Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 1022/19.3T9BJA.E1 |  |
1 - A norma que define o tráfico agravado (Artº 24 do D.L. 15/93, de 22/01) não é de aplicação automática, nem constitui um tipo autónomo, exigindo-se a avaliação global e concatenada das circunstâncias do caso, de forma a se concluir pela existência de especiais factos que justifiquem a agravação.
2 - É difícil defender que uma detenção de droga ocorrida em estabelecimento prisional possa ser integrado no crime do Artº 25 do D.L. 15/93, de 22/01, já que não parece possível compaginar essa detenção, pelo local onde a mesma ocorre, com um cenário de ilicitude consideravelmente diminuída.
3 - A posse pelo arguido de cerca de 18 gramas de haxixe no interior de um estabelecimento prisional, não se tendo demonstrado qualquer acto de cedência ou venda desse produto, integra-se no artº 21º, do D.L. 15/93 de 22/1.
ACORDAM OS JUÍZES, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
1. RELATÓRIO
A – Decisão Recorrida
No processo comum colectivo nº 1022/19.3T9BJA, da Comarca de (...), Juízo Central Civil e Criminal, Juiz 3, foi o arguido (...) condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelos Artsº 21 e 24 al. h), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, com referência à sua Tabela I-C em anexo, na pena de 5 (cinco) anos de prisão suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova que contemple, além do mais que vier a ser definido pela DGRSP, a sujeição a testes regulares, mas aleatórios, de despistagem do consumo de estupefacientes.
B – Recurso
Inconformado com o assim decidido, recorreram o arguido, tendo concluído as suas motivações da seguinte forma (transcrição):
A – Para fundamentar a escolha da referida pena o tribunal a quo baseou-se fundamentalmente no tipo de crime pelo qual estava a cumprir pena de prisão e a quantidade de doses diárias que o estupefaciente com 18.554 gramas poderia proporcionar, mais concretamente 124 doses, bem como, pelo estupefaciente ter sido apreendido dentro do estabelecimento prisional e que o próprio arguido terá referido que consumia estupefaciente fora da sua cela, quando estava em contacto com a demais população prisional, nomeadamente na casa de banho.
B – Concluindo, que atendendo ao número de doses e ao local da sua apreensão não poderia ser apenas para o seu consumo.
C – Apesar do arguido ter referido em audiência de julgamento que o estupefaciente se destinava exclusivamente ao seu consumo e tendo a sua versão sido confirmada pelas testemunhas arroladas pelo M.P, os guardas prisionais, (…), aceite e confirmado pelo acórdão recorrido no capítulo motivação da matéria de facto.
D – A intenção do arguido em relação ao estupefaciente que detinha na sua cela e a quantidade da mesma, é deveras o mais importante.
E – E este confessou que seria única e exclusivamente para o seu consumo, dado que era dependente do consumo de Haxixe á vários anos e a quantidade apreendida foi de 18,554 gramas.
F – Em abono da verdade, devemos em primeiro lugar referir que o tribunal a quo errou quando na sua motivação da matéria de facto conclui que o arguido em audiência de julgamento teria referido que consumia estupefaciente fora da sua cela, quando estava em contacto com a demais população prisional, nomeadamente na casa de banho.
F – Para verificar o erro basta ouvir o CD n.º 20210201100001_104856, minuto 10.15, pergunta o Meritíssimo Juiz Presidente ao arguido, (Como Consumia?... Na cela, na casa de banho?), resposta do arguido minuto 10.26 a 11.10 (Fumava na casa de banho à noite).
G – Ao minuto 10.45 o Meritíssimo Juiz Presidente refere que não percebeu (...desculpe não percebi...), e o arguido esclareceu, minuto 10.47 (...fumava o que tinha a fumar depois vinha cá para fora para o pé dos meus colegas.)
H – Como é do conhecimento do homem médio e de todos os agentes da justiça, logo, mormente de um colectivo de Juizes, os reclusos à noite estão recolhidos nas suas celas, e dentro das mesmas, têm uma casa de banho.
I – O que o arguido respondeu em audiência de julgamento, à pergunta do Meritíssimo Juiz Presidente, foi que consumia à noite na casa de banho e depois voltava para junto dos seus colegas de cela.
J – E não que fumava estupefaciente fora da sua cela, ou que a casa de banho era fora da sua cela, ou ainda, que quando se referia que voltava para junto dos seus colegas se estaria a referir à restante população prisional, e não aos colegas da sua cela, local onde estava a casa de banho e onde ele estaria recolhido juntamente com os colegas de cela à noite.
K – Pelo exposto, verifica-se que houve um erro notório (artigo 410 n.º 2 c) CPP) na apreciação desta prova, que motivou uma conclusão errónea, por parte do tribunal a quo.
L – Conclusão que seria que o arguido consumia estupefacientes fora da sua cela, quando estava em contacto com a demais população prisional, e isso sim, seria um ato gerador do risco de possíveis atos de tráfico ou cedências de estupefaciente.
M – Ao contrário do que realmente aconteceu, que foi um recluso, sozinho, à noite, dentro da casa de banho da sua cela, consumir haxixe.
N – Em relação à quantidade de estupefaciente apreendido, 18.558 gramas e o número de doses diárias que o acórdão recorrido refere que o arguido detinha na sua posse 124, não deveria o tribunal a quo ter analisado este facto per si, mas sim, dentro de um conjunto de vicissitudes que existem e não foram abordadas. (Artigo 410 n.º 2 a) CPP)
Se não vejamos.
O – O número de doses diárias é calculado com base no peso líquido do estupefaciente, que no caso concreto seria de cerca de 18,554 gramas, mas também com a percentagem de THC, sendo que o cálculo é feito com base numa percentagem de THC 10% quando nos referimos à resina de canábis, de acordo com o mapa a que se refere o n.º 9 da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março.
P – Contudo, os consumidores de estupefacientes quando compram por exemplo haxixe, desconhecem a sua percentagem de THC, primeiro porque quem vende não fornece tal informação e segundo porque não têm meios técnicos para testar o estupefaciente de forma a ter um resultado no acto da compra.
Q – Ou seja, os consumidores, como o arguido era, nunca sabem a real percentagem de THC do estupefaciente, apenas o peso que estão a adquirir.
R – O que significa que poderia o arguido ter adquirido apenas 5 gramas de haxixe, e se o estupefaciente tivesse uma percentagem de THC de 10% seria a quantidade de droga para um consumo estimado de 10 dias, dado que, poderia consumir 0,5 gramas dia, logo seriam 10 doses, mas se o seu estupefaciente fosse testado e tivesse como na realidade tinha, uma percentagem de THC superior a 30%, as mesmas 5 gramas iriam equivaler a pelo menos 30 doses diárias.
S – Para além de outras questões que prendem-se com o facto de que nem todos os consumidores fumarem as mesmas quantidades em cada dose diária.
T – Foi o próprio Meritíssimo Juiz Presidente, que partiu do pressuposto de que o arguido fumava uma grama por dia. CD 20210201100001_104856 minuto 11.20 – 11.29 (Cada vez que fumava era uma grama? A quantidade que tinha no armário.)
U – Tendo o arguido respondido, minuto 11.30-11.45 (fumava 3 a 3,5 gramas).
V – Se admitirmos que o arguido apenas fumasse a quantidade de estupefaciente que o Meritíssimo juiz presidente refere (minuto 11.20 – 11.29) ou seja, cerca de 1 grama, a quantidade apreendida 18,554 gramas, seriam cerca de 18 doses e não 124 doses.
X – Não faz sentido, e é manifestamente contrário às regras da experiencia comum, admitir que um recluso, consumidor diário, de 1 a 3 gramas dia, que só tem precárias no mínimo de 4 em 4 meses, tenha na sua posse 18,554 gramas de haxixe que tinha adquirido no exterior e tinha entrada no estabelecimento prisional com o estupefaciente á cerca de 1 dia, correndo todos os riscos inerentes à sua introdução, sabendo que só voltaria a sair na melhor das hipóteses 120 dias depois, fosse vender ou ceder o estupefaciente que iria precisar para consumir.
Y – Isto porque, como será do conhecimento geral, e até referido no próprio acórdão recorrido, o estupefaciente dentro das prisões é um “bem” escasso, logo, quem tem em pequenas quantidades e consome diariamente, como era o caso do arguido, não vende nem cede, guarda, esconde e consume.
Z – Não esquecendo que se o vendesse, dispensasse ou cedesse, posteriormente iria ter que voltar a comprar por um preço bem mais alto e muito provavelmente de qualidade mais duvidosa, em relação ao produto que tinha já na sua posse.
AA – Logo, qual seria o interesse de um consumidor habitual vender, dispensar ou ceder, o estupefaciente que nem chegaria para o seu consumo dos 120 dias?
AB – Fica claramente demonstrado que a quantidade de estupefaciente apreendida ao arguido, 18,554 gramas, apesar de ser dentro da prisão, por este ser um consumidor habitual, só poderia ser para seu exclusivo consumo.
AC – Motivo pelo qual o Digníssimo Procurador do M.P, nas suas Doutas Alegações, refere que deva ser considerado como provado que toda aquela droga que não chega a 20 gramas, se destinasse ao consumo do arguido. CD 20210201103831_104856 minuto - 2.29-2.58.
AD – E nessa sequencia ter o Digníssimo Procurador Do M.P, nas suas Doutas Alegações, requerido que o arguido fosse condenado apenas por um crime de consumo. CD 20210201103831_104856 minuto – 2.19 – 2.28.
AE – Ao invés de ser condenado pelo crime que vinha acusado, um crime de tráfico de estupefacientes, p.p pelo disposto nos arts. 21.º n.º 1 e 24.º h) do decreto lei n.º 15/93 de 23-01, por referencia à tabela 1-A anexa ao citado diploma legal.
AF – Não existe uma única prova, documental ou testemunhal, que infere que o estupefaciente encontrado na cela do arguido não fosse para o seu consumo, e o arguido confirmou em audiência de julgamento que o estupefaciente era apenas para seu consumo.
AG – Foi dado como provado pelo acórdão recorrido que os companheiros de cela do arguido não eram consumidores de estupefaciente.
AH – De acordo com as declarações do arguido em sede de audiência de julgamento o mesmo explicou como consumia o haxixe.
AI – Á noite, dentro da casa de banho, ou seja, sozinho dentro da sua cela e dentro da casa de banho, logo sem qualquer contacto com a demais população prisional, evitando desta forma o risco de trafico ou cedência de estupefaciente.
AJ – O arguido só tinha contacto com o estupefaciente á noite quando recolhido na sua cela e dentro da casa de banho, evitando também desta forma ser visto pelos guardas com o estupefaciente.
AK – Por ultimo a questão da aplicação da qualificação do artigo 24.º h) do decreto-lei 15/93 de 23/01, atendendo à quantidade de estupefaciente, 18.554 gramas, apreendida dentro do estabelecimento prisional.
AL – Poderíamos concordar com o tribunal a quo quando refere que por ser dentro da prisão a quantidade tem uma maior expressão dado que, o estupefaciente é um “bem” escasso, se estivéssemos a falar ou de quantidades muito superiores, passiveis de manter o consumo do arguido por um longo período tempo até ter nova precária e poder adquirir mais, ou se o arguido não fosse comprovadamente um toxicodependente, viciado em haxixe, como foi dado como provado ou ainda se fosse provado, correctamente, como não foi, que o arguido consumia estupefaciente em locais ou de forma a expor ou facilitar o contacto com a demais população prisional, facilitando por essa via a venda ou cedência do estupefaciente.
AM – Um consumidor habitual de haxixe que só consegue sair em precárias no mínimo de 120 em 120 dias e tem na sua posse 18.554 gramas, de estupefaciente que introduziu dentro do estabelecimento prisional no dia antes, só pode ser para o seu consumo.
AN – E para o tribunal a quo a detenção de 18,554 gramas de haxixe a um recluso, consumidor habitual de haxixe, e que consumia apenas, sozinho, á noite na casa de banho da sua cela, constitui uma circunstância agravante tal como está prevista na alínea h) do art. 24º do decreto lei 15/93 de 22 de Janeiro.
AO – Não poderá o arguido estar de acordo, uma vez que.
AP – Não ficou provado, que o arguido tivesse praticado um único ato isolado ou excecional de venda ou cedência a algum recluso.
AQ – Por maioria de razão, não ficou provado qualquer atividade sucessiva por um número indeterminado de reclusos, ainda que eventualmente restrita, como as condições de reclusão normalmente impõe.
AR – E por último, a detenção da quantidade de estupefacientes bastante para tal efeito, no caso em concreto, 18,554 gramas de haxixe, ser considerado como tal, quando o arguido, era um consumidor habitual de cerca de 1 a 3 gramas diárias, logo não detinha uma quantidade de estupefacientes bastante nem para o seu consumo quanto mais para ceder ou vender.
AS – face ao exposto, a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que condene o arguido pelo crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 40.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, em conjugação com o constante na Tabela I-C ao mesmo anexa, sendo que ao absolve-lo da sua prática violou a mesma o disposto nesse artigo, bem como o disposto no artigo 163.º, n.º 2 do Código de Processo Penal e artigo 71.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, incorrendo no vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a) e c) do Código de Processo Penal, de insuficiência da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova.
Nestes termos e nos mais de direito que V.Exªs suprirão, deve o presente recurso merecer provimento, revogando-se a sentença recorrida e substituindo-a por outra nos termos supra referidos, só assim se fazendo a esperada e costumada Justiça!
C – Respostas ao Recurso
O MP respondeu ao recurso com as seguintes conclusões (transcrição):
1ª – O douto acórdão não padece dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova que o recorrente lhe assaca.
2ª – As provas apresentadas pelo recorrente não impõem decisão diversa quanto à factualidade por si impugnada.
3ª – O douto acórdão deve ser confirmado.
D – Tramitação subsequente
Aqui recebidos, foram os autos com vista ao Exmº Procurador-Geral Adjunto, que emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Cumprido o disposto no Artº 417 nº2 do CPP, não foi apresentada resposta.
Colhidos os vistos legais e tendo o processo ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
A – Objecto do recurso
De acordo com o disposto no Artº 412 do CPP e com a Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19/10/95, publicado no D.R. I-A de 28/12/95 (neste sentido, que constitui jurisprudência dominante, podem consultar-se, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de Setembro de 2007, proferido no processo n.º 07P2583, acessível em HYPERLINK "http://www.dgsi.pt/" HYPERLINK "http://www.dgsi.pt/"www.dgsi.pt, que se indica pela exposição da evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial nesta matéria), o objecto do recurso define-se pelas conclusões que os recorrente extrai das respectivas motivações, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
Na verdade e apesar de o recorrente delimitar, com as conclusões que retira das suas motivações de recurso, o âmbito do conhecimento do tribunal ad quem, este, contudo, como se afirma no citado aresto de fixação de jurisprudência, deve apreciar oficiosamente da eventual existência dos vícios previstos no nº2 do Artº 410 do CPP, mesmo que o recurso se atenha a questões de direito.
As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem, assim, da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no nº 2 do Artº 410 do CPP, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no nº1 do Artº 379 do mesmo diploma legal.
Posto isto, pelo recurso em causa, levantam-se as seguintes questões, ordenadas de forma lógica e sistemática:
1) Vícios do Artº 410 do CPP
2) Qualificação jurídica do crime
B – Apreciação
Definidas as questões a tratar, importa considerar o que se mostra fixado, em termos factuais, pela instância recorrida.
Aí, foi dado como provado e não provado, o seguinte (transcrição):
A) Factos Provados
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
1- No dia 17 de Julho de 2019, pelas 10h00, o arguido, no interior da sua cela no Estabelecimento Prisional (E.P.) de (...) onde se encontrava recluso a cumprir pena de cinco anos de prisão pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, detinha, debaixo do colchão da sua cama e dentro de umas meias no seu armário um total de 17,582 gramas de Haxixe.
2- No dia 19 de Julho de 2019, pelas 14h50, o arguido no interior da sua cela no Estabelecimento Prisional (E.P.) de (...) onde se encontrava recluso, detinha, no armário que lhe estava destinado, 0,972 gramas de Haxixe.
3- O arguido havia adquirido o produto estupefaciente numa saída precária.
4- O arguido tinha perfeito conhecimento que o produto que detinha é considerado, pela sua composição, natureza, característica e efeitos, substâncias estupefacientes e, como tal, que toda a actividade relacionada com ele, designadamente: posse, detenção, consumo, oferta ou cedência a qualquer título a terceiros, por ele levada a cabo, lhes estava vedada.
5- Mais sabia que os factos acima descritos foram realizados em Estabelecimento Prisional, local onde é especialmente proibida a posse, detenção, consumo, oferta ou cedência a qualquer título a terceiros de produto estupefaciente.
6- O arguido agiu deliberada, voluntária e conscientemente.
7- Sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se provou:
8- Do registo criminal do arguido resulta que este cumpriu pena de prisão de cinco anos no âmbito do processo 4/15.9GMLSB Portalegre -Inst. Central – Sec. Civil e Criminal –Juiz 2, pela prática, em 2015, do crime de tráfico de estupefacientes, e no âmbito do processo nº 84/13.1GTALQ do Juízo Central Criminal de Lisboa, Juiz 21, a pena de prisão de sete meses, suspensa na sua execução por um ano com sujeição a regime de prova, pela prática em 2013 de dois crimes de falsificação de documentos.
9- Cumpriu integralmente a pena de prisão até 18 de Abril de 2020, data em que foi restituído à liberdade;
10- Actualmente encontra-se a trabalhar como repositor na cadeia de lojas “Minipreço”; 11- Afirma-se abstinente do consumo de estupefacientes desde há 3/4meses;
12- Realizado Relatório Social pela DGRSP, do mesmo consta
«(…) de (…) anos de idade é o único filho do relacionamento parental, tendo uma irmã consanguínea e outra uterina, ambas mais novas. Viveu integrado no agregado materno, embora com o suporte dos avós maternos, mantendo-se o pai ausente do seu acompanhamento. Com cerca de 16 anos de idade, o arguido vivenciou o falecimento de ambos os progenitores, em datas próximas, ambos vitimas de doença oncológica, salientando-se que apenas teve contacto com o pai, pouco tempo antes deste vir a falecer.
Após, manteve-se integrado no agregado dos avós maternos, beneficiando de uma situação económica equilibrada, permanecendo na sua companhia até contar cerca de 25/26 anos de idade, data em que se terá desentendido com um tio materno, acabando por se vir a autonomizar em termos habitacionais. Com o falecimento dos avós veio a herdar alguns bens, que lhe permitiram por algum tempo, a manutenção do equilíbrio financeiro e aquisição do apartamento do qual é proprietário.
No plano da escolaridade, o arguido verbalizou ter apenas completado o 9º ano de escolaridade, tendo deixado de estudar com cerca de 17 anos de idade, contando com duas retenções (motivos não especificados), com o objectivo de iniciar actividade profissional e obter rendimentos próprios. (…)
Assim, no plano profissional e segundo a informação recolhida, destacam-se algumas experiencias de emprego de caracter indiferenciado e precário, mas também no ramo da restauração e hotelaria, com curtas experiencias de emigração, na Holanda e Inglaterra, que decorreram aquém das suas expectativas. Salienta-se que finda a última, e no seu retorno a Portugal, terá encontrado a sua habitação ocupada, pelo que terá beneficiado de acolhimento no Centro Comunitário (…), após vivência como sem abrigo no (…).
Paralelamente, no plano afectivo, o arguido terá mantido alguns relacionamentos afetivos, sendo o mais marcante o que mantinha à data da sua reclusão, em abril de 2015, e que entretanto terminou.
Por outro lado, no plano da saúde, o arguido terá sofrido um acidente com cerca de 11 anos de idade, desconhecendo-se se na sequência do mesmo sofreu sequelas neurológicas, Contudo, tem diagnóstico de epilepsia, doença da qual apresentará crises regulares. Por outro lado, em sede de entrevista, (…), afirmou que se iniciou em consumos de haxixe ainda adolescente, os quais teriam durado anos.(…)
Segundo a informação facultada pelo OPC consultado, o arguido não surge conotado com a prática de ilícitos após a presente situação.
À data da prática dos alegados factos, o arguido encontrava-se a cumprir pena de prisão efectiva no EP de (...), mantendo a rotina inerente ao funcionamento do mesmo, tendo em dezembro de 2018 iniciado a flexibilização da pena de prisão, beneficiando neste contexto de saídas ao exterior, sem reportes de acidentes e mantendo um comportamento adequado em meio institucional. Por outro lado, beneficiava de acompanhamento no âmbito da doença que padece, com toma de medição, evidenciando por vezes, desequilíbrios emocionais, o que exigia maior intervenção ao nível do apoio psicoterapêutico, com vista à sua estabilização.
Em abril, último o arguido atingiu o termo da sua pena de prisão, tendo sido restituído à liberdade. Desde então, que reside sozinho na morada dos autos, sua propriedade, sendo a mesma constituída por três assoalhadas.
O arguido é acompanhado pelo Centro Comunitário da (…), sendo beneficiário de RSI no valor de 182,50 euros e de apoio alimentar no âmbito de programa da União Europeia. Por outro lado, e através desta entidade, o arguido beneficia ainda de acompanhamento esporádico no Centro de Saúde da (…), que lhe prescreve medicação, não tendo ainda sido possível diligenciar por consultas da especialidade (psiquiatria e psicologia), devido ao actual contexto pandémico por Covid-19, ainda que estas sejam avaliadas como necessárias para o seu equilíbrio.
Segundo a informação recolhida, o arguido foi caracterizado como apresentando alguma instabilidade emocional, a par de ser assertivo, sereno e pouco resiliente, com dificuldade em investir de modo pró activo nos seus desempenhos laborais. Por outro lado, em contexto de entrevista, ainda que tenha apresentado uma atitude adequada e colaborante, evidenciou instabilidade marcada pela existência de alguma ansiedade e angústia/tristeza no relato da sua trajectória de vida, referindo padecer de doença bipolar. Esta informação não foi possível confirmar junto do técnico que o acompanha na comunidade, ainda que tome medicação psiquiátrica. (…) apresentará uma rotina pouco definida, efectuando por vezes, trabalhos temporários no ramo da construção civil, gerindo-a de acordo com a sua motivação. Desconhece-se a rede paritária.»
B- Com relevância para a causa não se provou que:
- O arguido detivesse quantidades de produto estupefaciente diferentes das mencionadas;
- O arguido destinava todo aquele produto estupefaciente exclusivamente ao seu consumo.
Estabelecida a base factual pelo acórdão em análise, importa apreciar da bondade do peticionado pelos recorrentes.
B.1. Vícios do Artº 410 nº2 do CPP
Alega o arguido o erro notório na apreciação da prova e a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, bem como, erro de julgamento, consubstanciado no modo errado como o tribunal a quo valorou a prova efectuada em audiência de julgamento, designadamente, por não ter dado como provado que todo o produto estupefaciente que lhe foi apreendido era por si destinado ao seu consumo.
Atente-se, antes de mais, na forma como na decisão recorrida se motivou a aquisição factual (transcrição):
C) Motivação da Matéria de Facto:
O decidido funda-se em todos os meios de prova produzidos em audiência, valorados na sua globalidade nos seguintes termos:
Assim, considerou-se desde logo o teor das declarações do arguido, que confirmou na íntegra os factos objectivos dados como provados, declarações estas que foram conjugadas com os autos de notícia e apreensão de fls. 03 a 06 e 11 a 14, e os exames periciais de fls.22 e 47 (com base no qual se corrigiram os lapsos constantes da acusação respeitantes ao peso líquido do estupefaciente), CRC e relatório social que antecedem.
Com respeito à intenção do arguido, este referiu destinar as substâncias apreendidas exclusivamente ao seu consumo, o que corresponde ao expectável já que não lhe vêm imputados concretos actos de tráfico além da detenção, ou seja, cedência/venda. É verdade que os guardas prisionais inquiridos, (…), foram ao encontro do declarado pelo arguido, no sentido de que os companheiros de cela deste seriam pessoas de mais idade, com alguma patologia clínica, não conotados com o consumo de estupefacientes. Porém, o próprio arguido referiu que consumia estupefacientes fora da sua cela, quando estava em contacto com a demais população prisional, nomeadamente na casa de banho. Ora, se nos recordarmos que o arguido cumpria pena de prisão por crime de tráfico de estupefacientes e, por outro lado, de acordo com os exames periciais juntos aos autos, a quantidade de estupefaciente por si detida era suficiente para cento e vinte e quatro doses individuais, seria manifestamente contrário às regras da experiência comum admitir que o arguido destinava todo aquele estupefaciente exclusivamente ao seu consumo. A quantidade de estupefacientes apreendida ao arguido, no interior de um estabelecimento prisional, assume uma proporção muito maior do que no exterior uma vez que estamos a falar de um “bem” escasso naquele meio. Ou seja, o risco em que o arguido incorreu ao introduzir tal quantidade de estupefacientes num estabelecimento prisional, não se compadece com uma situação de mero consumo.
Preceitua o Artº 410 nº2, do CPP, que, “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) - A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) - A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) - Erro notório na apreciação da prova”.
Por outro lado, dispõe o seu nº3, que, “o recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada”.
Como ressalta do nº2 do citado Artº 410, a norma reporta-se aos vícios intrínsecos da decisão, como peça autónoma, verificáveis pelo simples exame do seu texto ou por esse exame conjugado com as regras da experiência comum, sendo por isso evidente que os ditos vícios têm de resultar do acórdão recorrido considerado na sua globalidade, por si só ou conjugado com as regras de experiência comum, sem possibilidade de recurso a quaisquer elementos que ao mesmo sejam estranhos, ainda que constem dos autos.
Daí que não possa invocar-se a existência de qualquer um dos vícios enumerados nas alíneas do referido nº2 apelando para elementos não constantes da sentença, como seja, por exemplo, um documento junto aos autos, ou um depoimento prestado em audiência, ainda que os depoimentos se achem documentados como é o caso dos autos.
Quanto à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, este vício ocorrerá quando o tribunal de primeira instância tenha deixado de se pronunciar sobre facto que, revelando interesse para a decisão da causa, tenha sido alegado pela acusação ou pela defesa, ou tenha resultado da discussão da causa.
Como refere o Prof. Germano Marques da Silva, «É necessário que a matéria de facto dada como provada não permita uma decisão de direito, necessitando de ser completada. Antes de mais, é necessário que a insuficiência exista internamente, dentro da própria sentença ou acórdão. Para se verificar este fundamento, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida.»
Assim, um tal vício só pode ter-se como evidente quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida.
In casu, torna-se cristalina a sua inobservância, na medida em que a condenação do arguido encontra apoio bastante na factualidade apurada ou, se quisermos, da materialidade provada resulta, à evidência, o preenchimento, pelo arguido, dos elementos objectivos e subjectivos do crime de tráfico de estupefacientes, sem prejuízo de infra se analisar a qualificação jurídica que é reclamada pelo recorrente.
Relativamente ao invocado erro notório na apreciação da prova pelo tribunal a quo, ensinam Simas Santos e Leal-Henriques, ob. citada, pág. 80, que é uma « falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível para o cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se tirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.
Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das legis artis.»
Erro notório na apreciação da prova, é, assim, aquele que não escapa à normal observação da generalidade das pessoas, isto é, o que, pela sua certeza, não pode passar despercebido ao comum dos cidadãos e que só deve ter-se por verificado quando se dê como provada uma determinada factualidade com base em juízos ilógicos, arbitrários, contraditórios e insustentáveis e que, por isso, desde que detectados no texto decisório, se apresentem como manifestamente violadores das regras da experiência comum.
Ora, lendo o teor das motivações de recurso, facilmente se compreende que o que há, da parte da recorrente, é a invocação de um erro de julgamento, apontando uma deficiente valoração probatória no que toca ao facto de não se ter considerado como assente que destinava todo o produto estupefaciente que lhe foi apreendido ao seu consumo.
Sendo verdade que parece ter havido uma incorrecta interpretação, por parte do tribunal recorrido, das declarações prestadas pelo arguido (que não assumiu que consumia droga fora da sua cela e junto com outros reclusos, tendo apenas dito que consumia na casa de banho da sua cela, à noite e sozinho) e que as mesmas foram parcialmente corroboradas pelo depoimento dos guardas prisionais – no sentido de os colegas de cela do ora recorrente não serem consumidores de produtos estupefacientes – a verdade é que a prova produzida não impunha a asserção probatória pretendida pelo recorrente, pelo que a conclusão do tribunal recorrido em dar como não provado que todo o estupefaciente apreendido se destinava, em exclusivo, ao consumo do arguido, se mostra como adequada a tal produção de prova.
E para tal conclusão contribui a circunstância de o arguido estar a cumprir pena por tráfico de estupefacientes, o facto, ineludível, de a quantidade de droga, num estabelecimento prisional, assumir um valor mais intenso e significativo do que aquele que representa em meio livre, na medida em que é um bem escasso e a quantidade de estupefaciente apreendido, que era suficiente para 124 doses.
A este nível, importa dizer que esta conclusão é indiscutível, pois como bem nota o MP na sua resposta: “É de jurisprudência que os limites fixados no mapa anexo à Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, têm «um valor de meio de prova, a apreciar nos termos da prova pericial», o que «significa que o juízo a fazer sobre a suficiência ou insuficiência desses limites se presume subtraído à livre apreciação do julgador» (cf. o artigo 163.º, n.º 1, do Código de Processo Penal).
Pois bem, ao arguido foram apreendidas 17,582 gramas de haxixe no dia 17 de Julho de 2019 e 0,972 gramas no dia 19 de Julho de 2019, com um grau de pureza de 33,9% e de 30,2%, respectivamente (v. os relatórios de exame toxico-lógico 201912771, a fls. 22 dos autos, e 201912770, a fls. 47 dos autos).
De acordo o mapa anexo à Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, o limite quantitativo máximo para cada dose média individual diária de cannabis (resina) é de 0,5 gramas.
Esses 0,5 gramas referem-se à dose média diária com base na variação do conteúdo médio de THC existente na cannabis (resina) e a uma concentração média de 10% de A9THC (v. as alíneas c) e e) da nota de rodapé 3 do mesmo mapa).
Efectuando as adequadas operações aritméticas, conclui-se que o arguido detinha efectivamente, conforme assinalado nos relatórios de toxicologia, uma quantidade suficiente para 124 doses diárias (119 + 5).
[17,582 gramas x (33,9% : 10%) : 0,5 gramas = 119,20]
[0,972 gramas x (30,2% : 10%) : 0,5 gramas = 5,87]
Uma vez que «só na ausência dos adequados exames laboratoriais que determinem qual a percentagem do princípio activo contido na substância apreendida é que a jurisprudência tem afastado o recurso à tabela constante da citada Portaria n.º 94/96, estabelecendo e definindo, em alternativa, quantidades médias para o consumo médio individual durante um dia» (8), temos por seguro que o tribunal colectivo não desrespeitou o disposto no artigo 163.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal nem errou na apreciação da prova quando assumiu que o estupefaciente apreendido era «suficiente para cento e vinte e quatro doses individuais» e que essa ilação não é refutável pelas declarações do arguido, naturalmente tendenciosas, de que consumia entre 3 gramas e 3,5 gramas de haxixe por dia.”
Ou seja, no que toca à divergência sobre o número de doses efectivamente detidas, considerando que o produto em causa foi submetido a avaliação pericial, a qual se presume subtraída à livre apreciação do julgador, nos termos do Artº 163 do CPP, nada mais havia que fazer, da parte do tribunal recorrido, que não fosse aceitar essas conclusões periciais, ou delas discordar, fundadamente, se fosse caso disso, sendo que dos autos não decorre qualquer elemento que permitisse essa discordância.
Em conclusão, em relação a este segmento do recurso:
Pelos elementos de prova produzidos nos autos, até é possível que o estupefaciente apreendido se destinasse apenas ao consumo do arguido, como por este é defendido, mas, pelas razões expostas, a considerável quantidade de haxixe em causa também autoriza que tal hipótese seja dada como não provada.
Ora, é sabido que a decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto só pode ser modificada quando as provas especificadas pelo recorrente impuserem – e não apenas permitirem – decisão diversa da recorrida.
O modo de valoração das provas e o juízo resultante dessa mesma aferição, efectuado pelo tribunal a quo, ao não coincidir com a perspectiva do recorrente nos termos em que este as analisa e nas consequências que daí derivam, não traduz, face ao que se expôs, qualquer erro ou vício.
Importa trazer à colação o já afirmado em Acórdão deste Tribunal da Relação, em 03/05/07, proferido no processo n.º 80/07-3 disponível no sítio da internet www.dgsi.pt:
«O erro na apreciação das provas relevante para a alteração da decisão de facto pressupõe, pois, que estas (as provas) deveriam conduzir a uma decisão necessária e forçosamente diversa e não uma decisão possivelmente diferente; se a interpretação, apreciação e valoração das provas permitir uma decisão, diversa da proferida, mas sem excluir logicamente a razoabilidade desta, neste caso pode haver erro na apreciação das provas, mas não será juridicamente relevante para efeitos de modificação da matéria de facto pelo Tribunal Superior; a decisão proferida com base numa interpretação e valoração (ainda que discutíveis) fundamentadas nas provas produzidas contida no espaço definido pela livre apreciação das provas e pela convicção por elas criada no espírito do juiz, não pode ser alterada, a menos que contra ela se apresentem provas irrefutáveis, já existentes nos autos e desconsideradas ou supervenientes.
Por outras palavras: a sindicância da decisão de facto deve limitar-se à aferição da sua razoabilidade em face das provas produzidas …
… A segunda instância em matéria de facto não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está de todo em todo vedada exactamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas tão só apreciar se a convicção expressa pelo tribunal a quo na decisão da matéria de facto tem suporte razoável …»
A decisão, nesta matéria, do tribunal recorrido, foi proferida com base numa interpretação e valoração que se mostra suficientemente fundamentada, quer nas provas produzidas, quer pela livre convicção por elas criada no espírito do julgador, só podendo ser alterada se, contra si, se apresentassem meios de prova irrefutáveis, existentes nos autos e que tivessem sido desconsiderados, ou se a mesma se configurasse como totalmente irrazoável, contrária às mais elementares regras de experiência ou ao sentido das coisas.
Mas nenhuma destas condições é o caso sub júdice, em que o decidido pelo tribunal recorrido, se desenha com lógica e razoabilidade necessárias, de modo que se deve concluir como no aresto citado : «… se a interpretação, apreciação e valoração das provas permitir uma decisão, diversa da proferida, mas sem excluir logicamente a razoabilidade desta, neste caso pode haver erro na apreciação das provas, mas não será juridicamente relevante para efeitos de modificação da matéria de facto pelo Tribunal Superior.»
Discordar, sem qualquer fundamento legal, leva simplesmente à sua improcedência, como já por este Tribunal foi afirmado em Acórdão de 23/03/01 : «A divergência quanto à decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto será relevante na Relação apenas quando resultar demonstrada pelos meios de prova indicados pelo recorrente a ocorrência de um erro na apreciação do seu valor probatório, sendo necessário para que ele se verifique, que os mencionados meios de prova se mostrem inequívocos no sentido pretendido pelo recorrente».
O presente tribunal só poderia assim alterar o decidido factualmente pela 1ª instância se existissem provas nos autos que impusessem decisão diferente e in casu, embora a prova produzida, eventualmente e no entendimento do recorrente, permitisse uma decisão de facto em sentido diverso, ela não impunha decisão distinta, pelo que o por si pretendido está destinado ao fracasso.
O recurso improcede, pois, nesta parte.
B.2. Qualificação do crime
Defendia o arguido, na sequência do que atrás se expôs, que dando-se por provado que o estupefaciente que lhe foi apreendido se destinava ao seu consumo pessoal, deveria apenas ser condenado pelo crime previsto no Artº 40 nº2 do D.L. 15/92, de 22 de Janeiro, com a correspondente alteração da pena.
Sobre esta específica matéria, escreveu-se na decisão recorrida (transcrição):
D- Motivação de Direito:
Aqui chegados, cumpre agora proceder ao enquadramento jurídico-penal da factualidade supra descrita.
Dos factos provados resulta que o arguido detinha, no interior do Estabelecimento Prisional, haxixe com o peso total de 18,554 gramas, o que sabia ser-lhe vedado e punido por lei.
A substância estupefaciente referida encontra-se compreendida na Tabela I-C do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
A mera detenção de canábis (resina) é susceptível de punição, atento o disposto no art. 21º, nº 1, do diploma legal acabado de referir, independentemente da intenção do agente.
Intenção essa que já é relevante para as circunstâncias agravantes previstas no art. 24º, nomeadamente o tráfico de droga em estabelecimentos prisionais.
No caso concreto está em causa um acto de detenção de droga num estabelecimento prisional, local destinado precisamente à reinserção de indivíduos condenados pela prática de crimes, muitos deles relacionados com o consumo/tráfico de estupefacientes e em que a existência de tais substâncias coloca em causa de uma forma relevante a prossecução de tal objectivo, pondo também em causa a própria segurança do meio prisional, sendo frequentes as contendas entre os próprios reclusos, ou entre estes e o corpo da Guarda Prisional, relacionadas com a existência destas substâncias naquele meio.
Aquilo que no exterior pode não assumir particular relevância, referindo-nos à quantidade e natureza do produto estupefaciente, no interior de uma prisão a presença de droga, por mais ínfima que seja a sua quantidade, assume uma proporção desmesurada por se tratar de um produto escasso, gerando hierarquias, criando créditos/dívidas, que por sua vez dão azo a extorsões, “ajustes de contas”, etc.
Como se refere no Ac. STJ de 13-09-2018, Proc.184/17.9JELSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt, «Da leitura do preceito resulta com toda a clareza a especial preocupação do legislador em dissuadir, mediante a agravação significativa da pena, a disseminação de estupefacientes em certos lugares, não tanto por desrespeito pelo funcionamento e disciplina dos serviços em causa, mas sim em atenção à população que os frequenta: consumidores dependentes, pessoas institucionalizadas, reclusos, militares, estudantes. Uma população algo heterogénea, mas que o legislador considera, por razões diversas, especialmente fragilizada na sua capacidade de autodeterminação relativamente ao consumo de estupefacientes, e portanto alvo fácil da ação dos traficantes. É este intuito protetor dos consumidores que preside à norma.
Assim sendo, e especificamente no caso dos estabelecimentos prisionais, que é o que agora interessa, a agravação dos factos derivará não da infração à disciplina da instituição, mas da adequação do facto à disseminação das drogas entre os reclusos. Por isso, o crime pode ser cometido por reclusos ou não reclusos. O que importa é apurar se a ação era idónea para fazer chegar o estupefaciente à população prisional. No caso afirmativo, a ação deve em princípio ser integrada na citada al. h) do art. 24º.
Acentue-se porém que, para merecer essa integração, a ação terá de revestir-se de um grau de ilicitude proporcional à medida da pena correspondente ao crime agravado. Expliquemo-nos. A situação que está ínsita na al. h) do art. 24.º é a de uma disseminação com certa escala entre os reclusos, não um ato isolado ou excecional de venda ou cedência a um recluso. A qualificação que aquele preceito prevê implica uma atividade sucessiva por um número indeterminado de reclusos, ainda que eventualmente restrita, como as condições de reclusão normalmente impõem, ou, pelo menos, a detenção de uma quantidade de estupefaciente bastante para tal efeito. Só assim se cumpre o princípio da proporcionalidade das penas.
Quer isto dizer que, acentuando mais uma vez o que já se escreveu, a ocorrência de um ato subsumível o art. 21.º em EP não determina automaticamente a agravação da al. h) do art. 24.º. Há que indagar e avaliar se o grau de ilicitude excede efetivamente o que é inerente ao crime do art. 21º, ao qual o facto deve ser subsumido, caso contrário.
Difícil já será defender que em situações excecionais o facto, mesmo que ocorrido em estabelecimento prisional, possa ser integrado no crime do art. 25.º. Com efeito, um crime qualificado pela ilicitude poder ser de menor gravidade parece ser uma contradição nos termos. O que será adequado, em nosso entender, é recusar a automaticidade da agravação pelo simples facto da ocorrência do facto em ambiente prisional. Por outro lado, a atenuação da pena, devido à menor ilicitude do crime, a partir do art. 21.º, sempre pode ser efetuada nos termos gerais do CP, inclusivamente com recurso ao art. 72.º - atenuação especial. A convocação do art. 25.º, numa situação de menor ilicitude em crime cometido em ambiente prisional, parece pois além do mais desnecessária para a prossecução de uma decisão justa.»
Assim, a detenção de produto estupefaciente no interior de um estabelecimento prisional, nas circunstâncias e quantidades provadas, constitui uma circunstância agravante, tal como está prevista na alínea h) do art. 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Donde, inexistindo quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, será o arguido condenado pela prática do crime de que vem acusado.
“Quem sem para tal se encontrar autorizado cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Esta é a tipificação legal do crime de tráfico de estupefacientes plasmado no Artº 21 nº 1 do D.L. 15/93 de 22/01.
O crime de tráfico de estupefacientes configura-se como um crime de perigo comum e abstrato, na medida em que visa antecipar a protecção legal de diversos bens jurídicos com dignidade penal, como por exemplo a vida, a integridade física e a liberdade de determinação dos consumidores de estupefacientes (em suma, visa-se a protecção da saúde pública), ainda que em concreto não se tenha verificado o perigo de violação desses bens jurídicos.
Como de tal norma decorre, a sua incriminação fica preenchida pela mera detenção de produto estupefaciente, sem sequer ser necessário provar que o mesmo era, pelo acusado, destinado à sua cedência a terceiros mediante contrapartida económica.
Por outras palavras, independentemente de se provar que um arguido destine parte da droga que lhe seja apreendida à venda a terceiros, a verdade é que sempre terá de ser condenado pelo crime ora descrito, porquanto a mera detenção de produto estupefaciente, fora dos casos tipificado nos Artsº 24 e 25 do aludido comando legal, assim o exige.
Daqui resulta, que se tratando de uma situação prevista nessas normas, ou sendo um caso de mero consumo de estupefacientes, fica afastada a aplicação da norma geral do Artº 21, na medida em que, ao invés, estamos na presença de um cenário de tráfico agravado, de menor gravidade ou de consumo, legalmente consagradas como verdadeiras excepções ao regime regra do tráfico, previsto no Artº 21, como crime-tipo.
Dito por outras palavras: se o arguido não conseguir demonstrar que a droga que lhe foi apreendida se destinava ao consumo ou pode ser enquadrada nos apertados limites do tráfico de menor gravidade, cai, desde logo, na alçada do tráfico típico, punido com pena de 4 a 12 anos de prisão
Como é salientado no acórdão do STJ, de 17/4/2013 “O crime de tráfico de estupefaciente abarca todas as condutas não autorizadas previstas no art. 21.º do DL 15/93, de 22-01. À sua consumação é-lhe indiferente a intenção lucrativa, ou o destino do produto estupefaciente, desde que não para consumo, sendo, porém, relevante, a quantidade total do produto integrante da acção proibida. O crime de tráfico como crime de perigo abstracto, centraliza-se na perigosidade da acção, uma vez que o perigo, não sendo elemento do tipo, se apresenta como “motivo da proibição”, sem que disso resulte qualquer violação do princípio constitucional da presunção de inocência.”
Pretendia o recorrente a subsunção da conduta do recorrente ao crime de consumo p.p. pelo Artº 40 nº2 do D.L. 15/93, de 22/01, como consequência da alegada incorrecta avaliação da prova, realizada pelo tribunal recorrido, a qual, tendo sido improcedente, logo inviabiliza a procedência do recurso nestes termos.
Todavia, como, nesta parte, o recurso questiona a qualificação jurídica levada a cabo pelo tribunal a quo, caberá à presente instância recursiva aferir se os factos provados correspondem ao tráfico agravado, tal como aquele entendeu, ou se devem ser subsumidos à previsão normativa dos Artsº 21 ou 25, do citado D.L.
Tudo passa, assim, pela caracterização concreta do tráfico de estupefacientes que se apurou, o qual, in casu, se traduz na posse pelo arguido de cerca de 18 gramas de haxixe no interior de um estabelecimento prisional, estando aquele a cumprir pena por este crime, não se tendo demonstrado qualquer acto de cedência ou venda desse produto.
O Artº 25 do D.L. 15/93 de 22/01, exige, para a sua aplicação, uma relevante e considerável diminuição do campo da ilicitude, decorrente da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, tendo em conta, como aí se diz, entre outras circunstâncias, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade do produto em causa.
Nessa medida, ter-se-á sempre de partir do tipo fundamental, para se aferir se uma qualquer situação de tráfico se deve qualificar, ou não, de menor gravidade, com a necessária consequência ao nível da pena.
Para a densificação desse conceito, é concordante o entendimento de que haverá que se atender à visão global do facto, configurando o tráfico de menor gravidade um tráfico de reduzida, pequena, diminuta danosidade social, com escassa ressonância ético-jurídica.
É também amplamente reconhecido, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência que a norma que define o tráfico agravado (Artº 24 do D.L. 15/93, de 22/01) não é de aplicação automática, nem constitui um tipo autónomo, exigindo-se a avaliação global e concatenada das circunstâncias do caso, de forma a se concluir pela existência de especiais factos que justifiquem a agravação.
No caso específico do tráfico em estabelecimento prisional, refere-se no acórdão do STJ de 02/05/07 no proc. n.º 07P1013, “O intuito do legislador, com a agravante da al. h) do art. 24º do DL nº 15/93, de 22-1, é a de preservar de forma reforçada a saúde física e psíquica de sectores específicos da população, por estarem mais expostos aos riscos e perigos de contacto com os estupefacientes, e não a defesa da autoridade do Estado dentro de certos territórios. Sendo aquela a razão de ser da agravante modificativa, natural é que a agravação só deva funcionar quando se provar que, no caso, a conduta traduz um perigo acrescido para a saúde daquelas populações. Donde, não é simplesmente a ocorrência do tráfico de estupefacientes num dos lugares referidos no preceito, por exemplo o “estabelecimento prisional”, que determina automaticamente a agravação. Necessário é que o tráfico, para além de ocorrer aí, constitua um ilícito agravado relativamente ao “comum”, por pôr em perigo a saúde daqueles que a lei quer especialmente proteger. Existirá ilícito agravado, em princípio, quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, ou quando a intenção for meramente lucrativa. É a análise do caso que determinará a verificação, ou não, da agravação.”
Também no acórdão do STJ de 07/07/09, no proc. n.º 52/07.2PEPDL.S1, se escreveu “A razão de ser da agravação por via da al. h) do art. 24.º do DL 15/93, por efeito da conduta integrante haver tido lugar em estabelecimento prisional reside na perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico comporta. Os estabelecimentos prisionais face aos inevitáveis problemas e questões que a clausura gera, estados de depressão e inactividade dos reclusos, concentração e massificação das pessoas, conflitos pessoais, carências afectivas, sentimentos de frustração, perda de auto-estima, são particularmente propícios ao consumo de estupefacientes e, consequentemente, constituem um dos alvos prioritários dos traficantes”
Ainda do STJ, no acórdão de 26/09/12, no proc. n.º 139/02.8TASPS.S1, se afirma “É uniforme o entendimento de que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador e É preciso que resulte do facto verificado que essa detenção de estupefaciente se traduz numa conduta dolosa do agente com vista a potencial produção do resultado desvalioso que levou o legislador a autonomizar o especial agravamento”.
Nesta linha de raciocínio podem ser encontrados, também do STJ, os arestos de 12/09/07 proc. n.º 06P2165, de 21/01/09, no proc. n.º 08P4029, e de 02/12/13, no proc. n.º 116/11.8JACBR.S1 e o citado pela decisão recorrida.
Por isso, com o devido respeito, se entende mal a conclusão estabelecida no sentido de a factualidade provada dever ser reconduzida ao tráfico agravado, já que, contraditoriamente ao aresto em que se apoia, da mesma não resulta uma conduta que traduza um perigo acrescido, sem deixar de se atentar que num estabelecimento prisional a preservação da saúde é, notoriamente, carecida de inestimável tutela.
Não funcionado a agravação de forma automática, mas apenas, como se refere no aresto citado, quando o grau de ilicitude excede efetivamente o que é inerente ao crime do art. 21º, ao qual o facto deve ser subsumido, caso contrário, não se tendo provado qualquer acto de venda ou cedência de droga a terceiros, o mesmo é dizer, de disseminação do estupefaciente pela população prisional, não parece que o arguido deva ser condenado pelo crime previsto no Artº 24 do D.L. 15/93, de 22/01, apenas por atenção do local da infracção.
Há que ponderar outros factores, como o tipo e quantidade de droga que foi apreendida, o que quer dizer, que estamos perante um quadro de uma mera detenção, em estabelecimento prisional, de 18 gramas de haxixe, susceptível de se traduzir em 124 doses, cujo destino não se apurou, não se tendo também apurado que o arguido detivesse bens eventualmente associados a essa detenção.
Como bem nota o acórdão do STJ em que se apoiou a decisão sindicada, é difícil defender que uma detenção de droga ocorrida em estabelecimento prisional possa ser integrado no crime do Artº 25 do D.L. 15/93, de 22/01, já que não parece possível compaginar essa detenção, pelo local onde a mesma ocorre, com um cenário de ilicitude consideravelmente diminuída – e, portanto, um caso extraordinário ou excepcional relativamente à situação normal de tráfico de estupefacientes – que, por regra, não se verificará nas situações de tráfico de estupefacientes no interior de estabelecimentos prisionais.
Com efeito, a provada detenção de droga pressupõe, necessariamente, o acto - aliás, confessado pelo arguido - de introdução do estupefaciente num estabelecimento prisional, local destinado à reinserção de indivíduos, alguns deles, condenados pela prática de crimes relacionados com o consumo/tráfico de estupefacientes e em que a existência de tais substâncias coloca em causa, de uma forma relevante a prossecução de tal objectivo, para além da própria segurança do meio prisional, sendo frequentes, como é sabido, as contendas entre os próprios reclusos relacionadas com a existência destas substâncias naquele meio.
Como é salientado no acórdão do TRP, de 24/10/12, para além dos casos em que “é evidente que a conduta é subsumível ao tipo fundamental ou ao tipo privilegiado, outros há que ficam na denominada «zona cinzenta» em que o juiz fica na dúvida sobre a real dimensão do tráfico em causa e, nesses casos, deverá, tendencialmente, aplicar uma pena cuja medida concreta é coincidente na moldura penal abstracta do crime de tráfico comum e na do crime de tráfico de menor gravidade, a qual, conforme se pode verificar pelos artigos 21.º e 25.º, se situa entre os 4 e os 5 anos de prisão. Nesses casos, a que chamámos de «zona cinzenta», o legislador apontou para que se aplicasse o crime regra - o do art.º 21.º - mas permitiu que a sua moldura mais baixa convergisse com a penalidade própria do art.º 25.º,
…
Só se pode falar em tráfico de menor gravidade, e enquadrar os factos no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, quando, avaliado na sua globalidade, o seu grau de ilicitude seja de tal modo inferior ao que se verifica no caso normal de tráfico de estupefacientes que se imponha considerá-lo, relativamente a este, como caso extraordinário ou excepcional”. Ainda que se verifique um conjunto de circunstâncias que apontem para uma imagem global do facto de ilicitude sensivelmente diminuída – o que acontecerá, tipicamente, se o tráfico for de carácter muito rudimentar, se a quantidade traficada não for muito elevada, se a modalidade ou as circunstâncias da acção não forem altamente desvaliosas, se o tráfico não for efectuado por estrutura organizada ou se essa estrutura for incipiente - , o comportamento do agente não deverá, em princípio, ser integrado no art. 25.º, mas antes no tipo matricial do art. 21.º, se ocorrer alguma das circunstâncias mencionadas no art. 24.º (potencialmente susceptíveis de integração dos factos no tipo agravado aqui previsto)”
In casu, tendo em conta o que atrás expôs sobre a quantidade e qualidade do produto que foi apreendido ao arguido e ainda que se possa admitir, em tese, que este pudesse destinar parte dele ao seu próprio consumo, atento o seu antecedente criminal nesta matéria, não se pode deixar de concluir que tal quantidade era de molde a permitir a sua disseminação por outros reclusos, até porque, como se menciona no acordo do STJ de 07/07/09, atrás referenciado, “Os estabelecimentos prisionais face aos inevitáveis problemas e questões que a clausura gera, estados de depressão e inactividade dos reclusos, concentração e massificação das pessoas, conflitos pessoais, carências afectivas, sentimentos de frustração, perda de auto-estima, são particularmente propícios ao consumo de estupefacientes e, consequentemente, constituem um dos alvos prioritários dos traficantes”
Sendo assim, e não se afigurando sensivelmente diminuída a ilicitude do facto, em atenção à quantidade de produto estupefaciente detido pelo recorrente e consequente potencial de disseminação por outros reclusos aliada à circunstância de estar a cumprir pena por ilícito de tráfico de estupefacientes, entendemos que a conduta do arguido deve ser integrada no tipo matricial de tráfico de estupefacientes previsto no Artº 21 nº1 do D.L. 15/93, de 22/01.
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Atendendo ao decidido, importa proceder à ponderação da pena do arguido, tendo em conta que a moldura abstracta da mesma é inferior à que foi aferida pelo tribunal recorrido, que condenou o arguido pelo crime agravado.
Ora, na determinação da pena concreta, importa ter em conta, nos termos do Artº 71 do C. Penal, as necessidades de prevenção geral e especial que nos autos se imponham, bem como, as exigências de reprovação do crime, não olvidando que a pena tem de ser orientada em função da culpa concreta do agente e que deve ser proporcional a esta, em sentido pedagógico e ressocializador.
Como ensina Figueiredo Dias in Direito Penal, Parte Geral, Tomo 2, As consequências jurídicas do crime. 1988, pág. 279 e segs:
«As exigências de prevenção geral, ... constituirão o limiar mínimo da pena, abaixo do qual já não será possível ir, sob pena de se pôr em risco a função tutelar do Direito e as expectativas comunitárias na validade da norma violada.
As exigências de culpa do agente serão o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas, por respeito ao princípio politico-criminal da necessidade da pena (Artº 18 nº2 da CRP) e do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (consagrado no nº1 do mesmo comando)
Por fim, as exigências de prevenção especial de socialização, sendo elas que irão determinar, em último termo e dentro dos limites referidos, a medida concreta da pena»
Importa ainda ter em conta que:
«A função primordial de uma pena, sem embargo dos aspectos decorrentes de uma prevenção especial positiva, consiste na prevenção dos comportamentos danosos incidentes sobre bens jurídicos penalmente protegidos.
O seu limite máximo fixar-se-á, em homenagem à salvaguarda da dignidade humana do condenado, em função da medida da culpa revelada, que assim a delimitará, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que social e normativamente se imponham.
O seu limite mínimo é dado pelo quantum da pena que em concreto ainda realize eficazmente essa protecção dos bens jurídicos.
Dentro destes dois limites situar-se-á o espaço possível para resposta às necessidades da reintegração social do agente.
Ainda, embora com pressuposto e limite na culpa do agente, o único entendimento consentâneo com as finalidades de aplicação da pena é a tutela de bens jurídicos e, (só) na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade» (Cfr. Anabela Miranda Rodrigues, RPCC, Ano 12º, nº 2, pág. 182).
Importa não olvidar que o tráfico de droga é, actualmente, a actividade mais importante do crime organizado ao nível internacional, afirmando-se como o segundo maior negócio do mundo, a seguir ao das armas.
Na imputação deste crime tem-se em vista, como já se disse, a protecção de diversos bens jurídicos (a vida, a integridade física, a liberdade de determinação dos consumidores de estupefacientes, entre outros) que podem, no entanto, ser englobados no dever geral de protecção de saúde pública.
Tal faz com que o crime de tráfico seja um crime de perigo comum e abstracto, porquanto a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, não se exigindo o dano nem o perigo concreto e bastando-se a incriminação com a mera perigosidade da acção.
Sendo certo que a legislação portuguesa não estabelece um critério de gravidade relativa das drogas, ou seja, de distinção entre drogas duras e drogas leves, é médica e cientificamente reconhecido que os efeitos das ditas drogas duras (a cocaína e principalmente a heroína) são bem mais perniciosos, nomeadamente pela habituação e dependência que provocam.
A droga detida pelo recorrente não é, poder-se-á dizer, uma droga dura, com efeitos reconhecidamente menos devastadores na saúde dos consumidores.
É certo que o alarme social que este tipo de criminalidade suscita no seio da comunidade, com repercussões negativas em sede de prevenção geral, traduz-se na necessidade de uma efectiva punição por forma a restabelecer a confiança geral na validade da norma violada.
O dolo é directo e intenso, adequado à dinâmica delitiva, tendo presente que estamos no quadro de uma mera detenção de droga, ainda que levada a cabo dentro de uma prisão, sem que, contudo, a quantidade de droga em causa signifique um acentuado desvalor social.
Por fim, importa ter em atenção que o arguido já apresenta um antecedente criminal pela prática de idêntico ilícito.
Tudo visto e ponderado, entende-se ser de condenar o arguido na pena de 4 anos e 4 meses de prisão, suspensa, naturalmente, na sua execução, nos exactos termos fixados pela instância recorrida, tendo em conta, desde logo, o mecanismo da proibição de reformatio in pejus, estatuído no Artº 409 nº1 do CPP.
Procede, assim, parcialmente, o recurso.
3. DECISÃO
Nestes termos, decide-se conceder parcial provimento ao recurso e em consequência, condena-se o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p., pelo Artº 21 nº1 do D.L. 15/93 de 22/01, na pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita a regime de prova que contemple, além do mais que vier a ser definido pela DGRSP, a sujeição a testes regulares, mas aleatórios, de despistagem do consumo de estupefacientes.
Sem custas.
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Consigna-se, nos termos e para os efeitos do disposto no Artº 94 nº2 do CPP, que a presente decisão foi elaborada pelo relator e integralmente revista pelos signatários.
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Évora, 13 de Julho de 2021
Renato Barroso (Relator)
Maria Fátima Bernardes (Adjunta)
(Assinaturas digitais)