Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 445/12.3GDPTM.E1 |  |
NULIDADE
I – A falta ou deficiência de gravação das declarações em audiência constitui nulidade, sujeita ao regime de arguição e sanação, composto pelos arts. 105.º, 120.º, n.º1, e 121.º do CPP, conjugados com o art. 9.º do Dec. Lei n.º 38/95, de 16.02.
II – Se o recorrente apenas requereu a entrega das cópias de gravação após concluída a audiência, tal nulidade pode ser arguida em via de recurso e no prazo deste, considerando-se relevante e com o efeito de determinar a repetição da prova não gravada se esta é invocada como fundamento de impugnação da matéria de facto.
Proc. 445/12.3GDPTM.E1
1ª Sub-Secção
ACORDAM OS JUÍZES, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
1. RELATÓRIO
A – Decisão Recorrida
No processo comum singular nº 445/12.3GDPTM, do 1º Juízo Criminal do Tribunal de Família e Menores da Comarca de Portimão, foi o arguido A, condenado pela prática de um crime de desobediência, p.p., pelo Artº 348 do C. Penal, na pena de 80 ( oitenta ) dias de multa à taxa diária de € 5,00, totalizando € 400,00 e ainda na pena acessória de proibição de condução de qualquer categoria de veículos motorizados por um período de 4 meses, nos termos do Artº 69 nº1 al. c) do C. Penal.
B – Recurso
Inconformado com o assim decidido, recorreu o arguido, tendo concluído as respectivas motivações da seguinte forma ( transcrição ) :
« 1. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal a quo, a qual condenou o recorrente na pena de 80 dias de multa à taxa diária de 5 euros, num total de € 400,00, a que corresponde, subsidiariamente, na pena de 52 dias de prisão, e, ainda, na pena acessória de 4 meses de inibição de condução de veículos motorizados, por violação do disposto no art. 348º do CP, pela prática de um crime de desobediência.
2.O recorrente impugnou a matéria de facto e de direito constante da sentença recorrida.
3. Entende o recorrente que foram incorretamente julgados pelo Tribunal a quo os pontos 3); 4), 5); 6); 7) dos factos provados, e, 1); 2); 3) e 4) dos factos não provados.
4. Procedeu-se à análise da prova gravada em sede de audiência de discussão e julgamento.
5. O recorrente procedeu à transcrição das declarações testemunhais que motivam decisão contrária à decisão recorrida por parte da análise das testemunhas B, C, D, E e F, de acordo com o sistema gravação áudio Habilus do Tribunal a quo e com referência aos momentos e passagens transcritas a analisar pelo Tribunal ad quem.
6. Considerou-se quanto as declarações do arguido o que consta da sentença recorrida a propósito.
No entanto,
7. Da análise à prova gravada considera o recorrente que a prova produzida é atentatória com a posição decisória tomada pelo Tribunal a quo, no sentido em que toda a prova produzida em julgamento é contrária com a decisão recorrida.
8. Com efeito as testemunhas da acusação, únicas a serem tidas em conta na decisão recorrida, foram contraditórias e incoerentes entre si, enquanto as testemunhas de defesa, em contraponto, foram na sua essência coerentes, não se vislumbrando, contrariamente, com a posição do tribunal recorrido, os motivos pelos quais não se considerou as mesmas (Perceber até se percebe, dar cobro às policias parece ser a praxe, estejam estes bem ou mal…).
9. Logo consideramos que mal andou o Tribunal a quo ao ter considerado como fez uma análise protetora da tese da acusação, sem corroboração fáctica em toda a prova produzida.
10. O recorrente impugnou ainda de direito, sendo que, em atenção à prova produzida e considerada nos termos do presente recurso, o seguinte:
11. Foi incumprido pelo OPC o disposto no art. 4º nº 1 e 2 do Regulamento de Fiscalização de Condução sob Influência do Álcool ou Substâncias Psicotrópicas, constante na Lei nº 18/2007 de 18.5.
12. A atitude a tomar pelo OPC no caso sub-judice consistiria em proceder à recolha de sangue ao arguido o que em momento algum fez.
13. In casu, o arguido, conforme decorre do próprio teor da prova produzida foi detido pela prática do crime em escopo, apesar de, em momento algum, ter sido submetido ao centro de saúde competente para recolha de sangue a fim de ser aferido a sua TAS, como era obrigação legal dos militares da GNR envolvidos na detenção daquele.
14. A ordem emanada pelo OPC padece desde logo de vicio, porquanto, in casu, após a terceira tentativa falhada de expirar ar no bocal (que, diga-se, ocorreu em condições como supra se alegou), cumpria ao OPC submeter o arguido à recolha de sangue em centro de saúde.
15. Os militares da GNR negligenciaram o facto, pelo que, a ordem emanada pelos mesmos foi realizada indevidamente e não era legitima pelo que o arguido recorrente não desobedeceu nos termos previstos no art. 348º do CP.
Nestes termos e nos melhores de direito, com o douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso proceder por provado, e, em consequência, absolver-se o recorrente da prática do crime pelo qual foi condenado nos presentes autos. »
C – Resposta ao Recurso
O M. P, junto do tribunal recorrido, respondeu ao recurso, concluindo do seguinte modo ( transcrição ) :
« 1 - O recorrente foi condenado pela prática de um crime de desobediência p. e p. pelo art. 348 nº 1 al. a) do C.P. com referência ao art. 152 nº1 al. a) e 3 do C.E. tendo-lhe sido aplicada a pena de 80 (oitenta) dias de multa à taxa diária de cinco euros (5€), perfazendo 400€ e na proibição de conduzir veículos automóveis pelo período de quatro meses.
2- Os militares da GNR encontravam-se na EM 124- 1 comarca de Portimão em missão de fiscalização;
3- No âmbito dessa acção, submeteram o arguido ao exame de despistagem de álcool no sangue, por ar expirado, tendo sido explicados ao arguido os procedimentos a tomar ;
4- O arguido colocou a boca na boquilha do aparelho e fingiu expirar para o mesmo;
5- Foi o arguido advertido de que tal actuação equivaleria a recusa em efectuar o teste, incorrendo em consequência na prática do crime de desobediência caso persistisse com essa conduta;
6- Apesar daquela advertência o arguido continuou a fingir expelir ar para o aparelho;.
7 – Nos termos do disposto no art. 152 nºs 1 e 3 do C.E. os condutores, estão obrigados a submeter-se às provas estabelecidas para detecção do estado de influenciado pelo álcool ou substâncias psicotrópicas, sendo a recusa de realização de tais provas, punida como desobediência.
8 – A conduta do arguido, constante da matéria de facto dada como provada na decisão, integra a prática do crime de desobediência pelo qual foi condenado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 348 nº 1 al. a) do C.P. e 152 nº 1 al. a) e nº 3 do C.E.
9-No nosso entender, a apreciação conjunta das provas produzidas em audiência, designadamente da prova documental, das declarações do arguido e das testemunhas, que o tribunal efectuou no âmbito dos poderes que legalmente lhe são atribuídos pelo art. 127 do CPP, permitiu dar como definitivamente assentes os factos constantes da decisão, o que resulta claramente explanado na fundamentação da mesma.
10- Tendo analisado a gravação da prova produzida em Audiência de Julgamento, e tendo constatado que as declarações da testemunha G, prestadas no dia 9.07.11 são claramente imperceptíveis, entendemos que V. Exas, deverão, salvo melhor opinião: declarar a invalidade das declarações prestadas, na audiência de julgamento por aquela testemunha e ainda a invalidade parcial do julgamento realizado e da sentença dele dependente; determinar a repetição do Julgamento pelo mesmo Tribunal na parte correspondente às declarações daquelas testemunhas, com a sua efectiva documentação e gravação e com a subsequente prolação de nova sentença em conformidade »
D – Tramitação subsequente
Aqui recebidos, foram os autos com vista ao Exmo Procurador Geral Adjunto, que se pronunciou no sentido de ser declarada a nulidade alusiva ao depoimento da testemunha G, atendendo a que a gravação do mesmo é inaudível, com a consequente determinação da repetição do julgamento e prolação de nova sentença em conformidade.
Observado o disposto no Artº 417 nº2 do CPP, não foi apresentada resposta.
Efectuado o exame preliminar, determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência.
Colhidos os vistos legais e tendo o processo ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
A – Objecto do recurso
De acordo com o disposto no Artº 412 do CPP e com a Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19/10/95, publicado no D.R. I-A de 28/12/95 ( neste sentido, que constitui jurisprudência dominante, podem consultar-se, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de Setembro de 2007, proferido no processo n.º 07P2583, acessível em HYPERLINK "http://www.dgsi.pt/" HYPERLINK "http://www.dgsi.pt/"www.dgsi.pt, que se indica pela exposição da evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial nesta matéria ) o objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
Na verdade e apesar do recorrente delimitar, com as conclusões que extrai das suas motivações de recurso, o âmbito do conhecimento do tribunal ad quem, este contudo, como se afirma no citado aresto de fixação de jurisprudência, deve apreciar oficiosamente da eventual existência dos vícios previstos no nº2 do Artº 410 do CPP, mesmo que o recurso se atenha a questões de direito.
As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem, assim, da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no nº 2 do Artº 410 do CPP, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no nº1 do Artº 379 do mesmo diploma legal.
Posto isto, são as seguintes as questões referenciadas no recurso em análise, ordenadas de uma forma lógica e sistemática :
1) Nulidade reportada às declarações da testemunha G que são inaudíveis ;
2) Erro de julgamento em relação aos pontos 3) a 7) dos factos provados e 1) a 4) dos factos não provados ;
3) Inexistência do crime pelo qual foi condenado ;
B – Apreciação
Definidas as questões a tratar, importa considerar o que se mostra fixado, em termos factuais, pela instância recorrida.
Aí, foi dado como provado e não provado, o seguinte ( transcrição ) :
« Factos Provados:
1. No dia 10.06.2012, pelas 6h20m, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula 23-16-MT na EM 124-1, tendo sido fiscalizado pela GNR.
2. O arguido foi então instado pelo militar da GNR a efectuar provas de pesquisa do álcool no sangue através do ar expirado, tendo-lhe sido explicados os procedimentos a tomar.
3. O arguido colocou a boca na boquilha do aparelho e fingiu expirar.
4. Foi então advertido de que tal actuação equivaleria a recusa em realizar o teste, incorrendo na prática de um crime de desobediência caso persistisse com essa conduta.
5. O arguido, porém, continuou a fingir expelir ar para o aparelho.
6. O arguido sabia que, com a sua conduta, desrespeitava a ordem legítima emanada da autoridade policial, que lhe havia sido regularmente transmitida.
7. Agiu deliberada, livre e conscientemente.
8. O arguido não tem antecedentes criminais.
9. O arguido é estudante, frequentando o 3.º ano da faculdade, no curso de design de comunicação; vive com a sua mãe, que o sustenta financeiramente.
FACTOS NÃO PROVADOS:
Nenhum outro facto com relevo para a decisão se apurou, designadamente que:
1. O arguido soprou, efectivamente, para o interior do aparelho alcoolímetro.
2. Nenhum dos militares da GNR explicou ao arguido, antes de realizar o teste, como é que se deveria soprar, só o tendo feito à terceira tentativa.
3. O arguido disse aos militares da GNR que sofria de asma e que, por isso, não podia realizar aquele teste.
4. O talão que saíu da máquina apresentava um resultado negativo para TAS.
5. O arguido não foi advertido de que incorreria na prática de um crime de desobediência.
Pelo tribunal recorrido, foi assim justificada a motivação da decisão de facto ( transcrição ) :
« Da Fundamentação da Convicção do Tribunal:
Sendo certo que, salvo quando a lei disponha diferentemente, a prova, nos termos do art.º 127.º do CPP, deve ser apreciada, no seu conjunto, segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, foram os seguintes os meios de prova nos quais o Tribunal fundou a sua convicção quanto à factualidade apurada:
1.Declarações do arguido: o qual negou ter recusado efectuar os testes de detecção de álcool no organismo, tendo apresentado uma versão dos factos segundo a qual teria efectuado o primeiro teste sem lhe ter sido dada qualquer explicação, tendo expirado devagar. Nessa ocasião foi advertido de que incorreria na prática de um crime de desobediência se não soprasse, tendo-lhe sido explicado com fazer o teste. À segunda tentativa sopro o máximo que conseguiu mas a máquina não emitiu qualquer talão. Disse então ao agente autuante que sofria de asma e que tinha tido uma crise recentemente, o que foi ignorado. À terceira tentativa voltou a soprar com força mas foi-lhe retirada a boquilha da boca. Viu sair um talão da máquina, cujo teor não viu mas deduz ter dado um resultado negativo para o álcool. Esta versão foi confirmada pelos seus amigos, tendo sido directamente contrariada pelos militares da GNR que depuseram em audiência. Ora, o modo como estes militares depuseram, de forma coerente e coincidente, mereceu credibilidade, ao contrário da versão do arguido e dos seus amigos, que não se mostrou sequer adequada a gera dúvidas sobre os factos. Assim apenas se valoraram as suas declarações quanto à sua situação pessoal.
2.Depoimento da testemunha B: Militar da GNR, o qual efectuou a fiscalização do arguido na data dos autos, tendo esclarecido que, depois de se ter apercebido que o arguido que conduzia em direcção ao local onde estava a ser realizada uma operação “stop”, ter estacionado repentinamente a viatura, decidiu fiscalizá-lo por ter suspeitado de tal conduta. Logo nessa ocasião o arguido se mostrou reticente quanto à abordagem, dizendo que não tinha nada que ser fiscalizado porque estava parado. Solicitados os documentos e pedida a sua morada, o mesmo começou por dizer uma morada tendo dado depois duas moradas diferentes. Após alguma insistência, sempre com a mesma justificação (de que não estava a conduzir) acabou por aceder em deslocar-se até ao local onde se encontrava o aparelho para fazer o teste ao álcool. A testemunha explicou os procedimentos necessários ao arguido, o qual, porém, limitava-se a encostar a boca ao tubo do aparelho, sem emitir qualquer sopro, dado que a máquina não registou qualquer emissão de ar. O arguido fez ainda mais algumas tentativas, pelo menos mais duas, tendo o arguido mantido o mesmo comportamento. Foi advertido várias vezes de que caso persistisse nesse comportamento, incorria na prática do crime de desobediência, mas o arguido continuou a agir do mesmo modo em cada tentativa. Foi então dada voz de detenção. A testemunha esclareceu ainda que o arguido esteve sempre em tom de gozo, sentindo-se apoiado pelos seus amigos, que insistiam em interferir com a fiscalização apesar de terem sido advertidos para se afastarem por diversas vezes. Esclareceu ainda que nem o arguido nem qualquer dos seus amigos referiu pretender fazer o teste ao sangue, no Hospital, sendo que, de qualquer modo, não estava em causa a impossibilidade de fazer o teste, já que o arguido simplesmente não fez qualquer tentativa. A testemunha presenciou os factos e depôs de modo pormenorizado, objectivo e coerente (no depoimento em si e no confronto com os talões juntos aos autos), tendo merecido credibilidade para o apuramento dos factos.
3.Depoimento da testemunha C: Militar da GNR, o qual se encontrava presente aquando da fiscalização, tendo esclarecido que, apesar de lhe ter sido tudo devidamente explicado sobre como fazer o teste, o arguido chupava o sopro, de cada vez que tentou fazer o teste. E mesmo depois de ter sido advertido, por diversas vezes de que incorreria na prática de um crime de desobediência, manteve a sua conduta, sendo manifesto o tom de gozo do arguido para com as autoridades. A testemunha depôs de modo coerente e objectivo, tendo merecido credibilidade para o apuramento dos factos.
4.Depoimento da testemunha D: Militar da GNR, o qual esteve presente aquando da abordagem inicial do arguido, tendo esclarecido que, alguns metros antes do local da fiscalização, viu o arguido encostar à berma repentinamente. Dirigiu-se com o seu colega ao local onde o arguido estacionara para proceder à sua fiscalização. O arguido, porém, mostrou-se sempre reticente em colaborar, invocando que estava parado, pelo que não podia ser fiscalizado. Mais esclareceu que o arguido, apesar de várias tentativas para efectuar o teste ao álcool, nunca emitiu qualquer sopro, até porque se tal tivesse sucedido, teria sido registado no aparelho, e teria sido emitido um talão indicador de sopro insuficiente, o que não foi sequer o caso. Depôs de modo coerente e objectivo, tendo merecido credibilidade para o apuramento dos factos.
5.Depoimento das testemunhas E, G e F: respectivamente, namorada e amigos do arguido, os quais se encontravam presentes aquando da fiscalização e que apresentaram uma versão segundo a qual teriam sido abordados pela GNR quando estavam parados a conversar dentro do carro (todos com o cuidado de, sem nada lhes ter sido perguntado a este respeito, esclarecer que tinham estacionado o carro acerca de 50 metros do local da operação “stop”, e que estavam num sítio que não lhes permitia ver os militares da GNR, numa versão claramente estudada e combinada entre si). Mais esclareceram que o arguido sempre colaborou com tudo o que lhe era pedido e que o viram soprar com muita força para o aparelho, por várias vezes, sendo que o militar da GNR, apesar disso, estava sempre a falar num crime de desobediência se não soprasse. O arguido dizia que não conseguia fazer o teste. Sugeriram o teste ao sangue, mas foi sempre desatendido. Confirmaram que saíu um talão da máquina, apesar de não terem visto o resultado. Ora, estas testemunhas depuseram de modo francamente parcial, tendo o seu depoimento sido contrariado pelos depoimentos dos militares da GNR. Acresce que o facto de terem visto o arguido encher as bochechas da cara com ar, não comprova que o mesmo tivesse efectivamente expelido ar. Com efeito, o arguido fingia expelir ar, justamente ao encenar que enchia o peito de ar e soprava. Só que se o tivesse feito, o ar teria entrado na boquilha do aparelho, o que teria sido registado pela máquina. Ainda que o ar expelido não tivesse sido o adequado à realização do teste, teria sido emitido um talão a indicar “sopro insuficiente”. Não foi isto que sucedeu. A máquina nunca registou qualquer entrada de ar, tanto assim que o talão emitido após várias tentativas, o que registou foi “amostra incorrecta”. Como assim, apenas se valorou o depoimento destas testemunhas na parte em que não foi contrariado pelos restantes meios de prova.
6.Prova Documental: CRC do arguido, talão e registo de teste junto em audiência de julgamento.
Os factos dados como provados resultam, assim, do conjunto da prova produzida em audiência. Com efeito, dali resulta que ao arguido foi ordenado que fizesse o teste ao álcool através do ar expirado, que lhe foi explicado qual o procedimento a tomar e que o arguido, apesar disso, fingiu fazer o teste, sem ter expelido qualquer sopro, mesmo depois de ter sido advertido, várias vezes, das consequências penais a que se sujeitava.
O sentido desta prova afasta que o arguido tivesse invocado, de forma séria, qualquer problema de saúde ou que tais problemas obstassem à realização do teste. Nada disse antes de fazer o teste. E quem sofre de asma consegue, apesar de tudo, expelir ar para o aparelho, pouco que seja (o suficiente para dar, pelo menos, um resultado de sopro insuficiente). O atestado médico junto aos autos de nada vale, pois que, como se referiu, nem o arguido avisou, de modo sério e atempadamente, que sofria de qualquer problema de saúde, nem o mesmo tentou expelir qualquer sopro. Ora, a realização de testes sanguíneos só pode ocorrer em determinadas circunstâncias, as quais não se verificam no caso. Com efeito, nada tendo dito o arguido inicialmente, só depois de constatada a incapacidade para realizar o teste em causa poderia o mesmo ser encaminhado ao Hospital para fazer o teste sanguíneo. Porém, o arguido nem sequer expeliu qualquer sopro para o aparelho, apesar de criar uma encenação de que estaria a fazer o que lhe era explicado. A
invocação da asma vem apenas servir de (fraco) pretexto para se eximir à sua responsabilidade.
Os factos dados como não provados resultam do sentido contrário da prova produzida.»
B – Apreciação
Estabelecida a base factual pelo acórdão em análise, importa apreciar da bondade do peticionado pelo recorrente :
B.1. Da nulidade alusiva ao depoimento inaudível da testemunha G :
Aqui chegados, importa apreciar, desde já, desta eventual nulidade, na medida em que, a sua eventual procedência, prejudica o conhecimento das questões por este suscitadas.
Prende-se a mesma, com a circunstância de o depoimento da testemunha G ser completamente inaudível e por isso inexistente, não podendo assim ser apreciado em sede de recurso, apesar do mesmo se revelar essencial para o normal e bom raciocínio da prova.
Cumpre dizer antes de mais que, como facilmente se constata pela análise do respectivo suporte informático, o depoimento da aludida testemunha não foi, efectivamente, gravado, ou se o foi, é totalmente inaudível, assumindo-se assim, na prática, como inexistente.
Esta matéria tem sido apreciada e decidida, de forma algo dispersa e divergente pela jurisprudência, verificando-se, fundamentalmente, duas correntes.
Uma primeira, que defende que a situação em causa consubstancia uma mera irregularidade, sujeita ao regime do Artº 123 do CPP, devendo ser arguida, por isso, perante o tribunal de julgamento, ou no próprio acto, ou, nele não sendo detectada, no prazo de 10 dias a partir do momento em que as respectivas actas acompanhadas dos suportes técnicos com o registo das gravações ficaram á disposição dos sujeitos processuais.
Não sendo arguida em tal prazo, o vício considera-se sanado, não podendo ser conhecido pelo tribunal de recurso
Uma segunda posição, entende que tal vício deve ser submetido ao regime do nº2 do Artº 123 do CPP, podendo e devendo ser conhecida oficiosamente pelo tribunal se recurso, só se sanando com a realização de novo julgamento.
Com a devida vénia, transcreve-se, no que aqui importa, o teor do Acórdão proferido por esta Relação, em 14/02/12, no Proc. 90/08.0GAGLG.E1, disponível em www.dgsi.pt, em que foi relator o Exmo Srº Desembargador António Latas e cujos ensinamentos se acolhem na íntegra :
« Quanto à natureza do vício de incompletude ou deficiência de documentação das declarações orais, parece dever entender-se que tal vício se reconduz à nulidade cominada no art. 363º do CPP, desde que a parte viciada da gravação afete a sua reprodução em parte necessária para assegurar o direito do interessado ao recurso em matéria de facto, fim primeiro da obrigatoriedade de documentação das declarações orais, como vimos. À omissão deverá ser equiparada a documentação de tal forma deficiente que impeça a captação do sentido das declarações gravadas, pois em tal caso é como se não tivesse havido registo do depoimento - cfr Ac STJ de 24.02.2010, sumário acessível em www.dgsi.pt (relator: Maia Costa).
…Sobre o dies a quo do prazo de arguição da nulidade, parece-nos inquestionável que não pode atender-se ao momento da gravação, porque o vício não é manifesto ou aparente, sendo-lhe inaplicável o disposto no art.º 120º nº3 do CPP, como vimos, mas antes ao momento em que o interessado se apercebe ou pode aperceber do vício da gravação, o que pressupõe a possibilidade da sua audição pelo interessado
A este respeito, entendeu-se, por todos, no citado Ac STJ de 24-02-2010, que o art. 101.º, nomeadamente o seu n.º 3, introduzido pela Lei 48/2007, de 29-08, ao permitir aos interessados o acesso à documentação da audiência a todo o tempo, atribui-lhes concomitantemente a responsabilidade de controlar os vícios da documentação em tempo oportuno, pelo que deve o interessado invocar o vício a contar da data de entrega da cópia da gravação pelo funcionário judicial, após a disponibilização do suporte técnico necessário (art. 101.º, n.º 3, do CPP). Caso o não faça, conclui aquele acórdão, adota um procedimento negligente que não recebe proteção legal, sanando-se o vício.
Afigura-se-nos, porém, com todo o respeito pelo entendimento diverso, que na falta de disposição legal expressa não pode entender-se que nestes casos de deficiência da gravação o legislador imponha aos diversos interessados o ónus de verificar julgamento a julgamento, sessão a sessão, a integridade e percetibilidade da gravação da prova sob pena de sanação da respetiva nulidade, em prazo contado desde cada um desses momentos.
A obrigatoriedade de documentação da prova parece indiscutivelmente instrumentalizada ao direito de recurso em matéria de facto, pelo que não pode dissociar-se o dies a quo do prazo de arguição daquela mesma finalidade. O que sucederá na normalidade dos casos é que apenas quando pretenda recorrer em matéria de facto - e no momento em que tenha de fazê-lo - o interessado carece da gravação da prova pessoal, que solicitará nos termos do art. 101º do CPP, embora sem prejuízo de o poder fazer em momento anterior. A questão está em que não tem que fazê-lo em momento anterior, nomeadamente após cada sessão de julgamento.
Por outro lado, esta normalidade de situações que invocamos aqui como argumento interpretativo - não esqueçamos que o legislador de 2007 não regulou detalhadamente esta matéria nas suas diferentes nuances -, parece-nos ser a que melhor corresponde a opções de eficácia e economia processuais, pois de outro modo obrigar-se-iam os interessados e os tribunais a dispêndio de tempos e outros recursos como forma de assegurar a tempestividade da arguição, ainda que nunca viesse a ser interposto recurso em matéria de facto.
Claro que no caso de o interessado requerer cópia de gravação da prova em momento anterior à conclusão da audiência de julgamento, será a partir desse momento que se contará o prazo de arguição, como resulta dos apontados princípios da diligência e boa fé. Nestes casos, o prazo de arguição da nulidade que, na falta de disposição expressa será o prazo geral de 10 dias (cfr art. 105º do CPP), contado da data da entrega da cópia de gravação solicitada pelo interessado, nos termos do art. 101º nº3 do CP, sanando-se o vício se o interessado o não arguir naquele prazo.
Sucede, porém, que conforme se verifica na generalidade dos casos, o interessado apenas solicita cópia da gravação com vista à interposição de recurso em matéria de facto, hipótese em que a nulidade por deficiência da gravação poderá constituir um dos fundamentos do recurso da decisão final, nos termos do art. 410º nº3 do CPP.
Neste caso, a nulidade não deve considerar-se sanada, conforme exigência expressa do preceito, pois a sanação da nulidade deve aferir-se no momento em que se inicia o prazo de interposição do recurso e não em qualquer outro momento, pois o que a lei pretende é permitir ao interessado que em vez de invocar a nulidade perante o tribunal de julgamento o possa fazer perante o tribunal de recurso, caso em que passa a constituir um dos fundamentos de recurso, a cujo regime fica sujeito.
A invocação de nulidade não sanada em sede de recurso, constitui uma especialidade do regime de arguição das nulidades relativas ou sanáveis, que afasta o regime geral no que respeita ao prazo e respetivo dies ad quem. A arguição de nulidade por deficiência de gravação da audiência que não se encontra sanada ao iniciar-se o prazo de recurso fica, antes, sujeita ao prazo aplicável ao recurso em causa, na medida em que passa a constituir um dos seus fundamentos, como aludido.
Solução diversa que mantivesse a aplicabilidade do regime geral de arguição da nulidade, exigindo que o interessado a invocasse perante o tribunal de julgamento no prazo de 10 dias contado da entrega de cópia da gravação, sob pena de sanação, mesmo no caso de interposição de recurso, levaria a uma situação desnecessariamente obscura e complexa, criando mais dificuldades de ordem processual que as que poderia resolver com vantagem sobre a interpretação do art. 410º nº3 do CPP que seguimos.
Significa isto que no caso concreto a nulidade de gravação deficiente das declarações prestadas em audiência foi tempestiva, porquanto foi arguida como fundamento do presente recurso, sem que no momento em que se iniciou o seu prazo de interposição se encontrasse sanada, pois a cópia da gravação das declarações prestadas apenas foi entregue .ao recorrente, a solicitação sua, depois de proferida e depositada a sentença recorrida, com vista a eventual interposição de recurso »
A transcrição foi longa mas lapidar, no que se julga um correcto entendimento da matéria em questão.
Na verdade, estamos na presença de um vício que, caberia, em primeira mão, ao tribunal de julgamento repará-lo e que este tribunal deve suprir logo que dele tome conhecimento, na medida em que lhe compete velar pela conformidade legal do processado e o mesmo poder constituir um elemento importante na apreciação do tema do recurso que lhe é proposto.
Ora, se a deficiente ou ausência de gravação da prova só é imputável à actividade do tribunal, então é inaceitável que se transfira para os destinatários da decisão as consequências da não impugnação de um erro que não lhes pode ser assacado, exigindo-se aos Mandatários/Defensores dos arguidos/assistentes, ou ao M.P., que no fim de cada sessão de julgamento, ou em tempo muito próximo da mesma, solicitem os respectivos suportes informáticos com vista á eventual detecção de deficiências nas gravações dos respectivos depoimentos que ali foram produzidos.
Em sede de qualificação jurídica deste vício, a questão ficou, de algum modo, resolvida com a alteração introduzida pela Lei nº 48/07 de 29/08 no Artº 363 do CPP, ao plasmar a imperatividade da documentação da prova oralmente recolhida na audiência em todas as formas de processo, sob pena de nulidade, assim se considerando caducada a jurisprudência fixada no Acórdão do STJ nº 5/02, que definia o aludido vício como uma irregularidade, a qual, tendo sido sendo sanada, por não ter sido arguida no prazo legal, tornava inviável o se conhecimento pelo tribunal de recurso.
Legalmente definido o vício decorrente da omissão de documentação da prova oralmente prestada em audiência, como uma nulidade, parece claro que tal natureza deve abranger, quer os casos de absoluta falta de documentação da prova, quer também nas situações em que a mesma se revela deficiente, por inaudível ou incompreensível.
Com efeito, uma deficiente documentação da prova, designadamente, por imperceptibilidade da gravação, traduz realidade exactamente igual à traduzida pela sua falta ou omissão.
Em ambas as situações, o que está em causa é a garantia de um efectivo duplo grau de jurisdição no recurso em matéria de facto, que só pode ser assegurada se o tribunal superior estiver em condições de ouvir as declarações das testemunhas que levaram o tribunal recorrido à decisão que é alvo de censura pelo recorrente.
Assim sendo, a deficiente gravação das declarações constitui nulidade, sujeita ao regime de arguição e de sanação, composto pelos Artsº 105 nº1, 120 nº1 e 121, todos do CPP, conjugados com o Artº 9 do D.L. 39/95 de 16/02.
A documentação da prova gravada em perfeitas condições é essencial para uma eficaz impugnação da matéria de facto, nos termos do nsº3 e 4 do Artº 412 do CPP, sendo que essa relação de instrumentalidade, já apontada no aresto citado, demanda que apenas se verifique a apontada nulidade quando a deficiência da gravação respeita a declarações relevantes para a decisão, em face ao ataque que à mesma é formulado pelo recorrente, de tal modo, que o tribunal de recurso se encontre impossibilitado de proceder à reapreciação da prova gravada da forma exigida por aquele.
Na verdade, na ausência da prova gravada, ou de prova gravada em condições de poder ser ouvida de modo integral e perceptível pelo tribunal de recurso, não é possível sindicar a convicção do tribunal de julgamento.
Certo é, que no caso em presença o recorrente fundamenta a sua pretensão de ver alterados os factos provados e não provados, também na apreciação que faz do resultado das declarações da testemunha cuja audição é irrealizável, reputando-a, por isso, de essencial para a decisão da causa.
A disponibilidade dessa prova revela-se, no caso, indispensável à aferição da bondade das razões do recorrente, pelo que, não sendo possível aceder ao suporte sonoro deste depoimento, prejudicado se mostra, inevitavelmente, o direito ao recurso do arguido constitucionalmente reconhecido.
Ao processo penal estão subjacentes preocupações de justiça que impõem uma mais completa indagação da verdade. permitindo que a versão dos factos construída no processo e a realidade se aproximem.
Esta deficiência relevante de gravação, equiparável à ausência de gravação, integra, sem qualquer dúvida, nulidade, nos termos do Artº 363 do CPP, que foi arguida em tempo pelo arguido e que implica a anulação do acto afectado e dos subsequentes que dela dependam, como estipula o nº1 do Artº 122 do mesmo diploma legal.
Este vício afecta assim o valor do acto de produção da prova, ou seja, o próprio julgamento, e os actos subsequentes dela dependentes, incluindo a própria sentença, impondo-se, como tal, a reabertura da audiência, na qual deve proceder-se à repetição da prova gravada e tida por inaudível e de todos os actos subsequentes a que se reportam os Artsº 360 e 361, ambos do CPP, seguidos da elaboração de nova sentença e da respectiva leitura.
Impõe-se, nesta medida, repetir essa prova testemunhal – depoimento da testemunha G - produzida na sessão do dia 11/07/12, já que decorreu em condições que não permitiram o adequado registo, sem embargo das declarações que o arguido possa vir a prestar, querendo, sobre os factos em causa, em virtude da repetição da inquirição.
Para o efeito, ordena-se a reabertura da audiência, para os aludidos efeitos, que deverá ser presidida pelo Exmª Juiz que presidiu ao julgamento, dela devendo o tribunal retirar todas as legais consequências que no caso se imponham, em nova sentença a proferir.
Com o assim decidido ficam prejudicadas as demais questões invocadas no recurso, razão pela qual não se prossegue na sua apreciação.
3. DECISÃO
Nestes termos, declara-se a invalidade parcial do julgamento realizado, bem como, a invalidade da sentença como acto dele dependente e determina-se a repetição da audiência de julgamento na parte correspondente ao depoimento da testemunha G e todas as diligências cuja realização se suscite em face do teor daquele depoimento, com a prolação de nova sentença em conformidade.
Sem tributação.
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Consigna-se, nos termos e para os efeitos do disposto no Artº 94 nº2 do CPP, que o mesmo foi integralmente revisto e elaborado pelo primeiro signatário.
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Évora, 26 de Fevereiro de 2013
Renato Damas Barroso
António Manuel Clemente Lima