Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 818/12.1TASTB.E1 |  |
JUNÇÃO DE DOCUMENTOS EM SEDE DE RECURSO
II - As normas do Código de Processo Civil, que, em certas condições, permitem a junção de documentos com as alegações dos recursos cíveis, não têm aplicação no processo penal.
I
Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
Nos presentes autos de Processo Comum com intervenção de tribunal singular acima identificados, da Comarca de Setúbal, Instância Local, Secção Criminal, J5, em que MALS se constituiu assistente e deduziu pedido cível contra o arguido AMFV, este foi, na parte que agora interessa ao recurso, condenado pela prática de um crime de difamação, p. e p. pelo art.º 180.º, do Código Penal, na pena de 100 dias de multa à razão diária de 10 €, isto é, na multa de 1.000 €, e a pagar ao demandante a quantia de 1.500 € a título de danos não patrimoniais.
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Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs o presente recurso, apresentando as seguintes conclusões:1º- Da matéria de facto assente como provada e não provada que decorre do texto da Douta sentença, entende o recorrente que:
2º - A sentença ora recorrida enferma de irregularidades processuais, nomeadamente, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, erro notório na apreciação e valoração da prova, bem como da forma pouco ortodoxa como as diligências foram conduzidas pela meritíssima juíza do tribunal a quo.
3º - Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, als. a), b) e c) do nº 2 do art. 410º do C.P.P.
4º - O recorrente não praticou o crime do qual foi condenado, artigo 210º, n.º 1, do Código Penal, deve ser absolvido.
5º - Em virtude da insuficiência da prova produzida para fundamentar as conclusões extraídas, o Tribunal “ a quo” estaria limitado a absolvição, por falta de fundamentação legal, de forma incrédula a juíza decide sem qualquer tipo de prova, avaliando as declarações com dois pesos e duas medidas, as armas não foram as mesmas, ou seja houve desigualdade de armas.
6º - Como se não fosse suficiente, a Meritíssima Juíza do Tribunal “ a quo”, agiu de forma inexperiente, no que tece a apreciação da prova e com base na pouca experiencia comum que demonstrou (ou quase nenhuma).
Contudo,
7º - Sempre a Meritíssima Juiz teve para com os Advogados presentes, Arguidos e restantes sujeitos processuais uma postura urbana e de enorme respeito a considerar, e terá certamente o tempo necessário para adquirir a tão necessária experiencia (comum, que não advêm da lei, mas sim da vivência judiciária).
8º - No que tece as testemunhas apresentadas pelo aqui Recorrente, cometeu a Meritíssima Juiz o exagero de descredibilizar todas elas e ocultando o testemunho de uma testemunha (VS), não querendo considerar o Pai do assistente que tem inúmeros processos intentados contra o filho por casos idênticos, bem como dos factos por elas vividos e presenciados, impedindo assim que as mesmas produzissem prova que o aqui Recorrente não cometeu qualquer tipo de crime, bem como produzissem prova da verdadeira conduta e modus operandi do assistente, este o nosso profundo lamento e inconformismo (tudo referido na prova produzida em julgamento)
Mais:
9º - Se Assim o podem admitir, face às suposições que suportam os factos que o Tribunal considerou provados, mesmo tendo em consideração a não adesão por parte do Ministério Publico, o arguido teria que ser absolvido, á luz do princípio “ Indubio pró Reo”.
10º- Da análise do depoimento das testemunhas, resulta que todas conseguem com certeza identificar a personalidade, modus operandi e modus vivendi do assistente, bem como do aqui Recorrente.
11º - O assistente limitou-se a dizer que foi difamado, fazendo crer ao douto Tribunal “a quo” e aproveitando-se da parca experiencia da Meritíssima Juiz “a quo”, que é uma pessoa com o carácter, sensível e educado quando à contrario o aqui Recorrente e todas as testemunhas tão bem sabem que em nada condiz a verdade.
Mais ainda,
12º - O aqui Recorrente bem como as testemunhas por si arroladas, disseram de forma inequívoca que quem teve intenção de Difamar, ofender e prejudicar, foi o assistente e não o aqui Recorrente.
13º - Atestaram todas as referidas testemunhas que efectivamente o assistente é pessoa capaz dos delitos referidos pelo aqui Recorrente, e outros bem piores e dos quais já foram vitimas, ficando indignadas pela postura do assistente aquando das suas declarações em juízo (permitidas pela Meritíssima Juiz “a quo”) tendo as mesmas a perfeita consciência e conhecimento de causa da conduta condenável do assistente e da conduta exemplar do aqui Recorrente.
14º - No entanto as testemunhas AS, AS, MA e VS, não foram consideradas credíveis pela Meritíssima Juiz “ a quo”, que lograram reconhecer, sem duvidas, qualquer uma das partes,
Mas,
Considerou credíveis as testemunhas arroladas pelo assistente, que em suma pouco relataram (porque efectivamente não tem conhecimento dos factos) e limitaram-se a confirmar que o assistente se sentiu “envergonhado”.
15º - Ao invés, a Meritíssima Juiz do Tribunal “ a quo” como já foi relatado no decurso da elaboração deste recurso, de forma pouco ortodoxa e sem fundamento, considerou o assistente um homem “sensível e educado”, desconsiderando gravemente a conduta, urbanidade, carácter, profissionalismo e honradez do aqui Recorrente.
Ora,
16º - Na verdade e na boa acessão da mesma, nada ficou provado à contrario como a Meritíssima Juiz quis acreditar e parecer.
17º - Assim sendo, jamais poderá ser dado como provado de forma objectiva a pratica do crime pelo aqui Recorrente.
18º - A pena em que foi condenado foi indevidamente aplicada, sendo que poderia o mesmo arguido aqui recorrente ser ABSOLVIDO IN TOTUN do crime de Difamação, quando foram violados vários princípios, nomeadamente o princípio do contraditório e o principio in dubio pro reo.
Contudo,
19º - O entendimento da Meritíssima Juiz do Tribunal “ a quo” não foi o mesmo, fundamentando a sua decisão com base na sua livre convicção.
Ora vejamos,
20º - Diz a lei criminal que a prova é apreciada segundo as regras de experiência e a livre convicção do juiz. A livre apreciação da prova, que estrutura a formulação da convicção do julgador, o seu juízo crítico e rigoroso sobre toda a prova produzida em julgamento, não pode ser entendida como uma operação puramente subjetiva, emocional e imotivável. A valoração da prova para a convicção de condenação ou de absolvição tem de ser racional, objectiva e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos. Só assim permite ao julgador objectivar a apreciação dos factos para efeitos de garantir uma efectiva motivação da decisão.
21º - O juízo crítico e rigoroso sobre a prova e a sua ligação a cada facto a provar, sendo a tarefa mais difícil do julgador, é o momento determinante para termos uma decisão de qualidade. A fundamentação da matéria de facto, (provada ou não provada) e o grau de certeza e de convicção na motivação são os ingredientes indispensáveis de qualquer sentença. O que custa é arrumar os factos e valorar o grau de credibilidade da prova. Se assim agir qualquer juiz cumpre a sua missão, o que não foi o caso.
22º - O princípio da livre apreciação da prova não é absoluto, sofre limitações que decorrem do grau de convicção exigido para a decisão, da proibição dos meios de prova, da observância da presunção de inocência e da salvaguarda do princípio in dubio pro reo, o que in casu, não se verificou.
23º - A defesa considera que não deverá ser a condenação, o desfecho dos presentes autos, ainda mais quando não ficou provada a prática do crime de Difamação, só podendo ser considerada a devida e tão desejada justiça pela ABSOLVIÇÃO do aqui Recorrente.
24º - Ainda na determinação da decisão, o Tribunal “a quo”, deveria ter levado em consideração o CRC do assistente (não sendo o mesmo primário), bem como o CRC do aqui Recorrente, o arguido nunca esteve anteriormente acusado de qualquer tipo de crime, a contrario o assistente esteve anteriormente acusado e foi condenado por crimes considerados graves, cf. documentos que juntam e que deveriam ter sido considerados para aferir da verdade.
25º - Cf. Acórdão que se junta é possível verificar o modus operandi do assistente MALS, de indicar testemunhas instadas, bem como testemunhas com estatutos profissionais considerados para fazer crer a sua falsa versão dos factos.
26º - O mesmo se pode aferir na Decisão Instrutória que igualmente se junta e que comprova mais uma vez a conduta falsa e maliciosa do assistente MALS, bem como o doc. , a mesma conduta contra o aqui Recorrente.
Ora:
Sendo que a justiça aplicada ao casu in concreto;
Nos termos e demais princípios da justiça, solícita assim, o aqui recorrente na qualidade de participante e coadjuvante da aplicação da lei aos casos lato sensu, que vossas Excelências venerandos desembargadores,
Possam aplicar á luz da lei a verdadeira e única justiça, suprindo sempre doutamente os excessos, como sempre acreditarei sempre na decisão de sua Excelências.
27º - O recorrente deve por tudo isto ser absolvido.
28º- O recorrente encontra-se inserido socialmente, profissionalmente e familiarmente, pelo que;
Tendo em consideração todo o exposto, sem prescindir do douto suprimento de Vossas. Exas. Deve o presente recurso ser apreciado em conformidade, e merecer provimento total.
Revogar-se a douta sentença em crise na parte ao ora recorrente, apreciar a prova efectivamente produzida em julgamento e pela verificação de dúvida razoável da prática do arguido neste crime, afastando a violação do Principio do Indubio pro Reo, absolvendo o arguido,
Ou,
Ordenar-se o reenvio dos autos para novo julgamento, nos termos do art.º 426º do CPP a fim de serem supridos os vícios.
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A Ex.ma Procuradora-Adjunta do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma:a) Os factos que constituem o tipo de crime de difamação, pelo qual veio a ser proferida condenação, foram provados por meio de documentos, tal como resulta da fundamentação da sentença;
b) O recorrente não concretiza, e o Ministério não alcança, em que consiste a alegada contradição entre a fundamentação e a decisão;
c) Não existe qualquer erro na interpretação da prova, tendo sido correctamente avaliados todos os elementos de prova, de acordo com a livre convicção do julgador e as regras de experiência comum;
d) O facto de o assistente se ter ou não sentido ofendido e envergonhado, resultou provado através dos depoimentos das testemunhas indicadas na fundamentação, sendo irrelevante para o preenchimento do tipo de crime em análise;
e) Tal facto é relevante em sede de pedido civil, mas não faz parte do tipo de crime em causa, cujo preenchimento se basta com a imputação dos factos que se considerou provada;
f) Não existe nenhuma violação do princípio do contraditório, porquanto a inquirição de Jorge Sequeira Sousa como testemunha foi requerida já no decurso da audiência de julgamento e foi indeferida por despacho contra o qual o recorrente não reagiu;
Face ao exposto, deve ser negado provimento ao presente recurso.
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Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II
Na sentença recorrida e em termos de matéria de facto, consta o seguinte:-- Factos provados:
1. No dia 6/12/2011 foi recepcionada no CONSELHO DISTRITAL DE LISBOA, da ORDEM DOS ADVOGADOS, uma queixa (endereçada ao Exmo. Senhor Presidente daquele Conselho Distrital) contra o assistente MALS.
2. Tal queixa deu origem à instauração de um processo disciplinar contra o assistente, o qual ainda corre os seus termos, sob o n° (…..), pelo Conselho de Deontologia de Lisboa, da Ordem dos Advogados.
3. O assistente tomou conhecimento do conteúdo de tal queixa, do aqui arguido, no dia 14/2/2012, data em que recepcionou o ofício do Conselho de Deontologia, de Lisboa, da Ordem dos Advogados (o qual vinha acompanhado da supra referida participação disciplinar do arguido), datada de 8/2/2012.
4. Em tal queixa, supra referida, o arguido proferiu as seguintes afirmações:
"1°. No dia 5 de Dezembro de 2011, no meu escritório em Setúbal, ao abrir a correspondência verifiquei que recebera da Ordem dos Advogados um ofício para me pronunciar sobre um e-mail remetido por mim à O.A. no dia 14/10/2011 (cf doe" 2,3,4 e 5).
2°. O endereço de e-mail do qual foi enviada a mensagem à O.A. tem meu nome, denominando-se ".......", não sendo mesmo endereço da minha propriedade nem foi criado por mim.
(...)
4°. (...) Várias alterações ocorreram no meu computador, nomeadamente na área referente ao Acesso ao Direito.
5°. No dia 30/10/2011 recebi no meu endereço de e-mail "......." ameaças remetidas pelo endereço "….." (cf doc" 6).
6°. No dia 9/10/2011 recebi no meu e-mail "……" uma mensagem do remetente “(…..)” com acusações e injúrias por parte do MALS (cf. doc" 7),
Logo,
7°, Apresenta-se claro que terá sido a mesma pessoa, MALS, a criar todos estes endereços de e-mail e a fazer as ameaças, ABUSOU DA MINHA CONFIANÇA pois trata-se de um colega que em tempos foi muito próximo e teve acesso a todos os meus endereços de e-mail e password's quer dos e-mail's, quer de acessos às plataformas da O.A. tais como Acesso ao Direito, Área Reservada englobando o Registo de Autenticações e Certificações, Consultas e alteração de Dados, Mensagens pessoais, entre outros como Escalas, Nomeações, Conta corrente e Citius,
Bem como,
8°. Tentou com o e-mail enviado a O.A. fazer-se passar pela minha pessoa, falseando a minha identidade, difamou a minha pessoa e o meu bom nome e prejudicou a minha imagem enquanto bom homem e bom profissional.
10°. Detectei ainda a intrusão no meu escritório de Setúbal em Agosto de 2011, durante a hora do almoço de onde me foram retirados telemóveis Motorola e Nokia, bem como uma caixa que continha moedas de colecção em escudos.
Mais ainda,
As gavetas encontravam-se remexidas e a porta do escritório aberta com indícios de arrombamento.
11º. Tendo posteriormente conhecimento que a mesma pessoa tem vários processos intentados contra ele em que o mesmo ostenta a qualidade de arguido.
Nestes termos, e nos melhores que Vossas Exas. suprirão solicito que possa ser intentado o devido procedimento disciplinar e em consequência ser instaurado processo disciplinar contra o aqui agressor.”
5. Segue-se, em tal queixa, a assinatura do arguido e o seu carimbo profissional.
6. Por falsas, tais imputações, que o arguido fez ao assistente, supra referidas, são ofensivas da honra e consideração devidas a este último.
7. O arguido, ao fazer tais imputações ao assistente, não podia deixar de representar que o mesmo se sentiria ofendido na sua honra e consideração.
8. Ao assim proceder, o arguido pôs em causa a honorabilidade do assistente, levando a que o mesmo se sentisse vexado.
9. O arguido - que é advogado -, procedeu no conhecimento e vontade de imputar perante terceiros - nomeadamente perante o Presidente do Conselho Distrital de Lisboa, da Ordem dos Advogados, e os membros do Conselho de Deontologia de Lisboa, da mesma Ordem dos Advogados -, factos e palavras, ofensivas da honra e consideração devidas ao assistente, em contrariedade e indiferença perante o dever-ser jurídico-penal, ou seja, com consciência que a sua conduta é ilícita, por proibida por lei.
10. O arguido agiu, assim, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua supra referida conduta não lhe era permitida, por contrária ao Direito.
11. O arguido apresentou queixa contra o aqui assistente, relativamente à mesma matéria, da qual veio a desistir mais tarde, inviabilizando, desse modo, a possibilidade de nova apresentação de queixa, pelos mesmos factos, pois que, em tempo, renunciou a tal direito (Inqº nº ……, da 1ª Secção, do M.P., de Setúbal).
Do pedido de indemnização civil:
12. Por causa dos supra referidos factos, ficou o demandante transtornado ao nível psicológico.
13. o demandante, que é uma pessoa educada, sentiu vergonha ao ver-se difamado, da forma supra descrita, perante membros dos órgãos da sua Ordem profissional, com conhecimento por parte do Ministério Público e do Tribunal Judicial de Setúbal, o que envolve Magistrados, seus Colegas e senhores funcionários.
Mais se provou que:
14. O arguido não tem antecedentes criminais registados.
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-- Factos não provados:Não ficaram por provar quaisquer factos com interesse para a decisão da causa.
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Fundamentação da decisão de facto: Para formar a sua decisão sobre a matéria de facto provada e não provada, o tribunal alicerçou-se na prova produzida na audiência de discussão e julgamento, analisada segundo as regras da lógica e da experiência comum (art. 127º, do Código de Processo Penal).
Importa atermo-nos de forma objectiva aos factos objecto dos presentes autos sendo que também a apreciação da prova será feita com esse objectivo.
O arguido, confrontado com os factos constantes da acusação particular, não os negou, antes os tentou justificar. Confessou que apresentou a queixa objecto dos autos e a dirigiu à Ordem dos Advogados e disse que estava convencido do que ali escreveu. No entanto o arguido não conseguiu, nem tentou verdadeiramente, provar a veracidade do que alegava, o que se lhe impunha.
O assistente descreveu aquilo que já constava da acusação e que era o objecto dos autos. Explicou ao Tribunal aquilo que julga ser a origem do desentendimento que tem com o arguido, para ajudar a perceber todo o contexto, e descreveu com pormenor aquilo em que se sentiu afectado na sua vida na sequência da actuação do arguido. Depôs de forma calma e clara e o seu depoimento mereceu por isso a credibilidade do Tribunal.
Para prova dos factos constantes da acusação foram ainda determinantes os seguintes documentos juntos aos autos: participação de fls. 1 a 7, queixa disciplinar de fls. 9 a 11, Ofício do CD de Lisboa, da Ordem dos Advogados, de fls. 19 e 20, certidão de fls. 76 a 90 e a queixa crime de fls. 157 a 159.
Assim, na sequência do exposto e tendo em consideração os factos que constavam da acusação, não teve o Tribunal qualquer dúvida em considerar tais factos como provados.
Quanto ao pedido de indemnização civil foi a seguinte a prova produzida.
MJT e FPA, amigos do assistente, não tendo qualquer conhecimento sobre os factos em análise explicaram ao Tribunal, de modo coerente e congruente entre si, merecendo por isso a credibilidade do Tribunal, o resultado desses mesmos factos na vida do assistente. Afirmaram de forma directa e clara que o assistente ficou envergonhado e nervoso com a situação o que perceberam porquanto este lhes dizia que não sabia com que cara iria ao Tribunal e enfrentaria os colegas depois da queixa que o arguido apresentou na Ordem dos Advogados. Ambos descreverem o assistente como pessoa educada.
As testemunhas arroladas pelo arguido para contestar o pedido de indemnização civil demonstraram ter clara animosidade para com o arguido, sendo AS e MA queixosos em processos que afirmam ter contra o ora assistente e AS companheira do arguido. Ora, estas testemunhas prestaram depoimentos pouco claros e pouco lógicos, com falhas de sentido que por não demonstrarem imparcialidade face ao assistente não mereceram a credibilidade do Tribunal. De qualquer forma sempre se dirá que estas testemunhas depuseram apenas contra o assistente, tentando fazer prova dos factos alegados em sede de contestação que na sua quase maioria se provava documentalmente atenta a sua natureza. Também grande parte dos seus depoimentos foi depoimento indirecto de ouvir dizer ao assistente e/ou ao arguido pelo que também nessa fase não foi relevante para formar a convicção do Tribunal.
Aos factos da contestação do pedido de indemnização civil e aos demais factos do pedido de indemnização civil não se deu resposta porquanto ou eram manifestamente conclusivos, ou de Direito, ou factos cuja prova só se faria documentalmente não tendo sido junto qualquer documento naquele sentido.
A ausência de antecedentes criminais do arguido resultou do teor do Certificado de Registo Criminal junto aos autos.
III
De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (diploma do qual serão todos os preceitos legais a seguir referidos sem menção de origem), o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado (sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer). Ora uma das conclusões versa sobre a pretensão de que esta Relação tenha em conta documentos que o recorrente juntou com a motivação do recurso.
O art.º 410.º, n.º 1, estabelece que sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.
Ora estes documentos, porque não foram conhecidos na decisão recorrida, não podem agora também servir de fundamento do presente recurso.
Diz o art.º 165.º, n.º 1, que o documento deve ser junto no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência. Da audiência da 1.ª Instância.
O processo penal vigente caracteriza-se por uma filosofia de parificação do posicionamento jurídico da acusação e da defesa em todos os seus actos e de igualdade material de "armas" no processo.
Tal significa que a apresentação de um documento, seja pela acusação ou pela defesa, tem de ser sujeita ao contraditório e pode suscitar as mais variadas reacções de contraprova pela parte contrária. Ora essa actividade tem que ter lugar na 1.ª Instância e não nesta Relação, que não possui mecanismo processual adequado a lidar com essa situação.
Daí que qualquer documento só possa ser junto no decurso do inquérito ou da instrução e, excepcionalmente, não sendo isso possível, deve sê-lo então até ao encerramento da audiência da 1.ª Instância.
Os art.º 524.º e 706.º do Código de Processo Civil, que em certas condições permitem a junção de documentos com as alegações dos recursos cíveis, não tem aplicação no processo penal por via do art.º 4 deste último código. O art.º 4 destina-se a suprir os casos omissos e o caso que estamos a tratar está expressamente regulado nos art.º 164.º e 165.º do Código de Processo Penal; não se trata pois de um caso omisso. O legislador é que deliberadamente não quis para o processo penal o regime contido nos mencionados art.º 425.º e 651.º, n.º 1, do Código de Processo Civil. Senão tinha-o importado.
Por outro lado, quando o art.º 412.º do Código de Processo Penal estabelece que, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar, além do mais que agora não interessa ao caso, as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, está a referir-se a provas já produzidas no julgamento da 1.ª Instância e que o recorrente entende terem sido mal valoradas, não se está a referir a novas provas que o recorrente no entretanto angarie.
(Sobre o assunto: Maia Gonçalves, “Código de Processo Penal Anotado”, 16.ª ed. , pág. 391; Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal (…)”, 3.ª ed. , pág. 447; “Código de Processo Penal, Comentários e Notas Práticas dos Magistrados do M.º P.º do Distrito Judicial do Porto”, pág. 428; e acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 10-2-1994 e de 30-11-1994, Colectânea de Jurisprudência dos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1994, respectivamente tomo I-227 e tomo II-262; e, agora em www.dgsi.pt, acórdão da Relação do Porto de 11-6-2008, proferido no processo 0842171 e do STJ de 22-10-2008, processo 08P2832).
Assim, tem-se por irrelevante a junção de tais documentos.
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De modo que as questões a desembargar são as seguintes:– Que a decisão recorrida padece de vícios a que alude o art.º 410.º, n.º 2 e foi por o tribunal a quo ter valorado de forma incorrecta a prova produzida em julgamento que deu como provados ou não provados os factos que como tal constam da sentença recorrida, tendo sido violados os princípios do contraditório e do "in dubio pro reo".
Vejamos:
O disposto neste art.º 410.º, n.º 2, refere-se aos vícios da matéria de facto fixada na sentença, o que não se deve confundir com os vícios do processo de formação da convicção do tribunal no apuramento e fixação da matéria de facto fixada na sentença.
Daí que a este respeito sejam irrelevantes as referências que de memória e em discurso indirecto o recorrente faz ao que em julgamento terão dito ou deixado de dizer o assistente, o arguido e as testemunhas, sendo por outro lado certo que, como em tais referências o recorrente não cumpriu o disposto no art.º 412.º, n.º 3 e 4, do Código de Processo Penal, não será com base nesses vagos apontamentos que a decisão do tribunal recorrido sobre a matéria de facto poderá ser modificada – art.º 431.º al.ª b).
É por isso que esses vícios têm de resultar da decisão recorrida na sua globalidade, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem possibilidade de recurso a quaisquer elementos externos à sentença, ainda que constem do processo.
E são os seguintes:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
A insuficiência da matéria de facto provada para proferimento da respectiva decisão verifica-se quando há lacuna, deficiência ou omissão no apuramento e investigação daquela matéria.
Podendo e devendo fazer-se uma total reconstrução dos factos com vista à sua subsunção na concreta previsão legal, houve uma falha naquela reconstrução, o que necessariamente se repercute na qualificação jurídica dos mesmos e/ou na medida da pena aplicada, acarretando a normal consequência de uma decisão viciada por falta de base factual.
Este vício influencia e repercute-se na decisão proferida, a qual, por isso, não poderá ser a decisão justa que devia ter sido proferida.
Não se deve confundir este vício com uma errada subsunção dos factos (devida e totalmente apurados) ao direito, pois neste caso estamos é perante um erro de julgamento.
Nem, por outro lado, tal vício se reduz e atém a uma discordância sobre a factualidade dada como apurada, construída em termos legais – art.º 127.º – com base nas “regras da experiência” e formada e apreciada pela “livre convicção da entidade competente”.
Também a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se confunde com a insuficiência da prova para a matéria de facto provada.
Do que se trata na primeira, é da insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito; na segunda, da insuficiência da prova para a matéria de facto dada como provada.
Ali o que se critica é o facto do tribunal não ter investigado, apreciado todos os factos que podia e devia; na insuficiência da prova censura-se o facto do tribunal ter dado como provados factos sem prova suficiente.
E só existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando o tribunal deixe de investigar, podendo fazê-lo, toda a matéria de facto relevante, de tal forma que os factos declarados provados não permitam, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do julgador.
(Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 13-5-98, Colectânea de Jurisprudência dos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1998, II-199, e de 25-9-97, Boletim do Ministério da Justiça 469-351; e acórdão da Relação de Coimbra, de 27-10-99, Colectânea de Jurisprudência, 1999, IV-68).
Existe vício de contradição insanável da fundamentação quando, de acordo com um raciocínio lógico baseado no texto da decisão, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta ou não justifica a decisão ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre os factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova que fundamentaram a convicção do tribunal – acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13-10-99, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça,1999, III-184.
Há erro notório na apreciação da prova sempre que, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal – acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4-10-01, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.001, III-182.
Ou, na palavra de Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, 3.º vol.-341, erro notório na apreciação da prova é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta (ao ler a sentença ou acórdão).
Erro que se verifica "...quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida" — Simas Santos e Leal Henriques, Código de Processo Penal Anotado, II vol., 2.ª ed., pág. 740.
Ora compulsada a decisão recorrida na sua globalidade, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum e sem possibilidade de recurso a quaisquer elementos externos, como manda o corpo do n.º 2 do art.º 410.º, não detectamos a existência de qualquer dos vícios de que estivemos a falar.
O que o recorrente impugna é afinal outra coisa: é a convicção do tribunal.
O recorrente quer impor ao tribunal a sua própria convicção, a ideia com que ele ficou da prova, aquilo de que ele se convenceu ou quis convencer.
Mas acreditar num depoente e não acreditar noutro é uma questão de convicção. Essencial é que a explicação do tribunal porque é que acredita naquele e já não acredita no outro seja racional e tenha lógica.
E quem está numa posição privilegiada para avaliar essa credibilidade é, sem dúvida, o tribunal da 1.ª Instância, que beneficiou da oralidade e da imediação que teve com a prova.
Para se considerarem provados ou não provados determinados factos, não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre eles num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão. Por isso, a actividade judicatória na valoração dos depoimentos há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (como por exemplo os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a verdade estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente.
Isto é, a percepção dos depoimentos só é perfeitamente conseguida com a oralidade e a imediação das provas, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios, que tenham merecido a confiança do tribunal.
A prova testemunhal não é, pois, para ser avaliada aritmeticamente. Ou como se o depoimento de uma testemunha fosse para ser considerada com o rigor de uma escritura de um notário.
Por isso é que o art.º 127.º, do Código de Processo Penal, dispõe que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente; salvo quando a lei dispuser diferentemente, o que não é o caso.
Conforme refere o Prof. Cavaleiro Ferreira (Curso de Processo Penal, II-27) as regras ou normas da experiência "são definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto, sub judice, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade” e a livre convicção "é um meio da descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade, portanto, uma conclusão livre porque subordinada à razão e à lógica e não limitada por prescrições formais exteriores".
Certo que a livre apreciação da prova não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos, que determina dessa forma uma convicção racional e, portanto, objectivável e motivável – acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4-11-98, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1998, III-201.
Mas quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum – acórdãos do STJ de 6-3-02, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.002, II-44 e da Relação de Évora de 25-5-04, Colectânea de Jurisprudência, 2.004, III-258.
Nesta perspectiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.
No caso dos autos e em última análise, o que o recorrente pretende é substituir a convicção do tribunal pela sua. Mas não basta que ele pretenda fazer uma ‘revisão’ da convicção obtida pelo tribunal "a quo" por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção ‘era possível’. Exige-se-lhe que indique a prova que imponha uma outra convicção.
De resto, do que o art.º 412.º, n.º 3 al.ª b), do Código de Processo Penal, fala é da indicação pelo recorrente da provas que imponham uma decisão diversa da recorrida.
Assim, como, tendo os depoimentos sido gravados, o recorrente em lado algum do seu recurso indicou concretamente as passagens em que se funda a impugnação (art.º 412.º, n.º 4), debalde as procurámos (art.º 412.º, n.º 6) de forma a confirmar se as mesmas impunham decisão diversa da recorrida (art.º 412.º, n.º 3 al.ª b)).
Alega ainda o arguido terem sido violados os princípios do contraditório e do "in dubio pro reo".
O contraditório dado ao arguido é um corolário das “garantias de defesa” e do “princípio do contraditório”, salvaguardadas no art.º 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual, o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. – e n.º 5 onde se refere que o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos de instrução que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.
Quer isto dizer que, quando a decisão penal possa afectar os direitos do arguido, este deve ser necessariamente ouvido em ordem à sua cabal defesa e para que o tribunal possa atentar aos seus argumentos na decisão que tomar.
Todas as garantias de defesa (…) são (…) todos os meios que em concreto se mostrem necessários para que o arguido se faça ouvir pelo juiz, sendo que os direitos a uma ampla e efectiva defesa não respeitam apenas à decisão final, mas a todas as que impliquem restrições de direito ou possam condicionar a solução definitiva do caso, devendo o contraditório “abranger actos” em que uma apreciação contradita “seja importante para a descoberta da verdade e concretização dos direitos de defesa” (cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, «Constituição Portuguesa Anotada», Tomo I, 2005, pág. 354 e 360).
Como se diz no ac. STJ de 10-2-2005, proc. 4740/2004, relator Conselheiro Simas Santos, acessível em www.verbojurídico.com/jurisp_stj, «o princípio do contraditório, em processo penal, por imposição constitucional e por via da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, significa que o arguido tem o direito de intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo, abrangendo todos os actos susceptíveis de afectar a sua posição».
O direito de audiência é a expressão necessária do direito do cidadão à concessão de justiça, das exigência comunitárias inscritas no Estado de Direito, da essência do Direito como tarefa do homem e, finalmente, do espírito do Processo como «com-participação» de todos os interessados na criação da decisão”, pelo que há-de assegurar-se “ao titular do direito uma eficaz e efectiva possibilidade de expor as suas próprias razões e de, por este modo, influir na declaração do direito do seu caso ( Figueiredo Dias, «Direito Processual Penal», 1984, pág. 158).
No mesmo sentido, o art.º 61.º, n.º 1 al.ª b), do Código de Processo Penal, estipula que o arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei, dos direitos de: ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte.
Acontece que, para ser exercitado, o princípio do contraditório tem que se articular com as regras processuais que regulem o momento em que é invocado; não faz parar o tráfego, nem põe o processo a circular em contramão às demais regras processuais. O lamento do arguido prende-se com o indeferimento pelo tribunal do requerimento efectuado no decurso do julgamento de que fosse ouvido o pai do assistente, até aí não arrolado como testemunha, para contrariar um facto alegado no pedido cível, tendo a Senhora Juíza indeferido essa audição por, nos termos do disposto no art.º 340.º, n.º 4 al.ª a), aquela testemunha já poder ter sido arrolada com a contestação, não estar presente em julgamento e o tribunal entender também que a mesma não era indispensável à descoberta da verdade e boa decisão da causa; e, realmente, acrescentamos nós, uma vez que o facto a contraditar constava do pedido cível e o arguido impugnara-o expressamente na respectiva contestação, tinha sido esse o momento para exercitar o princípio do contraditório na modalidade de indicar então o pai do assistente, de cuja existência já sabia, para tentar provar o contrário. Não o tendo feito nessa ocasião, o requerimento aparentava ter finalidade meramente dilatória e foi bem indeferido (art.º 340.º, n.º 4 al.ª c)) – decisão com a qual o arguido aliás se conformou, não tendo dela na altura recorrido.
Quanto à pretensa violação do princípio in dubio pro reo, esta pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova, o que significa que a sua existência também só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido – acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-3-99, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1999, I-247; ou quando, não reconhecendo o tribunal recorrido essa dúvida, esta resultar evidente do próprio texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência, ou seja, quando é verificável que a dúvida só não é reconhecida em virtude de um erro notório na apreciação da prova, nos termos da alínea c) do n.º 2 do art.º 410.º – acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 3-3-1999 e 4-10-2006, ambos acessíveis em www.dgsi.pt e ainda da Relação de Évora de 30-1-2007, no mesmo sítio da Internet.
Como é sabido, o princípio do in dubio pro reo é um corolário da presunção de inocência, consagrada constitucionalmente no art.º 32.°, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa. Constitui um dos direitos fundamentais dos cidadãos (cfr. art.º 18.°, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa; 11.°, da Declaração Universal dos Direitos do Homem; 6.°, n.º 2, da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos e Liberdades Fundamentais, e 14.°, n.º 2, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos).
Com efeito, enquanto não for demonstrada a culpabilidade do arguido, não é admissível a sua condenação. O que quer significar que só a prova de todos os elementos constitutivos de uma infracção permite a sua punição. Mas esse é um problema de direito probatório em processo penal. Como acentua Hans Heinrich Jescheck, in “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, 4.ª ed., pág. 127 e segs., tal princípio "serve para resolver dúvidas a respeito da aplicação do Direito que surjam numa situação probatória incerta".
Vem tudo isto a propósito de que da leitura da fundamentação da decisão recorrida, resulta que o tribunal a quo não teve dúvidas sobre os factos que deu como assentes, dúvidas que este Tribunal de recurso, a quem está vedada a oralidade e a imediação, também não tem, pois que só se a fundamentação revelasse que o tribunal a quo, face a algum ou alguns factos, tivesse ficado em dúvida "patentemente insuperável", como se referiu no Ac. do STJ de 15-6-00, publicado na Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.000, II-228, ou se, embora o tribunal "a quo" não reconhecesse o estado de dúvida, ele resultasse do texto da decisão recorrida só por si ou em conjugação com as regras da experiência comum, só não sendo declarada pelo tribunal "a quo" por força de erro notório na apreciação da prova, é que se podia afirmar que havia sido postergado o princípio in dubio pro reo, que sendo um corolário da presunção de inocência, só vale até ser, como foi, elidida em julgamento.
A fundamentação da decisão de facto da sentença recorrida não evidencia qualquer dúvida que tenha sido solucionada em desfavor do arguido.
E não havendo dúvida, nada há para resolver, pro ou contra quem quer que seja. É que, como bem se salienta no Acórdão do STJ de 14-4-2011 (rel. Cons. Souto de Moura), acessível in www.dgsi.pt., “a situação de dúvida tem que se revelar de algum modo, e designadamente através da sentença. A dúvida é a dúvida que o tribunal teve, não a dúvida que o recorrente acha que, se o tribunal não teve, deveria ter tido”.
Em face da prova, resultou a certeza da prática pelo arguido do ilícito pelo qual foi condenado, não tendo havido qualquer violação do princípio in dubio pro reo.
IV
Termos em que se decide negar provimento ao recurso e manter na íntegra a decisão recorrida.Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça, atendendo ao trabalho e complexidade de tratamento das questões suscitadas, em cinco UC’s (art.º 513.º e 514.º do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 9, do RCP e tabela III anexa).
Évora, 02-06-2015
(elaborado e revisto pelo relator)
João Martinho de Sousa Cardoso
Ana Maria Barata de Brito