do CPC, a propósito da nulidade da citação, não importa qualquer violação à tutela jurisdicional efectiva, antes a evidenciando e tendo-a por referência – tutela-se o direito à defesa efectiva, desconsiderando todas as situações em que os vícios não afectem (restrinjam ou suprimam), na prática, tal direito e por isso, que o preceito representa manifestação e objectivação dos princípios constitucionais do Estado de direito democrático, do processo equitativo e da tutela jurisdicional efectiva.
II. A atribuição do carácter urgente ao processo susceptibiliza ganhos relevantes ao nível da celeridade sem que traduza ou constitua, para qualquer interessado, restrição ao acesso ao direito, ao processo justo e equitativo, à tutela jurisdicional efectiva e, em situação de plena igualdade, ao exercício do contraditório – não aporta qualquer dificuldade ou impossibilidade de, no incidente de qualificação, os sujeitos processuais (mormente os que podem ser afectados pela qualificação da insolvência) exercerem o seu direito de acção/defesa e a possibilidade de fazerem valer em juízo os seus direitos, sendo compatível com o processo justo e equitativo e com a tutela jurisdicional efectiva.
III. Preenche a previsão normativa da alínea h), do nº 2, do art. 186º, do CIRE, a menção na contabilidade da insolvente a existência de valores (em rubrica designada “disponibilidades”) de que não dispunha – tal constitui a manutenção de contabilidade fictícia, pois mais do que não representar, em virtude qualquer omissão, o verdadeiro estado económico-financeiro da empresa, deturpa, por acção, as contas da sociedade, fazendo constar do lado do activo (nas “disponibilidades”) valores inexistentes.
IV. Facto (contabilidade fictícia) que pode ser imputado ao apelante, apesar de não exercer, na prática e de facto, a gerência de facto (era tão só gerente de direito) – a circunstância da gerência de facto da sociedade insolvente ser exclusivamente exercida por terceiro é irrelevante, pois sendo o apelante o sócio gerente da sociedade insolvente, sobre ele impendiam os deveres de cuidar da sustentabilidade da sociedade, de inteirar-se do seu estado, de controlar e atentar no seu funcionamento, mormente da manutenção de contabilidade organizada e fidedigna, obstando à organização/manutenção de contabilidade fictícia.
V. Não prevendo a lei os critérios orientadores da decisão quanto à fixação da medida concreta das inibições legalmente previstas nas alíneas b) e c), do nº 2, do art. 189º, do CIRE, deve atender-se para tal à gravidade do comportamento das pessoas abrangidas e sua relevância na verificação da situação de insolvência, ou no seu agravamento, segundo as circunstâncias do caso, podendo a gravidade do comportamento ser aferida em função do preenchimento no nº 2 ou no nº 3 do art. 186º do CIRE, não podendo também descurar-se o grau de culpa do afectado (também este releva para efeitos de graduação da medida concreta do período das inibições).
VI. Embora da interpretação e aplicação conjugada dos 186º e 189º, do CIRE, resulte a possibilidade de, na fixação da indemnização em que o gerente afectado deve pelo juiz ser condenado, por referência aos créditos não satisfeitos, como responsável culposo pela insolvência, serem ponderadas, mormente no âmbito dos artºs 494º e 497º, do Código Civil, circunstâncias atinentes à sua concreta conduta determinante da qualificação, como o contributo (criação ou agravamento) e a modalidade (dolo ou negligência grosseira), a consideração de tais factores jamais poderá levar à total exclusão de responsabilidade e da referida condenação consequente, designadamente por via de uma sua ponderação autónoma em função do grau de ilicitude e de culpa e dos concretos prejuízos pela mesma directamente causados aos credores no quadro dos genéricos pressupostos da responsabilidade civil em geral.
Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:
I – RELATÓRIO
A Sociedade “X – Estamparia Têxtil, Unipessoal, Ldª” apresentou-se à insolvência em 09/12/2019, no Juízo de Comércio de Guimarães, Comarca de Braga, tendo sido proferida em 11/12/2019 a sentença que a declarou nesse estado.
Determinada a abertura do incidente de qualificação, pronunciou-se o administrador, no parecer previsto no art. 188º, nº 3, do CIRE, por dever a insolvência ser qualificada como culposa (art. 186º, nº 2, a) e d) e nº 3, a) do CIRE) e pela afectação do gerente P. F., para os efeitos do nº 2 do art 189º do CIRE.
O Ministério Público emitiu pronúncia concordando com o parecer do Sr. administrador respectivo: qualificação da insolvência como culposa (artigo 186º, nº 2, a) e d) e nº 3, a) do CIRE).
Pela pena de mandatário que constituiu, apresentou-se o gerente P. F. (tendo-lhe a carta de citação sido entregue em 13/07/2020) a deduzir oposição (em 30 de Julho de 2020), arguindo a nulidade da citação, a inconstitucionalidade material do art. 9º do CIRE (quando interpretado no sentido de que o incidente de qualificação continua a ter natureza urgente mesmo quando a sua pendência nenhuma influência tem no andamento e até encerramento do processo principal e demais apensos), a inconstitucionalidade da responsabilidade estabelecida no art. 189º do CIRE (incluindo a previsão da alínea e) do nº 2 do preceito, ao prever a condenação automática do administrador, afectado pela qualificação da insolvência, no montante dos créditos não satisfeitos, por manifestamente atentatória dos princípios da proibição do excesso desdobrado nos subprincípios da adequação, da exigibilidade e da proporcionalidade em sentido restrito – artigos 2º e 18º da CRP) e impugnando a factualidade trazida aos autos no parecer do administrador, concluindo pela qualificação da insolvência como fortuita.
Prosseguindo os autos os seus termos e realizado julgamento foi proferida sentença que (julgando improcedente a arguida nulidade da citação e a invocada inconstitucionalidade do art. 9º, nº 1 do CIRE, ao atribuir carácter urgente ao incidente de qualificação da insolvência), considerando preenchidas as previsões normativas das alíneas a), d) e h) do nº 2 e a) do nº 3 do art. 186º do CIRE:
a) qualificou como culposa a insolvência,
b) declarou afectado pela qualificação o gerente P. F.,
c) declarou o afectado inibido, pelo período de três anos, para o exercício do comércio e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa,
d) determinou a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos por P. F.,
e) condenou o afectado a indemnizar os credores da insolvente até às forças do respectivo património.
Inconformado com a decisão, apela o gerente P. F., pugnando pela sua revogação e pela qualificação da sua insolvência como fortuita, terminando as suas alegações com as conclusões que se transcrevem:
1. Não consta na carta de citação qualquer informação ao cidadão aqui recorrente das consequências que para si poderiam advir caso não exercesse o seu direito de oposição.
2. Também não é prestada informação sobre se o processo é ou não de constituição obrigatória de advogado.
3. Nem o Recorrente é avisado na carta de citação que deste processo (incidente) podem resultar importantes limitações aos seus direitos civis e a sua responsabilização pessoal por dívidas da insolvente.
4. A citação do Recorrente para se opor à classificação da insolvência como culposa é nula nos termos do art. 191º e 227º do CPC pela não observância das formalidades prescritas na lei.
5. A falta das menções referidas nas conclusões anteriores efetivamente prejudicou a defesa do citando que não lhe atribuiu tamanha importância como a que merecia.
6. Também se diga que o grau de atenção e preocupação dispensadas pelo citando são claramente diferentes quando da nota de citação se alcançam as graves consequências possíveis da insolvência qualificada como culposa.
7. Deste modo, o art. 191º nº4 do CPC quando interpretado no segmento refletido na sentença recorrida é materialmente inconstitucional por violação dos art. 2º e 20º da C.R.P..
8. Da carta de citação que o requerido recebeu resulta a informação de que “o prazo é contínuo, não se suspendendo durante as férias judicias (n.º 1 do art.º 9 do CIRE);
9. O incidente da qualificação não deve assumir caráter urgente quando a sua tramitação não tem qualquer consequência prejudicial no andamento do processo principal, restantes apensos e incidentes.
10. O que não se compreende é a interpretação feita pelo Tribunal a quo da norma constante do nº 1 do art. 9º do CIRE no sentido de o incidente de qualificação continuar a ter natureza urgente mesmo quando a sua pendência nenhuma influência tem no andamento e até encerramento do processo principal e demais apensos;
11. Esta interpretação coloca em causa o princípio da proporcionalidade nos termos do nº 2 do art. 18º da C.R.P e restringe de forma relevante o exercício efetivo do contraditório, o acesso ao direito, a uma tutela efetiva e a um processo equitativo consagrado no art.º. 2.°, no nº 1 e no nº 4 do art. 20. ° da Constituição, pelo que o citado art. 9º nº1 do CIRE, com esta interpretação é materialmente inconstitucional.
12. Escutando os supra transcritos depoimentos prestados em audiência de julgamento quer pelo recorrente, quer por todas as testemunhas aqui referenciadas, deve ser retirada ou eliminada do elenco da matéria de facto declarada “Não Provada”: “que do negócio referido em j) tenha sido pago o respetivo valor” e “que o gerente da insolvente não tivesse a gestão de facto da sociedade”, as quais, e no que ao recorrente diz respeito, deverão transitar para o elenco da matéria de facto declarada “Provada”;
13. Padecendo a douta decisão aqui impugnada, pelos fundamentos supra invocados, do vício de erro de julgamento, na medida em que a decisão do Tribunal relativamente à matéria de facto impugnada vai contra o que é razoável extrair dos depoimentos supra citados;
14. Tal vício de erro de julgamento que afetou a fundamentação e sobretudo o conteúdo da decisão relativa à matéria de facto impugnada, deve ter em consequência que este tribunal “ad quem” em obediência ao disposto nos art. 607º nº4 e 662º nº1 do CPC, altere a mesma segundo o que e a quanto a cada uma, foi especificamente proposto reclamado pelo recorrente.
15. É manifesto que o recorrente, não só invocou e demonstrou que não era gerente de facto, como também invocou e demonstrou que era simplesmente um trabalhador da Insolvente, como os demais, e que quem comandava os destinos da mesma era o seu pai, M. F..
16. Todos os factos em que se suporta a decisão recorrida para qualificar a insolvência como culposa ocorreram em momento anterior ao prazo de 3 anos a que se refere a última parte do art. 186º n.º1 do CIRE e por isso, não podem ser judicialmente sindicáveis.
17. Da discussão da causa não foram apurados factos que integrem os conceitos previstos nas ditas alíneas a), d) e h) do n.º 2 do art.º 186º do CIRE.
18. A factualidade assente da decisão recorrida é irrelevante e insuficiente para extrair a conclusão de os administradores terem destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património da devedora nos termos da al. a) do n.º 2 do art.º 186.º do CIRE.
19. Da factualidade provada não se pode extrair, sem mais, que os actos de disposição tenham sido realizados, conforme exige a al. d) do nº 2 do art. 186º do CIRE, em proveito pessoal do Administrador/Recorrente ou de terceiros.
20. A conduta do administrador, em destinar o produto da venda do veículo automóvel para o pagamento de dívidas da Insolvente não se traduziu numa conduta desfavorável para a empresa insolvente, já que, como é bom de ver, com o acto de liquidação de quantias em dívida, esta viu o seu passivo diminuído na correspondente medida.
21. As irregularidades mencionadas na sentença recorrida (“a contabilidade não existe quanto ao ano de 2019 e nos outros anos apresenta manifestas desconformidades”) não são suscetíveis de dificultarem, de forma relevante a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.
22. Não existe um nexo de causalidade entre a obrigação de manter contabilidade organizada no ano de 2019, quando a Insolvente já não apresenta atividade desde 2017, e a qualificação da insolvência como culposa. Tais factos não foram assumidos dolosamente ou com culpa grave por parte do administrador da Insolvente.
23. Por falta de factualidade provada idónea a esse desiderato – v.g., o de ter sido feita a prova do nexo de causalidade, em face do facto provado sob m) -, não é possível dar como preenchida a previsão da alínea a) do nº 3 do artigo 186º do CIRE.
24. Até porque nem o Instituto da Segurança Social, I.P., nem a Autoridade Tributária e Aduaneira requereram a declaração de insolvência da empresa insolvente, quando o podiam ter feito para defesa do seu crédito.
25. Assim, a perda do privilégio creditório pela Autoridade Tributária e Segurança Social encontra nexo de causalidade com o não exercício por estes credores do direito de requerer a insolvência da devedora.
26. Não sendo o recorrente o efetivo gerente da insolvente, e desconhecendo a situação de insolvência da Sociedade Requerida não permite a formulação de um juízo de censura compatível com a afirmação de uma culpa grave ou dolosa, quadro fáctico que não se coaduna com uma medida concreta de inibição de três anos.
27. A sentença recorrida não indica (e devia indicar) todos os critérios a utilizar para a quantificação do valor da indemnização referida na al. e) do n.º 2 do art.º 189º do CIRE, designadamente no que concerne à aferição das forças do património do requerido, o que determina a sua nulidade por falta de fundamentação (art. 668º n.º 1, al. b) do CPC).
28. O art.º 189º, n.º 2, al. e) do CIRE consagra no direito insolvencial o instituto da responsabilidade civil por factos ilícitos, nos termos do disposto no art.º 483º do CC, pelo que o Tribunal a quo deve aferir da verificação dos pressupostos da responsabilidade aquiliana, ou seja, o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante, o dano e um nexo de causalidade entre o facto e o dano.
29. Para a existência do dano, nos termos da al. e) do n.º 2 do art.º 189º do CIRE, a conduta ilícita perpetrada pelo administrador deve provocar um dano patrimonial na sociedade (dano directo) e esse dano deve ser causa dos prejuízos sofridos pelos credores sociais (dano indirecto).
30. O dano aí previsto, ou seja, a fixação do quantum indemnizatório, tem ainda como limite as forças dos patrimónios das pessoas afectadas pela qualificação de insolvência no momento da produção dos efeitos da conduta ilícita perpetrada por aquelas.
31. A al. e) do n.º 2 do art.º 189º do CIRE não pode ser interpretada no sentido de permitir uma condenação automática – sem ponderação dos pressupostos da responsabilidade civil ou da graduação da culpa do lesante – das pessoas afectadas pela insolvência no pagamento de uma indemnização de valor equivalente aos créditos não satisfeitos.
32. A condenação automática dos administradores da sociedade insolvente ao pagamento de indemnização no montante dos créditos não satisfeitos carece de fundamento legal que a sustente.
33. Assumindo-se a função punitiva da referida responsabilidade, competiria ao legislador expressar tal intenção e fazer figurar da lei qual o critério de relevância do grau de culpa na determinação do quantum indemnizatório, que ainda assim não poderia ser automático.
34. O instituto da responsabilidade civil, independentemente da natureza ressarcitória ou punitiva que revista, deve encontrar-se subordinado ao princípio da proporcionalidade, estruturante do Estado de direito democrático.
35. A al. e) do n.º 2 do art.º 189º do CIRE, quando interpretada no sentido de que devem as pessoas afectadas pela qualificação de insolvência como culposa, de forma automática, ser condenadas a indemnizar os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios, é materialmente inconstitucional por violação dos Princípios da Proporcionalidade e do Estado de direito democrático, de acordo com o disposto nos artigos 2º, 18º, n.º 2 e 3 e 29º, n.º 3 da CRP.
36. A decisão recorrida violou o disposto nos artigos 9º, nº 1, 186º nº 1 e 2 alíneas a), d) e h) e nº 3 al. a), art. 189º do CIRE, artigos 191º e 227º, 668º, n.º 1, al. b) do Código de Processo Civil e os artigos 2º, 18º nº 2 e 3 e 29º nº 3 da Constituição da República Portuguesa.
Contra-alegou o Ministério Público em defesa da decisão recorrida, pugnando pela improcedência da apelação.
*
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II - DA DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
As questões suscitadas pelo apelante no recurso, considerando as conclusões das alegações (por estas se delimita o objecto dos recursos, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso - artigos 608º, nº 2, 5º, nº 3, 635º, nºs 4 e 5 e 639, nº 1, do CPC), reconduzem-se a apreciar:
- da nulidade da citação do apelante para os termos do incidente (incluindo o tema da inconstitucionalidade material do art. 191º, nº 4 do CPC, quando interpretado no segmento reflectido na sentença recorrida, por violação dos art. 2º e 20º da CRP),
- da violação do efectivo exercício do contraditório, do acesso ao direito, da tutela efectiva e do direito a um processo equitativo advinda da consideração e tramitação do incidente da qualificação da insolvência como processo urgente (e, por isso, a inconstitucionalidade material do art. 9º, nº 1 do CIRE, interpretado no sentido de que o incidente assume carácter urgente ainda que a sua tramitação não tenha qualquer consequência prejudicial no andamento do processo principal, restantes apensos e incidentes),
- da pretendida alteração da decisão da primeira instância sobre a matéria de facto (incluindo apurar se a Relação deve abster-se de apreciar tal impugnação em toda a amplitude pretendida pelo apelante),
- da qualificação da insolvência como culposa - preenchimento das previsões das alíneas a), d) e h) do nº 2 e a) do nº 3 do artigo 186º do CIRE, e
- da medida concreta do período de inibição fixado ao apelante,
- da nulidade da sentença, por falta de fundamentação (art. 668º nº 1, b) do CPC) no segmento concernente aos critérios utilizados para a quantificação da indemnização prevista na alínea e) do nº 2 do art. 189º do CIRE e ,
- da ilegalidade da condenação automática do afectado na indemnização prevista na alínea e) do nº 2 do art. 189º do CIRE (e da inconstitucionalidade do preceito, por violação dos princípios da proporcionalidade e do estado de Direito Democrático, prescritos nos artigos 2º, 18º, nº 2 e 3 e 29º, nº 3 da CRP) e da medida da indemnização.
*
III - FUNDAMENTAÇÃO
*
Fundamentação de factoNa sentença recorrida, consideraram-se:
A. Factos Provados
a) A devedora foi constituída em Outubro de 2014 e dedicou-se à actividade de estamparia.
b) À data da declaração de insolvência constava inscrito no registo comercial como sócio e gerente da insolvente, P. F., contribuinte fiscal número ……… que exerceu funções de gerência desde a constituição da sociedade.
c) O gerente não entregou documentos contabilísticos ao administrador de insolvência do ano de 2019.
d) A contabilidade da insolvente esteve a cargo do contabilista certificado R. A. até inícios de 2015.
e) A insolvente não tem actividade desde 2017.
f) Em 2017 e 2018 a insolvente apresentava na rubrica ‘disponibilidades’ um saldo de caixa fixo de 66.593,17€, sendo que em 2016 esse valor era de 76.934,30€.
g) Esses valores decorrem de nos anos anteriores se terem feitos pagamentos a uma anterior empresa do insolvente, e contabilisticamente tais valores foram assim inscritos.
h) Por contrato de cessão de exploração de estabelecimento industrial datado de 27/10/2016 a insolvente declarou receber a quantia de 10.000,00€ a título de retribuição pela cessão.
i) Toda a unidade produtiva da insolvente foi assim cedida ficando a insolvente sem actividade.
j) A devedora declarou ainda vender a ‘R. P., Lda.’ o veículo matrícula ZG, marca Peugeot.
k) Desde 2014 a insolvente tinha dívidas à Segurança Social que ascendem a 73.858,20€.
l) Desde 2016 a insolvente tem dívidas à Autoridade Tributária que ascendem a 4.796,11€.
m) Tais créditos em face da data da declaração de insolvência deixaram de gozar de privilégio creditório.
Factos Não Provados.
1. Que do negócio referido em j) tenha sido pago o respectivo valor.
2. Que o gerente da insolvente não tivesse a gestão de facto da sociedade.
*
Conforme decisão neste Acórdão mais adiante tomada, aqui se intercala e adita, como provado que:n) o apelante não tinha a gestão de facto da sociedade insolvente.
Consequentemente, considerar-se-á eliminado do elenco dos não provados o ponto 2 respectivo.
*
Fundamentação de direitoA. Da nulidade da citação do apelante para os termos do incidente.
Invocou o apelante na oposição deduzida ao incidente a nulidade da sua citação para os respectivos termos, argumentando que na carta de citação não consta qualquer informação a propósito das consequências que lhe adviriam caso não exercesse o seu direito de oposição, não sendo também informado sobre se o processo era de constituição obrigatória de mandatário, além de não ser alertado que do incidente podem resultar-lhe importantes limitações aos seus direitos civis e sua responsabilização por dívidas da insolvente.
A arguição foi conhecida e julgada improcedente na sentença apelada, considerando-se não se vislumbrar que no caso a defesa do apelante pudesse ter sido prejudicada pelas invocadas irregularidades (exigência imposta pelo nº 4 do art. 191º do CPC para que a arguição possa ser atendida).
Mantém o apelante que a falta de informação (no acto de citação) sobre as consequências que lhe poderiam advir caso não exercesse o seu direito de oposição, sobre se o processo é ou não de constituição obrigatória de advogado e ainda que do processo (incidente) poderiam resultar importantes limitações para os seus direitos civis e a sua responsabilização pessoal pelo passivo da insolvente, prejudicou a sua defesa, argumentando - em vista de rebater o argumento em que, a propósito, se estriba a decisão apelada - não ter sido despertado para a importância que o caso merecia e não ter empregado na defesa o cuidado que merecia.
É de manifesta e linear clareza a improcedência deste segmento recursório.
Porque a citação se destina a conceder ao réu a oportunidade de defesa, só os vícios (irregularidades) que prejudiquem realmente a defesa do citado serão tidos como geradores de nulidade, assim se salvaguardando, em termos substanciais e não meramente formais, o princípio do contraditório [2] – a ‘exigência de que a falta seja susceptível de prejudicar a defesa do citado constitui a garantia de o regime instituído ser utilizado para realizar o seu escopo (evitar a restrição ou supressão prática do direito de defesa) e não para finalidades puramente formais ou dilatórias’ [3].
Não se vislumbra que tal interpretação do preceito (art. 191º, nº 4 do CPC), circunscrevendo a relevância dos eventuais vícios da citação às situações em que deles decorre efectiva restrição ou supressão do direito de defesa, ou seja, às situações em que deles decorre prejuízo para a defesa do citado, viole os artigos 2º e 20º da Constituição.
Decorrência do princípio do acesso ao direito (um dos princípios abrangidos pela ideia de sujeição do poder a princípios e regras jurídicas, presente no princípio do Estado de direito democrático, afirmado no art. 2º da CRP) [4], os princípios do processo justo e equitativo e da tutela jurisdicional efectiva (art. 20º, nº 4 e 5 da CRP) projectam a exigência do princípio do contraditório – o direito à jurisdição não pode ser entendido em sentido meramente formal, implicando apenas o direito de aceder aos tribunais, mas também o direito efectivo a uma jurisdição que a todos seja acessível em termos equitativos e conduza a resultados individual e socialmente justos [5].
O princípio do contraditório é entendido actualmente como garantia de participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objecto do processo e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão [6].
Processo equitativo que, como positivado na CRP, deve entender-se ‘num sentido amplo, não só como um processo justo na sua conformação legislativa (exigência de um procedimento legislativo devido na conformação do processo), mas também como um processo materialmente informado pelos princípios materiais da justiça nos vários momentos processuais’ [7] – e por isso que o princípio da efectividade se articula ‘com uma compreensão unitária da relação entre direitos materiais e direitos processuais, entre direitos fundamentais e organização e processo de protecção de garantia.’ [8]
Assim que a violação do direito à tutela judicial efectiva, sob o ponto de vista da limitação do direito de defesa, verificar-se-á sobretudo quando a não observância de normas processuais ou de princípios gerais de processo acarreta a impossibilidade de o particular exercer o seu direito de alegar, a possibilidade de fazer valer em juízo os seus direitos [9].
A exigência estabelecida no nº 4 do art. 191ºdo CPC, na interpretação que se faz (de acordo com os ensinamentos doutrinais aludidos) não importa, assim, qualquer violação à tutela jurisdicional efectiva, antes a evidenciando e tendo-a por referência – tutela-se o direito à defesa efectiva, desconsiderando todas as situações em que os vícios não afectem (restrinjam ou suprimam), na prática, tal direito e por isso, que o preceito, assim interpretado, representa manifestação e objectivação dos princípios constitucionais do Estado de direito democrático, do processo equitativo e da tutela jurisdicional efectiva.
Não merece, assim, censura a decisão apelada ao considerar ser de desatender a arguição da nulidade da citação por não se poder concluir terem as invocadas faltas prejudicado a defesa do apelado citado (art. 191º, nº 4 do CPC), pois que em nenhuma circunstância é equacionável que qualquer delas pudesse ter prejudicado efectivamente a sua defesa (vista esta como o acto destinado a propiciar o exercício do contraditório e, assim, o direito de, em plena igualdade, influir em todos os elementos conexionados com o objecto da causa e, assim, influenciar a decisão [10]):
- o apelante constituiu mandatário, sendo este quem deu entrada da oposição em juízo, mantendo-se o patrocínio ao longo da tramitação do incidente, não se descortinando, pois, que a defesa do apelante pudesse de algum modo ter sido prejudicada pela circunstância da nota de citação não referir se o processo (incidente) é ou não de constituição obrigatória de mandatário – tal falta de informação tornou-se irrelevante com a constituição de mandatário, que tomou a cargo a organização da defesa,
- o apelante deduziu oposição ao incidente, o que torna irrelevante qualquer eventual falta de informação a propósito das consequências de eventual revelia (das consequências da falta de dedução de oposição) – tal invocada falta não se repercutiu na defesa, prejudicando-a, pois que o apelante exerceu o direito de deduzir oposição,
- na oposição deduzida o apelante manifestou a sua posição relativamente às consequências que lhe podiam advir da sua afectação pela qualificação da insolvência como culposa – até arguindo inconstitucionalidades de várias alíneas do nº 2 do art. 189º do CIRE, tendo discorrido sobre a questão da sua eventual responsabilização pelo passivo da insolvente, o que permite afirmar que a sua defesa (termos em que foi delineada, planeada, organizada e exercida) não foi prejudicada pela eventual falta de informação ou alerta, no acto de citação, para as consequências que lhe poderiam advir no âmbito do incidente (rectius, da sua afectação pela qualificação da insolvência como culposa).
B. Da violação do princípio da proporcionalidade, do efectivo exercício do contraditório, acesso ao direito, tutela jurisdicional efectiva e do direito a um processo justo e equitativo resultante da consideração do incidente de qualificação da insolvência como processo urgente.
Sustenta o apelante que (ao contrário do concluído pela decisão apelada) a consideração do presente incidente como processo urgente – com os prazos a correr durante as férias judiciais –, quando a sua tramitação não tem qualquer consequência no andamento do processo principal e restantes apensos e incidentes, coloca em causa o princípio da proporcionalidade (art. 18º, nº 2 da CRP) e restringe-lhe de forma relevante o exercício efectivo do contraditório, o acesso ao direito, a um processo equitativo (art. 2º e 20º, nº 4 da CRP) à tutela efectiva.
A argumentação é improcedente.
Servindo de enquadramento à análise a efectuar a densificação dos princípios do acesso ao direito, do processo justo e equitativo, da tutela jurisdicional efectiva e do contraditório já acima expendida, fácil é constatar que da circunstância de ao incidente ser atribuído pela lei carácter urgente (processando-se e, por isso, correndo os seus prazos também em férias judiciais – art. 9º do CIRE e art. 138º, nº 1, 2ª parte do CPC) não resulta para o apelante qualquer efectiva supressão dos (ou restrição aos) seus direitos de defesa, que aliás exerceu, deduzindo oposição – sequer se pode vislumbrar (mesmo em abstracto) qualquer acrescida dificuldade que a exercitação do direito em período de férias judiciais (em que a defesa foi delineada, organizada, planeada e deduzida em juízo, pela apresentação da oposição) tenha aportado ao direito de defesa, coarctando, de qualquer forma, o recurso a possibilidades que só em período normal de funcionamento dos tribunais pudessem ser observadas.
Atente-se que o carácter urgente é atribuído ao processo de insolvência e todos os seus apensos – não apenas à defesa no âmbito do incidente de qualificação da insolvência, e por isso que o apelado se encontra em circunstâncias iguais às de qualquer outro interveniente em processo de insolvência (p. ex., o devedor ou os credores).
Não se vislumbra qualquer violação do princípio da proporcionalidade – desde há muito que a celeridade dos processos relativos à insolvência vem sendo ‘considerada um fator decisivo para a sua eficácia, constituindo uma preocupação constante do legislador, traduzida em diversos mecanismos’, sendo o mais significativo deles a atribuição do carácter de urgência ao processo [11], não se perspectivando (qualquer que seja o ponto de partida de tal análise) que tal atribuição constitua qualquer restrição ilegítima, porque desproporcionada, de direitos, liberdades e garantias.
Efectivamente, não se afigura que a atribuição de carácter urgente ao processo de insolvência (e seus incidentes) traduza qualquer violação da proibição do excesso (por desrespeito dos princípios da adequação ou idoneidade, da exigibilidade ou necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito ou justa medida) [12], no que que concerne ao acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva – tais direitos podem ser amplamente exercidos, sem qualquer restrição ou constrangimento aportado por tal atribuição de carácter urgente ao processo.
A atribuição do carácter urgente ao processo susceptibiliza ganhos relevantes ao nível da celeridade [13] sem que traduza ou constitua para qualquer interessado restrição ao acesso ao direito, ao processo justo e equitativo, à tutela jurisdicional efectiva e, em situação de plena igualdade, ao exercício do contraditório.
O carácter urgente do processo (do incidente) não aporta, pois, qualquer dificuldade ou impossibilidade de os sujeitos processuais (mormente os que podem vir a ser afectados pela qualificação da insolvência) exercerem o seu direito de acção/defesa, a possibilidade de fazerem valer em juízo os seus direitos, sendo compatível com o processo justo e equitativo e com a tutela jurisdicional efectiva.
C. Da impugnação da decisão de facto.
Impugna o apelante a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto sustentando que a valorização da prova produzida nos autos (o seu depoimento de parte e os depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência) impõe se julguem provados os factos que a decisão considerou não demonstrados sob as alíneas a) e b) – ou seja, que (1) do negócio referido na alínea j) dos factos provados foi pago o respectivo valor e que (2) o gerente da insolvente não tinha a gestão de facto da sociedade.
Acolhe-se a deduzida impugnação no art. 662º do CPC – pretende-se a reapreciação de elementos probatórios sujeitos à livre apreciação do juiz (art. 607º, nº 5, 1ª parte, do CPC – v. g., depoimentos de parte e depoimentos testemunhais) –, tendo cumprido o apelante os ónus de impugnação prescritos no art. 640º, nº 1 do CPC – especifica os pontos de facto que considera incorrectamente julgados nas conclusões, indica o sentido que preconiza para o seu correcto julgamento e identifica os concretos meios de prova que impõem decisão diversa, enunciando os motivos da sua discordância.
Ademais, em cumprimento do nº 2 do art. 640º do CPC, fundando a discordância em meios probatórios (depoimento de parte e depoimentos testemunhais) gravados, indica com exactidão as passagens das gravações que fundamentam a sua posição.
C.1. Importa, porém, reconhecer que não se mostra necessário apreciar da impugnação da matéria de facto em toda a amplitude pretendida pelo apelante, pois que deve esta Relação abster-se de apreciar e conhecer da impugnação quanto ao facto elencado na alínea a) dos factos não provados (aí se julgou não provado que tenha sido pago o valor do negócio referido na alínea j) dos factos provados).
A Relação deve abster-se de conhecer da impugnação da decisão da matéria de facto quando os factos impugnados não interfiram de modo algum na solução do caso, designadamente por não se visionar qualquer solução plausível da questão de direito que esteja dependente da modificação que o recorrente pretende operar no leque de factos provados ou não provados [14].
O recurso da sentença destina-se a possibilitar à parte vencida obter decisão diversa (total ou parcialmente) da proferida pelo tribunal recorrido no que concerne ao mérito da causa, estando a impugnação da matéria de facto teleologicamente (e funcionalmente) ordenada a permitir que a parte recorrente possa obter, na sua procedência, a alteração da decisão de mérito proferida na sentença recorrida.
Propósito funcional da impugnação da decisão da matéria de facto que circunscreve a sua justificação às situações em que os factos impugnados possam ter interferência na solução do caso, ou seja, aos casos em que a solução do pleito esteja dependente da modificação que o recorrente pretende ver introduzida nos factos a considerar na decisão a proferir.
Se a matéria impugnada pelo recorrente é indiferente à sorte da acção, não tendo a virtualidade de influenciar a solução da causa, sendo alheia à sorte da acção, de acordo com o direito aplicável (considerando as várias soluções plausíveis da questão de direito [15]), não deverá a Relação sequer conhecer da pretendida alteração, sob pena de estar a levar a cabo actividade inútil, infrutífera, vã e estéril.
Tal é, precisamente, o que ocorre no caso dos autos relativamente à matéria objecto da alínea a) da factualidade não provada, pois quer se altere ou não a decisão de facto no sentido pretendido pelo apelante, a decisão de mérito será a mesma, atenta a valorização do negócio aludido na alínea j) dos factos provados à luz da alínea d) do nº 2 do art. 186º do CIRE).
Efectivamente, resultando dos factos provados a declaração negocial ou a realização do negócio de disposição de um bem (de um veículo automóvel), certo é que não resulta já apurada a data em que o mesmo foi realizado – sendo que se impunha apurar a concreta data da sua realização (pois que tal é facto constitutivo da pretendida qualificação da insolvência [16]), dado que para relevar para o efeito tinha de inserir-se no limite temporal prescrito no nº 1 do art. 186º do CIRE.
Ademais (como adrede se voltará a expor), não resulta também provada qualquer matéria que permita concluir (sendo certo que se trata de matéria constitutiva da pretendida qualificação da insolvência) que o negócio em causa foi efectuado em proveito pessoal do alienante ou do terceiro adquirente (alínea d) do nº 2 do art. 186º do CIRE) – atente-se não se ter apurado, por um lado, o preço do negócio e, por isso, que o mesmo não correspondia ao valor real e corrente do bem (valor de mercado), ficando impossibilitada, por esse prisma, a ponderação de que a transferência do bem, a título oneroso, tivera como contrapartida preço inferior ou desconforme ao valor real dos bens (com o consequente proveito do adquirente) e, por outro lado, que não foi pago qualquer preço (a não prova do pagamento do preço do negócio não permite considerar provado que o preço não foi pago) [17] e que também dessa forma se dispusera de bem da insolvente em proveito de terceiro (que assim vira entrar no seu património um bem sem que para tanto tivesse cumprido qualquer obrigação correspectiva).
Porque o negócio identificado na alínea j) dos factos provados, considerando a matéria provada e não provada tal qual julgada pela decisão, é insusceptível de integrar e preencher a previsão da alínea d) do nº 2 do art. 186º do CIRE, mostra-se a matéria impugnada (alínea a) dos factos não provados) irrelevante, indiferente à solução da causa, tendo a Relação de abster-se de conhecer da impugnação que a tem por objecto.
C.2. Outrossim se impõe apreciar da impugnação deduzida quanto à alínea b) dos factos não provados – pretende o apelante se considere provado que não tinha a gestão de facto da sociedade insolvente.
Apreciação que se impõe não porque o facto do apelante não exercer a gerência de facto da insolvente possa relevar (considerando a plausível solução de direito) no apuramento do caracter culposo ou fortuito da insolvência, mas porque se entende poder vir a ser ponderada no âmbito da determinação da medida concreta do período da inibição e, porventura, no da, controversa, fixação da indemnização (e respectiva medida), à luz da alínea e) do nº 2 do art. 189º do CIRE).
Convocada a reapreciar a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto alicerçada em elementos probatórios sujeitos à livre apreciação do juiz (art. 607º, nº 5, 1ª parte, do CPC), deve a Relação, ‘assumindo-se como verdadeiro tribunal de instância’, expressar a partir deles a sua convicção com total autonomia, devendo reponderar a questão de facto em discussão e expressar de modo autónomo o seu resultado (confirmando a decisão, decidindo em sentido oposto, ou, num plano intermédio, alterando a decisão no sentido restritivo ou explicativo) [18] – reapreciação que não pode confundir-se com um ‘novo julgamento’ [19].
A reapreciação da matéria de facto pela Relação, no âmbito da previsão dos artigos 662º, nº 1 e 640º, nº 1 do CPC, importa a reponderação dos elementos probatórios produzidos nos autos, averiguando se permitem afirmar, de forma racionalmente fundada, a veracidade da realidade alegada quando o facto tenha sido julgado não provado (ou o inverso, quando o facto tenha sido julgado provado pela primeira instância).
Nesta actividade, os poderes do Tribunal da Relação não podem ser restritivamente circunscritos à simples apreciação do juízo valorativo efectuado pelo julgador a quo, ou seja, ao apuramento da razoabilidade da convicção formada pelo juiz da primeira instância face aos elementos probatórios disponíveis no processo, devendo antes a Relação, fazendo jus aos poderes que lhe são atribuídos enquanto tribunal de segunda instância que garante um segundo grau de jurisdição em matéria de facto, efectuar uma autónoma apreciação crítica das provas produzidas (em vista de formar uma convicção autónoma), alterando a decisão caso adquira, face a essa autónoma apreciação dos elementos probatórios a que há-de proceder, uma diversa convicção [20].
Apreciação que se não confunde ou resume a certificar o declarado pelas partes ou testemunhas ou o teor de determinado elemento probatório – através da análise crítica dos elemetos probatórios (em ordem à justificação racional da decisão – elemento verdadeiramente estruturante e legitimador desta, que lhe confere a natureza de decisão, afastando-a do que seria uma simples imposição judicial) aprecia-se tanto da valia intrínseca de cada um deles (da consistência, coerência e verosimilhança de cada um dos referidos elementos, tomado individualmente) como a sua valia extrínseca (da conjugação e compatibilidade entre todos eles).
Trata-se de um processo de análise de todos os elementos probatórios cujo produto final há-de ser o resultado da sua valorização e compatibilização lógica e racional – na sua apreciação e valorização, tanto individual como conjugada (na sua relacionação reversiva), na sua sujeição a mútuos testes de compatibilidade, à luz das regras da normalidade, da verosimilhança, do bom senso e experiência da vida.
As provas (art. 342º do CC) têm por função a demonstração da realidade dos factos. Através delas não se busca criar no espírito do julgador a certeza absoluta da realidade dos ‘factos’ – ‘se a prova em juízo de um facto reclamasse a certeza absoluta da verificação do facto, a actividade jurisdicional saldar-se-ia por uma constante e intolerável denegação de justiça’ [21] –, mas antes produzir o que para a justiça é imprescindível e suficiente – um grau de probabilidade bastante, face às circunstâncias do caso e às regras da experiência da vida.
A prova como demonstração efectiva (segundo a convicção do juiz) da realidade de um facto ‘não é certeza lógica mas tão-só um alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida (certeza histórico-empírica)’ [22].
Estes considerandos conduzirão o tribunal na reapreciação da matéria impugnada.
Em questão está apurar se deve considerar-se provado que o apelante, que figura nas tábuas do registo comercial como sócio gerente da insolvente (desde a sua constituição até à dada da insolvência), não exercia, de facto, tal gerência.
A prova a propósito produzida em julgamento (a cuja audição integral se procedeu) foi unânime – todos os inquiridos em audiência (apelante, no seu depoimento de parte, e todas as testemunhas inquiridas, sem excepção) afirmaram, demonstrando conhecimento pessoal e directo sobre a questão, que a gerência de facto da sociedade era exercida, exclusivamente, pelo pai do apelante.
Em concreto, afirmaram:
- o apelante, logo aquando da sua identificação se assumiu como gerente de direito da insolvente, referindo porém que a empresa era, na prática, gerida pelo seu pai; interrogado expressamente sobre a matéria, referiu ser o gerente da sociedade em termos legais, sendo porém o seu pai quem, na prática, geria a empresa; assumiu-se trabalhador (desenhador) da empresa, sendo o seu pai quem tratava de gerir a empresa, tendo sido este quem negociou o contrato de cessão de exploração referido nos factos provados (sabendo de tal contrato porque foi então trabalhar para a empresa cessionária),
- a testemunha L. T., que foi sócio-gerente da sociedade R. P., Ld.ª, sociedade cessionária no contrato de cessão de exploração celebrado com a insolvente, afirmou que as negociações para a celebração de tal contrato foram sempre mantidas com o pai do apelante (‘Sr. P. F.), sendo este quem o abordou e lhe propôs o negócio; só soube que o apelante era o gerente de direito da insolvente quando o contrato foi celebrado (formalizado); o apelante, na sequência de tal contrato de cessão da exploração, foi funcionário da R. P., Ld.ª,
- o M. F., pai do apelante, afirmou-se como o gerente de facto (exclusivo) da insolvente: afirmou ser ele quem contratava fornecedores, quem lhes pagava, quem fazia negócios com clientes, contratava pessoal, geria os dinheiros e as contas, dedicando-se o apelante, seu filho, exclusivamente às funções decorrentes do trabalho de desenhador que desempenhava na empresa; que apesar de ser o apelante quem assinava, era exclusivamente ele (testemunha) quem geria (o apelante confiava em si),
- a M. G., trabalhadora da insolvente, referiu-se ao apelante (logo ao responder aos costumes) como ‘filho do dono, dos patrões’; afirmou ser o ‘Sr. P. F. (pai do apelante) quem tratava de tudo (‘arranjava clientes, tratava dos dinheiros’; o apelante era trabalhador da empresa (desenhador) sendo com Sr. P. F. que tratava de tudo o que fosse necessário resolver/fazer na empresa; que tanta ela (testemunha) como o apelante, aquando da cessão da exploração, foram trabalhar para a cessionária,
- o J. J., trabalhador da insolvente, afirmou que o apelante trabalhava com as funções de desenhador (recebia dele desenhos para gravar – a testemunha exercia as funções de gravador), sendo que quem a si dava ordens era a encarregada (a M. G.) ou o Sr. P. F. (pai do apelante),
- o R. A., antigo contabilista da insolvente, afirmou que era o pai do apelante quem de facto e efectivamente geria a empresa, apesar ser o apelante quem figurava como gerente.
Depoimentos sem inconsistências intrínsecas que os inquinem, conjugando-se mutuamente, permitindo a unanimidade a propósito da questão (não infirmada por qualquer outro elemento probatório) concluir, com o grau de probabilidade bastante para as necessidades práticas da vida, pela veracidade do facto que a decisão apelada (com a neutra justificação de que a propósito não fora produzida prova concreta) considerou não provado.
Atento o exposto, a ponderação e valorização dos elementos probatórios produzidos nos autos impõe se considere provado, sob a alínea n) dos factos provados o seguinte facto (que a decisão apelada considerou não provado): o apelante não tinha a gestão de facto da sociedade insolvente.
D. Da qualificação da insolvência como culposa – do preenchimento das previsões das alíneas a), d) e h) do nº 2 e a) do nº 3 do artigo 186º do CIRE
A introdução do incidente de qualificação da insolvência visou afirmar ‘uma mais correcta perspectiva e delineação das finalidades e estrutura do processo de insolvência’, sendo propósito do legislador (com o uso do incidente de qualificação) a obtenção de ‘uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresa e dos administradores de pessoas colectivas’, evitando o ‘surgimento de condutas altamente prejudiciais à proteção e segurança do tráfego jurídico-mercantil’ e impedindo ‘que os promotores dessas condutas passem pelos «pingos da chuva» sem que nenhuma consequência ou advertência’ lhes seja imputada [23].
A finalidade do incidente, anunciada no art. 185º do CIRE, consiste em averiguar as causas que conduziram à situação de insolvência para a qualificar numa das legalmente tipificadas categorias (fortuita ou culposa), ‘podendo desencadear uma verdadeira responsabilidade que é específica e autónoma de outras responsabilidades’ [24] – concluindo pela qualificação da insolvência como culposa, ‘a sentença identifica os sujeitos culpados, para que sobre eles se produzam certos efeitos, também eles declarados na sentença’ [25].
A insolvência fortuita delimita-se por exclusão de partes (‘pela negativa ou por omissão, são fortuitas todas aquelas insolvências que não se qualificam como culposas’, não resultando dela qualquer consequência ou sanção para os devedores ou administradores [26]), ocupando-se o CIRE de definir apenas, e por duas vias, o conceito de insolvência culposa: o nº 1 do art. 186º contém uma ‘noção geral do instituto, que os números 2 e 3 complementam e concretizam’ [27].
A insolvência culposa – assim resulta do nº 1 do art. 186º do CIRE – implica sempre uma actuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, que haja criado ou agravado a situação de insolvência; deve recorrer-se às noções de dolo e de culpa grave dos termos gerais de Direito, havendo ainda que ponderar, face ao disposto no parte final do nº 1 do art. 186º do CIRE, que uma actuação com as características e relevância assinaladas deixa de ser atendida para o efeito de qualificar a insolvência como culposa se não tiver ocorrido nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência [28].
No âmbito objectivo da insolvência culposa incluem-se os comportamentos (dolosos ou gravemente culposos) idóneos e/ou suficientes para a criação da situação de insolvência ou para o seu agravamento, estabelecendo os números 2 e 3 do art. 186º do CIRE, no intuito de oferecer ‘maior e melhor perceção do conceito’, um ‘elenco de presunções’, enumerando ‘situações em que se presume sempre a insolvência culposa do devedor na insolvência (nº 2) e situações em que se presume a existência de culpa grave (nº 3)’ [29] – enquanto o nº 1 do preceito define em que consiste a insolvência culposa, fixando uma noção geral, o nº 2 estabelece uma presunção inilidível que complementa essa noção e, finalmente, o nº 3 dá por verificada, quando constatadas as circunstâncias elencadas, mediante uma presunção ilidível, a existência de culpa grave [30].
Consagra o nº 2 do art. 186º do CIRE um elenco de situações fácticas cuja verificação determina se considere, sempre, a insolvência culposa – elenco de presunções inilidíveis de insolvência culposa [31] (ou presunções absolutas de insolvência culposa ou de culpa na insolvência – ainda que haja quem defenda que as alíneas h) e i) mais pareçam ‘ser ficções legais’ no pressuposto de que a factualidade aí ‘descrita não é de molde a fazer presumir com segurança o nexo de causalidade entre o fato e a insolvência’, que a par da culpa é o requisito fundamental da insolvência culposa segundo a cláusula geral do nº 1 [32]), ou antes a enunciação legal de situações típicas de insolvência culposa – em tal preceito o legislador faz corresponder à prova da ocorrência de determinado facto não a ilação de que um outro facto (fenómeno ou acontecimento da realidade empírico-sensível) ocorreu, mas a valoração normativa da conduta que esses factos integram.
A este propósito, reconheceu o Tribunal Constitucional [33] que, seja considerando as alíneas do nº 2 do art. 186º do CIRE como presunções inilidíveis de culpa, factos-índice ou como tipos secundários de insolvência dolosa, ‘o legislador prescinde duma autónoma apreciação judicial acerca da existência de culpa como requisito da adopção das medidas restritivas previstas no artigo 189º do CIRE os administradores [de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas] julgadas responsáveis pela insolvência’, sendo que a prova dos comportamentos ali descritos determina se conclua pela verificação daquela situação, ‘sem necessidade, nem sequer possibilidade, de um juízo casuístico efectuado pelo julgador perante todo o circunstancialismo do caso concreto’.
Daí decorrerá, no entendimento daquele Tribunal, uma verdadeira ‘limitação do campo de valoração judicial autónoma do significado normativo da conduta prevista e, correspondentemente, do âmbito de defesa potencial do interessado’.
Porém, reconhece o TC que o estabelecimento da presunção em análise e, assim, como que uma automática inerência do juízo normativo de culpa, ‘tem a vantagem de evitar a subjectividade inerente a um juízo de censura ético-jurídico, ao mesmo tempo que supera as dificuldades de apuramento de todo o circunstancialismo que envolveu a situação de insolvência. São objectivos perfeitamente legítimos, alicerçados não só em razões de segurança jurídica, mas também de justiça material, que justificam uma limitação ao âmbito de apreciação e, consequentemente, ao objecto de prova, mediante a imposição normativa (ex vi legis) de uma conclusão jurídica, perante a verificação de certos factos que o interessado pode discutir nos termos gerais.’
O número 3 do art. 186º do CIRE contém presunções iuris tantum, ou seja, presunções relativas que admitem elisão.
A propósito destas, uma posição minoritária entende que, sob ‘pena de perder grande parte da sua utilidade’, tal número ‘consagra não meras presunções (relativas) de culpa grave’, mas ‘autênticas presunções (relativas) de insolvência culposa (ou de culpa na insolvência)’ [34], enquanto a posição maioritária defende estarem aí estabelecidas presunções relativas de culpa grave (não presunções de insolvência culposa), cabendo à parte que as alega fazer prova do nexo de causalidade (que a prática de tais condutas ou omissões de comportamentos e actos levou ao surgimento ou agravamento da situação de insolvência) [35] – entendimento este que temos por correcto, pois que o legislador demarcou a natureza das presunções elencando-as em dois números distintos, o que realça a sua intenção de estabelecer soluções dissemelhantes, devendo ainda ponderar-se o argumento literal, pois que a norma expressamente alude a que se presume a existência de culpa grave [36], o que nos leva a concluir que a norma (nº 3 do art. 186º do CIRE) estabelece presunções ilidíveis de culpa grave [37], não dispensando porém ‘a demonstração do nexo causal entre o comportamento (presumido) gravemente culposo do devedor ou dos seus administradores e o surgimento ou agravamento da situação de insolvência’, sendo necessário em tais situações verificar se tais comportamentos criaram ou agravaram a situação de insolvência, ‘não abrangendo tais presunções ilidíveis a do nexo causal entre tais actuações omissivas e a situação da verificação da insolvência ou do seu agravamento’ [38].
Relativamente ao âmbito subjectivo, o nº 1 do art. 186º do CIRE inclui no incidente de qualificação os administradores de facto ou de direito de pessoas colectivas, prescrevendo por sua vez o nº 2, a) do art. 189º do CIRE sobre a afectação de tais administradores (o mesmo é dizer gerentes), de direito ou de facto.
A existência de administrador de facto [administrador de facto em sentido amplo é aquele que, ‘sem título bastante, exerce, directa ou indirectamente e de modo autónomo (não subordinadamente) funções próprias de administrador de direito da sociedade [39]] não arreda ou isenta o administrador legal da responsabilidade e, logo, da afectação pela insolvência culposa (administrador legal que, nos termos do art. 6º do CIRE, é o responsável pela administração ou liquidação da sociedade, designadamente o titular de órgão social para o efeito competente).
O propósito dos artigos 186º, nº 1 e 189º, nº 2, a) do CIRE não é excluir da afectação os administradores de direito que não exerçam funções de facto (que não exerçam, efectivamente, a administração ou gerência), antes estendê-la (afectação) aos administradores de facto, ‘sobretudo por razões de justiça material’, pois quantas vezes ‘os verdadeiros responsáveis pela administração das pessoas colectivas não são os administradores de direito, estes são apenas os «testas de ferro» de indivíduos que pelas mais variadas razões preferem o anonimato e a ocultação das suas acções’ [40].
Assim, a qualificação abrange (além de outros) os administradores de direito – responsáveis pela administração ou liquidação da sociedade (titulares de órgão competente para tal) [41] –, pois que lhes incumbe, perante a sociedade (no caso, uma sociedade unipessoal por quotas, à qual se aplicam as regras que regulam a sociedade por quotas, salvo as que pressupõem a pluralidade de sócios – art. 270º-G do Código das Sociedades Comerciais), para lá do exercício dos poderes de administração e representação, a observância dos deveres fundamentais de cuidado (art. 64º, nº1, a) do CSC – revelando disponibilidade, competência técnica e conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado) e lealdade (art. 64º, nº 1, b) do CSC – atendendo, no interesse da sociedade, aos interesses de longo prazo de outros sujeitos relevantes para a sustentabilidade da sociedade, tais como seus trabalhadores, clientes e credores), enquanto ‘emanação da relação fiduciária de gestão de bens e interesses autónomos que se estabelece no acto de constituição’ da sociedade [42].
Assumindo a qualidade de sócio gerente de sociedade unipessoal, ficará tal administrador de direito adstrito aos deveres (de cuidado) de prover e cuidar da sustentabilidade da sociedade, de inteirar-se do seu estado, de controlar e atentar no seu funcionamento, incluindo nos aspectos da gestão e organização, desde o cumprimento das responsabilidades tributárias e com os salários à manutenção de contabilidade organizada e verdadeira, não descurando a ponderação sobre a apresentação da sociedade à insolvência, ocorrendo para tanto os necessários pressupostos – na verdade, o ‘círculo autónomo de competências dos gerentes abrange todos os actos que, se violarem a lei, os estatutos ou o dever de diligência a que estão vinculados, afectam o cumprimento das suas funções de administração e podem ser fonte de responsabilidade’ [43].
Deveres de que não pode alhear-se (nem desresponsabilizar-se), ainda que a administração/gerência de facto seja exercida por outrem – trata-se de responsabilidade que não pode ser excluída ou limitada como decorre dos artigos 72º e 74º do CSC.
Em face disto, é irrelevante, pois, a circunstância da gerência de facto da sociedade insolvente ser exercida por terceiro – a qualidade de gerente ou administrador da sociedade insolvente determina estar o apelante, gerente de direito, abrangido pelo âmbito subjectivo das consequências da qualificação da insolvência como culposa [44].
Prosseguindo, entende-se que a situação dos autos é de excluir liminarmente a possibilidade de considerar verificadas, para qualificar a insolvência, as previsões das alíneas a) e d) do nº 2 do art. 186º do CIRE.
Por um lado (alínea d) do nº 2 do preceito – alínea que é preenchida por comportamentos que, afectando a situação patrimonial do devedor, implicam concomitantemente benefício, proveito, para o seu autor ou para terceiro [45]), não se pode concluir que os actos apurados que tiveram por objecto o património da sociedade insolvente (quer o negócio de alienação do veículo automóvel, quer o negócio de cessão de exploração, que abrangeu toda a unidade produtiva da insolvente – alíneas h) i) e j) dos factos provados) ocorreram no período temporal dos três anos anteriores ao início do processo de insolvência (art. 186º, nº 1 do CIRE), ou seja, no período temporal decorrido desde 9/12/2016 (o processo de insolvência deu entrada em juízo em 9/12/2019).
Com efeito, o contrato de cessão de exploração foi celebrado em Outubro de 2016, não se sabendo a data do contrato de compra e venda do veículo automóvel (e, como se disse, porque constitutivo do direito à qualificação, cumpria provar que o acto ocorreu no período temporal em questão, como exigido no nº 1 do art. 186º do CIRE – o ónus de prova da demonstração de todos os factos necessários ao preenchimento de qualquer das previsões do nº 2 do art. 186º do CIRE, porque constitutivos da pretensão de qualificação da insolvência como culposa, cabe a quem pugna por tal qualificação).
Ademais (como também já se referiu), não pode considerar-se que tais negócios, traduzindo disposição de bens, tenham sido efectuados em proveito pessoal do alienante ou do terceiro adquirente (alínea d) do nº 2 do art. 186º do CIRE) – desde logo não se apurou matéria que permita concluir que o preço dos negócios foi inferior ao valor de mercado ou que ao adquirente não tenha sido exigido o pagamento do preço (o que permitira concluir que o adquirente dos bens viu entrar na sua esfera jurídica bens sem que para tanto tivesse cumprido qualquer obrigação correspectiva ou, pelo menos, obrigação correspectiva de valor equivalente, assim obtendo ‘proveito’ correspondente a prejuízo do alienante insolvente).
Depois, no que concerne à previsão da alínea a) do nº 2 do preceito (e sendo certo que os negócios aludidos nas alíneas h) i) e j) dos factos provados, para lá de não poderem integrar-se no período temporal que releva para efeitos de qualificação da insolvência, também não consubstanciam destruição, danificação, inutilização ou ocultação de património – são, antes, actos onerosos de transferência definitiva ou temporária do património), não pode concluir-se que a matéria vazada na alínea f) dos factos provados consubstancie, em si, qualquer acto de destruição, danificação, inutilização, ocultação ou desaparecimento de património da insolvente, pois que tão só traduz acto de contabilidade (o eventual acto lesivo seria o pagamento feito pela insolvente de dívidas de outra empresa – acto levado a efeito, porém, nos anos anteriores e, por isso, fora do limite temporal estabelecido no nº 1 do art. 186º do CIRE).
Afastado, pois, fica o preenchimento das previsões normativas das alíneas a) e d) do nº 2 do art. 186º do CIRE.
Ao invés, revela-se preenchida a previsão normativa da alínea h) do nº 2 do art. 186º do CIRE, pois que a insolvente manteve contabilidade fictícia nos anos de 2017 e 2018 (por isso, em período temporal incluído no triénio anterior ao início do processo de insolvência) – vejam-se os factos vazados nas alíneas f) e g) dos factos provados.
Na verdade, a insolvente menciona na sua contabilidade (relativa aos anos de 2017 e 2018) a existência (na rubrica designada ‘disponibilidades’) de valores (66.593,17€) de que não dispunha – tais valores foram assim inscritos por terem sido feitos pagamentos de anterior empresa do responsável pela insolvente.
Contabilidade fictícia, desconforme à realidade - mais do que não representar, em virtude qualquer omissão, o verdadeiro estado económico-financeiro da empresa, deturpa, por acção, as contas da sociedade, fazendo constar do lado do activo (nas ‘disponibilidades’) valores inexistentes.
Incumprido também o dever de requerer a insolvência a que o apelante estava adstrito – de acordo com o disposto no art. 18º, nº 1 do CIRE, devia a declaração de insolvência ter sido requerida dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência (da impossibilidade de cumprir as obrigações vencidas, como disposto no art. 3º, nº 1 do CIRE) ou à data em que devesse conhecê-la e, no caso dos autos, porque relativamente à Segurança Social a falta de cumprimento das obrigações contributivas se verificava desde 2014 e porque a falta de cumprimento das dívidas tributárias ocorria desde 2016, prolongando-se tais incumprimentos por mais de seis meses, presume-se de forma inilidível o conhecimento da situação de insolvência decorridos três meses sobre tal incumprimento (art. 18º, nº 3 e art. 20º, nº 1, g) i) do CIRE), ou seja, descurando já o incumprimento das dívidas à Segurança Social e valorizando tão só o incumprimento das dívidas tributárias, pelo menos desde os primeiros meses de 2017.
Desconsidera-se momento anterior (atente-se que o incumprimento das dívidas à Segurança Social se verifica desde 2014 – e por isso que pelo menos desde 2015 se presumia, de forma inilidível, o conhecimento de situação de insolvência) pois que, também relativamente às presunções estabelecidas no nº 3 do art. 186º do CIRE releva o limite temporal dos três anos anteriores ao início do processo de insolvência [46] - e assim que só relevará a omissão do dever de requerer a insolvência após 9/12/2016 (o início do período a relevar, considerando que o processo de insolvência foi instaurado em 9/12/2019).
Tal incumprimento – presumido culposo – do dever de requerer a insolvência não se mostra, porém, ligado por nexo de causalidade adequada ao agravamento da situação de insolvência – atente-se que já desde 2016 a insolvente não tinha actividade (alínea i) dos factos provados), não tendo ocorrido desde 2017 qualquer facto que haja contribuído para o surgimento de novas obrigações, já que não importa agravamento da situação de insolvência o aumento do montante das obrigações anteriormente constituídas, pelo acumular de juros moratórios, nem tão pouco constitui (ao contrário do que se afirma na decisão apelada) agravamento da situação de insolvência da devedora a perda dos privilégios creditórios (nos temos do art. 97º, nº 1, a) e b) do CIRE) por parte da autoridade tributária e/ou segurança social (a perda de tais privilégios repercute-se na esfera jurídica do credor, não significando qualquer alteração negativa da situação patrimonial do devedor).
Do exposto se conclui dever a insolvência qualificar-se como culposa, por verificada a situação típica de insolvência culposa prevista na alínea h) do nº 2 do art. 186º do CIRE.
Facto (contabilidade fictícia) que pode ser imputado ao apelante, apesar de não exercer, na prática e de facto, a gerência de facto (era tão só gerente de direito), uma vez que, como já exposto a propósito do âmbito subjectivo do incidente da qualificação da insolvência, é irrelevante a circunstância da gerência de facto da sociedade insolvente ser exclusivamente exercida por terceiro, pois sendo o apelante o sócio gerente da sociedade insolvente, sobre ele impendiam os deveres de cuidar da sustentabilidade da sociedade, de inteirar-se do seu estado, de controlar e atentar no seu funcionamento, mormente, no que à economia da decisão interessa, da manutenção de contabilidade organizada e fidedigna, obstando à organização/manutenção de contabilidade fictícia.
Assim que sobre o apelante, atenta a sua qualidade de sócio gerente da insolvente, pendiam os deveres e obrigações cujo incumprimento é previsto na alínea h) do nº 2 do art. 186º do CIRE – estava adstrito tanto ao dever de manter contabilidade verdadeira e fidedigna, reflectindo e revelando a real situação económico-financeira da sociedade.
Incumprimento que, integrando a presunção de insolvência culposa, lhe pode/deve ser imputado, impondo-se por isso a sua afectação (art. 189º, nº 2, a) do CIRE).
E. Da medida concreta do período de inibição fixado ao apelante.
A qualificação da insolvência como culposa desencadeia os efeitos previstos nas alíneas b) a e) do nº 2 do art. 189º do CIRE, designadamente a inibição das pessoas afectadas para administrarem patrimónios de terceiros (alínea b)), para o exercício do comércio e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa (alínea c)).
A decisão apelada declarou o apelante inibido para o exercício do comércio e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa, fixando o período da inibição em três anos.
Insurge-se o apelante contra a medida concreta do período da inibição, por incompatível com o quadro fáctico a ponderar – o desconhecimento pessoal da situação da insolvente, por não ser o efectivo gerente da sociedade, impede a formulação de juízo de censura compatível com a afirmação de dolo ou culpa grave geradora de inibição pelo período de três anos (conclusão 26ª).
Não prevendo a lei os critérios orientadores da decisão quanto à fixação da medida concreta das inibições legalmente previstas nas alíneas b) e c) do nº 2 do art. 189º do CIRE, deve entender-se, atenta a natureza e relevância pessoais de tal efeito [46-A], que, na fixação desse período, tem de atender-se à gravidade do comportamento das pessoas abrangidas e sua relevância na verificação da situação de insolvência, ou no seu agravamento, segundo as circunstâncias do caso [47], podendo a gravidade do comportamento ser aferida em função do preenchimento no nº 2 ou no nº 3 do art. 186º do CIRE [48].
Não pode ser descurado, ainda, o grau de culpa do afectado – ao prescrever (a alínea a) do nº 2 do art. 189º do CIRE) que o juiz distinga o grau de culpa dos atingidos (havendo vários), é manifesto que aponta para que tal (o grau de culpa [49]) releve para efeitos de graduação das medidas aplicadas de acordo com as alíneas b) e c) do nº 2 do art. 189º do CIRE [50].
Na situação trazida em recurso, em face daquilo que nos autos está apurado, não existem elementos concretos que, para além do que se presume em razão do nº 2, do artº 186º, permitam discernir se e de que modo ou em que medida o facto a valorizar (manutenção de contabilidade fictícia nos anos de 2017 e de 2018) contribuiu efectivamente para a criação da situação de insolvência ou contribuiu efectivamente, apenas, para o seu agravamento, pois, sendo certo que, desde o final de 2016, a sociedade não tinha qualquer actividade, nenhuma outra matéria permite afirmar que a circunstância de, quanto àqueles dois exercícios, existirem, na rubrica designada como ‘disponibilidades’, valores (66.593,17€) de que não dispunha (apenas assim inscritos por terem sido feitos pagamentos de anterior empresa do responsável pela insolvente) e de, portanto, exibir contabilidade desconforme à realidade (que, mais do que não representar, em virtude de qualquer omissão, o verdadeiro estado económico-financeiro da empresa, deturpa, por acção as contas da sociedade, fazendo constar do lado do activo como ‘disponibilidades’ afinal valores inexistentes), não nos revela em concreto (e muito menos distintamente) contributo para a criação da situação de manifesta superioridade do passivo em relação ao activo ou contributo para a contracção de novas obrigações e o consequente avolumar daquele e agravamento do défice.
Assim que tem de valorizar-se, para este efeito, por um lado, a gravidade do comportamento e, por outro, o grau de culpa do afectado apelante.
A gravidade do comportamento é no caso conformada, para lá do facto de preencher hipótese do nº 2 do art. 186º do CIRE, pela circunstância de se referir à fidedignidade da escrituração, tão cara ao comércio e aos comerciantes – por ela se afere da saúde (ou não) da empresa, baseando as tomadas de decisão (planos de gestão) pertinentes. A probidade do comerciante, essencial ao comércio jurídico, está intimamente ligada à fidedignidade da sua escrituração e contabilidade.
O grau de culpa do apelante é também acentuado – demitiu-se e alheou-se o apelante do cumprimento de deveres irrenunciáveis (demitiu-se de responsabilidades que não podem ser excluídas nem limitadas), aceitando que os seus deveres fossem exercidos por terceiro, sem ao menos fiscalizar os actos por tal terceiro praticados.
Gravidade de comportamento e grau de culpa situados em patamar superior ao respectivo limiar mínimo, justificando-se por isso que a medida da inibição seja fixada um pouco acima do mínimo abstractamente previsto na lei – e assim que, num limite situado entre os 2 e os 10 anos, se mostra ajustada a concreta graduação feita na decisão recorrida (3 anos).
F. Da indemnização fixada em consideração ao disposto no art. 189º, nº 2, e) do CIRE
F.1. Invoca o apelante a nulidade da sentença apelada, no segmento relativo à sua condenação na indemnização prevista na alínea e) do nº 2 do art. 186º do CIRE, por falta de fundamentação – por não indicar todos os critérios a utilizar para a quantificação do valor de tal indemnização (como lhe competia, nos termos do nº 4 do art. 186º do CIRE, uma vez que não fixou o seu valor), limitando-se a condenar o apelante, afectado pela qualificação da insolvência, a indemnizar os credores da insolvente até às forças do respectivo património, nada mencionando quanto à aferição das forças do património do requerido, limite do dano, e como tal elemento essencial no cálculo do quantum indemnizatório.
A arguição é manifestamente improcedente.
Uma observação preliminar se nos impõe (mais uma vez): mais do que a frequência com que, em sede de apelação, se suscita a nulidade da decisão recorrida, impressiona, vários anos volvidos sobre a introdução de tal solução no nosso ordenamento jurídico, que não se haja ainda interiorizado que, caso conclua pela verificação do vício, caberá à Relação substituir-se à primeira instância, conhecendo do objecto da apelação (art. 665º, nº 1 do CPC), salvo se alguma questão tiver sido considerada prejudicada e haja necessidade de recolher, para decidir, outros elementos não disponíveis nos autos (caso em que, então, os autos ali voltarão) [51] – solução que, nos casos em que tal dever de substituição ocorra, retira qualquer interesse prático à invocação do vício, que assim quedará num mero exercício de verificação académica do cumprimento das regras próprias da elaboração e estruturação da decisão e do respeito dos poderes cognitivos e decisórios do tribunal.
À situação trazida em recurso quadra, precisamente, a solução legal prescrita no art. 665º, nº 1 do CPC – ainda que fosse de reconhecer faltar fundamentação (de facto e/ou de direito) à decisão impugnada, sempre deverá a Relação apreciar do objecto do recurso, por os elementos necessários para tanto se mostrarem disponíveis (trata-se de recurso de sentença final que põe termo ao incidente de qualificação da insolvência).
Feita esta observação, apreciar-se-á a arguição.
Dispõe o art. 615º, nº 1, b) do CPC ser nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
O vício imputado pelo apelante à sentença recorrida não concerne, todavia, a qualquer falta de fundamentação (de facto ou de direito), antes a uma alegada decisão indevida – decisão desacertada e deficiente, por entender que deveria ter sido especificado, designadamente no segmento decisório, critério para aferição das forças do seu património que respondem pela indemnização.
Tal vício não quadra, porém, na nulidade estabelecida na alínea b) do nº 1 do art. 615º do CPC (nem em qualquer outra do preceito), que reportada à exigência estabelecida no art. 607º, nº 3 do CPC, impõe ao juiz a especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão – e por isso que essa nulidade se circunscreve à não especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão e das razões jurídicas em que a mesma se alicerça.
Fundamentos de facto e de direito que a decisão recorrida expõe – não curando apurar, neste ensejo e em ordem a apreciar a sua invocada nulidade, do seu acerto, justeza e conformidade com o direito (não está em causa o erro do julgamento, a injustiça da decisão e/ou a sua não conformidade ao direito), importando precisar que a decisão apelada se mostra fundamentada, de facto e de direito, tendo nela a condenação do apelante, à luz da alínea e) do nº 2 do art. 189º do CIRE, justificação na qualificação da insolvência como culposa e sua afectação, enquanto gerente da insolvente.
Apurar se tal fundamentação se mostra incompleta, deficiente, não convincente ou mesmo desacertada é questão que não releva aos vícios da decisão susceptíveis de gerar a respectiva nulidade, antes respeitando ao mérito do recurso.
Decorre do exposto não ocorrer causa de nulidade da sentença.
F2. Ainda no âmbito dos efeitos da decidida afectação do gerente da insolvente (P. F.), questiona este a legalidade da sua condenação (no seu dizer, automática) em indemnização prevista na alínea e), do nº 2, do artº 189º, do CIRE, a respectiva medida e, bem assim, a constitucionalidade do preceito, por violação dos princípios da proporcionalidade e do Estado de Direito Democrático – artºs 2º, 18º, nºs 2 e 3, e 29º, nº 3, da CRP).
Sustenta, em suma, que ali está consagrada uma responsabilidade civil por factos ilícitos (artº 483º, CC), pelo que os respectivos pressupostos (facto, ilicitude, nexo de imputação, dano e nexo de causalidade) devem ser todos aferidos pelo tribunal, devendo, para que exista dano, demonstrar-se que a conduta ilícita do administrador afectado deve provocar um dano patrimonial na sociedade (dano directo) e este deve ser causa dos prejuízos sofridos pelos credores societários (dano indirecto), tendo aquele como limite a força do património do afectado ao tempo da acção ilícita.
Assim e não podendo também, segundo ele, deixar de ser graduada a culpa, cujos critérios de relevância o legislador deveria expressar e estabelecer, considera não ser legal nem constitucional uma condenação automática.
F2.1. O objectivo do incidente de qualificação da insolvência é ‘apurar se houve culpa de algum ou alguns sujeitos na criação ou no agravamento da situação de insolvência e aplicar certas medidas (sanções) aos culpados – ou seja, mediatamente, moralizar o sistema’ [52]; ‘o que está em causa neste incidente, como facilmente se constata dos aspetos mais significativos do seu enquadramento legal, é o apuramento de responsabilidades pela situação de insolvência, ou pelo seu agravamento, e a punição dos responsáveis’. [53]
A Lei nº 16/2012, de 20 de Abril, levou a cabo revisão do quadro dos efeitos da insolvência, com intenção de acolher sanções mais adequadas aos fins do processo [54] e introduziu no CIRE, no elenco dos efeitos da insolvência culposa, a obrigação (solidária) das pessoas afectadas indemnizarem os credores do insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios (alínea e) do nº 2 do art. 189º do CIRE) [55].
Sustenta-se que tal efeito da insolvência culposa (obrigação de indemnização dos credores) constitui um imperativo – concluindo pela insolvência culposa, o juiz não tem a faculdade de excluir a responsabilidade do culpado [56], pois trata-se de fazer suportar aos responsáveis, ‘com todo o seu património pessoal que seja necessário para o efeito, os créditos sobre a insolvência, na medida em que que as forças da massa os não consigam satisfazer’; o modelo em que se mostra delineado mostra que a mais do que uma função ressarcitória, tal responsabilidade ‘assume manifestamente um caráter de penalização pela culpa da insolvência.’[57]
Efeito que será, pois, decorrência obrigatória da qualificação da insolvência como culposa – seja considerando-o como efeito automático (por não poder o juiz, uma vez proferida a decisão considerando a insolvência culposa, deixar de aplicar as medidas previstas nas diversas alíneas do nº 2 do art. 189º do CIRE) [58], seja entendendo que não se trata de responsabilidade automática (pois depende do preenchimento dos pressupostos previstos no art. 186º do CIRE) [59], a ‘obrigação de indemnização deve constar obrigatoriamente da sentença que qualifica a insolvência como culposa, não competindo ao juiz qualquer apreciação dos pressupostos da responsabilidade civil, mas apenas dos pressupostos da insolvência culposa.’ [60]
Aqueles são inerentes a estes.
Com efeito, o acto injusto, o acto contrário revelador de indiferença ao direito (acto ilícito) que, no caso aqui em apreço, é o dever de o obrigado realizar as prestações debitórias a que está vinculado, consubstancia-se na impossibilidade de cumprimento (artºs 406º, nº 1, 762º, nº 1 e 798º, CC) quanto às pessoas colectivas, a constituição de um passivo manifestamente superior ao activo (artº 3º, nºs 1 e 2, CIRE).
O acto ilícito é, pois, a situação de insolvência, ofensivo em geral dos interesses relativos à economia e às empresas e, em especial, dos direitos dos credores relacionados e em consequência dela lesados.
O seu agente, no caso de sociedades, é o gerente ou administrador que as corporiza e em nome delas actua exteriorizando e realizando a respectiva vontade.
Daí que a sua actuação pessoal em tal qualidade inelutavelmente e apesar da ficção que as reconhece como pessoas jurídicas autónomas se confunda com a colectiva e, portanto, o seu papel e responsabilidade, na situação anómala de insolvência, mereça particular escrutínio do direito e uma muito especial responsabilização concorrente com a do devedor, pois “Quem intervém no tráfego jurídico, e especialmente quando aí exerce uma actividade comercial, assume por esse motivo indeclináveis deveres, à cabeça deles o de honrar os compromissos assumidos” [61] e, como meio de tal desígnio alcançar e garantir e de jamais frustrar os direitos dos demais agentes económicos que com eles se relacionam em interdependência, o de, séria e escrupulosamente, cumprir os deveres inerentes ao cargo que existem e se reconhecem como forma de assegurar a preservação da saúde económica da empresa, deveres esses de que os pressupostos em todas as alíneas do nº 2, do artº 186º, são sem dúvida exemplo dos muitos legalmente consagrados e que, por acção ou omissão, o administrador não pode pôr em causa, sob pena de, tal acontecendo em "situação de insolvência”, por isso ser – necessariamente, tal como entendemos a intenção do legislador – civilmente co-responsabilizado.
Por isso é que, já ciente da insuficiência, incorrecção técnica e inidoneidade do regime a tal propósito constante do anterior CPEREF (artºs 126º-A e seguintes), ficou bem claro que o objectivo da reforma introduzida pelo CIRE e designadamente do incidente de qualificação da insolvência reconhecido expressamente aí como mais “severo”, ainda que mais “equânime” residiu “na obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresa e dos administradores de pessoas colectivas”, pois “As finalidades do processo de insolvência e, antes ainda, o próprio propósito de evitar insolvências fraudulentas ou dolosas, seriam seriamente prejudicados se aos administradores das empresas, de direito ou de facto, não sobreviessem quaisquer consequências sempre que estes hajam contribuído para tais situações. A coberto do expediente técnico da personalidade jurídica colectiva, seria possível praticar incolumemente os mais variados actos prejudiciais para os credores.” [62]
Conquanto aí se tenha proclamado e assumido que “a qualificação da insolvência como culposa implica sérias consequências para as pessoas afectadas” depressa se verificou que a previsão apenas, nos efeitos, da inabilitação por um período determinado, a inibição temporária para o exercício do comércio bem como para a ocupação de determinados cargos e a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência e a condenação a restituir os bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos, todavia não bastavam e que a pretendida “responsabilização séria e eficaz” para cujo alcance ninguém poderá negar ser um contributo decisivo a insubstituível responsabilidade civil, em vez de ter sido afinada e corrigida dos seus defeitos no âmbito deste processo legislativo, acabou, afinal, aí ocultada, em clara contra-corrente.
Por isso, corrigindo decididamente o rumo, a Lei nº 16/2012, de 20 de Abril, alterou o artº 189º, e, entre os deveres aí impostos ao juiz na sentença, estabeleceu, na alínea e), o de “condenar as pessoas afectadas a indemnizarem” nos termos aí referidos e com observância do nº 4, notando-se que enquanto o artº 126º-A do CPEREF, fazia depender a responsabilização pelos actos praticados pelos gerentes de estes terem “contribuído, de modo significativo” para a situação de insolvência e de como tal considerar os que se descrevem agora no nº 2, do artº 186º, à parte a insolvência (caso estes se verifiquem) ser “sempre culposa”, nenhuma outra condição ou restrição se incluiu ao introduzir-se no artº 189º o dever de condenação em indemnização. [63]
Presumindo-se, pois, a culpa, o efeito danoso traduz-se na não satisfação dos créditos no processo de insolvência e o nexo de causalidade entre o facto e o dano na criação ou no agravamento da situação de insolvência. [64]
Há, pois, vantagens em assim se prever uma responsabilidade insolvencial: “é facilitada a actividade probatória dos vários pressupostos constitutivos da responsabilidade civil; é facilitada a prova em matéria de danos indemnizáveis, cujo montante está dissociado de um nexo de causalidade com o facto que os gerou”, sendo que tal dissociação “não parece, à partida, excessiva, pois a responsabilidade assenta no dolo ou culpa grave, por um lado, e, por outro lado, está circunscrita aos factos praticados nos três anos anteriores à abertura do processo”. [65]
Não se vislumbra que a norma do artº 189º, nº 2, alínea e), estabelecendo tal responsabilidade, seja materialmente inconstitucional, por violação dos princípios da proporcionalidade e do Estado de direito democrático (artigos 2º e 18º da CRP – o artigo 29º, nº 3 da CRP é de afastar liminarmente por não estar em causa qualquer pena ou medida de segurança criminal, antes se tratando do estabelecimento de regime punitivo sancionatório civil [66]). A medida em questão mostra-se adequada e idónea quer a prevenir comportamentos aptos a causar a insolvência quer a sancioná-los, no plano sucessivo (através do estabelecimento de obrigação de ressarcimento), revelando-se como justa face a comportamentos tidos como causadores (ou pelo menos agravantes) da situação de insolvência, não se vislumbrando nela qualquer excesso ou desproporção (decorrendo para os credores, da situação de insolvência, a impossibilidade de satisfazer, total ou parcialmente os respectivos créditos, não se afigura desproporcionado nem excessivo fazer impender sobre o responsável culposo da insolvência o dever de ressarcir aqueles credores por aquele dano – créditos não satisfeitos pelas forças da insolvência).
Estando em causa nesta responsabilidade ‘insolvencial extracontratual subjectiva’ [67], em termos objectivos, a ‘diferença entre o valor global do passivo da insolvência e o que o activo pode cobrir’ [68], e apesar de a lei não estabelecer os critérios de fixação da indemnização (identifica os seus limites – por um lado, o valor o ‘montante dos créditos não satisfeitos’ e, por outro, o valor do património pessoal do afectado responsável, como resulta da alínea e) do nº 2 do art. 189º do CIRE), extrai-se em resultado da conjugação da alínea e) do nº 2 com o nº 4 do art. 189º do CIRE, buscando-se a coerência jurídica que justamente as harmonize à luz dos melhores princípios da hermenêutica, que ao juiz é permitido ‘referenciar factores que, designadamente em razão de circunstâncias do processo, devam mitigar o recurso, puro e simples a meras operações aritméticas de passivo menos resultado do activo’, havendo situações que devem ser tomadas em conta na mensuração do valor exigível aos culpados [69].
O ponto é saber quais e em que termos e aplicá-los nos casos concretos.
Designadamente, se no apuramento da responsabilidade indemnizatória dos culpados pela insolvência devem ser ponderados o dano e o nexo de causalidade, nos termos preconizados pelo apelante, e, em toda a sua extensão e como se estivéssemos no âmbito (em geral) da responsabilidade civil por factos ilícitos (artº 483º e sgs, CC), o grau de ilicitude e de culpa, e se, por tal via, apesar da responsabilização culposa do gerente pela criação ou agravamento da situação de insolvência (artº 186º, CIRE), tal pode conduzir (e implica ter de se admitir) a uma exclusão total de responsabilidade indemnizatória, a este título, do afectado e, portanto, ao esvaziamento do mais importante efeito decorrente da qualificação e consequente inoperacionalidade, em certos casos, da norma constante do artº 189º, nº 2, alínea e): na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve condenar as pessoas afectadas a indemnizarem os credores – logo, se é de rejeitar como imperativa tal regra.
Com efeito, neste âmbito – medida da responsabilidade dos culpados –, tem sido referido na Jurisprudência, vastas vezes mas nem sempre em termos e com justificação suficientemente consistentes de modo a abarcar situações concretas como a que ora temos à nossa frente –, que devem ser ponderados o grau de ilicitude e o grau de culpa em concreto. [70]
O próprio Tribunal Constitucional, reconhecendo embora que ‘os efeitos jurídicos substantivos que, para as pessoas afectadas, decorrem da qualificação da insolvência como culposa (…) são cumulativos e automáticos, como claramente decorre do proémio do nº 2 do artº 189º, pelo que, uma vez proferida tal decisão, não pode o juiz deixar de aplicar todas essas medidas’, refere que “a determinação do período de tempo de cumprimento das medidas inibitórias previstas nas alíneas b) e c) do artº 189º (…) e, naturalmente, a própria fixação do montante da indemnização prevista na alínea e) do nº 2 do mesmo preceito legal, deverá ser feita em função do grau de ilicitude e culpa manifestado nos factos determinantes dessa qualificação legal”[71].
Ora, aceitando-se que, como adiante se dirá, a condenação em indemnização pode não ser, conjugando e harmonizando a referida alínea e) do nº 2 com o nº 4, cega, puramente automática e apenas dependente do valor dos créditos não satisfeitos e até às forças do património dos afectados, e que alguns factores devem ser ponderados em concreto naquela decisão e respectivo resultado, e, assim, defendendo-se que, todavia, tal balanceamento não pode nem deve levar à exclusão total de responsabilidade, pois que sempre esta deve ter lugar e o tribunal não pode deixar de a proferir, crê-se, ainda assim, não ficar beliscado o princípio da proporcionalidade e que, assumindo-se a possibilidade de, em certos termos e medida, a culpa e outras circunstâncias concretas emergentes da qualificação e das circunstâncias qualificantes, ser tida em conta na justificação e na fixação do quantum indemnizatório da responsabilidade do afectado, credencia, evitando desproporção e excessos intoleráveis, a conformidade constitucional do preceito em análise.
Ao mesmo tempo garante uma plataforma de coexistência coerente [72] entre a alínea e), do nº 2 e o nº 4 e destas normas com a do artº 186º, que, a admitir-se uma plena, autónoma e específica verificação dos pressupostos necessários para fundamentar a obrigação de indemnização tal como exigidos no artº 483º, CC, e, a culminá-la, uma completa exclusão de responsabilidade, em detrimento do dever imposto ao juiz no artº 189º, entraria em contradição com a pressuposta e justificante qualificação operada nos termos do artº 186º, norma esta de onde já decorre, obrigatoriamente, a imputação ao afectado, a título de culpa, pela situação de insolvência (logo, pelas inerentes consequências para tal previstas na lei).
Não seria coerente desvalorizar, de todo, um comportamento integrante de qualquer das presunções consideradas inilidíveis do artº 186º, nº 2, e, assim, como contribuinte para a impossibilidade de satisfação dos créditos, a ponto de se concluir que, afinal, nesta situação nenhuma responsabilidade lhe deve ser assacada.
Não se verificando, pois, em nosso entendimento, a pretensa inconstitucionalidade, é em relação ao segmento da sentença recorrida respeitante à condenação do gerente afectado em indemnização e à conexa questão dos pressupostos da sua responsabilidade e, assim, à questionada legalidade, que surge a maior dificuldade e consequente divergência.
Avancemos, pois, sem perder de vista a evolução legislativa [73].
F.2.2. Indemnização
A insolvência, neste caso, foi qualificada como culposa.
Apesar de o ser apenas ao abrigo da alínea h), do nº 2, do artº 186º (CIRE), tal significa que o dito gerente, pelo facto de, nos anos de 2017 e de 2018, a sociedade devedora, por si gerida (de direito), ter inscrito, na sua contabilidade (na rubrica “disponibilidades), um saldo de caixa – fictício – no montante de 66.593,17€, legalmente se considera “sempre” responsável pela “criação” ou “agravamento” daquela “situação”: a de impossibilidade de ela cumprir as suas obrigações vencidas ou de o passivo se ter tornado manifestamente superior ao activo.
Significa, portanto, que a sua actuação, consubstanciada naquele facto, foi “dolosa” ou “com culpa grave” e causadora daquele “resultado”.
Independentemente de como se enquadre, em teoria, tal “consideração” legal – como presunção inilidível ou como ficção de que a insolvência é “culposa” (logo, por ela responsável o gerente) –, é evidente que tal imputação (e responsabilização) prescinde, em princípio e para efeitos de qualificação, de apurar e de distinguir:
- se a sua referida conduta foi originariamente “criadora” da situação de insolvência ou se apenas “contribuiu” (concorreu) para o seu “agravamento”;
- se a sua conduta traduz uma actuação “dolosa” ou se apenas com “culpa grave” (mera negligência mas grosseira).
Pressupõe-se, isso sim, que ela interferiu causalmente no resultado (incapacidade de a sociedade solver as suas dívidas) e que é reprovável (culposa).
Logo, imputável ao mesmo.
Apesar disso, ou seja, apesar de a lei “considerar” o gerente “sempre” responsável pela insolvência (artº 186º, nº 2) e de estabelecer (artº 189º) que, consequentemente, o tribunal, na sentença, “deve”, além do mais, “decretar a inibição” das pessoas afectadas – ou seja, as assim responsabilizadas – e, obrigatoriamente, “condenar” as mesmas a “indemnizarem os credores do devedor […] no montante dos créditos não satisfeitos” (artº 189º), mas não podendo abstrair-se nem deixar de admitir-se, como acima se deixou antever, que, em relação ao contributo para tal resultado e à modalidade e grau de censura e em função das concretas circunstâncias de cada caso, é possível, dentro dos referidos parâmetros (criação/agravamento e dolo/negligência grosseira), encontrar uma multiplicidade de situações reais, objectiva e subjectivamente diferentes, que devem, justamente, ser atendidas e reflectidas na determinação concreta das referidas consequências, não deixou o legislador de também cometer ao juiz o dever de:
- por um lado, fixar o respectivo grau de culpa (sendo, como já se viu que é, caso da inibição a decretar prevista nas alíneas b) e c) do nº 2, do artº 189º);
-por outro, fixar, ao “aplicar o disposto na alínea e)” (ou seja, ao “condenar as pessoas afectadas a indemnizarem […] no montante dos créditos não satisfeitos”), o quantum indemnizatório devido (liquidado em valor certo ou a liquidar em execução de sentença, caso não disponha dos elementos necessários para tal).
Assim, no nº 4, do artº 189º, como sinal evidente de transacção legística com a “rigidez” (maior dificuldade probatória e menor eficácia) das regras da responsabilidade civil consagrada e literalmente resultante da alínea e), do anterior nº 2 que a legitima [74], visou-se clarificar – sem ceder ao proclamado desígnio de “reforçar” e de “intensificar” o regime e mecanismos de responsabilização dos administradores de direito ou de facto (objectivos estes e condicionante aquela claramente reconhecidos na Exposição de Motivos da Proposta de Lei 39/XII que deu origem à Lei 16/2012, de 20 de Abril, que consagrou a condenação em indemnização e, neste aspecto, se afastou claramente da Ley Concursal espanhola em que, confessada e amplamente, se inspirou) – que, apesar de o dano indemnizável ser e ter por medida e limite o “montante dos créditos não satisfeitos”, haverá situações específicas em que a indemnização não lhe corresponderá e que, além disso, deve o valor desta ser fixado em quantia certa ou a liquidar (conforme, aliás, prevê o nº 2, do artº 609º, do CPC).
Apesar de, na norma, se utilizar a expressão “calcular o montante dos prejuízos sofridos” e se aludir aos “critérios a utilizar para a sua quantificação” na hipótese de condenação genérica, não parece que aí se tivesse querido estabelecer qualquer diferenciação ou especificação relativa ao elemento dano. [75]
O dano causado e sofrido pelos credores corresponde aos “créditos não satisfeitos”, em razão da liquidação dos bens da Massa ou da inexistência deles. [76]
Sendo certo, pois, que o juiz deve fixar o grau (e, antes disso, até a modalidade) de culpa enquanto elemento relevante na determinação concreta na medida da inibição e, em caso de ser solidária a responsabilidade da pessoa afectada, também para os efeitos do nº 2, do artº 497º, CC, não nos parece que, relativamente ao quantum indemnizatório, mais do que aquilo a graduação (da culpa) possa servir de critério geral para determinação do valor indemnizatório – salvo, claro, no quadro limitador traçado pelo artº 494º, CC.
À luz desta norma – embora havendo-se “sempre” a insolvência como culposa e por ela afectado o gerente posto que verificada qualquer das hipóteses normativas traçadas no nº 2, do artº 186º, e, por isso mesmo, constituindo-se aquele, ope legis, responsável pela indemnização e, também para este efeito, se considerando imputáveis ao mesmo, presumida ou ficticiamente, a título de dolo ou de culpa grave (negligência grosseira), os danos causados aos credores relativos aos créditos não satisfeitos –, no caso de se apurar, em concreto, que a sua actuação individual apenas configura mera culpa, a indemnização poderá, então, ser limitada segundo os termos, condições e critério naquela plasmados.
O que, a nosso ver e salvo o devido respeito, nunca poderá é ser excluída (excepto, claro, na referida situação limite de não restarem créditos por satisfazer e, portanto, não se verificar, afinal, qualquer dano para os credores) [77].
Não o poderá:
- No caso de dolo, porque a indemnização não pode deixar de corresponder aos danos sofridos, conforme acima considerados.
- No caso de negligência, quer porque o artº 189º não contempla tal exclusão, quer porque o artº 494º apenas se refere à sua redução “equitativa” quer porque, em todo o caso, sempre a existência de, pelo menos, “culpa grave” na “criação” ou para o “agravamento” do estado de insolvência afasta tal hipótese e justifica a imputação.
Quanto à ilicitude, nem o regime geral da responsabilidade civil nem o especial do artº 189º, do CIRE, contemplam o seu relevo na fixação do quantum indemnizatório, a não ser ao nível das “demais circunstâncias do caso” também referidas no artº 494º, mas nunca ao ponto de excluir a indemnização.
Do ora exposto se conclui que:
- Uma vez qualificada a insolvência como culposa e declarado afectado por ela o gerente, a condenação deste na indemnização (créditos reclamados não satisfeitos) é necessária ou obrigatória, só assim não acontecendo no caso de eles inexistirem (quer por nenhum ter sido reclamado quer por todos terem sido satisfeitos) e, portanto, de não haver qualquer prejuízo para os credores (situação, esta sim, limite mas dependente de o produto da liquidação da Massa ter sido suficiente para os solver).
- Relativamente ao quantum indemnizatório, a culpa só releva nas hipóteses de solidariedade e de mera culpa.
- A ilicitude não releva, por si, na determinação do quantum.
É nesta ordem de ideias, que, apesar de, como atrás se disse a propósito da determinação da medida concreta do período de inibição, aí se tenha dado por certo que, dada a natureza de tal sanção e a sua moldura abstracta, deve ser ponderada para tal a gravidade do comportamento e o grau de culpa, como aliás foi feito para justificar a sua fixação em 3 anos, não se deve colher daí que, numa situação como a destes autos, apesar da conduta culposa a valorizar se conter na previsão da alínea h), do nº 2, do artº 186º, é possível considerar que tal facto, afinal, não contribuiu para a criação da situação de insolvência ou para o seu agravamento e, assim, que, concreta e efectivamente, não causou prejuízos aos credores.
É que esse “contributo” (causalidade) presume-se ou ficciona-se legalmente [78]. Ele próprio fundamenta a qualificação da insolvência.
De contrário, haveria contradição, na medida em que à apurada conduta do gerente já foi imputada culposamente a responsabilidade pela incapacidade de a sociedade solver as suas dívidas, por isto não se podendo perspectivar sequer a hipótese, menos ainda chegar à conclusão, de que ela não contribuiu para tal situação, a um tempo se afirmando e condenando como culpado e, a outro, contra o desígnio legislativo, o ilibando da responsabilidade que, mais e melhor, serve para prevenir e pode contribuir para restaurar os malefícios causados, como é a indemnizatória. [79]
O que não obsta a que, depois, nos parâmetros acima tidos por admissíveis, se considere a circunstância de “desde o final de 2016 que a sociedade não tinha qualquer actividade” e se relevem os demais factos que preenchem a alínea h), do nº 2, do artº 186º – os provados nas alíneas f) e g) da sentença –, como relevaram, para tal efeito, ao nível da gravidade e da culpa.
Não pode é apenas nos actos culposos do gerente afectado concretamente apurados e suas consequências confinar-se o limite do prejuízo e, por tal via, considerar-se que nenhum foi causado e nenhuma condenação deve ter lugar. Desde que haja “créditos não satisfeitos” deve imperar a regra da alínea e) e por estes balizar-se, em princípio, a medida da responsabilidade.
Propendemos, pois, no sentido de que, mais do que efeito automático, a condenação em indemnização no quadro da responsabilidade civil decorre de os respectivos pressupostos estarem já implicados na própria qualificação da insolvência como culposa. O juiz aprecia e decide sobre o preenchimento da previsão de cada uma das respectivas alíneas e, uma vez, para tanto, demonstrada qualquer das hipóteses do artº 186º, não tem de se pronunciar sobre cada um daqueles. Deve, por inerentes a tal qualificação, considerá-los verificados e, nos termos do artº 189º, nº 2, alínea e), cominar o afectado com a respectiva obrigação, salvo inexistindo “créditos não satisfeitos”.
Apesar da generalizada alusão na jurisprudência a que, na falta de outros critérios estabelecidos na lei, deve ponderar-se o grau de ilicitude e o grau de culpa, e ponderando que a função de tal indemnização tem tanto de penalizadora como de ressarcitória, parece-nos que a sua fixação concreta depende, em primeiro lugar, do dano – os créditos não satisfeitos em resultado da insolvência – e também, mas só nos termos acima referidos, do grau de culpa.
No entanto, a hipótese de que, em resultado da ponderação de tais factores, pode, no limite, alcançar-se uma exclusão da responsabilidade, não nos parece consentânea com o regime em apreço (do CIRE, conjugado com o CC). Como já referido, excepto no caso de “inexistirem créditos não satisfeitos” ou no de não terem sido reclamados (casos estes em que faltará o prejuízo a compensar e a situação creditícia estará reconstituída) e no de se configurar a mera culpa justificativa, nos termos do artº 494º, de redução equitativa da indemnização, haverá sempre lugar a esta.
A prova [80] susceptível de ser efectuada (seja pelo afectado seja no âmbito do inquisitório pelo próprio tribunal, relevará, portanto, para apuramento real dos “créditos não satisfeitos” (o dano) e para determinação da modalidade da culpa e respectivo grau. Mas salvo se nenhum daqueles restar (não existir dano) ou, na hipótese da negligência grosseira (mera culpa ou culpa grave), de se justificar a redução da indemnização, o afectado deve responder.
Para além disso, a culpa, além de pressuposto da responsabilidade, só nos indicados termos e em razão das circunstâncias e vicissitudes concretas poderá ser critério e medida do dano e da indemnização devida.
Relativamente às consequências da conduta reprovável do afectado, apenas haverá que distinguir se ela “criou” ou apenas “contribuiu” para a situação de insolvência, uma vez que, como responsável por esta, já ele se constituiu por força do artº 186º.
Assim se alcançará uma interpretação coerente desta norma com a do 189º (CIRE) e de ambas com as do regime geral da responsabilidade civil e, na sua aplicação casuística, se garantirá a observância necessária e possível do princípio da proporcionalidade.
Ora, no caso concreto, apesar de as suas peculiares circunstâncias apontarem para um comportamento que pode militar e ser ponderado em favor do afectado e da atenuação da sua responsabilidade civil (a ficção da contabilidade nos anos de 2017 e 2018 verifica-se depois da cessação da actividade e do incumprimento das obrigações tributárias e da segurança social), o certo é que não está demonstrado que não existam créditos reclamados ou por satisfazer, logo que a “insolvência culposa” por que ele também inevitavelmente responde por força do artº 186º não causou qualquer dano, uma vez que mesmo perspectivando-se que aquela ficção não se teria repercutido na diminuição do património activo da devedora nem no aumento das dívidas, “sempre” ele é, por lei, responsável por aquela situação e, consequentemente, pela impossibilidade de cumprimento das obrigações da devedora.
Isto posto, não parece que, totalmente em contrário das presunções (inilidíveis) do artº 186º que subjazem à alínea e) do nº 2, do artº 189º, as pessoas afectadas possam, como aqui pretende o recorrente, alegar e prevalecer-se de mais ampla factualidade que extravase a acima tida como possível e produzir prova de que, afinal, não agiram com culpa, de que o seu comportamento não produziu quaisquer danos ou que estes foram inferiores aos referidos e, portanto, que não respondem por qualquer indemnização ou só respondem por uma inferior aos créditos não satisfeitos.[81] Ou seja: ilidirem a presunção decorrente do artº 186º, generalizadamente considerada inilidível – o que da letra do artigo 189º, maxime do seu nº 4, não decorre minimamente nem parece poder extrair-se do seu espírito e contraria a sua finalidade e, portanto, aponta para a prevalência da alínea e).
Não podendo, pois, considerar-se que, no caso, o comportamento do afectado relativo aos deveres contabilísticos (que determinou a qualificação da insolvência como presumidamente culposa e sempre a sua responsabilização nos efeitos legalmente cominados), apesar das suas peculiares circunstâncias concretas (a contabilidade fictícia remonta aos anos de 2017 e 2018, após ocorrência dos actos que levaram à cessação da actividade da insolvente – incumprimento das obrigações perante a Segurança Social desde 2014 e a Autoridade Tributária desde 2016), não causou qualquer dano, concreta e directamente reflectido no activo patrimonial, também não pode concluir-se pela total exclusão da sua responsabilidade, o que, todavia, não impede que, uma vez apurados os créditos reclamados, reconhecidos e, após a liquidação no processo de insolvência, “não satisfeitos”, e chegando-se à conclusão de que se está apenas perante mera culpa e um contributo para aquela situação, ocorra, em função dessas circunstâncias, uma redução equitativa da indemnização, de acordo com o que se há-de apurar na liquidação para que a decisão recorrida remeteu por ora faltarem – e nem sequer se sugerirem – elementos bastantes para a fixar ou ao menos para precisar melhor os seus critérios, entende-se inexistir a pretendida ilegalidade na condenação e seus termos, ser de confirmar e manter, neste segmento, a sentença, e, consequentemente, de julgar quanto a ele improcedente a apelação.
*
IV. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam, por maioria, os juízes desta secção cível, em, não obstante a parcial procedência do recurso e consequente revogação da sentença na parte relativa à impugnação da matéria de facto e à qualificação da insolvência pelas alíneas a) e d), do nº 2, e alínea a), do nº 3, do artº 186º, do CIRE, em, quanto ao mais, julgar improcedente a apelação e, assim, em confirmar e manter a decisão apelada.
*
Custas do recurso pelo apelante.*
Notifique.*
Guimarães, 06 de Maio de 2021
Este Acórdão vai assinado digitalmente no Citius, pelos Juízes-Desembargadores:
Relator (por vencimento): José Fernando Cardoso Amaral
Adjunta: Helena Maria de Carvalho Gomes de Melo
Relator vencido: João Manuel Ramos Lopes, este com a seguinte Declaração de Voto:
“Voto de vencido
1. Não acompanho o decidido no presente acórdão no segmento em que confirmou a decisão recorrida na parte em que condenou o apelante, afectado pela qualificação da insolvência como culposa (por preenchida a previsão normativa da alínea h) do n.º 2 do art. 186º do CIRE), na obrigação de indemnizar os credores da insolvente até às forças do respectivo património.
2. Procurarei expor a discordância da solução que obteve vencimento de forma tão sucinta quanto o permitem as razões que a justificam (e bem assim a complexidade do caso, aliada à sua peculiaridade e singularidade) – sustento que nas situações em que o afectado demonstre que o seu comportamento ilícito (preenchendo presunção de insolvência culposa, nos termos do n.º 2 do art. 186º do CIRE) não causou qualquer dano, fica excluída a responsabilidade indemnizatória estabelecida na alínea e) do n.º 2 do art. 189º do CIRE, solução que o presente acórdão rejeita.
À demonstração de que a posição que sustento observa o que se exige à jurisprudência [a jurisprudência, enquanto ‘ciência interpretativa, encerra em si pensamento normativo de realização do direito, correspondente às expectativas prático-sociais dos sujeitos, realizando o direito na solução do caso concreto com a consciência jurídica geral, com as expectativas jurídico-sociais de validade e justiça’, pois só ‘assim a justiça será o fundamento necessário da interpretação jurídica’ – Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/99, de 12/01/1999, publicado no DR de 13/02/1999], cumpre o primeiro índice a observar na interpretação normativa [que se reporta às ‘valorações expressas pelo legislador constitucional: sentido de cada norma em referência ao «ordenamento jurídico global»’, havendo por isso que ‘interpretar a norma em referência à «unidade do sistema jurídico» (artigo 9º, n.º 1 do Código Civil), frente ao «Princípio da coerência valorativa ou axiológica da ordem jurídica»’; uma unidade ‘intrinsecamente coerente, a ser interpretada em projecção da ideia de direito, tradutora de uma concebida ordem social justa, que a fundamenta’ – citado Acórdão n.º 1/99] e evita solução injusta no resultado [solução injusta no resultado que não pode ser entendida como vontade de lei (art. 9º, n.º 3 do Código Civil) – ainda o citado Acórdão n.º 1/99] se destinam as considerações que seguem.
3. O objectivo do incidente de qualificação da insolvência é ‘apurar se houve culpa de algum ou alguns sujeitos na criação ou no agravamento da situação de insolvência e aplicar certas medidas (sanções) aos culpados – ou seja, mediatamente, moralizar o sistema’ [Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, p. 156]; o que está em causa no ‘incidente, como facilmente se constata dos aspetos mais significativos do seu enquadramento legal, é o apuramento de responsabilidades pela situação de insolvência, ou pelo seu agravamento, e a punição dos responsáveis.’ [Acórdão do TC n.º 280/2015, de 20/05/2015, no sítio http://www.tribunalconstitucional.pt/].
A Lei n.º 16/2012, de 20/04, levou a cabo revisão do quadro dos efeitos da insolvência, com intenção de acolher sanções mais adequadas aos fins do processo [Catarina Serra, Lições (…), p. 157, referindo ainda, na p. 168, que o ‘efeito da constituição dos afectados numa obrigação de indemnização é, sem dúvida, mais adequado aos fins do processo de insolvência do que a inibição para a administração de patrimónios de terceiros – tanto no plano preventivo como no plano sucessivo (sancionatório e ressarcitório)’] e introduziu no CIRE, no elenco dos efeitos da insolvência culposa, a obrigação (solidária) das pessoas afectadas indemnizarem os credores do insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios (alínea e) do n.º 2 do art. 189º do CIRE) [Não se trata de solução inédita na história do nosso direito da insolvência – atente-se na solução dos artigos 126º-A e seguintes, introduzidos no Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência pelo DL 315/98, de 20/10].
Sustenta-se que tal efeito da insolvência culposa (obrigação de indemnização dos credores) constitui um imperativo – concluindo pela insolvência culposa, o juiz não tem a faculdade de excluir a responsabilidade do culpado [Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª edição, 2015, p. 697. No mesmo sentido (afirmando que a condenação prevista ‘é um verdadeiro imperativo do Tribunal que, uma vez qualificada a insolvência como culposa, não poderá deixar de responsabilizar o culpado’) o acórdão da Relação de Coimbra de 16/12/2015 (Maria Domingas Simões), no sítio www.dgsi.pt.], pois trata-se de fazer os responsáveis suportar, ‘com todo o seu património pessoal que seja necessário para o efeito, os créditos sobre a insolvência, na medida em que que as forças da massa os não consigam satisfazer’; o modelo em que tal efeito se encontra delineado mostra que, mais do que uma função ressarcitória, a responsabilidade ‘assume manifestamente um caráter de penalização pela culpa da insolvência.’ [Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª edição, 2015, p. 696].
Efeito que será, pois, decorrência obrigatória da qualificação da insolvência como culposa – seja considerando-o como efeito automático (por não poder o juiz, uma vez proferida a decisão considerando a insolvência culposa, deixar de aplicar as medidas previstas nas diversas alíneas do n.º 2 do art. 189º do CIRE) [A esta automaticidade se alude no citado acórdão do TC n.º 280/2015], seja entendendo que não se trata de responsabilidade automática (pois depende do preenchimento dos pressupostos previstos no art. 186º do CIRE) [Assim, Maria do Rosário Epifânio, Manual do Direito da Insolvência, 7ª edição, 2019, p. 164 (em nota)], a ‘obrigação de indemnização deve constar obrigatoriamente da sentença que qualifica a insolvência como culposa, não competindo ao juiz qualquer apreciação dos pressupostos da responsabilidade civil, mas apenas dos pressupostos da insolvência culposa.’ [Maria do Rosário Epifânio, Manual (…), p. 164].
Como se refere no presente acórdão (asserção que merece a minha inteira concordância), a norma, estabelecendo tal responsabilidade, conforma-se materialmente com a Constituição, mormente com o princípio da proporcionalidade e proibição do excesso, corolário do Estado de direito democrático (artigos 2º e 18º da CRP) – a medida em questão (estabelecimento da obrigação de indemnizar) mostra-se adequada e idónea quer a prevenir comportamentos aptos a causar a insolvência quer a sancioná-los, no plano sucessivo (através do estabelecimento de obrigação de ressarcimento), revelando-se como justa face a comportamentos tidos como causadores (ou pelo menos agravantes) da situação de insolvência, não se detectando nela qualquer excesso ou desproporção: decorrendo para os credores, da situação de insolvência, a impossibilidade de satisfazer, total ou parcialmente, os respectivos créditos, não se afigura desproporcionado nem excessivo fazer impender sobre o responsável culposo da insolvência o dever de ressarcir aqueles credores por aquele dano (créditos não satisfeitos pelas forças da insolvência).
Mas realce-se: a proporção e justa medida (conformidade com o princípio da proporcionalidade) são de afirmar porque se constrói a obrigação (a responsabilidade) com base (enquanto sua génese) em comportamento tido como causador (ou pelo menos agravante) da situação de insolvência.
Estando em causa nesta responsabilidade ‘insolvencial extracontratual subjectiva’ [Maria do Rosário Epifânio, Manual (…), p. 164], em termos objectivos, a ‘diferença entre o valor global do passivo da insolvência e o que o activo pode cobrir’ [Carvalho Fernandes e João Labareda, Código (…), p. 697], e apesar de a lei não estabelecer os critérios de fixação da indemnização (identifica os seus limites máximos – por um lado, o valor o ‘montante dos créditos não satisfeitos’ e, por outro, o valor do património pessoal do afectado responsável, como resulta da alínea e) do n.º 2 do art. 189º do CIRE), extrai-se da conjugação da alínea e) do n.º 2 e do n.º 4 do art. 189º do CIRE, à luz dos melhores princípios da hermenêutica, que ao juiz é permitido ‘referenciar factores que, designadamente em razão de circunstâncias do processo, devam mitigar o recurso, puro e simples a meras operações aritméticas de passivo menos resultado do activo’, havendo situações que devem ser tomadas em conta na mensuração do valor exigível aos culpados [Carvalho Fernandes e João Labareda, Código (…), pp. 697/698].
Assim que neste âmbito – medida da responsabilidade dos culpados – devem ser ponderados também o grau de ilicitude e culpa manifestados nos factos determinantes da qualificação da insolvência [Acórdão da Relação de Coimbra de 16/12/2015 (Maria Domingas Simões), acórdãos da Relação do Porto de 22/10/2019 e de 27/10/2020 (Vieira e Cunha) e o acórdão desta Relação de Guimarães, de 5/03/2020 (Rosália Cunha), no sítio www.dgsi.pt. No acórdão da Relação de Guimarães de 19/01/2017 (Pedro Damião e Cunha), também no sítio www.dgsi.pt, entendeu-se que só excepcionalmente pode ser ponderada uma eventual diminuição da responsabilidade da pessoa afectada em razão da diminuição do grau de culpa], bem como (e sobretudo, no que ao caso apreciado na apelação importa) a ‘medida do prejuízo causado pela conduta do afectado’ (assim o exige a interpretação conforme às exigências constitucionais impostas pelo princípio da proibição do excesso ou princípio da proporcionalidade em sentido amplo, contido no princípio do Estado de Direito Democrático, que constitui, em última análise, princípio de controlo e de limite a que estão sujeitas todas as medidas adoptadas pela autoridade pública, seja administrativa seja ou judicial) [Acórdão da Relação do Porto de 14/07/2020 (Jorge Seabra), no sítio www.dgsi.pt].
Doutra maneira – a fixação do montante da indemnização prevista na alínea e) do n.º 2 do art. 189º do CIRE deverá ser feita em função do grau de ilicitude e culpa manifestados nos factos determinantes da qualificação da insolvência como culposa [O TC reconheceu-o no citado acórdão n.º 280/2015], devendo o montante a arbitrar conter-se na medida do dano que o afectado, com a sua específica conduta, causou à massa insolvente e, reflexamente, aos credores [Citado acórdão da Relação do Porto de 14/07/2020], como exigido pelo princípio da proporcionalidade, pois que a culpa (o mesmo vale, com as devidas adaptações, para o grau de ilicitude e para a medida do prejuízo causado pela concreta conduta), sendo razão da sua existência (sua justificação axiológica), terá também de ser medida da responsabilidade (sob pena da responsabilidade ir além, na sua existência e no seu concreto quantum, da razão que a alicerça e a justifica e, ser, por isso, desproporcionada e excessiva).
De considerar, assim, que o regime emergente da aplicação conjugada dos arts. 186º e 189º do CIRE, vinculando a adopção de interpretação que salvaguarde o princípio da proporcionalidade, acolhe a possibilidade (rectius, é marcado pela exigência) de ponderação de factores variados (que vão desde o grau de culpa do afectado à proporção em que o comportamento de terceiros contribuiu para a situação patrimonial do devedor), mormente, no que agora releva, a proporção em que o comportamento das pessoas afectadas contribuiu para a situação patrimonial do devedor [Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade Civil dos Administradores: entre Direito Civil, Direito das Sociedades e Direito da Insolvência, Coimbra Editora, 2015, p. 219] – o afectado deve ser responsabilizado, nos termos da alínea e) do n.º 2 do art. 189º do CIRE, na exacta medida em que o prejuízo possa/deva ser atribuído ao acto ou actos determinantes dessa culpa [Citado acórdão da Relação de Coimbra de 16/12/2015 (Maria Domingas Simões). Defendendo que as indemnizações devem ser fixadas em atenção à proporção em que o comportamento das pessoas afectadas contribuiu (em concreto) para a insolvência – para lá do já citado acórdão da Relação do Porto de 14/07/2020 (Jorge Seabra) –, os acórdãos da Relação do Porto de 29/06/2017 (Filipe Caroço), de 15/01/2019 (Márcia Portela), de 9/03/2020 (João Proença) e de 11/03/2021 (um relatado por Aristides Rodrigues de Almeida e outro por Freitas Vieira) e os acórdãos da Relação de Guimarães de 18/12/2017 (Maria Amália Santos), de 18/12/2017 (João Diogo Rodrigues), de 31/01/2019 (Joaquim Boavida) e de 28/03/2019 (Raquel Tavares), todos no sítio www.dgsi.pt.].
Conclusão que impõe se admita que a ponderação de tais factores, mormente o de que indemnização deve conter-se na medida do dano causado pela conduta, pode levar, como consequência lógica inelutável, à exclusão da responsabilidade (caso seja demostrado que nenhuma relação existe entre o comportamento do afectado e o dano dos credores), ao menos nas situações em que a qualificação da insolvência como culposa seja estribada na demonstração de factos susceptíveis de integrar as presunções previstas nas alíneas h) e i) do n.º 2 do art. 186º do CIRE (mais ‘ficções legais’ do que presunções, por não serem aptas a fazer presumir com segurança o nexo de causalidade entre o facto e a insolvência [Catarina Serra, Lições …, p. 301]; ao contrário das alíneas a) a g), que respeitam a condutas em si mesmas danosas, respeitam as previsões das alíneas h) e i) a ‘condutas geradoras de perigos, que podem não causar a insolvência, ou sequer danos’ ou, doutra maneira, a actos que podem não causar qualquer prejuízo [Rui Pinto Duarte, Responsabilidade dos administradores: coordenação dos regimes do CSC e CIRE, in III Congresso do Direito da Insolvência, Almedina, coordenação de Catarina Serra, a pp. 162/163 e p. 170]) – e assim que a asserção de que constitui um imperativo a condenação do afectado a indemnizar os credores, uma vez qualificada a insolvência como culposa, valendo como regra geral, não pode ser admitida como valor absoluto.
Mesmo quem entenda que o n.º 4 do art. 189º do CIRE não pode ser funcionalizado ao abrandamento da severidade da disciplina resultante da articulação do art. 189º, n.º 2, e) com o artigo 186º, n.º 2 e 3 do CIRE [Assim, Henrique Sousa Antunes, Natureza e funções da responsabilidade civil por insolvência culposa, in V Congresso de Direito da Insolvência (coordenação de Catarina Serra), Almedina, p. 153 e segs.] – entendimento que nega a conformidade legal do que pode doutrinariamente designar-se por tese correctiva [por contraponto à tese confirmatória – designações doutrinárias sugeridas por Henrique Sousa Antunes, Natureza e funções (…), pp. 149 e segs.], que busca emendar os excessos ou desequilíbrios que os termos da estruturação da responsabilidade em causa evidenciam [Henrique Sousa Antunes, Natureza e funções (…), p. 149] com o recurso a factores de ponderação como os vindos de referir –, terá de reconhecer que nas presunções de insolvência culposa estabelecidas nas alíneas h) e i) do n.º 2 do art. 186º CIRE falha a ‘evidência acerca da contribuição, em abstrato, de tais factos para a criação ou agravamento da situação de insolvência’ (o que permite questionar a presunção de causalidade em tais situações) [Henrique Sousa Antunes, Natureza e funções (…), p. 137], pelo que será em tais situações legítimo supor que houve culpa qualificada do sujeito no acto praticado ou omitido mas já não na insolvência, como é exigido pela norma geral do n.º 1 do art. 186º do CIRE [Henrique Sousa Antunes, Natureza e funções (…), p. 137, louvando-se em Catarina Serra, ‘Decoctor ergo fraudatur’, A Insolvência culposa (esclarecimento sobre um conceito a propósito de umas presunções)] – e assim, mesmo quem equacione o n.º 2 do artigo 186º do CIRE como configurando uma presunção inilidível de insolvência culposa para os efeitos da responsabilidade indemnizatória estabelecida na alínea e) do n.º 2 do art. 189º do CIRE, sempre deverá entender que no caso das alíneas h) e i) do n.º 2 do art. 186º do CIRE a natureza inilidível da presunção referida não pode abranger o efeito da responsabilidade previsto na alínea e) do n.º 2 do art. 189º do CIRE [Henrique Sousa Antunes, Natureza e funções (…), pp. 137 a 139] (tese diferente, com base na autonomização da responsabilidade prevista no art. 189º, n.º 2, e) do CIRE, carece de fundamento; o regime não prescinde de uma fundamentação ético-jurídica para a indemnização, embora a presuma [Henrique Sousa Antunes, Natureza e funções (…), p 139 (nota 7)]).
De todo o modo – e por isso para além desta concessão dos defensores da tese confirmatória relativamente às hipóteses previstas nas alíneas h) e i) do n.º 2 do art. 186º do CIRE –, como resulta do que exponho, a posição que tenho por mais correcta é a que defende a referida tese correctiva (largamente maioritária na jurisprudência [p. ex., o acórdão da Relação de Coimbra de 16/12/2015 (Maria Domingas Simões), os acórdãos da Relação do Porto de 29/06/2017 (Filipe Caroço), de 15/01/2019 (Márcia Portela), de 9/03/2020 (João Proença), de 14/07/2020 (Jorge Seabra) e de 11/03/2021 (um relatado por Aristides Rodrigues de Almeida e outro por Freitas Vieira) e os acórdãos da Relação de Guimarães de 18/12/2017 (Maria Amália Santos), de 18/12/2017 (João Diogo Rodrigues), de 31/01/2019 (Joaquim Boavida) e de 28/03/2019 (Raquel Tavares)] – a posição contrária é, direi, residual [posição minoritária encontrada no acórdão da Relação de Guimarães de 24/09/2020 (Conceição Sampaio) e em voto de vencido (de Ana Cristina Duarte) exarado no acórdão da Relação de Guimarães de 18/12/2017 (relatado por Maria Amália Santos). Também integra esta posição o já referido acórdão da Relação de Guimarães de 19/01/2017 (Pedro Damião e Cunha), pois restringe e tem por excepcional a possibilidade de ser ponderada uma eventual diminuição da responsabilidade da pessoa afectada em razão da diminuição do grau de culpa]).
Os efeitos indemnizatórios decorrentes da insolvência culposa (responsabilidade cujos princípios e valores se conciliam ou harmonizam com os envolvidos na responsabilidade por abuso do direito ou por lesão do «mínimo ético» [Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade Civil dos Administradores: entre Direito Civil, Direito das Sociedades e Direito da Insolvência, Coimbra Editora, 2015, p. 216 (itálicos no original)]) mostram-se densificados no n.º 2, alínea e) e n.º 4 do art. 189º do CIRE, existindo entre tais normas ‘alguma desarmonia ou desconformidade: o n.º 2 consagra (aparentemente) uma presunção de que o montante dos danos ou prejuízos causados aos credores corresponde ao «montante dos créditos não satisfeitos», e o n.º 4, desconsiderando a presunção (aparentemente) consagrada no n.º 2, constitui o aplicador do direito/juiz no dever de (1º) «fixar o valor das indemnizações devidas» ou (2º) no caso de tal não ser possível, por não dispor o tribunal dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, no dever de «[fixar] os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efectuar em liquidação de sentença.’ [Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade Civil dos Administradores (…), p. 217 (itálicos no original)].
A harmonização dos dois preceitos tem de encontrar sentido útil a ambos, conjugando-os e coordenando-os, em vista de dotar o ordenamento jurídico de soluções capazes de satisfazer a ânsia comunitária por justiça – harmonização e compatibilização que se obtêm considerando que a norma da alínea e) do n.º 2 do art. 189º do CIRE contém uma ‘dupla presunção: por um lado, a presunção de que a pessoa afectada pela qualificação da insolvência causou aos credores um dano; por outro lado, a presunção de que o montante do dano causado corresponde ao montante dos créditos não satisfeitos’, resultando da norma do n.º 4 do preceito (assim se lhes dá sentido e se conseguem conciliar ambos os preceitos) que se trata de presunção ilidível, podendo as pessoas ‘afectadas alegar e provar que o seu comportamento não causou nenhum dano, ou que o seu comportamento causou um dano inferior ao montante dos créditos não satisfeitos’, devendo a sentença que qualifique a insolvência como culposa fixar as indemnizações devidas atendendo à proporção em que o comportamento das pessoas afectadas contribuiu para a insolvência [Catarina Serra, Lições (…), p. 167].
Por isso que a proporção em que o comportamento da pessoa afectada contribuiu para a insolvência deve (tem de) ser ponderada, circunscrevendo (limitando) o dever de indemnizar em atenção à conexão causal entre o comportamento ilícito e o dano, possibilitando-se ao afectado a faculdade de demonstrar ‘que o montante do dano concretamente causado foi inferior ao montante dos créditos não satisfeitos, para que se lhe aplique o art. 189º, n.º 4’ do CIRE, pois que tal é exigido pelo princípio constitucional da proporcionalidade [Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade Civil dos Administradores (…), pp. 220/221, respondendo à pergunta: ‘… em determinado processo, a sentença considera um administrador da sociedade insolvente culpado apenas pela venda ruinosa de um certo imóvel. Terá ele, ainda assim, de responder por todo o passivo a descoberto, mesmo quando este ultrapasse (largamente) o prejuízo causado aos credores com o acto determinante da culpa?’ (itálicos no original)] – as ‘normas sobre a responsabilidade civil são intervenções legislativas na liberdade geral de acção protegida pelo art. 26 (e, porventura, pelo art. 27?) da Constituição da República’ e ‘estão sujeitas a um controlo de proporcionalidade.’ [Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade Civil dos Administradores (…), pp. 221/222 (itálicos no original)]. Assim, ainda que o factor grau de culpa (estando em causa uma insolvência culposa, na acepção do art. 186º, nº 1 do CIRE) possa não ter grande relevo para a limitação do dever de indemnizar (princípio de ordem pública da não exclusão/não limitação da responsabilidade por culpa qualificada), certo é que o ‘factor proporção em que o comportamento da pessoa afectada contribuiu para a insolvência’ terá (poderá ter) grande importância [Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade Civil dos Administradores (…), p. 222 (itálicos no original)]. Na verdade, se entre ‘a acção ou omissão que «cria» (causa) a situação de insolvência, com dolo ou culpa grave, e uma indemnização «no montante dos [de todos os] créditos não satisfeitos», há (poderá haver) uma adequada conexão de ilicitude’, já entre ‘a acção ou omissão que não «cria» (que não causa) a situação de insolvência, «agravando-a» simplesmente, e uma indemnização «no montante dos [de todos os] créditos não satisfeitos», não há – ou pelo menos pode não haver – uma conexão de ilicitude adequada.’ [Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade Civil dos Administradores (…), p. 223 (itálicos no original)].
Resulta do exposto que a coordenação da alínea e) do n.º 2 e o n.º 4, ambos do art. 189 do CIRE, só pode ser a já acima exposta: a de que a alínea e) n.º 2 consagra a regra de que a indemnização há-de corresponder aos créditos não satisfeitos e o n.º 4 a excepção, facultando ao afectado a demonstração de que não há relação de condicionalidade entre o comportamento (ilícito) e o dano, seja demonstrando que o comportamento não causou nenhum dano (p. ex., por ter consistido, tão-só, no não cumprimento do dever de manter contabilidade organizada), seja demonstrando que o comportamento causou um dano de montante inferior ao montante dos créditos não satisfeitos [Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade Civil dos Administradores (…), pp. 224/225 (itálicos no original)] – e caso o afectado demonstre que o seu comportamento não causou nenhum dano, ou que o seu comportamento causou um dano de montante inferior ao montante dos créditos não satisfeitos, aplicar-se-á o n.º 4 (o afectado ‘deverá ser condenado a indemnizar os credores na proporção em que o seu comportamento contribuiu para a insolvência, e só na proporção em que o seu comportamento contribuiu para a insolvência’ [Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade Civil dos Administradores (…), p. 225 (itálicos no original)]).
Sendo assim, a necessidade de ponderar (exigência ou imposição do princípio constitucional da proporcionalidade e proibição do excesso) a proporção em que o comportamento do afectado contribuiu para a insolvência pode conduzir a um paradoxo – por um lado, a condenação (na obrigação de indemnização) constitui um imperativo quando se conclua pela insolvência culposa (por não ter o juiz a faculdade de excluir a responsabilidade do culpado) e por outro, um comportamento que integre uma presunção inilidível de insolvência culposa, à luz do nº 2 do art. 186º do CIRE, poderá (mormente os comportamentos integrantes das alíneas h) e i) do preceito) não causar (analisado no âmbito da responsabilidade ‘insolvencial extracontratual subjectiva’) qualquer dano aos credores e assim, dum lado, encontra-se a imposição de condenar o afectado a indemnizar os credores e, do outro, em resultado da observância da imposição de valorizar a contribuição do comportamento para o dano, a constatação de que tal contribuição não se verifica de todo.
Paradoxo aparente, que se soluciona em detrimento e desfavor do carácter imperioso e obrigatório da condenação na obrigação de indemnizar, considerando duas razões (cuja validade é para mim de patente e linear clareza), que se relacionam complementarmente.
A primeira, ponderando que a presunção da alínea e) do n.º 2 do art. 189º do CIRE é ilidível (como resulta da conjugação e coordenação com o n.º 4 do mesmo normativo) – pode ser afastada não só quanto ao montante (afastada a presunção de que o dano corresponde, em termos de medida, de quantum, ao montante dos créditos não satisfeitos), como também (o que releva sobremaneira na situação dos autos) quanto à própria existência de dano causado aos credores pelo comportamento (acção ou omissão) da pessoa afectada pela insolvência, ainda que a insolvência seja qualificada em razão da verificação de comportamento integrador de presunção inilidível de insolvência culposa (comportamento previsto no n.º 2 do art. 186º do CIRE – possibilidade que, no mínimo, há-de reconhecer-se nas situações em que a qualificação da insolvência como culposa resulta do preenchimento das hipóteses previstas nas alíneas h) e i) do n.º 2 do art. 186º do CIRE); afastada a presunção (ilidível) da existência de dano (ou seja, demonstrado que o comportamento não casou dano), a condenação (em indemnização) não pode ser proferida (deixa de se justificar porque afastada a presunção em que assenta).
A segunda (assente que a interpretação de qualquer norma deve efectuar-se, como acima dito, por referência à unidade do ordenamento jurídico – artigo 9º, n.º 1 do Código Civil –, em atenção ao princípio da coerência valorativa ou axiológica da ordem jurídica, buscando, mais do que a ratio legis, a realização do direito no caso concreto através da ratio iuris [a ‘hermenêutica será um normativo encontrar o direito em concreto’ - citado Acórdão n.º 1/99]), atendendo a que tal solução (de não se justificar a condenação quando demonstrado que o comportamento não gerou dano) é imposta pela consideração, na interpretação dos art. 189º, n.º 2, e) e n.º 4 do CIRE, do princípio constitucional da proporcionalidade ou proibição do excesso (contido no princípio do Estado de Direito Democrático – artigos 2º e 18º da CRP – e desenvolvido nos subprincípios da adequação ou idoneidade, da exigibilidade, necessidade ou indispensabilidade e da proporcionalidade em sentido estrito ou da justa medida [J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada (artigos 1º a 107), Volume I, 4ª edição, pp. 392/393]). O comportamento culposo do afectado, além de constituir medida dela (do quantum respondeatur) é, ainda (e mais importante), razão justificativa da responsabilidade (a existência desta só encontra razão - e sustentação - naquele), pelo que aceitar que numa situação em que o seu comportamento (valorizado para concluir pela insolvência culposa, à luz de qualquer alínea do n.º 2 do art. 186º do CIRE – e de forma anda mais premente, nas situações das alíneas h) e i) do preceito) não causou o dano dos credores, deva o afectado, ainda assim, ser condenado a indemnizar (em consideração ao carácter imperativo de tal efeito da qualificação da insolvência como culposa), importaria aceitar (pactuando com a conclusão que uma solução injusta no resultado pode ser consentida como vontade da lei, ao contrário do que a propósito resulta do art. 9º, n.º 3 do CC) a existência de responsabilidade por dano não ligado ao facto (à conduta determinante da qualificação da insolvência como culposa) por nexo de causalidade adequada (ausência de adequada conexão de ilicitude entre o facto/omissão e a indemnização), o que consubstanciaria intolerável e comunitariamente insuportável violação do princípio da proporcionalidade ou proibição do excesso (por inidoneidade, inadequação, excesso e desproporção): tratar-se-ia duma responsabilidade que prescindiria (mesmo por presunção) de facto gerador (causador, em termos de nexo de causalidade) de dano (pois que fundada em meras ficções legais, reconhecidamente inaptas a fazer presumir, com segurança, o nexo de causalidade entre o facto e a insolvência e/ou seu agravamento) e que configuraria a existência do dever de indemnizar para lá da razão que levou ao seu estabelecimento, da finalidade visada com a sua criação (a sanção ao afectado responsabilizá-lo-ia pelo pagamento dos créditos não satisfeitos pela força da massa, abstraindo, pura e simplesmente, de o responsabilizar, apenas e só, como é de elementar justiça, pelo dano causado pelo facto determinante da qualificação da insolvência – o facto ilícito e culposo gerador da responsabilidade, que constitui a sua génese jurídico-axiológica).
Entendo, assim, que demonstrando o afectado que o seu comportamento não causou qualquer dano, ficará excluída a responsabilidade indemnizatória (interpretação dos artigos 186º, n.º 2 e 189º, n.º 2, e) e n.º 4 do CIRE que é, creio, a que respeita os critérios referência interpretativos enunciados no art. 9º do CC e a que se mostra conforme à Constituição) – independentemente de se deverem manter as demais sanções estabelecidas nas alíneas b) a d) do n.º 2 do art. 189º do CIRE, que prescindem do dano dos credores, pois justificadas pela violação dos deveres de cuidado e diligência que sobre o afectado impendiam [‘Considerando que as presunções estabelecidas pelo legislador dependem da demonstração do incumprimento grave de deveres funcionais ou de tráfego, na aplicação das medidas preventivas e repressivas do artigo 189º, n.º 2, alíneas b) a d), do CIRE o perigo abstrato ou concreto da insolvência esbate a necessidade de verificação do resultado’ - Henrique Sousa Antunes, Natureza e funções (…), p. 139].
Na situação dos autos, a factualidade apurada demonstra que o comportamento subjacente à situação típica de insolvência culposa prevista na alínea h) do n.º 2 do art. 186º do CIRE (imputável ao afectado) não foi causador de dano aos credores (traduzido na impossibilidade destes satisfazerem os seus créditos por forças do activo da massa).
Atente-se que o acto em questão (a contabilidade fictícia, nos anos de 2017 e 2018), integrando presunção de insolvência culposa, mais do que não constituir causa adequada da situação de insolvência (ou do seu agravamento), por ocorrer já depois de praticados os actos que levaram a que a insolvente tenha cessado a actividade (alíneas g), h) e i) dos factos provados) e de verificados os actos reveladores da situação de insolvência (incumprimento das contribuições devidas à Segurança Social desde 2104 e de obrigações tributárias desde 2016), não consubstancia acto com incidência no património da insolvente, determinando a sua diminuição. Efectivamente, o património da insolvente (o seu activo), não sofreu alteração ou afectação pelo facto que determina a qualificação da insolvência como culposa – o facto em questão ficou circunscrito à estrita vertente contabilística, sem reflexo nas existências patrimoniais da insolvente, não retirando do seu activo qualquer bem cujo produto pudesse ser afecto ao cumprimento das suas dívidas (assim prejudicando os credores da insolvente).
Resulta, pois, da factualidade apurada, que o comportamento do afectado (determinante da qualificação da insolvência como culposa) não causou dano – e por isso que se justificaria julgar excluída a responsabilidade indemnizatória.
Com estes fundamentos, julgaria procedente, nesse segmento, a apelação e revogaria a sentença na parte em que condenou o apelante na obrigação de indemnização, à luz da alínea e) do n.º 2 do art. 189º do CIRE.
João Ramos Lopes
(por opção exclusiva do subscritor, o presente texto não obedece às regras do novo acordo ortográfico, salvo quanto às transcrições/citações, que mantêm a ortografia de origem)”
1. Com a devida vénia e sua concordância, reproduz-se ipsis verbis, salvo a formatação que é própria e ínfimos pormenores de redacção, o texto, incluindo citações anotadas em rodapé, do projecto elaborado pelo Exmº Desembargador (inicial) Dr. João Manuel Ramos Lopes, até ao ponto F2 e mesmo neste algumas parcelas daquele.
2. Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 2018, p. 230.
3. José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, Volume 1º, 4ª Edição, p. 394.
4. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada (artigos 1º a 107), Volume I, 4ª edição, p. 205.
5. Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, Conceitos e Princípios Gerais à luz do Novo Código, 4ª edição, p. 125.
6. Lebre de Freitas, Introdução (…), pp. 126/127.
7. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada (artigos 1º a 107), Volume I, 4ª edição, p. 415.
8. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição (…)p. 416.
9. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, p. 164.
10. José Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, Conceitos e Princípios Gerais à luz do Novo Código, 4ª edição, p. 126/127.
11. Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª edição, 2015, p. 111.
12. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada (artigos 1º a 107), Volume I, 4ª edição, pp. 392/393.
13. Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código (…), p. 112.
14. Assim, ainda que considerando o anterior regime processual civil, Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime (Decreto Lei nº 303/07, de 24/08) – 2ª edição revista e actualizada, p. 298. Os argumentos expendidos mantêm inteira valia à luz do regime processual vigente.
15. Critério que se reporta às soluções aventadas na doutrina e/ou na jurisprudência, ou que, em todo o caso, o juiz tenha como dignas de ser consideradas (como admissíveis a uma discussão séria) - Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, p. 188, nota 1. Devem considerar-se como tais as soluções que a doutrina e a jurisprudência adoptem para a questão (designadamente nos casos em que em torno dela se tenham formado duas ou mais correntes) e também aquelas que sejam compreensivelmente defensáveis, considerando a lei e o direito aplicáveis - A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, 2ª edição revista e actualizada, pp. 417 e 418.
16. A prova da factualidade necessária para se qualificar a insolvência como culposa incumbe ao requerente, não ao requerido – assim, v. g., o acórdão do STJ de 6/10/2011 (Serra Baptista), no sítio www.dgsi.pt..
17. Não se pode extrair de um facto não provado a demonstração do facto negativo que lhe seja simétrico -acórdão do STJ de 27/02/2020 (Henrique Araújo), no sítio www.dgsi.pt..
18. Abrantes Geraldes, Recursos (…), p. 290.
19. Abrantes Geraldes, Recursos (…), p. 300.
20. Defendiam-no a propósito do regime processual anterior ao introduzido pela Lei 41/2013, de 26/07, ao nível da doutrina, Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2ª edição revista e actualizada, pp. 283 a 286 e Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª edição, p. 227 (referindo que, por se encontrar na posse dos mesmos elementos de prova que a 1ª instância, a Relação, se entender, dentro do princípio da livre apreciação da prova, que aqueles elementos impõem uma decisão diferente sobre o ponto impugnado da matéria de facto, alterará a decisão que sobre ele incidiu – a reapreciação da prova pela Relação coincide em amplitude com a da 1ª instância); ao nível da jurisprudência (tirada no âmbito da vigência do anterior regime processual), p. ex., os Acórdãos do STJ de 01/07/2008, de 25/11/2008, de 12/03/2009, de 28/05/2009 e de 01/06/2010, no sítio www.dgsi.pt/jstj. Posição que a doutrina e a jurisprudência vêem mantendo (e veementemente reforçando) quanto ao regime processual vigente – p. ex., na doutrina Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, Almedina, p. 298 a 303 (máxime 302 e 303) e na jurisprudência os acórdãos do STJ de 8/01/2019 (Ana Paula Boularot) de 25/09/2019 (Ribeiro Cardoso), no sítio www.dgsi.pt/jstj.
21. A. Varela, RLJ, Ano 116, p. 339.
22. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 191.
23. Carina Magalhães, ‘Incidente de qualificação da insolvência. Uma visão Geral’, in Estudos do Direito da Insolvência, Almedina, 2017 (coordenação de Maria do Rosário Epifânio), p. 101.
24. Carina Magalhães, obra citada, pp. 103 e 104.
25. Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, p. 300.
26. Carina Magalhães, obra citada, pp. 104 e 113.
27. Luís Carvalho Fernandes, ‘A qualificação da insolvência e a administração da massa insolvente pelo devedor’, in Colectânea de Estudos Sobre a Insolvência, Reimpressão, Quid Iuris, 2011, , p. 261.
28. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª edição, 2015, p. 680.
29. Carina Magalhães, obra citada, pp. 116/117, acrescentando que a doutrina e jurisprudência têm qualificado as presunções do nº 2 como presunções iuris et de iure e as do nº 3 como presunções iuris tantum.
30. Carvalho Fernandes e João Labareda, obra e local citados.
31. Carina Magalhães, obra citada, pp. 117 a 119, Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência (…), p. 680.
32. Catarina Serra, Lições (…), p. 301 e ‘O Novo Regime da Insolvência, Uma Introdução’, 4ª Edição, p. 122.
33. Acórdão do Tribunal Constitucional de 26/11/2008 (acórdão nº 570/2008), proferido no processo nº 217/08, disponível no sítio www.tribunalconstitucional.pt.
34. Catarina Serra, Lições (…), p. 301 e O Novo Regime da Insolvência (…), p. 122. Tal posição foi jurisprudencialmente seguida, p. ex. (por mais recentes), no acórdão do STJ de 23/10/2018 (Catarina Serra), no acórdão da Relação do Porto de 9/03/2020 (Vieira e Cunha) e no acórdão da Relação de Guimarães de 24/09/2020 (Conceição Sampaio), todos no sítio www.dgsi.pt..
35. Carina Magalhães, obra citada, p. 120.
36. Carina Magalhães, obra citada, pp. 121/122.
37. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência (…), p. 681.
38. Acórdãos do STJ de 6/10/2011 (Serra Baptista) e (citando-o) de 29/10/2019 (Maria Olinda Garcia), no sítio www.dgsi.pt.. Neste sentido (estabelecer o nº 3 do art. 186º presunção de culpa grave, não dispensando porém a demonstração do nexo causal entre o comportamento presumido culposo e o surgimento ou agravamento da situação de insolvência), por mais recentes, os acórdãos da Relação do Porto de 19/11/2020 (Freitas Vieira) e de 23/11/2020 (Fernanda Almeida), no sítio www.dgsi.pt.
39. Coutinho de Abreu e Maria Elisabete Ramos, Responsabilidade Civil de Administradores e de Sócios Controladores (notas sobre o artigo 379º do Código do Trabalho), in IDET, Miscelâneas, nº 3, Almedina, 2004, p. 43.
40. Carina Magalhães, obra citada, pp. 113/114, em nota (nota 52).
41. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência (…), p. 101.
42. Acórdão da Relação do Porto de 26/11/2019 (Lina Baptista), no sítio www.dgsi.pt.
43. Ricardo Costa, A Sociedade por Quotas Unipessoal do Direito Português, 2002, p. 603.
44. Cfr. acórdãos desta Relação de Guimarães de 5/03/2020 (Rosália Cunha) e de 21/05/2020 (Anizabel Pereira), da Relação do Porto de 26/11/2019 (Lina Baptista) e da Relação de Coimbra de 24/01/2012 (Barateiro Martins) e de 11/12/2012 (Albertina Pedroso).
45. Luís Carvalho Fernandes, A qualificação da insolvência e a administração da massa insolvente pelo devedor (…), p. 262/263, em nota, agrupa três categorias de comportamentos que preenchem presunções inilidíveis de insolvência dolosa: i) actuações que, por vários meios, afectam o património do devedor, no todo ou em parte considerável (alínea a) do nº 2 do art. 186º do CIRE); ii) comportamentos que afectando a situação patrimonial do devedor implicam, concomitante benefício para quem o adopta ou para terceiro (alíneas d), e) f) e g) do nº 2 do art. 186º do CIRE); iii) situações que se reconduzem ao incumprimento ou violação de obrigações legais (alínea i) do nº 2 do art. 186º do CIRE).
46. Carina Magalhães, obra citada, p. 120. 46-A Escalpelizados no Acórdão do Tribunal Constitucional mais adiante referido na nota 53
47. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Juris, Reimpressão, 2009, pp. 624/625.
48. Maria do Rosário Epifânio, Manual do Direito da Insolvência, 7ª edição, 2019, pp. 160/161.
49. Catarina Serra, Lições (…), p. 300, também defende que a inibição dever ser fixada, em concreto, de acordo com o grau de culpa do sujeito.
50. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª edição, 2015, pp. 694/695. Ainda Luís Carvalho Fernandes, A qualificação da insolvência e a administração da massa insolvente pelo devedor (…), p. 271 (em nota, referindo não estabelecer o CIRE qualquer critério para presidir à determinação concreta desse período aduz parecer ‘razoável que o juiz atenda, para o efeito, à natureza dos actos que qualificam a insolvência como culposa e ao grau de culpabilidade do insolvente’).
51. Cfr., a propósito, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Parte Geral do Processo de Declaração, 2018, p. 736.
52. Catarina Serra, Lições (…), p. 156.
53. Acórdão do TC nº 280/2015, de 20/05/2015, no sítio http://www.tribunalconstitucional.pt/
54. Catarina Serra, Lições (…), p. 157, referindo ainda, na p. 168, que o ‘efeito da constituição dos afectados numa obrigação de indemnização é, sem dúvida, mais adequado aos fins do processo de insolvência do que a inibição para a administração de patrimónios de terceiros – tanto no plano preventivo como no plano sucessivo (sancionatório e ressarcitório)’.
55. Não se trata de solução inédita na história do nosso direito da insolvência – atente-se na solução dos artigos 126º-A e seguintes, introduzidos no Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência pelo DL 315/98, de 20/10.
56. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 3ª edição, 2015, p. 697. No mesmo sentido (afirmando que a condenação prevista ‘é um verdadeiro imperativo do Tribunal que, uma vez qualificada a insolvência como culposa, não poderá deixar de responsabilizar o culpado’) o acórdão da Relação de Coimbra de 16/12/2015 (Maria Domingas Simões), no sítio www.dgsi.pt..
57. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código (…), p. 696.
58. Citado acórdão do TC nº 280/2015.
59. Assim, Maria do Rosário Epifânio, Manual (…), p. 164 (em nota).
60. Maria do Rosário Epifânio, Manual (…), p. 164.
61. Preâmbulo do Decreto-Lei 53/2004, de 18 de Março (CIRE).
62. Preâmbulo, ponto 40.
63. Sem prejuízo das acções a que se refere o artº 82º, nº 3, alínea b), do CIRE, e o artº 78º, do CSC – Acórdão da Relação de Coimbra, de 10-12-2020, processo nº 6099/16.0T8VIS-S.C1.
64. Carina Magalhães, em Incidente de Qualificação da Insolvência Uma Visão Geral, Dissertação de Mestrado apresentada na UCP, Porto, Fevereiro de 2014, orientada por Maria do Rosário Epifânio, referindo que esta subsume a condenação prevista no artº 189º na responsabilidade aquiliana, embora sem deixar de referir (páginas 10 e 11) que a responsabilidade insolvencial “é específica e autónoma de outras responsabilidades”, resume (página 36): “O facto voluntário é o mesmo facto que serviu de fundamento à qualificação da insolvência como culposa. A culpa encontra-se também verificada, pois o art 186º, para além de presumir a culpa nos seus nºs 2 e 3, faz depender a qualificação da insolvência como culposa de um atuação pautada pelo dolo ou pela culpa grave. O dano reside no montante dos créditos não satisfeitos no âmbito do processo de insolvência. Já o nexo de causalidade encontra-se previsto no artº 186º e traduz-se na criação ou agravação da situação de insolvência em consequência da atuação dos afectados. Por fim, a ilicitude reside no desrespeito pelos interesses alheios”.
65. Maria do Rosário Epifânio, O Incidente de qualificação da insolvência, Comunicação no CEJ, Dezembro de 2015, páginas 79 e 81.
66. Citado acórdão do TC nº 280/2015.
67. Maria do Rosário Epifânio, Manual (…), p. 164.
68. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código (…), p. 697.
69. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código (…), pp. 697/698.
70. Vejam-se o Acórdão da Relação de Coimbra de 16/12/2015 (Maria Domingas Simões) e, secundando-o, os acórdãos da Relação do Porto de 22/10/2019 e de 27/10/2020 (Vieira e Cunha), no sítio www.dgsi.pt. No acórdão desta Relação de Guimarães de 19/01/2017 (Pedro Damião e Cunha), entendeu-se que só excepcionalmente pode ser ponderada uma eventual diminuição da responsabilidade da pessoa afectada em razão da diminuição do grau de culpa.
71. Citado acórdão nº 280/2015.
72. Ou mínimo denominador comum, como referem alguns autores, no pressuposto de que o nº 4 não se limita a precaver a hipótese de inexistência de elementos necessários para fixação da indemnização.
73. Recorde-se e sublinhe-se que o artº 126º-A, do CPEREF (versão do Decreto-Lei nº 315/98), para a prática, pelo administrador dos mesmos factos descritos nas diversas alíneas do nº 2, possibilitava ao tribunal declarar, a requerimento, a sua responsabilidade solidária e ilimitada pelas dívidas da falida e a sua condenação no pagamento do respectivo passivo, presumindo aqueles como contribuintes em termos significativos para a insolvência da sociedade. Admitia, no artº 126º-B, que, nesse caso, também a requerimento e uma vez verificados os pressupostos da responsabilidade, o tribunal fixasse prazo para os responsáveis satisfazerem o passivo ou apenas o montante do dano por eles causado se fosse considerado inferior. Na versão inicial do CIRE, o artº 186º, limitou-se a estabelecer que, verificando-se aqueles factos, a insolvência “considera-se sempre culposa”. Porém, a despeito do proclamado desígnio de “obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilização“ das referidas pessoas, de fora das proclamadas “sérias consequências” (supostamente implicadas no artº 189º) ficou qualquer responsabilidade, fosse nos termos previstos naqueles dois artigos do anterior CPEREF ou fosse em termos próximos (salvo, claro, a responsabilidade civil prevista no artº 82, ou no artº 78º, do CSC). Naquela norma, com efeito, apenas se contemplara a inibição, a inabilitação e a perda de créditos. Ao que parece, arrependido do erro, o legislador decidiu arrepiar caminho. Por via da Lei 16/2012, quis emendá-lo e, do mesmo passo, consagrar o “reforço da responsabilidade” dos administradores, assumindo que, para tal efeito, “intensificam-se os mecanismos de responsabilização do devedor bem como dos seus administradores (…) sancionando-se com regras rígidas de responsabilidade civil” (cfr. Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº 39/XII, que a originou). Em razão daquele desígnio e destas finalidades, as alterações introduzidas – alínea e), do nº 2, e nº 4, do artº 189º -, agora sim exprimindo já “uma maior e mais eficaz responsabilização” que ficara pelo caminho na versão primitiva do CIRE, impuseram, em coerência também com a reconhecida insuficiência, deficiência e consequente falhanço do regime do CPEREFD na matéria, que, na sentença de qualificação da insolvência como culposa, o juiz “deve condenar” os afectados a indemnizarem os credores. Aboliu-se a necessidade de requerimento em tal sentido, precisou-se que a condenação será no montante dos créditos não satisfeitos e até às forças dos respectivos patrimónios, dispensou-se aí a alusão conexa ao pressuposto “contributo significativo” para a insolvência (dado que este já resultava dos nºs 1 e 2 do artº 186º) e – sintomaticamente – abandonou-se, maxime no novo nº 4, do artº 189º, a hipótese, antes contemplada no artº 126º-B do CPEREF, de que, verificados os pressupostos da responsabilidade, o tribunal fixasse, a requerimento nesse sentido, “apenas o montante do dano por eles causado se fosse considerado inferior”, assim nos parecendo que, tendo querido ser claro e assertivo e fechar a porta a quaisquer outros exercícios jurídicos, foi sua intenção que à indemnização nos termos mais severos mas mais eficazes há sempre lugar em função da insolvência de que o gerente é considerado sempre culpado e, portanto, que esta não depende nem se mede (e não se restringe) pelo dano (menor ou nenhum) causado pela conduta específica relevante mas pelos créditos globalmente não satisfeitos em resultado daquela situação, conforme previsto na alínea e). Sendo assim, como nos parece que é, e não esquecendo que não cabe aos tribunais o poder de criar normas sob a aparência de simples interpretação e que o juiz deve sempre mover-se dentro dos muros da lei, sob pena de invadir a área reservada à função legislativa e, desse modo, violar o princípio da separação de poderes – cfr. Acórdãos do STJ, de 22-03-1995 e de 13-11-2014, nos processos 003878 e 415/12.1TBVV-A.E1.S1 – afigura-se-nos, s.m.o., que aquela referida mens legislatoris deve prevalecer na busca da solução para o caso, até porque conforme à mens legis comunitariamente inspirada e disseminada em razão da sentida e assumida necessidade de um justo e adequado combate ao flagelo sócio-económico das insolvências.
74. Como refere o Acórdão do STJ, de 27-10-2020, processo nº 814/13.1TYVNG-A.P1“O aditamento desta alínea visou instituir uma medida sancionatória de responsabilização insolvencial dos sujeitos que estiveram na origem de uma insolvência culposa, obrigando-os a responderem, solidariamente, com o seu património, pelos prejuízos ilicitamente causados aos credores. Além de solidária, trata-se de uma responsabilidade subsidiária, uma vez que só é accionada quando, como no caso, a massa é insuficiente para a satisfação de todos os credores, e limitada, porque confinada ao valor dos créditos não satisfeitos e ao valor do património de cada um dos afectados.”
75. O montante dos danos indemnizáveis “está dissociado de um nexo de causalidade com o facto que os gerou” (Maria do Rosário Epifânio, O Incidente de Qualificação da Insolvência, CEJ, Dezembro de 2015, página 81.
76. Será o valor daqueles a balizar o limite da indemnização legal e não, como se defende nos Acórdãos da Relação do Porto e da Relação de Coimbra, de 13-01-2015 e de 23-09-2014 (processos nºs 376/12.7TYVNG-A.P1 e 4/13.3TBSEI-L.C1, respectivamente), o valor dos prejuízos causados pelos actos culposos concreta e casuisticamente apurados.
77. Como se adverte no citado Acórdão do STJ, “para que haja condenação é necessário que os créditos tenham sido reclamados ou reconhecidos no processo de insolvência, e não tenham sido satisfeitos, caso contrário mostrar-se-ia violado o princípio da igualdade de tratamento dos credores”.
78. Como se diz também naquele mesmo Acórdão do STJ: “O nexo de causalidade que realmente importa é o que se estabelece entre os factos que serviram de fundamento à qualificação da insolvência como culposa e o dano, traduzido este na não satisfação dos créditos no processo de insolvência. Esse nexo de causalidade consiste, portanto, na criação ou agravamento da situação de insolvência em consequência da actuação dos administradores da devedora”. Em nota (11) cita-se, aliás, Maria do Rosário Epifânio, segundo a qual “o montante dos danos está dissociado de um nexo de causalidade com o facto que os gerou”.
79. “Podemos então afirmar que basta a sentença que qualifica a insolvência como culposa para que os administradores se tornem responsáveis perante os credores, não sendo necessário encontrar uma disposição legal ou contratual de protecção, bem como a respectiva violação ter sido a causa da insuficiência do património social” – Liliana Marina Pinto Carvalho, in RDS V (2013), 4, página 886, que acrescenta: “A obrigação de indemnizar deve constar da sentença que qualifica a insolvência como culposa. Desta forma, apenas compete ao juiz a apreciação dos pressupostos da insolvência culposa que resultam do artº 186º, e não a apreciação dos pressupostos da responsabilidade civil.”
80. Já, pelo legislador, “facilitada” quanto aos “vários pressupostos constitutivos da responsabilidade civil” e, bem assim, quanto à “matéria dos danos indemnizáveis” e, como diz Maria do Rosário Epifânio (loc. cit.), “cujo montante está dissociado de um nexo de causalidade com o facto que o gerou”.
81. Como sugere, sem nos parecer que seja terminante, Catarina Serra, in Lições de Direito da Insolvência, 2ª edição, 2021, páginas 160 a 163, de modo a contornar o que reconhece ser uma desconformidade entre o nº 4 e a alínea e), e isto em alternativa à de, perante tal, sempre dever prevalecer esta.