Évora
| 134/15.7T8TVR.E1 |  |
EMPREITEIRO
(Sumário do Relator)
Acordam na 2ª secção cível do Tribunal da Relação de Évora:
I – Relatório.
1. (…), empresário em nome individual, com domicilio no Sítio de (…), Conceição de Tavira, instaurou contra (…) – Empreendimentos Imobiliários Unipessoal, Lda., com sede no Sítio do (…), em Tavira, Caixa Geral de Depósitos SA, com sede na Avª João XXI, em Lisboa, Banco (…) Portugal SA., com sede com sede na Rua (…), nº (…), Porto e Estado Português – Autoridade Tributária e Aduaneira – representado pelo Ministério Público, ação declarativa com processo comum.
Em resumo, alegou que no exercício da sua atividade de construção civil celebrou com a 1ª Ré um contrato de empreitada na execução do qual edificou a estrutura (ferro e betão) e assentou as alvenarias do prédio em construção no prédio urbano, descrito como “terreno para construção urbana”, sito no Sítio dos (…), inscrito na matriz da freguesia de Santa Maria e Santiago, concelho de Tavira e descrito sob a ficha nº (…) da Conservatória do Registo Predial de Tavira.
Com vista ao pagamento do preço, em 30/12/2009, emitiu uma fatura no montante de € 33.294,00 e a 1ª Ré, não obstante sucessivas interpelações para o efeito, não pagou.
O Autor, desde a data do vencimento da referida fatura, manteve e mantém o acesso e controle pleno e exclusivo sobre o local no qual procedeu à execução da obra, tem as chaves de acesso ao imóvel em construção, mantendo-o fechado e guardado.
A 1ª Ré tem outras dívidas encontrando-se registadas sobre o prédio penhoras a favor dos 2ª, 3º e 4º RR..
Concluiu pedindo a condenação da 1ª Ré no pagamento da quantia de € 38.950,33, acrescida de juros vincendos e que lhe seja reconhecido o direito de retenção sobre o prédio até ao integral pagamento da quantia peticionada.
Contestou a ré Caixa Geral de Depósitos excecionando a incompetência territorial do Tribunal e a prescrição da dívida reclamada pelo A. e contradizendo os factos alegados pelo A. por forma a defender que não decorrendo o crédito que invoca de despesas efetuadas com o imóvel, não beneficia do direito de retenção a que se arroga.
Concluiu pela improcedência da ação.
Contestou o réu Banco (…) excecionando a prescrição dos juros peticionados, impugnado a dívida reclamada pelo A. e defendendo a inexistência do direito de retenção a que o A. se arroga.
Concluiu pela improcedência da ação.
O A. respondeu à matéria da exceção da incompetência do tribunal, em razão do território, para concluir pela sua improcedência.
2. Foi proferido despacho que julgou improcedente a exceção da incompetência do tribunal, em razão do território e, após audiência prévia, foi proferido despacho saneador que afirmou a validade e regularidade da instância, julgou improcedente a exceção da prescrição da dívida e procedente a exceção da prescrição dos juros contados entre 30/1/2010 e 25/4/2010, seguiu-se a identificação o objeto do litígio e a enunciação dos temas da prova.
Teve lugar a audiência de discussão o julgamento e depois foi proferida sentença, em cujo dispositivo designadamente se consignou:
“(…) julgo a presente ação parcialmente procedente e em consequência:
a) Condeno a 1ª Ré (…) – Empreendimentos Imobiliários Unipessoal, Lda. a pagar ao Autor (…) uma quantia correspondente ao valor da obra de edificação da estrutura e assentamento de alvenarias de uma das moradias objeto do contrato de empreitada celebrado a liquidar em incidente de liquidação de sentença, bem como os juros de mora vincendos, à taxa supletiva legal fixada para os créditos de que sejam titulares as empresas comerciais, em vigor em cada momento, a partir da citação da 1ª Ré no incidente de liquidação de sentença e até efetivo e integral pagamento, absolvendo a 1ª Ré do restante pedido;
b) Reconheço o direito de retenção a favor do Autor (…) sobre o prédio urbano, destinado a construção urbana, localizado no Sítio dos (…), descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira sob a ficha nº (…) da freguesia de Santa Maria, concelho de Tavira, e inscrito na matriz predial sob o artigo (…) da freguesia de Santa Maria e Santiago, concelho de Tavira, até integral pagamento da quantia referida em a), condenando os Réus (…) – Empreendimentos Imobiliários Unipessoal, Lda., Caixa Geral de Depósitos SA., Banco (…) Portugal SA. e Estado Português – Autoridade Tributária e Aduaneira – a reconhecerem tal direito de retenção.”
3. A ré Caixa Geral de Depósitos, S.A. e o réu Banco (…) Portugal, S.A. recorrem da sentença, exarando as seguintes conclusões que se transcrevem:
- a ré Caixa Geral de Depósitos:
“1. O art. 755º do CC consagra vários casos especiais que gozam de direito de retenção, não se encontrando aí previsto o caso do empreiteiro.
2. O direito de retenção a favor do empreiteiro só existirá se se verificarem os requisitos legalmente estipulados no art. 754º do CC.
3. São, assim, requisitos do direito de retenção: A detenção lícita da coisa cuja entrega deva a outrem, com exclusão de qualquer outro; O detentor ser credor daquele a quem deve entregar a coisa; Existência de uma conexão causal entre a coisa retida e o crédito do retentor que resulte de despesas feitas por causa da coisa retida ou de danos por ela causados.
4. O Apelado não demonstrou deter a coisa com exclusão de qualquer outro, facto que sequer alegou.
5. Conforme resulta dos factos provados constantes da sentença recorrida, o Apelado não provou, ter realizado despesas com o imóvel, pelo que o alegado crédito do Apelado não decorre de despesas efetuadas com o imóvel.
6. A obra não se mostra concluída, nem tal foi invocado pelo Apelado, embora se mostre confirmado pelo facto de não ter sido ainda obtida a licença de utilização.
7. Na previsão do art. 754º do CC só cabem as despesas efetuadas com obras completas, concluídas, acabadas, uma vez que só nessa altura o empreiteiro fica obrigado a entregar a coisa de cuja construção se encarregou, sendo que, no entretanto, antes dessa conclusão, deve cumprir a prestação de facto da realização da obra, a que se seguira a prestação de coisa, a entrega dela.
8. Podendo o empreiteiro recorrer a invocação da exceção de não cumprimento, não pode recorrer ao direito de retenção.
9. Neste sentido, vide o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.4.1997, in www.dgsi.pt (processo n.2 849/96):
10. Por fim, a alegada dívida da Ré (…) perante o Apelado não se mostra certa, vencida e exigível, dado que conforme resulta dos factos não provados constantes da sentença recorrida n.º 19 e 20 e ainda do facto provado sob o n.º 8, dado que o Apelado acordou com a Ré (…) que o pagamento ocorreria quando a moradia fosse vendida.
11. Não poderá ser reconhecido o direito de retenção ao Apelado, porquanto não se encontram preenchidos os requisitos de que a lei faz depender a sua existência.
12. Termos em que decidindo diferentemente a sentença recorrida violou o disposto no art. 754º do C. Civil.
Pelo exposto e pelo mais que for doutamente suprido por V. Exas. deve conceder-se provimento ao presente recurso, fazendo-se a costumada JUSTIÇA!”
- o réu Banco (…):
“I. O presente recurso vem interposto da sentença que julgou parcialmente procedente a ação interposta pelo A. (…) e, em consequência, reconheceu ao A. um direito de crédito, a apurar em sede de incidente de liquidação de sentença e reconheceu ainda ao A. o direito de retenção sobre o prédio urbano, localizado no Sítio dos (…), descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira sob a ficha nº (…) da freguesia de Santa Maria, concelho de Tavira, e inscrito na matriz predial sob o artigo (…) da freguesia de Santa Maria e Santiago, concelho de Tavira.
II. Entende o Recorrente que esta decisão não apresenta o mínimo de correspondência com a prova produzida nos autos, tendo sido incorretamente dados como provados os factos elencados na factualidade assente com os números 4., 6., 12. e 13.
III. Consta do facto n.º 4. dado como assente que, No âmbito das respetivas atividades o Autor celebrou com a 1ª Ré um contrato de empreitada que teve por objeto a construção de duas moradias unifamiliares no prédio urbano destinado a construção urbana, localizado no Sítio dos (…), descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira sob a ficha nº (…) da freguesia de Santa Maria, concelho de Tavira (Doc. nº4) e inscrito na matriz predial sob o artigo (…) da freguesia de Santa Maria e Santiago, concelho de Tavira, cujo direito de propriedade se encontra inscrito a favor da 1ª Ré.
IV. Salvo o devido respeito, existe manifesta falta de compatibilidade e coerência entre a prova produzida nos autos e a inclusão deste facto na matéria assente, já que refere a testemunha Acácio Correia quanto às obras já realizadas para a Ré (…): “fizemos várias obras noutros sítios e depois… uhhh… fizemos aquelas lá no…. peço perdão…. os nervos… o sítio da obra…” 03’15 a 03’35 da gravação n.º 20170214142241_3631247_2870879.
V. Quando questionado em que é que consistia a obra diz: “construção de uma moradia”. 04’18 da gravação n.º 20170214142241_3631247_2870879 e segundos depois, diz que “aquilo era duas obras.” 04’33 da gravação n.º 20170214142241_3631247_2870879, “Eram duas moradias unifamiliares.” 04’40 a 04’43 da gravação n.º 20170214142241_3631247_2870879.
VI. Quando tenta explicar quais os trabalhos que estão pagos e os que estão em dívida a testemunha (…) diz que: “a de cima… a moradia de cima tava pago.” 11’08 a 11’10 da gravação n.º 20170214142241_3631247_2870879.
VII. E segundos depois já não é só a moradia de cima e a de baixo para passar a ser a do lado norte e a do lado sul… Diz então a testemunha: “Porque nós iniciámos os trabalhos e fizemos logo as duas estruturas, a do lado norte e a do lado sul. A do lado sul ficou por pagar, após quando a empresa vendesse a moradia de cima e eu acordei…acordámos…” 12’18 a 12’32 da gravação n.º 20170214142241_3631247_2870879.
VIII. Ora, em momento algum refere a testemunha de que prédio ou prédios está a falar e nem a localização das moradias consegue explicar...
IX. Note-se que, jamais a testemunha referiu que algum dos prédios de que falava era o identificado na PI – ou seja, o prédio urbano destinado a construção urbana, localizado no Sítio dos (…), descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira sob a ficha nº (…) da freguesia de Santa Maria, concelho de Tavira e inscrito na matriz predial sob o artigo (…) da freguesia de Santa Maria e Santiago, concelho de Tavira.
X. Não podia então o Douto Tribunal a quo atestar que o contrato de empreitada teve por objeto a construção de duas moradias naquele prédio; e mais se diga que não se trata de um só prédio: além das testemunhas falarem sempre em duas moradias, se se atentar na CRP junta aos autos pelo A. sob o Doc. 4, as hipotecas inscritas a favor dos Bancos Réus abrangem dois prédios.
XI. Não pode então saber-se de qual prédio fala a testemunha, se será ou não do prédio descrito na CRP (…) de Tavira nem se o prédio em causa nos presentes autos é onde está a moradia de cima ou de baixo, do lado norte ou a do lado sul.
XII. E por conseguinte não pode dar-se por provado que o contrato de empreitada incidia sobre o referido prédio, pois todas as testemunhas falam em dois prédios mas nenhuma especificamente o identifica como sendo o prédio objeto dos presentes autos.
XIII. Numa tentativa de voltar a explicar de que imóveis fala, a testemunha (…) diz que as moradias ficam “uhhh… Na estrada… como quem vai… uhhh… direito ao (…), depois viramos à esquerda e…. uhhhh… uh… sim, depois seguimos por estrada que diz (…) mas e é aí num cruzamento à esquerda… onde está as escolas… antes estão as escolas primárias…. Ao lado direito… Depois mais à frente nós… vemos as obras…” 26’28 a 27’06 da gravação n.º 20170214142241_3631247_2870879.
XIV. E continua: “Não, não! Não são do (…), são antes de chegar à moradia (…) Não, não, a seguir já ao (…) … a seguir ao (…) para-se… Ai meu Deus… Uhhhh… Hummm (…) Sim, sim, junto a umas escolas primárias, mas não o (…) fica no outro lado oposto… Isto é, uhhh… Nós vindo aqui por Tavira, entrando por…. Olhe, não consigo…” 27’09 a 28’00 da gravação n.º 20170214142241_3631247_2870879.
XV. Como é fácil aferir, não se sabe de que imóveis fala a testemunha; testemunha esta que supostamente prestou trabalhos no local.
XVI. Já quanto ao facto de se tratarem de dois prédios distintos, ninguém melhor que o vendedor dos prédios à Ré (…) – a testemunha (…) – para comprovar que eram duas vivendas “(…) individuais. Os terrenos eram contíguos um com o outro mas eram individuais.”
XVII. Pelas transcrições supra, está o Recorrente impedido de compreender donde pôde o douto tribunal a quo retirar a conclusão de que o contrato de empreitada teve por objeto a construção de duas moradias unifamiliares no prédio sito nos (…), descrito na RP de Tavira sob o n.º (…), já que nada nos autos o evidencia quanto mais o comprova.
XVIII. Como consequência da (errada) inclusão deste facto, o facto n.º 6. também se encontra viciado, não devendo referir-se às duas moradias – como se se soubesse de quais se tratam – mas sim a duas moradias, em termos genéricos, já que não se sabe quais os prédios onde foram realizadas as obras de edificação alegadas pelo A..
XIX. Não foi relatado (com o mínimo de sucesso!) que os trabalhos efetuados pelo A. o tenham sido no prédio objeto dos presentes autos e as próprias faturas são omissas quanto ao prédio e obra a que dizem respeito, não existindo o crucial elo de ligação, entre a realização dos trabalhos e o imóvel em concreto onde foram prestados.
XX. Pelo exposto, entende-se que aqueles factos devem ser alterados nos seguintes termos:
XXI. Facto n.º 4. No âmbito das respetivas atividades o Autor celebrou com a 1ª Ré um contrato de empreitada que teve por objeto a construção de duas moradias unifamiliares, em prédio cuja localização e identificação não foi possível apurar.
XXII. Facto n.º 6. O Autor executou e concluiu a obra de edificação das estruturas (ferro e betão) e assentamento de alvenarias de duas moradias, em prédio cuja localização e identificação não foi possível apurar.
XXIII. Mais se diga que,
XXIV. O ora Recorrente também não se conforma com o facto dado como assente com o n.º 12,
XXV. Facto n.º 12: Por motivos não concretamente apurados ainda não foi obtida a licença de utilização relativa à obra, nem requerida a competente vistoria.
XXVI. já que, uma vez mais, não se mostra em consonância com a prova produzida nos autos pois não é verdade que não se saiba o motivo da falta de obtenção da licença e da vistoria; sabe-se que é porque as obras (moradias) não estão concluídas!
XXVII. As testemunhas (…) e (…) são perentórias ao afirmar que a obra não foi concluída, e que isso não permite a obtenção da licença de utilização e subsequente comercialização.
XXVIII. Refere então a testemunha (…) que “(…) falta fazer arranjos exteriores… falta fazer outras coisas…” 19’58 a 20’01 da gravação n.º 20170214142241_3631247_2870879.
XXIX. E mais adiante explica que além dos arranjos exteriores, falta a “colocação de armários por dentro.” 49’26 a 49’37 da gravação n.º 20170214142241_3631247_2870879.
XXX. Já a testemunha (…) explica que “Não se conseguiu vender porque no fim houve uma retenção por parte do banco de 5%, acho que é 5%, que é aquela fase final e elas não ficaram totalmente concluídas, não se pediram as licenças de utilização. (…) Ao não terem as licenças de utilização não se pôde vender. Neste momento ainda falta pedir… uhhh… acabar a obra, pequenas coisas que faltam e pedir as licenças de utilização.” 06’06 a 06’26 da gravação n.º 20170214152621_3631247_2870879.
XXXI. Pelo exposto, sabendo-se o motivo pelo qual não puderam ser emitidas as licenças de utilização deverá o facto 12. ser alterado em conformidade, passando a mencionar que se deve ao facto das obras não estarem concluídas.
XXXII. Por último, mas não menos importante, deverá ser retirado da matéria assente para passar a integrar a não assente o Facto n.º 13 que diz: O Autor mantém o prédio onde foram implantadas as moradias na sua posse, sendo o Autor que tem as chaves de acesso às moradias, mantendo-as fechadas e à sua guarda.
XXXIII. Com efeito, não é nada disto que resulta da prova produzida em julgamento, uma vez que analisados e concatenados os depoimentos das testemunhas (…) e (…), não podem deixar de subsistir sérias dúvidas sobre quem está na posse das chaves, resultando apenas como certo que não é o A.!
XXXIV. A testemunha Acácio diz “Sim, sim, nós temos uhhh… as chaves, tenho eu as chaves no meu escritório.” 34’11 a 34’15 da gravação n.º 20170214142241_3631247_2870879.
XXXV. Para momentos mais tarde a testemunha (…) vir dizer “(…) é assim, eu há menos de um ano houve um engenheiro da Caixa Geral de Depósitos que me ligou para ir lá avaliar as moradias e eu na altura pedi as chaves ao Sr. (…) ou Sr. (…), né? E acho que as devolvi mas não tenho certeza se sou eu ou se é o Engenheiro da Caixa Geral de Depósitos, quem é que tem as chaves neste momento…” 07’09 a 07’26 da gravação n.º 20170214152621_3631247_2870879.
XXXVI. Pelo exposto, resulta claro, ao contrário do que entendeu o douto tribunal a quo, que não é o A. tem as chaves de acesso às moradias em sua posse e que as mantém à sua guarda, mas antes um de três: ou o Sr. (…), ou Sr. (…) ou o Eng.º da Caixa Geral de Depósitos.
XXXVII. Por conseguinte, é entendimento do ora Recorrente que foram carreados aos autos elementos de prova que ditam uma decisão da matéria de facto diversa daquela que foi proferida, a qual deverá por isso ser revogada.
XXXVIII. Também não se conforma o Recorrente com a apreciação feita pelo Douto Tribunal a quo quanto à matéria de Direito,
XXXIX. A causa de pedir nestes autos resulta de um suposto contrato de empreitada ao qual o Recorrente é alheio pois não foi este quem contratou o A. para lhe prestar serviços, nem era o obrigado ao pagamento de quaisquer quantias advindas da realização daqueles mesmos serviços.
XL. Sendo que os efeitos da procedência da presente ação determinariam para o Banco ora Recorrente que lhe fosse postergada a garantia que a lei lhe reconhece através do reconhecimento ao A de um crédito garantido por direito de retenção sobre imóvel relativamente ao qual detém garantia hipotecária.
XLI. O que não poderá suceder, desde logo, porque o A. não fez a prova que lhe competia no que diz respeito ao local onde foram realizadas as obras cujo pagamento aqui peticiona, o que só por si implica o não reconhecimento do direito de retenção.
XLII. E para que possa dar-se por provado o sinalagma decorrente de um contrato de empreitada é mister que o A. prove não só a celebração do contrato, como também a realização da obra, a sua efetivação, e até a aceitação dela pelo outro contraente;
XLIII. E não resulta da prova produzida nos autos em concreto quais as obras/trabalhos efetivamente acordadas/os entre as partes e nem de que forma se acha o preço, já que não foi fixado ab initio,
XLIV. No entanto resulta provado, por um lado, que as obras não estão concluídas e, por outro, que não houve aceitação da obra por parte da 1.ª Ré, sendo certo que sobre o A. impende o ónus da prova da realização do contrato bem como do cumprimento da sua prestação com a realização da obra nos termos acordados, sendo que tais elementos não constam dos autos.
XLV. Já quanto ao direito de retenção, será forçoso concluir que o A. não pode ver ser-lhe reconhecida tal prerrogativa, desde logo porque, dispõe o art.º 754.º CCivil que “o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados”.
XLVI. É pois imprescindível que exista uma relação de conexão direta com despesas efeituadas por causa da coisa ou de danos por ela causados.
XLVII. Assim, ainda que se reconheça a existência de um direito de crédito a favor do A., sempre se dirá que o mesmo não resulta de despesas feitas por causa da coisa nem de danos por ela causados, mas antes entendido como o preço (o que inclui o lucro) devido pela prestação dos seus serviços.
XLVIII. Dito isto, plausível é afirmar que o crédito do empreiteiro (preço pela obra) se encontra numa relação de conexão com o crédito do dono de obra na entrega da mesma, o que quer dizer que ambos os créditos se fundam numa mesma relação jurídica.
XLIX. Com efeito, se atentarmos na evolução histórica do direito de retenção, podemos constatar que houve uma altura em que se concebia este direito a favor do empreiteiro mas essa hipótese deixa de existir pela supressão da alínea c) do art.º 759.º (atual 755.º), a qual especificamente previa que “O devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção (...); c) quando os dois créditos se fundem na mesma relação jurídica (...).”.
L. Com a eliminação da menção prevista no referido normativo, deixou de poder considerar-se como abrangidos pelo direito de retenção os créditos que estejam entre si numa relação de conexão fundada na mesma relação jurídica.
LI. Assim, entende o ora R. que não pode ser atendida a pretensão do A. no reconhecimento do direito de retenção pelo crédito derivado do pagamento do preço, já que este não é identificado nem identificável, para efeitos do disposto no art.º 754.º do CCivil, com as despesas feitas com a obra ou os danos por esta causados; o preço corresponde, antes, ao valor do trabalho e lucro do empreiteiro e não a uma despesa realizada por causa da coisa.
LII. A empreitada entende-se como um contrato oneroso, pelo facto de implicar sacrifícios patrimoniais para ambas as partes. Do lado do dono de obra o sacrifício patrimonial é óbvio (pagamento do preço/retribuição do empreiteiro) e para o empreiteiro constitui um sacrifício patrimonial, não pelo facto de sobre ele recaírem despesas realizadas por causa da coisa, mas porque ele suporta o «sacrifício do valor do seu trabalho» (MENEZES LEITÃO, LUÍS MANUEL TELES DE, op. cit., pp. 510.).
LIII. A prestação do empreiteiro e a respetiva remuneração é que relevam no contrato de empreiteira e não propriamente a coisa e as despesas a ela associadas.
LIV. Mais, é hoje comummente defendido que, associada ao direito de retenção genérico está uma ideia de garantia superveniente de um crédito não previsto ou esperado pelas partes no momento da celebração do contrato, mas que está em estreita ligação com a coisa objeto desse contrato sendo que só esta ligação à coisa e a natureza inesperada da despesa justificam, nomeadamente, que venha a ser atribuída prevalência ao direito de retenção sobre hipoteca anteriormente constituída – artigo 759.º, n.º 2, C. Civil.
LV. É que, pese embora se verifique uma apertada ligação entre a despesa realizada e a coisa, o preço é um elemento essencial do próprio contrato, logo, a ser visto como uma despesa é uma despesa com a qual as partes contavam no momento da sua celebração, uma despesa que elas sabiam ser essencial à própria conclusão do contrato.
LVI. O direito de retenção é um direito real de garantia atribuído diretamente por lei, logo, terá que revestir natureza excecional e esta excecionalidade só existe quanto a despesas intimamente conexionadas com a coisa, mas fortuitas, não previstas ou calculadas, só aí se justificando uma intervenção protetora (com natureza de garantia real) a posteriori por parte do legislador.
LVII. Ainda numa perspetiva de acentuar a razoabilidade deste entendimento, será profícuo e pertinente mencionar o Decreto-Lei n.º 291/98, de 10 de Julho, que define o «estatuto legal do navio». Este diploma legal contém várias disposições relativas ao «contrato de construção de navio», que com toda a segurança se afirma ser um contrato de empreitada.
LVIII. O art.º 25.º daquele diploma concede ao construtor do navio o direito de retenção sobre a obra para garantia do crédito resultante da construção e o art. 13.º, manda aplicar, subsidiariamente, ao contrato de construção de navio, as normas relativas à empreitada que não contrariem o disposto nesse diploma concluindo-se assim que se o legislador tivesse entendido que o direito de retenção a favor do empreiteiro resultava já do regime geral, não teria sentido necessidade de atribuir expressamente ao construtor do navio esse direito!
LIX. Depois de discorrer sobre (i) a existência do crédito e (ii) da necessária relação de conexão entre este e as despesas efeituadas no imóvel, será pertinente suscitar também a falta de posse, não bastando para reter determinada coisa que o A alegue que está na posse das chaves do imóvel.
LX. Alerte-se que, da prova produzida nos autos, resultou bem claro que não é o A. que tem as chaves dos imóveis.
LXI. A mera detenção do imóvel com o único fito de realização de obras não constitui indício da intenção do A. em agir como beneficiário do direito de propriedade e adquirir por essa via o animus da posse.
LXII. Nos termos da lei, a posse é o poder que se manifesta quando alguém atua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade, ao passo que a figura do detentor ou possuidor precário corresponde, à situação daquele que, tendo embora o corpus da posse, a detenção da coisa, não exerce o poder de facto com o animus de exercer o direito real correspondente (isto é, com o “animus possidendi”).
LXIII. O possuidor goza da presunção de titularidade do direito correspondente à sua posse, sendo-lhe por isso conferidos os meios de tutela possessória previstos no C. Civil; diversamente, ao detentor é, por princípio, vedado o acesso aos referidos meios de tutela possessória.
LXIV. A conclusão é que nenhum dos pressupostos inerentes à posse (efetiva) e conducentes ao reconhecimento do direito de retenção se encontram verificados no caso em apreço, até porque estamos a falar de uma empreitada, caso em que o detentor não pode ser encarado como possuidor mas apenas e tão-só como mero detentor!
LXV. A acrescer ao exposto, alerta-se para algo da máxima relevância: não resultou provado que o eventual direito de crédito do A. tenha correspondência com o imóvel indicado na PI, sendo pois manifestamente impossível o reconhecimento do direito de retenção a favor do A..
LXVI. Nestes termos, deverá a sentença recorrida ser totalmente revogada por padecer de má interpretação da prova produzida nos autos e de má aplicação da lei ao caso concreto.
NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO, DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, REVOGANDO-SE A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA EM CONFORMIDADE, SÓ ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!”
Não houve lugar a resposta.
Admitido o recurso e observados os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II - Objeto do recurso.
O objeto dos recursos é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo do não conhecimento de questões que hajam ficado prejudicadas pela solução dada a outras – cfr. artºs. 635º, nº 4, 639º, nº 1, 608º, nº 2 e 663º, nº 2, todos do Código de Processo Civil.
Vistas as conclusões da motivação do recurso, importa decidir: (i) a impugnação da matéria de facto, (ii) se A, enquanto empreiteiro credor do preço da obra, goza do direito de retenção relativamente a esta.
III. Fundamentação.
1. Factos.
1.1. A decisão recorrida julgou assim os factos:
Factos provados
1. O Autor é um empresário em nome individual que se dedica à construção e remodelação de moradias e piscinas.
2. O Autor é titular da licença de alvará de construção com o nº (…).
3. A 1ª Ré é uma sociedade por quotas que tem por objeto a compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, promoção imobiliária, empreitadas e subempreitadas.
4. No âmbito das respetivas atividades o Autor celebrou com a 1ª Ré um contrato de empreitada que teve por objeto a construção de duas moradias unifamiliares no prédio urbano destinado a construção urbana, localizado no Sítio dos (...), descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira sob a ficha nº (…) da freguesia de Santa Maria, concelho de Tavira (Doc. nº 4) e inscrito na matriz predial sob o artigo (…) da freguesia de Santa Maria e Santiago, concelho de Tavira, cujo direito de propriedade se encontra inscrito a favor da 1ª Ré.
5. Não foi acordado o preço global da obra, sendo os trabalhos pagos faseadamente à medida que fossem sendo executados.
6. O Autor executou e concluiu a obra de edificação das estruturas (ferro e betão) e assentamento de alvenarias das duas moradias.
7. Tais trabalhos foram executados e concluídos sem que a 1ª Ré tenha apresentado qualquer reclamação ou invocado qualquer defeito.
8. A 1ª Ré não pagou ao Autor o valor dos trabalhos de edificação da estrutura (ferro e betão) e assentamento de alvenarias de uma das moradias, tendo prometido fazê-lo assim que vendesse uma das moradias.
9. Em vista a obter o pagamento do valor dos referidos trabalhos, o Autor prosseguiu com os trabalhos de conclusão das moradias.
10. O Autor emitiu em nome da 1ª Ré, com data de 30 de Dezembro de 2009, a fatura nº (…), no valor de € 33.294,00, referente a trabalhos de edificação de estrutura (ferro e betão) e assentamento de alvenarias em obra da 1ª Ré.
11. Até à presente data a 1ª Ré não procedeu ao pagamento (total ou parcial) do valor da referida fatura.
12. Por motivos não concretamente apurados ainda não foi obtida a licença de utilização relativa à obra, nem requerida a competente vistoria.
13. O Autor mantém o prédio onde foram implantadas as moradias na sua posse, sendo o Autor que tem as chaves de acesso às moradias, mantendo-as fechadas e à sua guarda.
14. Encontra-se registada desde 28-03-2008 a constituição sobre o prédio identificado em 4. de uma hipoteca a favor da 2ª Ré Caixa Geral de Depósitos para garantia do capital de € 270.000,00, com o limite máximo assegurado de € 405.945,00.
15. Encontra-se registada desde 22-06-2010 a constituição sobre o prédio identificado em 4. de uma hipoteca a favor da 3ª Ré Banco (…) Portugal para garantia do capital de € 98.000,00, com o limite máximo assegurado de € 151.900,00.
16. Encontra-se registada desde 13-06-2011 sobre o prédio identificado em 4. uma penhora a favor da Fazenda Nacional para garantia da quantia exequenda de € 602,82.
17. Encontra-se registada desde 09-10-2013 sobre o prédio identificado em 4. uma penhora a favor do Banco (…) Portugal para garantia da quantia exequenda de € 105.018,92.
18. Encontra-se registada desde 08-04-2014 sobre o prédio identificado em 4. uma penhora a favor da Caixa Geral de Depósitos para garantia da quantia exequenda de € 391.838,59.
Factos não provados
19. A fatura referida em 10. deveria ter sido paga pela 1ª Ré no prazo de 30 dias após a data da sua emissão.
20. A fatura referida em 10. foi apresentada a pagamento à 1ª Ré.
1.2. A impugnação da matéria de facto.
Com fundamento nos depoimentos das testemunhas (…) e (…), o réu Banco (…) impugna a decisão de factos vertida nos pontos 4, 6, 12 e 13 dos factos provados, considerando que este último não se prova e quanto aos demais se prova o seguinte: “4. No âmbito das respetivas atividades o Autor celebrou com a 1ª Ré um contrato de empreitada que teve por objeto a construção de duas moradias unifamiliares, em prédio cuja localização e identificação não foi possível apurar”; “6. O Autor executou e concluiu a obra de edificação das estruturas (ferro e betão) e assentamento de alvenarias de duas moradias, em prédio cuja localização e identificação não foi possível apurar” e “o facto 12 deverá ser alterado, «passando a mencionar que se deve ao facto das obras não estarem concluídas”.
A decisão recorrida motivou assim as respostas à matéria impugnada:
“(…) As respostas à matéria descrita em 4. e 5. fundou-se na análise da certidão predial de fls. 11 a 12 e nos depoimentos prestados pelas testemunhas (…) e (…) donde resultou que o Autor foi contratado pela 1ª Ré para proceder à construção de duas moradias unifamiliares no prédio sito no Sitio dos (…) aí melhor identificado, propriedade da 1ª Ré e bem assim que não foi acordado um preço global da obra, tendo sido antes acordado o pagamento faseado dos trabalhos à medida que fossem sendo executados.
Relativamente à matéria descrita em 6., 7. e 8. , fundou-se nos depoimentos das duas referidas testemunhas que confirmaram a execução de tais trabalhos e o não pagamento por parte da 1ª Ré dos trabalhos de edificação da estrutura e assentamento de alvenarias de uma das moradias, sendo de salientar o depoimento da testemunha (…) que realçou a ausência de reclamações ou a invocação de qualquer defeito por parte da 1ª Ré relativamente à execução de tais trabalhos, acrescentando que a falta de pagamento se ficou a dever ao facto da 1ª Ré ter pago ao Autor valores inferiores aos libertados pela CGD (instituição bancária que tinha concedido um crédito à 1ª Ré para a execução da obra) para o pagamento dos trabalhos que iam sendo executados, o que provocou atrasos nos pagamentos ao Autor, fazendo com que ficasse por regularizar o pagamento dos trabalhos de edificação da estrutura e assentamento de alvenarias de uma das moradias.
No que se refere à matéria descrita em 9. e 12., resultou também da análise conjugada dos depoimentos das testemunhas (…) e (…), sendo de referir não ter ficado clarificado quais os concretos motivos porque não foi obtida a licença de utilização, nem requerida a competente vistoria à obra.
(…)
A matéria descrita em 13. fundou-se no depoimento das testemunhas (…), (…) e (…) (que confirmou ter visitado a obra em 2015 a pedido do departamento jurídico da CGD para verificar o estado da obra, referindo que as moradias aparentemente estão concluídas e encontram-se fechadas).”
Ouviram-se as gravações e, adiantando, não encontramos quaisquer razões para alterar o juízo da 1ª instância.
A primeira das divergências apontadas refere-se à identificação do prédio objeto de construção pelo A.; a decisão recorrida julgou provado que as moradias foram construídas no prédio urbano destinado a construção urbana, localizado no Sítio dos (…), descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira sob a ficha nº (…) da freguesia de Santa Maria, concelho de Tavira (Doc. nº 4) e inscrito na matriz predial sob o artigo (…) da freguesia de Santa Maria e Santiago, concelho de Tavira, propriedade da 1ª Ré e o réu Banco (…) considera não haver sido feita prova cabal da identificação do prédio objeto de construção pelo A..
Divergência equacionável, a nosso ver, caso o A. levasse a efeito, a um mesmo tempo, a construção de vários prédios, em locais diferentes, por conta da 1ª Ré, matéria não alegada e que não tem qualquer adesão aos autos.
O A. já havia construído um outro prédio por conta da 1ª Ré – depoimento da testemunha (…) – cuja obra foi terminada, integralmente paga e a boa relação comercial daí decorrente para o A. e a 1ª Ré justificou o contrato de empreitada a que se reportam os autos, obrigando-se o A. à construção das duas moradias, por fases e a 1ª Ré, concluídas as fases, a pagar o respetivo preço, à medida que esta execução permitia disponibilizar, também por fases, medidas e fiscalizadas, as tranches do empréstimo que a 1ª Ré havia contraído junto da ré CGD.
Dúvidas não existem, pois, sobre a identificação do prédio, por não haver lugar a qualquer outra obra de construção entre o A. e a 1ª Ré.
Caso existissem, porém, o depoimento da testemunha (…) é claro quanto à localização das moradias – sítio do (…), freguesia de Santa Maria; o sítio dos (…) fica dentro do sítio do (…) – construídas pelo A. por conta da 1ª Ré, conhecimento que lhe advém das relações comerciais e conhecimento pessoal dos intervenientes, por haver sido ele quem vendeu os terrenos para a construção das moradias à 1ª Ré, quem apresentou o A. à 1ª Ré e demonstrar conhecer as relações contratuais havidas entre estes.
Neste contexto é, a nosso ver, irrelevante as evidentes dificuldades que a testemunha (…), pedreiro, filho do A., executante das obras, em referenciar a localização das moradias; aliás, a testemunha, sentindo-se traído pela sua memória, voltou esforçadamente ao assunto, por mais de uma vez, no decurso do depoimento e terminou por identificar o percurso para chegar às moradias e identificar uma escola primária situada nas imediações, referência esta confirmada pela testemunha (…).
A matéria de facto vertida nos pontos 4 e 6 dos factos provados é conforme a prova produzida, não se encontrando razões para a sua alteração.
Julgou-se provado que por motivos não concretamente apurados ainda não foi obtida a licença de utilização relativa à obra, nem requerida a competente vistoria (ponto 12 dos factos provados) e o réu Banco (…) defende que se deverá “mencionar que se deve ao facto das obras não estarem concluídas”.
O aditamento incide sobre matéria não alegada; o A. veio a juízo pedir o pagamento de estruturas (em ferro e betão) e assentamento de alvenarias na moradia em construção (artº 7º da p.i.), foram estas as obras que executou e não se mostram pagas, numa construção acordada por fases.
Faltará acabar as moradias, mas não existe qualquer sinal nos autos, nem foi alegado, que o A. se obrigou a concluir as moradias; a fase de construção acordada, tal como alegado, mostra-se concluída.
A prova produzida não impõe, a nosso ver, a defendida alteração.
A decisão recorrida julgou provado que “o Autor mantém o prédio onde foram implantadas as moradias na sua posse, sendo o Autor que tem as chaves de acesso às moradias, mantendo-as fechadas e à sua guarda” (ponto 13 dos factos provados) e o réu banco Popular impugna esta matéria, considerando que não é o A. quem tem as chaves.
Funda-se na circunstância da testemunha (…) haver declarado que é ele quem tem as chaves e na circunstância de resultar do depoimento da testemunha (…) que pediu as chaves à testemunha (…), para permitir o acesso dum engenheiro da Caixa Geral de Depósitos e não ter a certeza se já as devolveu, ou mesmo se elas se encontram ainda na posse do referido engenheiro.
A impugnação tem na base a ideia que possuir uma coisa, para usar a terminologia da matéria impugnada, corresponde a estar permanentemente com ela, ou nela, mas não é assim; não perde a posse quem a exerce por intermédio de outrem (artº 1252º, nº 1, do CC), como será o caso do A. a exercer a posse sobre as chaves por intermédio do seu filho e também não perde a posse da coisa quem, por mera tolerância, permite que outrem dela se aproveite (artº 1253º, al. c), do CC), como será o caso do uso das chaves pela testemunha (…), ou de qualquer outrem, com o consentimento do A., como se demonstra ser o caso.
A prova produzida não impõe, também aqui, a nosso ver, a preconizada alteração.
Improcede a impugnação da matéria de facto.
2. Direito
2.1. Se o A, enquanto empreiteiro credor do preço da obra, goza do direito de retenção relativamente a esta.
A sentença recorrida depois de condenar a 1ª Ré a pagar ao A. a “quantia correspondente ao valor da obra de edificação da estrutura e assentamento de alvenarias de uma das moradias objeto do contrato de empreitada celebrado, a liquidar em incidente de liquidação de sentença”, reconheceu ao A. o direito de retenção sobre o prédio onde a obra foi incorporada.
As rés Recorrentes divergem desta injunção argumentando que o A. não tem o direito de retenção que lhe foi reconhecido porquanto (i) o A., enquanto empreiteiro, não goza do direito de retenção sobre a obra (ii) designadamente por não demonstrar detê-la com exclusão de qualquer outro, (iii) nem demonstrar ter realizado despesas por causa do imóvel.
A questão de saber se o empreiteiro, credor do preço da obra, goza do direito de retenção relativamente a esta mostra-se amplamente debatida sendo minoritária, na doutrina e jurisprudência, a posição que não reconhece tal direito.
Sobre o tema e com proveito imediato para o desmembramento de boa parte da argumentação recursiva, o recente Ac. do STJ de 29-01-2014[1], ajuizou o seguinte:
“(…) têm surgido discussões sobre se o empreiteiro, sendo credor do preço da obra, goza do direito de retenção relativamente a esta.
Contra a posição negacionista de Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil Anotado, 3.ª edição, II, 799 e seguintes) se tem manifestado, no entanto, a esmagadora maioria da doutrina:
Galvão Telles, O Direito de Retenção no Contrato de Empreitada, em O Direito, 106.º-119.º, páginas 13 e seguintes, Ferrer Correia e Sousa Ribeiro, Direito de Retenção, CJ XIII, I, 16 e seguintes, Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 342 e seguintes, Romano Martinez, Direito das Obrigações, Parte Especial (Contratos), 2.ª edição, 376 e seguintes, Pestana de Vasconcelos, Direito das Garantias, 2.ª edição, 361 e seguintes e Pedro Albuquerque e Miguel Raimundo, Direito das Obrigações, Contratos em Especial, II, 299.
Assim como a jurisprudência, mormente a deste Tribunal:
Ac.s de 19.11.1971, no BMJ n.º211, página 297, de 5.5.2005, processo n.º 05B865, de 3.6.2008, processo n.º 08A1470 e de 10.5.2011, processo n.º 661/07.0TBVCT-A.G1.S1, estes três disponíveis em www.dgsi.pt.
No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 201/98, de 10.7, escreveu o legislador que:
“Uniformiza-se igualmente…e regulam-se as principais questões relativas aos contratos de construção e reparação de navios, tomando-se como referência a disciplina do contrato de empreitada.”
Com tal referência, trouxe a lume o artigo 25.º, epigrafado de “Direito de retenção” com o seguinte teor:
O construtor goza do direito de retenção sobre o navio para garantia dos créditos emergentes da sua construção.
A construção do navio integra um contrato de empreitada, de sorte que podemos vislumbrar aqui indícios de interpretação autêntica no sentido de que o empreiteiro goza do direito de retenção.
Para além desta tomada de posição do próprio legislador, ainda que a propósito do contrato de empreitada de construção de navios, outro argumento se pode aduzir no sentido afirmativo:
De acordo com a definição do artigo 1207.º do mesmo código, a empreitada pressupõe a realização de “certa obra”. A intervenção do empreiteiro é, assim, mais profunda do que a vulgar situação em que se fazem despesas “por causa da coisa” ou de “danos por ela causados”. Merece, por aí, maior proteção garantística. Nomeadamente mal se compreenderia que assistisse ao que leva a cabo benfeitorias na coisa este direito e ele fosse recusado ao que a cria.”
Também Menezes Leitão reconhece o direito de retenção ao empreiteiro: “(…) sustentamos igualmente a atribuição de direito de retenção ao empreiteiro. Deve, aliás, referir-se que no âmbito de construção de navio, que constitui uma modalidade especial de empreitada (artº 13º do D.L. nº 201/98, de 10 de Julho) o que constitui mais um argumento no sentido da sua aplicação aos outros empreiteiros”.[2]
A lei não prevê expressamente, é certo, na enumeração do artº 755º, o direito de retenção do empreiteiro, mas sendo estes casos especiais de direito de retenção – créditos relacionados com a coisa retida – a única conclusão admissível é que o direito de retenção do empreiteiro não constitui um caso especial de direito de retenção e não mais do que isto, o direito existirá se o crédito do empreiteiro for subsumível ao quadro normativo regra do direito de retenção.
De acordo com este, “o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados” (artº 754º, do CC).
Para que exista direito de retenção é, assim, necessário: (i) a detenção ou posse material da coisa (ii) a legitimidade da posse ou detenção (iii) ser o detentor da coisa credor da pessoa a quem a coisa deve ser restituída (iv) a existência de uma relação de conexão entre o crédito do detentor e a coisa.
Requisitos que ocorrem no caso do empreiteiro credor do dono obra, por via da execução desta, que entrou na detenção da coisa com vista à realização da obra, com o dever a guardar e conservar a coisa enquanto dela depositário (artº 1187º do CC), realizar a obra (1208º do CC) e entregar a coisa ao dono da obra (artº 1218º do CC).
Suscitam-se no recurso reservas quanto à detenção material da coisa e à existência de uma relação de conexão entre o crédito do detentor e a coisa.
Os factos provados – o Autor mantém o prédio onde foram implantadas as moradias na sua posse, sendo o Autor que tem as chaves de acesso às moradias, mantendo-as fechadas e à sua guarda – permitem ultrapassar as primeiras; a detenção das chaves das moradias, enquanto facto (simbólico) do domínio (detenção) do A. sobre as moradias, cuja guarda lhe incumbe, autorizam a conclusão que o recurso, nesta parte, assenta em factos que não se provam, assim se evidenciando a falta de razão das rés Recorrentes quanto a esta questão.
Alicerçando-se na ideia que a construção da coisa se distingue de despesas feitas por causa dela, acentuada pela afirmação que o crédito do A., enquanto preço da empreitada, inclui uma parte de lucro que não pode ser havido como despesa feita por causa da coisa, as rés Recorrentes defendem a ausência de conexão entre o crédito e a coisa.
As razões adiantadas pelo Ac. do STJ de 29/11/2014, já referido – “a intervenção do empreiteiro é, assim, mais profunda do que a vulgar situação em que se fazem despesas “por causa da coisa” ou de “danos por ela causados (…) mal se compreenderia que assistisse ao que leva a cabo benfeitorias na coisa este direito e ele fosse recusado ao que a cria” – evidenciam a falta de razão das Recorrentes.
A construção da obra é, de facto e a nosso ver, a primeira das despesas feitas “por causa dela”, despesas sem as quais, aliás, não existiria; acresce que a lei atribui o direito de retenção ao achador da coisa, designadamente pelo crédito decorrentes das despesas realizadas (artº 1323º, nº 4, do CC) e se o achador têm direito de retenção sobre a coisa, não se vê como negar este mesmo direito àquele que a constrói.
Prosseguindo, a circunstância do crédito do detentor da coisa envolver a componente lucro não é impeditivo, a nosso ver, do direito de retenção; lendo as várias alíneas que preveem os casos especiais do direito de retenção (artº 755º do CC) fica claro que o lucro não é incompatível com o direito de retenção, ou seja, a lei reconhece esta garantia real a créditos provenientes das atividades lucrativas (transportador, albergueiro, gestor de negócios, etc.) e idêntica conclusão resulta da leitura do artº 25º, do já referido D.L. nº 201/98, de 10/7, que prevê o direito de retenção para garantia dos créditos emergentes da construção do navio e, assim, para garantia de créditos que envolvem uma componente lucrativa.
Aceitar que o crédito do empreiteiro não beneficia do direito de retenção por envolver a componente lucro implicaria negar o direito de retenção aos comerciantes em geral, aceção a que a unidade do sistema jurídico, enquanto elemento de interpretação (artº 9º, nº 1, do CC), a nosso ver, afasta.
“Não há sequer razões para separar o custo dos materiais e utensílios empregados na execução da obra, a retribuição dos serviços prestados e o lucro do empreiteiro, a fim de excluir o direito de retenção relativamente a este”.[3]
Por último, e em oposto ao sustentado pela recorrente Caixa Geral de Depósitos, nem a iliquidez do crédito, nem a falta de conclusão da obra obstam ao reconhecimento do direito de retenção; a primeira por decorrência expressa na lei, o direito de retenção não depende da liquidez do crédito do respetivo titular (artigo 757º, nº 2, do CC); a segunda porquanto pertencendo o solo ou superfície ao dono da obra, os materiais nela incorporados, ainda que pertença do empreiteiro, consideram-se adquiridos pelo dono da obra à medida que vão sendo incorporados no solo (artigo 1212º, nº 2, do CC), e assistindo a este tal direito de propriedade “pode ele ir junto do empreiteiro em ordem a obter a entrega” (Ac. STJ de 29-01-2014, supra referido), o que se evidencia com particular acuidade no caso dos autos, respeitantes a um acordo em que os trabalhos deveriam ser pagos faseadamente, à medida que fossem executados e o A. reclamou o pagamento de trabalho de edificação da estrutura (ferro e betão) e assentamento de alvenarias, há muito executados.
Em conclusão, o empreiteiro goza do direito de retenção para pagamento do preço da obra e não obsta ao reconhecimento deste direito a não conclusão da obra ou a iliquidez do crédito.
Improcedem os recursos, restando confirmar a decisão recorrida.
2.2. Custas
Porque vencidas no recurso, incumbe às rés Recorrentes o pagamento das custas (artº 527º, nºs 1 e 2, do CPC).
IV. Dispositivo:
Delibera-se, pelo exposto, na improcedência do recurso, em confirmar a decisão recorrida.
Custas pelas Recorrentes.
Évora, 24/5/2018
Francisco Matos
José Manuel Tomé de Carvalho
Mário Branco Coelho
__________________________________________________
[1] Disponível em www.dgsi.pt
[2] Direito das obrigações, vol. 3º, 8ª ed., pág. 473.
[3] Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 4ª ed., pág. 343.