Évora
| 19/17.2GAELV-B.E1 |  |
ARGUIÇÃO DE NULIDADES
CASO JULGADO
(Sumário do relator)
A - Relatório:
Nestes autos de processo comum colectivo supra numerado que corre termos no Tribunal da comarca de Portalegre – Juízo Local Criminal de Elvas – a Mmª Juíza, por despacho de 19-08-2017 e que consta do processo a fls. 190-200 (102 a 105 deste recurso processado em separado) decidiu indeferir a alegação de nulidade da revista efectuada à arguida e manter a medida de prisão preventiva aplicada.
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Inconformado com aquela decisão dela interpôs a arguida BB o presente recurso, com as seguintes conclusões:
I. O Tribunal a quo considerou que, em virtude de a recorrente ser de nacionalidade estrangeira e ter-se feito deslocar num táxi a Madrid, alegadamente para adquirir produtos alimentares, os OPC tinham fundada razão para crer que a recorrente estaria a “ocultar objetos relacionados com o crime” (fosse ele qual fosse!).
II. Ao fundar as suspeitas dos OPC na nacionalidade da arguida, tanto os OPC, como o próprio Tribunal a quo, incorreram na violação inequívoca de tal princípio constitucional – basilar num Estado de Direito – que proíbe expressamente a descriminação em virtude da ascendência, território de origem e raça.
III. Jamais poderiam os OPC – e muito menos o Tribunal a quo – fundar quaisquer suspeitas da prática de um crime, na nacionalidade da arguida. Nenhuma nacionalidade pode ser, à partida, uma nacionalidade suspeita, muito menos quando, como é caso da arguida, essa cidadã estrangeira reside em Portugal há mais de 14 anos.
IV. E, para mais, o Tribunal a quo ignorou outro requisito previsto no art. 251º, n.º 1 do CPP: a necessária existência de iminente perigo de fuga ou a detenção prévia. Quanto à detenção prévia da arguida, não restam quaisquer dúvidas que não existiu, pelo que cabe avaliar a existência de iminente perigo de fuga. Quanto a esse requisito legal, o Tribunal a quo nem sequer se pronunciou – a não ser que, mais uma vez, tal receio se presuma do facto de a recorrente ter nacionalidade estrangeira…
V. O perigo de fuga exigido na lei para que possam ser realizadas buscas e revistas é um perigo de fuga imediato e concreto. No caso em apreço, a arguida encontrava-se a viajar num veículo do qual não era a condutora, já estava inclusivamente fora do mesmo, em plena autoestrada. Será difícil, para não dizer impossível, sustentar que no caso em apreço existia algum perigo de fuga concreto, muito menos que o mesmo fosse iminente.
VI. Como resulta do auto de notícia, não houve por parte dos OPC qualquer receio de fuga iminente por parte da arguida, ora recorrente.
VII. Quer a Lei, quer a doutrina e jurisprudência são muito claras: não existindo perigo de fuga iminente (ou detenção prévia) para além das fundadas razões para crer que a arguida oculta provas da prática de crime – que também não existiam, conforme já alegado supra – sem prévia autorização judicial, ou cumprido qualquer dos requisitos constantes do art. 174º, nº 5 do CPP, não se encontra justificada a revista ou busca a suspeito. Nem tal seria compreensível. O art. 251º do CPP representa uma verdadeira exceção ao regime geral das revistas e buscas – que já ele compreende exceções.
VIII. Nem existiam fundadas razões para crer que a recorrente ocultava qualquer produto do crime, nem tampouco existia qualquer perigo e fuga iminente ou detenção prévia. Mais: se, por absurdo, se considerasse que as circunstâncias mencionadas pelo Tribunal quo (i.e. a nacionalidade estrangeira da recorrente, o facto de se deslocar de táxi e tear ido a Madrid comprar géneros alimentares para o seu restaurante) constituíssem fundada razão para a busca à bagageira, já não justificariam a revista à bolsa da recorrente, após a confirmação da existência das bebidas e géneros alimentares e a inexistência de quaisquer estupefacientes.
IX. Ao contrário do que entendeu o Tribunal a quo, quer a busca à bagageira, quer a revista à recorrente foram realizadas fora do quadro previsto no art. 251º do CPP e, como tal, a prova assim obtida é nula nos termos do disposto nos arts 126º, n.º 3 do CPP. Pelo exposto, ao indeferir a arguida nulidade da prova e do processo o Tribunal a quo violou o disposto nos arts. 126º, n.º 3, 174º e 251º do CPP e 13º e 32º da CRP.
X. Ao referir que a arguida acompanhou os militares da GNR à bagageira do táxi e que, por isso, prestou o seu consentimento o Tribunal a quo ignorou três elementos fundamentais:
XI. O táxi não era propriedade da arguida, pelo que não lhe cabia a prerrogativa de autorizar a busca à bagageira do mesmo. Esta caberia ao proprietário do veículo, que se encontrava no local e, segundo se extrai do teor do auto de notícia, não consentiu na realização da busca.
XII. Mesmo que assim não fosse, e a arguida pudesse consentir na busca a um veículo automóvel que não lhe pertence, a mesma jamais consentiu na realização de tal busca, nem tal consentimento está documentado no processo.
XIII. Além de não ter consentido na realização da busca à bagageira, a recorrente tampouco consentiu na revista à sua mala, carteira e outros bens pessoais e privados.
XIV. E nem se pode entender que o putativo consentimento para a busca à bagageira do táxi se propagaria por contágio, a todas as suas posses, permitindo por essa via a realização da revista. Até porque estamos perante dois institutos jurídicos distintos: uma busca e uma revista. O que consta do auto de notícia quanto à revista à arguida é o seguinte: “De seguida passei revista à mala que a senhora trazia e entre os seus objetos pessoais numa bolsa lateral (…)”. Mesmo que a mera descrição de consentimento no auto de notícia fosse suficiente – o que, conforme se verá infra, não é – resulta claro que não existiu qualquer consentimento quanto à revista da mala e dos objetos pessoais da arguida.
XV. Ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo, a circunstância de, no auto de notícia, constar que a arguida consentiu numa busca ou revista, não basta para considerar-se cumprida a exigência legal de documentação do consentimento.
XVI. Mais: do auto de apreensão que se encontra assinado pela arguida não consta qualquer consentimento, sendo certo que a própria menção no auto de notícia ao alegado consentimento nem sequer diz respeito à revista e tampouco é válido pelas razões supra expendidas, porque não se encontra assinado pela arguida. Destarte, o Tribunal a quo não poderia entender que a recorrente prestou o seu consentimento válido à realização quer da busca à bagageira do táxi quer à sua mala, pelo que não podia ter fundado, nessa circunstância, a legalidade da prova obtida.
XVII. Por tudo o supra exposto, não poderia o Tribunal a quo julgar válida a prova obtida através do meio de prova de revistas e buscas, devendo por isso V. Exas. revogar tal decisão, julgando nulas as provas obtidas através da revista da arguida, sendo por isso proibidas nos termos do art. 126º, n.º 3 do CPP.
XVIII. Se é verdade que a recorrente não apresentou uma nova estória para justificar a ida a Madrid, tal assim foi porque nada de novo pode ser dito quanto a uma versão que já corresponde à verdade e à realidade dos factos.
XIX. A recorrente juntou provas que tem trabalho regular desde, pelo menos, 2006 (docs. 1 a 3), de que é sócia-gerente de uma sociedade comercial desde 2015 (docs. 9 e 10), que paga impostos em Portugal (doc. 22), que se encontrava em vias de abrir um novo restaurante no Mercado de Arroios (docs. 14 a 21). A recorrente juntou ainda o último contrato de arrendamento, celebrado em 2015 (doc. 25) e que demonstra que mesma possui morada fixa e estável. Deste modo, salvo melhor opinião, não podia o Tribunal a quo concluir que os factos relatados pela recorrente não têm qualquer apoio na prova produzida. Toda a prova carreada juntamente com o pedido de revogação da medida de coação demonstra precisamente o contrário – e era essa a única conclusão possível por parte do Tribunal: a arguida é empresária, com vida estabilizada em Portugal há 14 anos.
XX. Sem que haja outros elementos que possam demonstrar, in casu, o perigo de fuga, a nacionalidade da arguida não pode ser entendida como um elemento automaticamente indiciador da existência de qualquer tipo de perigo de fuga. Acresce que a recorrente nem é cidadã comunitária, pelo que a sua movimentação no espaço europeu é particularmente arriscada, nomeadamente se o Tribunal lhe apreendesse o passaporte, como foi sugerido no pedido de modificação da medida de coação.
XXI. A nacionalidade da recorrente não permite – não pode permitir! – fundamentar a conclusão da existência de perigo de fuga, sob pena de se legitimarem comportamentos xenófobos e inadmissíveis num Estado de Direito, como é a presunção de que esta ou aquela nacionalidade é suspeita de praticar crimes, de fugir à Justiça ou de quaisquer outros epítetos.
XXII. A recorrente tem atualmente 38 anos e vive em Portugal desde os 24. Significa isso que a maior parte da sua vida ativa tem sido passada em Portugal. É do senso comum que uma pessoa colocada nas circunstâncias da recorrente esteja profundamente ligada a Portugal, tendo a sua vida e relações pessoais, sociais e profissionais organizadas no nosso país. Tal conclusão não é minimamente afetada pelo facto dos familiares terem ficado no país de origem…
XXIII. E mais: com o devido respeito, não é minimamente plausível que, passados 14 anos a viver em Portugal, alguém tome de ânimo leve a decisão de fugir para outro país pelo facto de não ter familiares a residir em Portugal… Assim, também este pressuposto – além de não corresponder à verdade – não permite fundamentar a existência de perigo de fuga.
XXIV. E mais se dirá acerca da consideração sobre a facilidade de deslocação a Madrid. Ora, tal facilidade ocorre com todos e cada um dos mais de dez milhões de portugueses – a própria geografia do país assim determina. Se a circunstância de ser fácil fugir para Espanha, por via terrestre, fosse motivo válido para ter por verificado o perigo de fuga, todos os cidadãos indiciados pela prática de um crime cuja submissão à prisão preventiva fosse possível acabariam presos preventivamente. E não é esse o princípio que funda a excecionalidade absoluta de tal medida de coação.
XXV. Aliás, a inclusão desta circunstância como indício de perigo de fuga é, com o devido respeito, verdadeiramente obscura, não se descortinando como é que um suposto indício de prática continuada possa justificar o perigo de fuga, mais parecendo que o Tribunal a quo confundiu o “perigo de fuga” com o “perigo de continuação de atividade criminosa”.
XXVI. Quer como indício de perigo de fuga, quer como indício de continuação de atividade criminosa, a verdade é que o facto de a recorrente ter sido detida nas circunstâncias constantes dos autos não permite concluir pela indiciação de uma prática ilícita continuada. Se a recorrente tivesse uma atividade criminosa continuada, teria certamente sido intercetada no passado, o que está demonstrado que não ocorreu.
XXVII. A prisão preventiva poderia ser substituída pela obrigação de apresentação periódica prevista no art. 198.º do CPP, feita com frequência bi-diária (de manhã e ao fim do dia de trabalho) na 10.ª esquadra da Polícia de Segurança Pública, em Arroios – i.e. perto do novo restaurante da arguida – assim acautelando os interesses da investigação com os direitos fundamentais da arguida que, no limite, pode ficar insolvente se a prisão preventiva se mantiver por muito mais tempo pois continua a suportar custos decorrentes da sociedade comercial de que é sócia e gerente – nomeadamente valores de arrendamento do espaço em Arroios, taxas de água, luz, gás, e demais custos fixos de funcionamento – sem conseguir trabalhar e gerar receitas.
XXVIII. Tal medida poderia ainda ser cumulada com a medida de proibição e imposição de condutas, nomeadamente a proibição da arguida se ausentar para o estrangeiro, conforme dispõe o art. 200.º, n.º 1, al. c) do CPP. Conforme estabelece o art. 200º 3 do CPP, a proibição de o arguido se ausentar para o estrangeiro implica a guarda do tribunal do passaporte do arguido que possuir e a comunicaçeãnotr deeg at aàl proibição às autoridades competentes (Embaixada do Equador e SEF), com vista à não concessão ou não renovação de passaporte e ao controlo das fronteiras.
XXIX. A informação ao controlo das fronteiras poderia ser estendida aos restantes países do Espaço Schengen, para que a arguida não possa, de qualquer maneira, ausentar-se do território Europeu. De qualquer forma, considerando que a arguida teria a obrigação de apresentações periódicas com frequência bi-diária, seria rapidamente detetada a sua ausência e acionados os mecanismos de localização.
XXX. Ao manter a prisão preventiva, o Tribunal a quo violou o disposto nos arts. 202º, 204º e 212º do CPP e arts. 13º e 28º da CRP.
XXXI. Conforme fica claro pela prova carreada nos autos – e já mencionada supra – ficou demonstrado que a arguida não tem quaisquer antecedentes criminais, encontra-se social, profissional e economicamente inserida e a sua personalidade não faz prever qualquer perigo de continuação da atividade criminosa. A arguida pretende dedicar-se ao restaurante que irá abrir, assim que seja posta em liberdade, estando perfeitamente identificado o seu local de trabalho, onde passará a totalidade dos seus dias.
XXXII. Resulta, portanto, claro que não existe perigo de continuação da atividade criminosa e, sobre tal inexistência o Tribunal a quo não se pronunciou – mesmo quando a arguida refutou o preenchimento de tal pressuposto de aplicação da medida de coação de prisão preventiva, no requerimento que deu origem ao despacho recorrido.
XXXIII. Não podia o Tribunal a quo considerar que existia perigo da continuação da atividade criminosa, sustentando-se para isso tão só na natureza do crime em causa; se assim fosse, todos os arguidos indiciados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes acabariam presos preventivamente, o que subverteria inaceitavelmente todos os princípios do Estado de Direito. Em abstrato - tendo em conta o mundo em que vivemos e as possibilidades quase infinitas de comunicação e interação à distância – a grande maioria dos crimes previstos na Lei poderá continuar a ser praticado caso não se aplique a medida de coação de prisão preventiva (burla, corrupção ativa, tráfico de pessoas, lenocínio, peculato, mesmo homicídio…). E isso não quer dizer, nem poderá querer (!), que todos aos arguidos indiciados por crimes que possam ser cometidos “à distância” devam ser encarcerados preventivamente. Tal não pode acontecer sem que existam indícios concretos que sustentem a aplicação de medida de coação tão gravosa. No caso em apreço, tais indícios não existem de maneira alguma.
XXXIV. Não existem no caso concreto quaisquer factos que permitam fundadamente recear a continuação da atividade criminosa. E com base em toda a prova carreada com o requerimento supra mencionado, o Tribunal a quo não podia julgar o contrário.
XXXV. Ao manter a prisão preventiva fundada no supra referido perigo de continuação da atividade criminosa, o Tribunal a quo violou o disposto nos arts 202º, 204º e 212º do CPP.
XXXVI. O despacho que indeferiu a arguida nulidade da prova obtida mediante a busca e a sua revista, por ter sido obtida através de meios proibidos de prova, viola os arts. 126º, n.º 3, 174º, n.º 5 e 251º, n.º 1 do CPP, 13º e 32º da CRP.
XXXVII. O despacho que indeferiu o pedido de revogação ou modificação da prisão preventiva violou o disposto nos arts 202º, 204º e 212º do CPP e arts. 13º e 28º da CRP.
(…)
Nestes termos e nos demais de direito deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência:
a. Ser julgada nula a prova obtida através do meio de obtenção de prova de revista por violação das normas constantes do art. 175.º do CPP, conforme cominação prevista no art. 126.º, n.º 3 do mesmo diploma.
b. Em consequência, deve ser declarada a nulidade do despacho aplicou a medida de coação à arguida, bem como aquele que recusou alterar a medida de coação à arguida, por terem sido valoradas provas proibidas, nos termos do art. 126.º, n.º 3 do CPP.
c. Caso assim não se entenda – o que não se concede, mas se pondera por mero dever de patrocínio – revogado o despacho recorrido, que recusou revogar a medida de coação de prisão preventiva à arguida, substituindo-a, se assim entender, pela obrigação de apresentação periódica prevista no art. 198.º do CPP, feita de forma bi-diária, cumulada com a proibição da arguida se ausentar para o estrangeiro prevista no art. 200.º, n.º 1, al. c) do CPP.
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A Digna Procuradora-Adjunta junto do tribunal recorrido apresentou resposta defendendo o decidido, concluindo:
1.º No dia 21.07.2017 foi levada a cabo uma operação de fiscalização de controlo de estupefacientes na A6, junto à fronteira do Caia, em Elvas, sendo que no âmbito dessa mesma fiscalização foi dada ordem de paragem ao táxi com a matrícula … onde seguia, como passageira a arguida, ora recorrente que afirmou ser proprietária de um restaurante no Estoril, com especialidade em comida latina e como não havia logrado obter bebidas colombianas a tempo de uma festa por si organizada, deslocou-se do Estoril até Madrid, realizando um trajecto de 1292km, ida e volta, para adquirir as referidas bebidas, o que fez levantar a fundada, lógica e evidente suspeição de que a mesma pudesse ter na sua posse alguma substância ilícita, visto que foge completamente às regras da lógica e experiência comum que uma pessoa, proprietária de um restaurante, realize de táxi, meio particularmente dispendioso, uma viagem de 1292km para realizar o aviamento do seu estabelecimento comercial.
2.º No caso “sub Júdice” os militares da GNR, ao efectuarem a busca no veículo onde a arguida se fazia transportar, actuaram no desenvolvimento de uma actividade de fiscalização, que a lei confia aos órgãos de polícia criminal e, tratando-se de busca não domiciliária, não necessita de prévia autorização das autoridades judiciárias.
3.º A busca aqui em causa, integra-se na alínea a) do artº 251 do CPP, o qual permite a realização de buscas como acto de natureza cautelar, sem serem autorizadas ou ordenadas pela autoridade competente desde que haja fundada razão para crer que em determinado lugar reservado ou não livremente acessível ao público e onde se encontrem suspeitos, se ocultem objectos relacionados com o crime ou susceptíveis de servirem de prova e que de outra forma poderia perder-se.
4.º Assim, e tendo em conta que não estava em curso qualquer investigação e que efectivamente a arguida, ora recorrente, encontrava-se em “trânsito” de Madrid para o Estoril, tendo sido ocasionalmente interceptada na zona de Elvas está, pois, dispensada a prévia autorização da autoridade judiciária e de autorização da própria arguida, visto que não estamos, contrariamente ao que a recorrente vem afirmar no âmbito de aplicado do art. 174.º CPP.
5.º Por despacho de 22.07.2017, foi aplicada à arguida BB, para além do termo de identidade e residência, a medida de coacção prisão preventiva, uma vez que tendo em conta a prova coligida nos autos, se encontra fortemente indicada a prática pela arguida de um crime de tráfico de produto estupefaciente, previsto e punido nos termos do disposto no art. 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, por referência às tabelas anexas 1-A e I-C, punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
6.º A arguida admitiu a posse das substâncias apreendidas, mas afirmou que destinava tais produtos ao seu consumo, tendo ainda alegado que o produto era mais barato em Madrid, o que manifestamente não mereceu, nem merece qualquer credibilidade porque altamente inverosímil, desde logo se atentarmos à circunstância de a arguida, ora recorrente, ter utilizado um meio de transporte particularmente dispendioso (táxi) para realizar um trajecto de 1292km.
7.º Por outro lado temos que a arguida, cidadã nacional do …, não tem quaisquer vínculos efectivos com o território português, tendo a mesma afirmado, ao mesmo tempo, que reside em Portugal há 14 anos, mas que não tem quaisquer familiares a residir consigo, o que é manifestamente contraditório.
8.º Efectivamente, seria expectável que ao fim de 14 anos a residir numa qualquer localidade se fossem criando laços com o local e comunidade envolvente.
9.º Por todos estes motivos foi considerado que existia, e existe, um forte perigo de continuação da actividade criminosa, tendo em atenção à natureza do crime e às circunstâncias e moldes em que o mesmo foi praticado, e bem assim a proximidade geográfica entre Badajoz, Marrocos e a localidade onde a mesma foi encontrada em território nacional, o que vem a facilitar o fornecimento de produto estupefaciente, sendo desconhecido dos autos origem lícita dos rendimentos da arguida.
10.º Mais acresce que, tal como já anteriormente foi mencionado, a arguida é cidadã estrangeira, sem nada que a vincule ao território nacional o que aleado à circunstância de facilidade de deslocação entre Portugal/Espanha e o continente Africano, e bem assim a circunstância de a mesma ter meios que lhe permitem custear uma viagem de táxi do Estoril até Madrid e voltar, temos como elevadíssimo o perigo de fuga nos presentes autos.
11.º Tudo ponderado, temos que nenhuma censura merece a decisão recorrida, devendo improceder o recurso interposto pelo arguido.
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Nesta Relação o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Foi observado o disposto no nº 2 do art. 417° do Código de Processo Penal.
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B - Fundamentação:
B.1 - São elementos de facto relevantes e decorrentes do processo, para além dos que constam do relatório, os factos resultantes destes autos, os factos resultantes do apenso A (Processo 19/17.2GAELV-B.E1) cuja junção aos autos se ordenou e o teor do despacho judicial em crise, como segue:
B.1.A – Factos dos autos:
1) - A arguida foi interceptada e detida pela GNR em “operação Stop” no dia 21-07-2017, pelas 23:55 h na A6 – Fronteira do Caia – quando viajava num veículo taxi de matrícula …, em que se fazia transportar supostamente desde Madrid e com suposto destino ao Estoril;
2) - Transportava consigo produto estupefaciente;
3) - Constituída arguida foi presente e judicialmente interrogada a 22-07-2017;
4) - Na sequência foi sujeita – nesse acto – à medida de coacção de prisão preventiva depois de lhe ter sido imputada a prática de um crime de tráfico de droga, p. e p. pelo artr. 21º, nº 1 do Dec-Lei nº 15/93, de 22-01.
B.1.B – Factos do Apenso A:
1) - A 17-08-2017 a arguida interpôs recurso de despacho lavrado nos autos em sede de primeiro interrogatório judicial (supra referido despacho de 22-07-2017) a sujeitá-la à medida de coacção de prisão preventiva;
2) – Tal recurso apresentava como pedidos a declaração de nulidade do despacho e a alteração da medida de coacção aplicada;
3) - Tal recurso foi autuado como Apenso A e veio a ser decidido e declarado totalmente improcedente por este Tribunal da Relação de Évora por acórdão lavrado em 07-11-2017;
B.1.C – Factos deste Apenso B:
1) - A 25-09-2017 a arguida interpôs recurso de despacho lavrado nos autos a indeferir requerimento por si apresentado onde suscitava nulidade da “revista” efectuada à arguida e, subsidiariamente, pedia a alteração da medida de coacção aplicada em primeiro interrogatório judicial de 22-02-2017;
2) O seu requerimento deu entrada a 09-08-2017 e o despacho recorrido foi lavrado a 19-08-2017.
B.1.D – Teor do Despacho recorrido:
«Por requerimento de 09.08.2017 veio a Arguida requerer, e nos termos do 120.º do Código de Processo Penal (CPP), a declaração da nulidade da prova obtida através de revista, por violação do disposto no artigo 174.º do CPP, conforme cominação prevista no artigo 126.º, n.º 3 do mesmo diploma legal, devendo a referida prova e toda a prova consequente ser eliminada dos presentes autos por ser proibida a sua valoração, nos termos do disposto no artigo 126º nº 3 do CPP.
Para tanto, e em síntese, alegou a Arguida que não se encontravam, no momento da revista efetuada, preenchidos quaisquer dos pressupostos previstos no artigo 174.º, do CPP, quer permitiriam a realização da mesma sem a existência de despacho de autoridade judiciária.
Pronunciou-se o Ministério Público, por despacho de 09.08.2017, no sentido de que a revista levada a efeito pela GNR não ter sido realizada com base no artigo 174º do CPP, mas no regime legal das medidas cautelares e de polícia, concretamente, no artigo 251º do CPP, sendo que se encontravam reunidos os pressupostos de aplicação do mesmo.
Ademais, alegou o Ministério Público que a Arguida consentiu na realização da diligência.
A tal pronúncia, veio ainda a Arguida, 17.08.2017, responder, mantendo a pretensão de declaração de nulidade da prova produzida, atenta a não verificação dos pressupostos do meio de obtenção de prova.
Apreciando e decidindo.
A regra geral contida no artigo 174.º, n.º 3, do CPP, estabelece que “as revistas e as buscas são autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente, devendo esta, sempre que possível, presidir à diligência”.
Assim, por norma, não podem tais diligências ser realizadas sem que se verifique existir despacho emanado da autoridade judiciária competente.
No entanto, no mesmo artigo, no seu n.º 5, constam situações em que é dispensado tal despacho, podendo o OPC realizar a diligência sem prévio despacho:
“a) De terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa;
b) Em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado; ou
c) Aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão”.
Por outro lado, e contendo também exceção à regra geral prevista no artigo 174.º, n.º 3, estabelece o artigo 251.º do CPP que:
“1 - Para além dos casos previstos no n.º 5 do artigo 174.º, os órgãos de polícia criminal podem proceder, sem prévia autorização da autoridade judiciária:
a) À revista de suspeitos em caso de fuga iminente ou de detenção e a buscas no lugar em que se encontrarem, salvo tratando-se de busca domiciliária, sempre que tiverem fundada razão para crer que neles se ocultam objetos relacionados com o crime, suscetíveis de servirem a prova e que de outra forma poderiam perder-se;
b) À revista de pessoas que tenham de participar ou pretendam assistir a qualquer ato processual ou que, na qualidade de suspeitos, devam ser conduzidos a posto policial, sempre que houver razões para crer que ocultam armas ou outros objetos com os quais possam praticar atos de violência”.
Assim, “quando seja eminente a fuga e haja fundada razão para crer que o agente oculta objectos relacionados com o crime ou susceptíveis de servirem de prova e que de outra forma poderiam perder-se a autoridade de polícia criminal pode procede a busca e revista no âmbito das medidas cautelares do artº 251º nº1 al. A) CPP sem mandado prévio da autoridade judiciária competente”1.
Ora, no caso concreto, resulta evidente o preenchimento da norma constante do artigo 251.º, n.º 1, alínea a), na medida em que as circunstância que levaram à revista, nomeadamente a Arguida ser de nacionalidade estrangeira e ter-se feito deslocar num táxi a Madrid, alegadamente para adquirir produtos alimentares, são suscetíveis de levar o OPC, à luz das regras da experiência comum, a considerá-la como suspeita.
Assim, aquando da interceção da Arguida, poderia o OPC proceder à revista, como fez, na medida em que, ao ser suspeita, existiam razões para crer que os objetos relacionados com o crime se encontravam no veículo e poderia, obviamente, perder-se, com a fuga da Arguida.
Ademais, e como nota o Ministério Público, “da redação do auto é evidente que foi a arguida quem se dirigiu à bagageira do veículo e mostrou à GNR o que fazia transportar consigo no táxi, não podendo tal comportamento deixar de manifestar, mais do que um consentimento, uma verdadeira colaboração”, encontrando-se, por isso, também preenchido o pressuposto constante no artigo 174.º, n.º 5, alínea b).
De facto, “o consentimento do visado para a realização da busca, incluindo a domiciliária, não exige qualquer específico formalismo na sua prestação, importando, apenas, que ele fique documentado por qualquer forma, ou seja, tal consentimento pode ser verbalmente prestado antes da realização da busca, desde que ulteriormente fique, por qualquer forma, documentado, como por exemplo, no auto de busca e apreensão, assinado pelo arguido, fique a constar esse consentimento”2.
Nesta medida, entende o Tribunal que inexiste qualquer violação das normas relativas à realização das revistas que tenha como consequência a declaração da nulidade da prova obtida através de tal meio de prova, nos termos do disposto no artigo 126.º do CPP.
Pelo exposto, e nos termos das disposições conjugadas, indefiro o requerido pela Arguida.
Notifique.
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Por requerimento de 01.08.2017, veio a Arguida, não só reiterar o pedido de declaração de nulidade da prova obtida através da revista, nos termos supra expostos e decididos, à luz dos factos e provas apresentados e nos termos do disposto no artigo 212.º do CPP, requerer a revogação da prisão preventiva aplicada à arguida, substituindo-a, se assim entender, pela obrigação de apresentação periódica prevista no artigo 198.º do CPP, feita de forma bi-diária (de manhã e ao fim do dia de trabalho) na 10.ª esquadra da Polícia de Segurança Pública, em Arroios, Lisboa, cumulada com a proibição da arguida se ausentar para o estrangeiro prevista no artigo 200.º, n.º 1, al. c) do CPP.
Para tanto, alegou a Arguida que não foi considerado pela juíza de instrução a sua atividade profissional lícita em Portugal, tendo juntado aos autos documentos relativos a tal atividade (na área da restauração).
Veio, ainda, a Arguida, justificar a viagem a Madrid, de táxi e o transporte dos produtos alimentares.
Respondeu o Ministério Público, pugnando pela manutenção da medida de coação aplicada.
Apreciando e decidindo.
Estipula o artigo 212.º, n.º 1, do CPC que: “1 - As medidas de coação são imediatamente revogadas, por despacho do juiz, sempre que se verificar:
a) Terem sido aplicadas fora das hipóteses ou das condições previstas na lei; ou
b) Terem deixado de subsistir as circunstâncias que justificaram a sua aplicação”.
De facto, “as medidas de coação só devem manter-se enquanto necessárias para a realização dos fins processuais que legitimam a sua aplicação ao arguido e, por isso, podem ser revogadas ou substituídas por outras mais ou menos graves sempre que se verifique uma alteração das circunstâncias que determinaram a sua aplicação”3.
No que respeita à justificação que a Arguida deu, agora, para o transporte de mercadorias alimentares de Madrid, de táxi, nada de novo foi adiantado, na medida em que a mesma, já em sede de primeiro interrogatório alegara que as bebidas não existiam em lisboa e a urgência na diligência e a inexistência de transportadora que pudesse realizar o transporte.
Também no que respeita ao negócio da Arguida, resulta das declarações da mesma e dos documentos juntos aos autos, que abriu um restaurante em Sintra há cerca de 2 anos e, não estando a correr bem, fechou e abriu outro recentemente em Arroios.
Ora, assim como expresso no despacho de aplicação da prisão preventiva, não se afigura credível que uma pessoa que tem um negócio em dificuldades efetue uma viagem tão dispendiosa (de táxi a Madrid), apenas para adquirir produtos alimentares, aproveitando para adquirir produtos estupefacientes para consumo próprio.
Também no que respeita à alegada vontade de trazer o filho para Portugal, não só ficou claro das declarações da Arguida em sede de primeiro interrogatório que apenas a 24.08.2017 iria iniciar o processo de reunificação familiar, como não foi realizada, agora, qualquer prova documental de tal pedido.
Assim, a ideia que a Arguida quis passar, de empresária estabelecida e com vida estabilizada em Portugal, não tem qualquer apoio na prova produzida.
Entende o Tribunal que, face ao exposto, continuam intactas as considerações realizadas pela Exma. Juíza de Instrução, realizadas em ata de 22.07.2017, no que respeita ao perigo de fuga e de continuação da atividade criminosa.
De facto, não só existe o perigo de fuga, decorrente da própria nacionalidade da Arguida e não ter qualquer família em Portugal que a ligue a este pais, como se verifica uma facilidade na diligência de ida a Madrid que indicia uma prática continuada.
Ademais, e face a estes perigos verificados em concreto é apenas a medida de prisão preventiva a adequada para os eliminar, já que qualquer outra não impedirá a fuga da Arguida, até por via terrestre através de Espanha, nem tão pouco a continuação da atividade criminosa.
Nestes termos, entende o Tribunal que, não se tendo alterado as condições, de facto e de direito, que levaram à aplicação à Arguida da medida de coação de pressão preventiva, deve a mesma ser, por ora, mantida.
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Pelo exposto, mantendo-se inalterados os pressupostos de facto e de direito que fundamentaram a aplicação da prisão preventiva, mantenho a medida de coação da prisão preventiva aplicada à Arguida BB, medida que se reputa necessária, adequada e proporcional para garantia das necessidades cautelares do processo, ao abrigo do disposto nos artigos 191.º, 193º, 196.º, 202.º, n.º 1 alínea a), 204.º, alíneas a) e c), todos do Código de Processo Penal.»
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Cumpre conhecer.
B.2 – O objecto do recurso penal é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação – art.º 403, nº1, e 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
Neste Apenso B as questões a abordar no recurso reconduzem-se a apurar, na aparência, do acerto da revista pessoal efectuada e do bem fundado da manutenção da prisão preventiva aplicada à arguida. Assim como o primeiro recurso – Apenso A – incidia no acerto processual do despacho lavrado em acta e do bem fundado da aplicação da prisão preventiva aplicada à arguida
No entanto, a sequência de requerimentos e recursos da recorrente altera sensívelmente a questão.
É um dado assente que existem dois despachos a pronunciarem-se sobre a questão da manutenção da medida de coacção, um de 22-07-2017 na sequência de primeiro interrogatório judicial, outro a 19-08-2017, a “manter” a medida aplicada e na sequência de indeferimento de requerimento do arguido entrado a 09-08-2017, ou seja, menos de 30 dias após o primeiro despacho.
Isto é, a recorrente teve a arte de, em menos de 30 dias, ter suscitado um segundo despacho judicial que lhe permitiu vir arguir uma segunda nulidade que não suscitou em primeirto interrogatório judicial e, em ambos, ter provocado duas apreciações judiciais em primeira instância sobre a medida de coacção aplicada e ter, de novo, duplicado as apreciações jurisdicionais em sede de recurso. Quatro decisões judiciais sobre a mesma matéria, portanto.
E esta é, pois, a primeira questão a apreciar, o milagre da multiplicação de decisões judiciais.
Como já afirmámos em decisões anteriores, em bom rigor, o recurso da arguida não tem objecto. É a mera discordância pela decisão assumida em momento anterior pelo tribunal que se pretende repristinar na altura de um aparente e provocado reexame da medida mas sem se adiantar qualquer razão ou fundamento que assaque à decisão recorrida – de manutenção - um qualquer ponto de facto ou razão de direito atendível como razão de procedência, sim fazendo retroagir as razões de inconformidade à primitiva decisão.
De facto, nada de novo ou de impugnante do despacho é adiantado pela recorrente. Nem sequer o tempo decorrido.
A arguida não concorda com a decisão anteriormente tomada e o requerimento que fez juntar aos autos antes da reapreciação é mero pretexto processual para suscitar nova decisão que, formalmente, permita o recurso, em novos moldes. Até a invocada ilicitude da revista pessoal (que também inclui a invocada “busca” na viatura) surge não como motivo próprio de uma decisão de manutenção, sim como uma motivação que ataca a primeira decisão judicial de aplicação da medida de coacção aplicada.
É claro que uma decisão de aplicação de uma medida de coacção é contingente. Mas até a contingência tem limites, no que seguimos jurisprudência já por nós relatada.
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B.3 - Para ilustrar a contingência, a provisoriedade das decisões sobre medidas cautelares, a jurisprudência tem feito apelo à cláusula rebus sic stantibus, de cariz e origem contratual, renascida no século XVIII, enterrada pela codificação e pela prevalência do princípio pacta sunt servanda e ressuscitada após a primeira Guerra Mundial.
O tema já foi por nós fundamentado no acórdão desta Relação de 31-08-2016 (Proc. nº 27/15.8GBSTB-A.E1, http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db04f39bf2802579bf005f080b/ddf68e2ed53529b3802580c90039b81c?OpenDocument ) pelo que nos dispensamos de a reproduzir.
Quanto às medidas de coacção, com sua natureza cautelar, a jurisprudência tem sido mais facil e abundante. De onde decorrem duas claras asserções lógicas:
a) a medida de coacção altera-se se ocorrer alteração das circunstâncias;
b) mantém-se caso tal não ocorra.
De tudo se deduz a imutabilidade da decisão caso não ocorram circunstâncias de facto e de direito entre a primeira tomada de decisão e a sua revisão que impliquem uma alteração da decisão, sem prejuízo dos deveres oficiosos e do prazo de reanálise dos pressupostos de aplicação das medidas.
A verificação de qualquer alteração das circunstâncias de facto e de direito implica a modificabilidade da decisão, não só no sentido de ser permitida essa alteração, como no sentido do dever de proferir nova decisão adequada, suficiente, necessária e proporcional para satisfação das exigências cautelares do caso concreto.
Isto, repete-se, sem prejuízo da obrigação legal de reexame oficioso dos pressupostos da prisão preventiva e da obrigação de permanência na habitação decorrente da previsão do artigo 213º, nº 1, do Código de Processo Penal (a) no prazo máximo de três meses, a contar da data da sua aplicação ou do último reexame e (b) quando no processo forem proferidos despacho de acusação ou de pronúncia ou decisão que conheça, a final, do objecto do processo e não determine a extinção da medida aplicada.
Naturalmente que, não havendo alteração das circunstâncias de facto e de direito que fundaram a primeira decisão, haverá que constatar – e apenas – isso mesmo, desde que a única alteração factual sempre presente, o decurso do tempo, não ganhe relevância no caso concreto. E aqui não tem qualquer relevo.
No caso concreto a pretensão real é a simples intenção de recorrer da decisão que determinou a sujeição da arguida à medida de coacção aplicada em primeiro interrogatório, não da decisão de manutenção dessa mesma medida, que essa surge como intenção virtual.
Assim, só a existência de uma qualquer alteração factual, a ocorrência superveniente de facto ou alteração de direito justifica a reponderação dos elementos que são pressupostos da decisão.
Quer no seu requerimento aos autos quer no presente recurso o recorrente remete em maioria da matéria argumentativa para a primeira decisão judicial, invocando – além disso – supostos vícios de fundamentação da decisão que são inerentes à decisão incial, designadamente a questão da revista e da busca. E toda a argumentação, indiciação e factologia fundadora é remetida substancialmente para o despacho judicial inicial, enquanto simultaneamente não se imputam nulidades à segunda decisão por omissões que só poderiam constar – e já constariam – da inicial decisão.
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B.4 – Para além disso é claro que aqui, no caso sub iudice, se inclui uma outra vertente, a existência de um primitivo recurso com o mesmo essencial objecto.
O pedido inicial nos dois recursos é diverso, consubstanciando-se em duas nulidades do mesmo despacho mas invocadas em momentos diversos, como se de nulidades invocadas em duas realidades distintas se tratasse.
Mas aquelas duas impugnações recursivas visam essencialmente o mesmo objectivo: a alteração da medida de coacção aplicada, seja pelo operar de uma das nulidades (uma invocada no primeiro despacho e por causa dele, outra invocada para provocar o segundo despacho mas imputando-a à situação apreciada pelo primeiro) ou – em alternativa subsequente – pelo pedido subsidiário de alteração da medida, idêntico em ambas as ocasiões.
Porque aquela medida de coacção é a mesma, foi aplicada no âmbito dos mesmos pressupostos de facto e de direito – intercepção com estupefaciente, com imputação da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto pelo artigo 21º do diploma citado, sem que outros factos ou razões de direito se interponham – a tal ponto que se pode afirmar ser a mesma decisão a ser impugnada e recorrida, que não surge alterada pelo despacho de 19-08-2017.
Apesar de este despacho, com alguma candura, afirmar que “mantém a medida aplicada”, aquilo que quer significar é que indefere o requerimento da recorrente, pois que não se defrontou com uma qualquer das razões que lhe impunham voltar a analisar os pressupostos da manutenção da medida de coacção. Nem se verificava alteração das circunstâncias de facto e de direito a implicar a sua modificabilidade, nem a obrigação legal de reexame oficioso dos pressupostos da prisão preventiva e da obrigação de permanência na habitação tais como previstos no artigo 213º, nº 1, do Código de Processo Penal.
Por isso que o requerimento da recorrente, não invocando alteração factual ou suficiente razão de direito ocorrida posteriormente ao despacho anterior, implicava tão só a necessidade de indeferir a sua pretensão e não o rever da situação da arguida. De onde resulta que, em substância, o despacho de 19-08-2017 seja a mera manutenção e remissão para o despacho de menos de 30 dias antes.
E sobre isso já se pronunciou, com trânsito em julgado, o acórdão desta Relação de Évora lavrado em 07-11-2017 no Apenso A e que declarou totalmente improcedente o recurso interposto quanto à nulidade do despacho que aplicou a medida de coacção e à própria aplicação da medida de coacção.
E tal trânsito em julgado abrange a medida de coacção aplicada, a nulidade invocada do despacho lavrado em primeiro interrogatório judical e a nulidade imputada à actuação policial relativa à revista e busca que foi objecto de análise da prova aí apreendida e apenas invocada pela recorrente no despacho provocado em Agosto de 2017, que deveria ter sido invocada quando do primeiro interrogatório judicial.
Isto porquanto a busca ao veículo e a invocada revista, enquanto nulidades processuais sanáveis (redução a escrito do alegado consentimento) – e não enquanto causa de invocação de prova proibida, essa dependente de uma apreciação factual contraditada não existente nos autos neste momento – eram actos processuais que deveriam ter sido invocados no primeiro interrogatório judicial ou no recurso a ele respeitante e não em momento posterior, caso se pretendesse evitar o caso julgado daquele inicial despacho.
Porque se correu o risco – como ocorreu – de se formar quanto a esses três pontos (por se entender lícita a recolha de prova) caso julgado formal que impede uma nova pronúncia deste tribunal.
Por isso o recurso deve improceder.
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C - Dispositivo:
Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste tribunal em negar provimento ao recurso interposto.
Comunique de imediato ao tribunal recorrido, independentemente do trânsito em julgado da decisão.
Custas pela recorrente, com 6 (seis) Ucs de taxa de justiça.
Notifique.
Évora, 09 de Janeiro de 2018
(Processado e revisto pelo relator)
João Gomes de Sousa (relator)
António Condesso