Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2555/10.2GBABF.E1 |  |
APRECIAÇÃO DA PROVA
IN DUBIO PRO REO
MEDIDA DA PENA
I – Na impugnação da matéria de facto não basta que o recorrente pretenda fazer uma “revisão” da convicção obtida pelo tribunal “ a quo” por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção era possível. Exige-se-lhe que indique prova que imponha uma outra convicção.
I
Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
Nos presentes autos de Processo Comum com intervenção de tribunal colectivo acima identificados, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, o arguido ID foi, na parte que agora interessa ao recurso, condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º, n.º 1 al.ª a), do Decreto-lei n.º 15/93, de 22-1, na pena de 2 anos de prisão, cuja execução foi suspensa pelo mesmo período.
Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs o presente recurso, tendo a sua Exm.ª defensora oficiosa apresentando as seguintes conclusões:
I. O Tribunal a quo deu incorretamente como provado que:
II. “Após um curto período de observação, o arguido começou a ficar inquieto, alterando o seu comportamento, passando a estar impulsivo e a impedir o médico de serviço e a enfermeira de o observarem e suturarem o ferimento que tinha na cabeça. “
III. “O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que tal conduta não lhe era permitida e que era proibida e punida por lei.”
IV. O Tribunal a quo deu incorretamente como não provado que:
V) “O ferimento que o arguido apresentava resultava de uma agressão que ocorreu quando estava a trabalhar num bar em Albufeira”.
VI. O tribunal a quo deu incorretamente como provado que o recorrente cometeu o crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25º,alínea a), do Decreto-lei 15/93 de 22 de Janeiro.
VII. O tribunal a quo violou incorreu num erro notório na apreciação da prova.
VIII. Não aplicou o princípio do in dúbio pro reo.
IX. Violou os artigos 71º e 72º e 73ºnº 1 alínea b) parte final do Código Penal.
X. Tendo o tribunal a quo condenado o arguido, ora recorrente, por tráfico de menor gravidade, numa pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
XI. Não deu o tribunal a quo como provado que o ferimento do recorrente foi consequência da agressão sofrida como referiu nas suas declarações prestadas em julgamento no dia 28 de Fevereiro de 2012, a minutos 06:51 da gravação, em suporte CD,
XII. Tendo o recorrente declarado em súmula que:
XIII. Estava a trabalhar num bar, em Albufeira,
XIV. No dia 16 de Setembro de 2010, entre as 23 h 30 e as 23 h 45 horas,
XV. Quando ao interpelar um cliente que saiu do referido bar,
XVI. Trazendo o copo para o exterior,
XVII. Foi abordado e insultado por um grupo de indivíduos de etnia cigana,
XVIII. Pois o cliente estava a falar com este grupo,
XIX. A uma certa distância do bar onde trabalhava o recorrente,
XX. Gerou-se uma discussão, entre o recorrente e este grupo de etnia cigana
XXI. Quando o arguido se virou para regressar a interior o bar, mas ainda a uma certa distância do referido bar,
XXII. Porque pensou que a discussão terminara,
XXIII. Foi atingido com uma pedra na cabeça, mais concretamente na testa.
XXIV. O recorrente lembra-se de ter perdido consciência no seguimento deste golpe,
XXV. De ter recuperado consciência algum tempo depois, que, por estar aturdido,
XXVI. Foi ajudado por turistas a regressar ao interior do bar,
XXVII. Que foi conduzido de carro, para o centro de saúde de Albufeira pelo seu patrão,
XXVIII. Foi o próprio recorrente quem forneceu os seus dados para se proceder à sua inscrição nas urgências,
XXIX. O recorrente afirmou que se lembra de ter desmaiado, uma segunda vez no centro de saúde,
XXX. Pois decorreu um certo lapso de tempo entre a sua entrada no centro de saúde,
XXXI. E o momento em que a equipa médica o atendeu.
XXXII. Lapso de tempo que não pode precisar, embora tenha a perceção de ter sido ainda longo.
XXXIII. Que após ter recuperado a consciência, no centro de saúde de Albufeira, ainda se sentia desorientado e se apercebeu que estava algemado,
XXXIV. Que as algemas estavam muito apertadas e o magoavam nos pulsos,
XXXV. O que o levou a ficar agitado e a interpelar as pessoas que se encontravam perto de si,
XXXVI. Pessoas essas que lhe pediram para se acalmar e
XXXVII. O informaram que ele havia expelido droga,
XXXVIII. O que o levou a ficar ainda mais alterado,
XXXIX. Pois nunca colocaria tal produto na sua boca, sabendo que se trata de produto estupefaciente,
XL. Que caso tivesse tal produto em sua posse, incorreria em pena de prisão,
XLI. Mais informou o recorrente que se encontrava a lutar pela tutela do seu filho,
XLII. Que na altura tinha pouco mais de um ano e estava institucionalizado,
XLIII. Que nunca poderia colocar-se em situação de ficar privado da sua liberdade,
XLIV. Que deixou de trabalhar à noite, nos bares, imediatamente após esta ocorrência
XLV. Não mantém qualquer contacto com este meio ou com qualquer pessoa deste meio,
XLVI. Pois apercebeu-se que correu perigo de vida, tanto pela gravidade do ferimento,
XLVII. Como pelo risco de tais invólucros rebentarem, no interior do seu organismo, provocando-lhe uma “overdose”.
XLVIII. O que pensa ter sido a motivação de quem o fez ingerir tais esferas,
XLIX. E, que como não morreu em consequência desse episódio,
L. Não correria o risco de novo, voltando a trabalhar no ambiente da noite.
LI. O recorrente demonstrou com as suas declarações que o seu ferimento resultou de uma agressão.
LII. Dessa lesão resultou a cicatriz que ainda hoje apresenta, na testa e no couro cabeludo, que indicou em tribunal.
LIII. Que sofreu a agressão enquanto trabalhava num bar, situado em Albufeira.
LIV. Que foi uma lesão que o levou a um período de internamento de quatro dias, em Faro, conforme consta dos autos.
LV. No entanto, o tribunal deu como não provado que:
LVI. Ferimento que lhe deixou uma cicatriz visível, na testa e no couro cabeludo e que apresentou ao Meritíssimo juiz a quo, foi causado pela agressão, ou seja por uma pedrada,
LVII. Com esta decisão, o tribunal a quo violou o princípio da presunção de inocência que é um direito fundamental, consagrado na Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 32º, nº2, na Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, no seu artigo 6º nº2 e no artigo 48º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
LVIII. O princípio da presunção de inocência surge também como princípio de prova, não só no sentido de que o ónus da prova cabe a quem acusa, mas também no sentido de que em caso de dúvida o arguido deve ser considerado inocente, ou seja, in dúbio pro reo.”
LIX. “O princípio do in dúbio pro reo, como princípio jurídico acerca da prova dos factos consigna a violação do princípio da culpa quando o juiz não convencido sobre a existência dos pressupostos de facto pronuncia uma sentença de condenação.”
LX. “ O princípio do in dúbio pro reo, como corolário importante na materialização do princípio da presunção da inocência, apresenta-se como limite normativo do princípio da livre apreciação da prova, pois impede o julgador de tomar uma decisão segundo o seu critério no que respeita aos factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, uma vez que os factos favoráveis devem dar-se como provados, quer sejam certos ou duvidosos.”. Manuel Monteiro Guedes Valente, in Processo Penal, Tomo I, 2ª Edição, Almedina, pags 171 a 175.
LXI. Dispõe o artigo 71º do Código Penal que:
“1- A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos da lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.
LXII. “2- Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele…”
LXIII. Dispõe o artigo 72º nº 1 do Código Penal que:
LXIV. “ O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporânea deste, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.”
LXV. Dispõe também o artigo 73º nº 1 alínea b) que, havendo lugar a atenuação especial, como deveria ter ocorrido neste caso, ou seja deveria ter sido aplicada ao recorrente a pena mínima, suspensa na execução por igual período
LXVI. No entanto o tribunal a quo não aplicou o disposto no artigo supracitado, incorrendo numa clara violação do preceituado.
LXVII. Aplicando ao recorrente uma pena que é manifestamente excessiva e profundamente injusta e o arguido não pode de forma alguma conformar-se com tal decisão, com todo o respeito que lhe merece o tribunal a quo, senão, vejamos:
LXVIII. Refere a sentença que o recorrente agiu com culpa, culpa que nem resultou estar provada, no entendimento do recorrente,
LXIX. Pois se o recorrente afirma que foi alvo de uma pedrada que lhe causou dois desmaios,
LXX. Como pode vir o tribunal a quo dar por provado que tal facto não corresponde à verdade e que a sua atuação foi intencional, culposa ou dolosa?
LXXI. As declarações do recorrente foram prestadas com espontaneidade, univocidade, coerência, lógica,
LXXII. O recorrente prestou a sua plena colaboração ao tribunal a quo,
LXXIII. Não pode o Recorrente de forma alguma conformar-se com esta decisão, pois:
LXXIV. O recorrente esclareceu, de forma clara, cabal e inequívoca que vive do seu trabalho,
LXXV. Que exercia uma atividade laboral na altura desta ocorrência,
LXXVI. Que ainda trabalha, por conta de outrem, embora num ramo completamente diferente,
LXXVII. Apresentou o seu contrato de trabalho, sem termo, em tribunal conforme consta da gravação,
LXXVIII. Tendo sido apontado pelos seus colegas como um trabalhador assíduo, responsável e pontual.
LXXIX. Tendo ficado demonstrado e provado no relatório social junto aos autos e como se afirma no ponto11 do Douto Acórdão, página 3,que:
LXXX. O recorrente mostra-se social e profissionalmente enquadrado,
LXXXI. Os testemunhos produzidos em audiência, pelas testemunhas AS e AB, demonstraram que o recorrente leva uma vida pacata, modesta e simples com o seu filho de 2 anos,
LXXXII. Ora se o recorrente se dedicasse à prática de um crime que, como se sabe aporta e movimenta grandes quantias de dinheiro,
LXXXIII. Não levaria seguramente uma vida modesta como a que foi descrita pelas testemunhas acima referidas,
LXXXIV. Ainda que o tribunal a quo entendesse condenar o arguido seria então na pena mínima,
LXXXV. Ou seja num ano de pena suspensa, nunca em 2 anos como condenou, pois esta pena é manifestamente excessiva,
LXXXVI. Não respeita os princípios da adequação e da proporcionalidade,
LXXXVII. Não respeita também a necessidade de só se aplicar uma pena que se mostre proporcional e justa, conforme disposto nos artigos anteriormente mencionados,
LXXXVIII. Esta pena não serve de maneira alguma a prevenção geral positiva,
LXXXIX. Como quer fazer crer o tribunal a quo, pois a prevenção positiva tem como função fazer com que o agente se abstenha de causar o tal clima de “intranquilidade na comunidade “.
XC. E entende o recorrente, com todo o respeito, que não se lhe aplica tal pressuposto, com o devido respeito pois,
XCI. Não cometeu tal crime,
XCII. Não se dedica a qualquer atividade ilícita e muito menos ao tráfico de estupefacientes,
XCIII. É apenas uma pessoa honesta e trabalhadora que se envolveu numa rixa que lhe valeu um ferimento grave,
XCIV. Que, por pouco não lhe custou a vida e
XCV. Que está em vias de ser condenado por um crime que jamais cometeu.
XCVI. E para atestar tal facto, existe o seu Certificado de Registo Criminal, junto aos autos,
XCVII. Que comprova que nestes seis anos que reside em Portugal,
XCVIII. Nunca teve qualquer ocorrência a nível criminal.
XCIX. Reitera o recorrente nunca deveria ter sido condenado por um crime tão gravoso e com um desvalor social tão elevado,
C. Como é o crime de tráfico de estupefacientes,
CI. Quando resulta tão evidente, quer das circunstâncias e quer do contexto deste caso,
CII. Que o recorrente não se dedica nem nunca se dedicou ao tráfico de estupefacientes e mais concretamente de cocaína,
CIII. Mas outrossim que este produto terá sido colocado na boca do recorrente, quando este estava inconsciente,
CIV. Com o claro intuito de lhe provocar uma “overdose”, num animus completamente vingativo.
CV. Ademais, ainda que o tribunal a quo entendesse condenar o recorrente, situação que só por mera cautela o recorrente admite,
CVI. Deveria ter condenado o recorrente pelo limite mínimo da pena, em obediência ao artigo 73º nº1, alínea b, parte final.
CVII. Pois é o próprio tribunal a quo a dar por provado que o recorrente se encontra social profissionalmente inserido,
CVIII. Que desenvolve uma atividade económica regular,
CIX. E que as exigências de prevenção especial se afiguram moderadas,
CX. Com o devido respeito, e face a que afirma ao tribunal a quo entende o recorrente que o tribunal a quo o devia tê-lo absolvido do crime de que veio condenado, por não resultar provado para além de qualquer dúvida que cometeu o crime de que veio acusado,
CXI. E, que caso o tribunal a quo entendesse condená-lo devia ter sido no mínimo legal ou seja num ano de pena suspensa.
CXII. Cumpre acrescentar que é entendimento da doutrina e nomeadamente do Supremo Tribunal de Justiça que a pena suspensa constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que esta impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas.
CXIII. Tendo em atenção o seu depoimento, as suas condições de vida, a sua conduta, quer anterior quer posterior aos factos de que vem acusado, que o Tribunal a quo devia ter absolvido o recorrente, ou caso assim não entendesse,
CXIV. O Tribunal a quo devia ter aplicado ao recorrente a pena mínima, ou seja 1 ano de pena, suspensa na execução por igual período, pois bastaria a ameaça de prisão para satisfazer, de forma adequada e suficiente, as necessidades de prevenção.
Nestes termos e nos melhores de direito,
Que mui doutamente serão supridos, deverá ser
Dado provimento a este recurso, devendo a sentença
Que condenou o recorrente ser alterada e o recorrente ser absolvido, ou
Caso o Vossas Excelências assim não o entendam, então que se condene o arguido na pena mínima, suspensa na sua execução por igual período,
Fazendo-se assim a Costumada Justiça.
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A Ex.ma Procuradora do tribunal recorrido respondeu, concluindo da seguinte forma:
1ª – O arguido ID não confirmou a factualidade da acusação.
2ª – Em julgamento, o arguido apresentou uma versão absolutamente inverosímil.
3ª – O arguido quer colocar em crise os factos provados, que no seu entendimento foram incorrectamente julgados e pretende a renovação da prova no que ao seu depoimento diz respeito.
4ª – Repita-se o depoimento do arguido (ouvindo-se a gravação áudio) e V. Exas. concluirão, como o Tribunal “a quo”, pela quantidade prova existente nos autos e que comprova a condenação do arguido.
A prova (documental, testemunhal e pericial) é avassaladora contra o arguido.
5ª – Renove-se, então, a prova. Chegar-se-á à mesma solução de facto e de direito vertida no acórdão recorrido (e não a qualquer outra).
6ª – O acórdão procedeu ao exame crítico das provas a que alude o artigo 374º, n.º 2 do CPP (aliás, plasmada na argumentação extensa do Tribunal Colectivo), exame esse realizado conforme resulta da respectiva análise e da redacção exaustiva dos meios de prova e da fundamentação de facto e de direito. Nesta parte, deve também improceder o recurso.
7ª – Nenhum vício se verifica como a prova produzida é devastadora para a pretensão do recorrente. Ao contrário do que o recorrente argumenta, não foi violado o artigo 127º do CPP. Esta norma acolheu o princípio da livre apreciação da prova, sendo certo que este princípio impõe a valoração racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos que permite ao julgador a apreciação dos factos, requisito necessário para a motivação da decisão. O julgador da primeira instância cumpriu, integralmente, este desiderato.
8ª – O arguido não mostrou arrependimento ou assunção da sua responsabilidade criminal. Existe necessidade de ressocialização do arguido e prevenir a “reincidência”.
9ª – Com o devido respeito, não há sequer que chamar à colação o princípio “in dubio pro reo”, uma vez que apenas é chamado em caso de dúvida insuperável e razoável sobre a valoração da prova.
10ª – Tendo em conta todos os elementos objectivo e subjectivo do bem jurídico violado (crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade), entende-se que a pena de prisão concreta aplicada ao arguido se mostram dentro do expectável, justo, proporcional, razoável e satisfaz a crença da comunidade na validade das normas incriminadoras violadas.
11ª - Na escolha e ponderação da pena concreta aplicável ao crime (tráfico de menor gravidade) importa considerar que as finalidades de aplicação de uma pena assentam, em primeira, na tutela de bens jurídicos e na reintegração do agente na sociedade.
12ª – Consequentemente, o acórdão deverá ser mantido e confirmado no que tange à matéria de facto dada como provada; à qualificação jurídica desses factos; à medida da pena concreta aplicada ao arguido pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade; e, à ausência de confissão e arrependimento do arguido (ainda que seja primário).
13ª - Os concretos factores de medida da pena, constantes do elenco, não exaustivo, do nºs 1 e 2 do artigo 71.º do Código Penal, relevam tanto pela via da culpa como pela via da prevenção. No caso, as exigências de prevenção geral e especial, na consideração do bem jurídico violado, são muito fortes devido à personalidade revelada pelo arguido.
14ª – Não existe pois fundamento para a revogação da pena de dois anos de prisão aplicada ao arguido e a substituição por pena de prisão inferior, e muito menos, a pena de um ano de prisão, uma vez que não existem circunstâncias que atenuem sensivelmente a culpa.
15ª - Por conseguinte, somos de entendimento que não se verifica qualquer dos vícios apontados pelo recorrente – v.g., a violação do princípio “in dubio pro reo”, a violação do princípio da livre apreciação da prova, a violação dos artºs 70º, 71º, 72º e 73º todos do CP – ou, outros vícios -, devendo o acórdão da 1ª instância ser globalmente confirmado e, consequentemente, negado provimento ao presente recurso.
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Nesta Relação, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II
No acórdão recorrido e em termos de matéria de facto, consta o seguinte:
-- Factos provados:
1. No dia 16/09/2010, entre as 23h30m e as 23h45m, o arguido deu entrada nos serviços de urgência do Centro de Saúde de Albufeira, afirmando ter sido vítima de agressão.
2. Após um curto período de observação, o arguido começou a ficar inquieto, alterando o seu comportamento, passando a estar impulsivo, agressivo e a impedir o médico de serviço e a enfermeira de o observarem e suturarem o ferimento que tinha na cabeça.
3. Em simultâneo, o arguido começou a espumar pela boca e cuspiu umas pequenas esferas brancas de uma substância que se veio a apurar ser cocaína (cloridato), com o peso global bruto de 4,182 gramas, que corresponde ao peso líquido de 3,860 gramas, e que estavam envolvidas numa película de “latex”.
4. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que tal conduta não lhe era permitida e que proibida e punida por lei.
Condições pessoais do arguido:
5. O arguido é natural da Guiné, sendo proveniente de um agregado familiar constituído por 8 descendentes.
6. Por questões laborais do progenitor e por razões políticas o agregado familiar do arguido mudou-se para o Senegal, onde decorreu o seu processo de desenvolvimento.
7. O arguido estudou até aos 15 anos de idade.
8. Em 2003 o arguido emigrou para Angola, onde se encontrava um irmão, empresário, tendo estabelecido uma empresa no ramo da alimentação.
9. Há 6 anos o arguido emigrou para Portugal.
10. O arguido exerceu actividade laboral diversificada como servente de pedreiro na construção civil e como porteiro em bares de diversão nocturna em Albufeira.
11. O arguido actualmente labora com contrato de trabalho a termo incerto, desde Setembro de 2011, numa empresa de manutenção e limpeza de piscinas, auferindo cerca de € 750,00, sendo referenciado como um trabalhador assíduo, responsável e pontual.
12. O arguido reside com o filho menor de 2 anos de idade num apartamento arrendado, pelo qual paga a renda mensal de € 200,00.
13. O filho do arguido esteve acolhido numa instituição até aos 16 meses de idade.
14. O arguido não possui antecedentes criminais.
-- Factos não provados:
1. O ferimento que o arguido apresentava resultava de uma agressão que ocorreu quando estava a trabalhar num bar em Albufeira.
Ao nível da fixação da matéria de facto provada e não provada o tribunal não se pronunciou sobre as demais afirmações contidas no despacho de acusação, por constituírem afirmações genéricas e conclusivas e/ou juízos de direito e que não podem ser objecto de uma pronúncia, em termos de serem considerados "provados" ou "não provados".
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Fundamentação da convicção:
Para formar a sua convicção sobre a matéria de facto provada e não provada, o tribunal baseou-se na análise crítica de toda a prova produzida.
No que concerne aos factos provados n.ºs 1 a 4 e ao facto não provado n.º 1, o Tribunal teve em ponderação as declarações do arguido, conjugadas com os depoimentos das testemunhas LR, HR, RG, AS e AB, o auto de notícia de fls. 15-17, o auto de apreensão de fls. 20 e o exame pericial de fls. 32.
No que respeita às declarações do arguido, este indicou que se deslocou ao Centro de Saúde de Albufeira, para tratar uma ferida na cabeça resultante de uma pedrada desferida por três indivíduos de etnia cigana, que o deixara inconsciente. Após ter sido admitido no Centro de Saúde, voltou a ficar inconsciente. Quando despertou, verificou que estava algemado, tendo mais tarde estado quatro dias internado no Hospital de Faro. Por outro lado, indicou que não sabia se tinha ou não expelido as esferas indicadas no despacho de acusação, mas rejeitou que as tivesse ingerido voluntariamente.
Quanto à testemunha LR, médico que assistiu o arguido no Centro de Saúde de Albufeira, manifestou que este estava muito agitado e a evitar o tratamento, quando o procurava suturar na cabeça, em virtude de sangrar abundantemente, motivo pelo qual solicitaram a comparência dos militares da G.N.R.. Entretanto, apercebeu-se que o arguido estava com convulsões, espumando da boca, após o que deitou umas esferas pela boca que foram recolhidas pelos militares da G.N.R.
Por sua vez, as testemunhas HR e RG, militares da G.N.R. indicaram de modo consonante que se deslocaram ao Centro de Saúde de Albufeira, tendo avistado o arguido com um ferimento na cabeça e o médico e a enfermeira a tentarem suturá-lo. Contudo, o arguido estava muito agitado, não deixando que se aproximassem dele, motivo pelo qual ajudaram a imobilizá-lo. Seguidamente, o arguido começou a espumar da boca e o médico que o assistia apercebeu-se que expelira umas esferas pequenas, que os militares recolheram e apreenderam, como decorre do auto de apreensão de fls. 20, valorado nos termos previstos nos artigos 99.º, n.º 4 e 169.º do C.P.P.
Por seu turno, as testemunhas AS e AB, amigos do arguido, manifestaram a convicção de que este não se dedica ao tráfico de estupefacientes, sendo um pai dedicado e empenhado.
Ponderando estes meios de prova, verifica-se que a versão apresentada pelo arguido não se mostrou verosímil e credível, quando perscrutada à luz de critérios de experiência e de normalidade. Na realidade, o arguido apresentou uma narração muito vaga e imprecisa das circunstâncias em que teria sido alvo da pedrada, não sendo capaz de explicar o quando, o como e o porquê de ter sido agredido.
Com efeito, o arguido não concretizou o local onde teria sido atingido, quem seriam os supostos agressores ou quais as motivações que estes apresentavam, cingindo-se a uma discussão cujos contornos não esclareceu. Por outro lado, é pouco razoável, à luz das regras da verosimilhança, que alguém fizesse o arguido ingerir as esferas sem um motivo para tal. Na realidade, se por exemplo alguém quisesse incriminar o arguido, teria ao seu alcance outros meios de sucesso bastante mais provável, pois a ingestão das substâncias poderia permitir ao arguido não ser detectado pelas autoridades policiais. Aliás, também não é despiciendo que a substância apreendida seja comercializada a preços consideráveis, podendo representar proveitos de várias centenas de euros, pelo que seria pouco plausível que alguém, imbuído de “animus donandi”, resolvesse deitar fora esta substância estupefaciente.
Por sua vez, os depoimentos das testemunhas LR, HR e RG revelaram-se consonantes e credíveis, não tendo sido infirmados por qualquer outro meio de prova, mormente pelos depoimentos das testemunhas AS e AB que não revelaram possuir conhecimento directo acerca desta factualidade, apenas formulando um juízo opinativo a respeito da personalidade do arguido.
Quanto à natureza das substâncias apreendidas, foi considerado o exame pericial de fls. 32, ponderado de acordo com o preceituado no n.º 1 do artigo 163.º do C.P.P., não existindo elementos probatórios no processo que habilitem o Tribunal a divergir do resultado do exame pericial.
Consequentemente, o Tribunal concluiu pela verificação dos factos provados n.ºs 1 a 3 e pelo afastamento da materialidade indicada no facto não provado n.º 1, uma vez que apenas se apurou que o arguido se apresentou no Centro de Saúde de Albufeira, queixando-se de ter sido vítima de agressão, mas já não que tal tivesse efectivamente ocorrido, face à descredibilização das suas declarações.
Quanto ao facto provado n.º 4 foram tidos em apreço juízos de experiência e de normalidade, suportados na ponderação da demais factualidade considerada provada, pois um homem médio, colocado na posição do arguido, teria querido e representado a sua conduta, nos termos descritos no facto em causa.
No que respeita aos factos provados n.ºs 5 a 14, o Tribunal ponderou as declarações do arguido, conjugadas com o C.R.C. de fls. 123, valorado nos termos previstos nos artigos 99.º, n.º 4 e 169.º do C.P.P., os relatórios sociais de fls. 119-122, elaborados em consonância com o disposto no artigo 370.º, n.º 1, os depoimentos das testemunhas AS e AB e os documentos de fls. 135-138.
III
De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer.
De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes:
1.ª – Que foi por ter avaliado mal a prova testemunhal produzida em julgamento que o tribunal a quo deu como provado que o arguido praticou o crime pelo qual depois o condenou, tendo violado os princípios da presunção da inocência e do "in dubio pro reo"; e
2.ª – Que, nos termos do art.º 73.º, n.º 1 al.ª b), do Código Penal, a pena aplicada ao arguido devia ter sido especialmente atenuada até ao mínimo possível e suspensa na sua execução (conclusão LXV), ou seja, num ano de pena suspensa (conclusão LXXXV).
Vejamos:
No tocante à 1.ª das questões:
Do que o arguido se queixa é de o tribunal "a quo" não ter acreditado no teor das suas declarações no sentido de o ferimento que ele apresentava resultar de uma agressão à pedrada por banda de três ciganos que ocorreu quando estava a trabalhar num bar em Albufeira e alguém, por vingança, o ter feito no entretanto engolir o estupefaciente que depois vomitou no Centro de Saúde.
Manuseando a transcrição da prova produzida no julgamento, realmente o arguido disse isso. Não há mais qualquer prova acerca da origem do ferimento. E o tribunal "a quo" não acreditou no arguido, pelas razões que expõe na fundamentação da sua convicção.
Ora a questão está na credibilidade que tais declarações do arguido têm ou deixam de ter.
Como se sabe, os arguidos só falam se quiserem. E, falando, dizem o que quiserem.
Não estando obrigados a falar verdade, acreditar ou não no que dizem é uma questão de convicção.
Sobretudo se a suas declarações aparecerem desacompanhadas ou forem contrariadas por outras provas. Essencial é que a explicação do tribunal porque é que acredita ou não acredita seja racional e tenha lógica.
E quem esteve na posição privilegiada para avaliar essa credibilidade foi, sem dúvida, o tribunal da 1.ª Instância, que beneficiou da oralidade e da imediação que teve com a prova.
O tribunal da 1.ª Instância é que viu o arguido, teve-o à sua frente, olhou-o nos olhos, avaliou-o, notou as hesitações ou a serenidade, a convicção ou a displicência, o ar com que depôs, como se engasgou, titubeou ou foi peremptório.
Aliás, segundo recentes pesquisas neurolinguísticas, numa situação de comunicação presencial, apenas 7% da capacidade de influência é exercida através da palavra, sendo que o tom de voz e a fisiologia, ou seja, a postura corporal dos interlocutores, representam, respectivamente, 38% e 55% desse poder – vide Lair Ribeiro, “Comunicação Global”, Lisboa, 1998, pág. 14. Ora se a audição de uma gravação permite fruir com fidelidade aqueles 7% de capacidade de influência exercida através da palavra e ainda, mas nem sempre, os 38% referentes ao tom de voz, sobram os 55% referentes à fisiologia, ou seja, a postura corporal dos interlocutores, a que o tribunal de 2.ª Instância nunca terá acesso.
É que há sempre coisas que os juízes de julgamento viram enquanto ouviam e não ficaram na gravação e das quais, por isso, o tribunal de recurso nunca se aperceberá, sendo por vezes precisamente essas que fazem a diferença e levam o tribunal a quo a tombar para o lado do provado em vez do não provado ou vice-versa.
Isto é, a percepção dos depoimentos só é perfeitamente conseguida com a oralidade e a imediação das provas, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios, que tenham merecido a confiança do tribunal.
Por isso é que o art.º 127.º, do Código de Processo Penal, dispõe que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente; salvo quando a lei dispuser diferentemente, o que não é o caso.
Conforme refere o Prof. Cavaleiro Ferreira (Curso de Processo Penal II, 27) as regras ou normas da experiência "são definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto, sub judice, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade” e a livre convicção "é um meio da descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade, portanto, uma conclusão livre porque subordinada à razão e à lógica e não limitada por prescrições formais exteriores".
Certo que a livre apreciação da prova não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos, que determina dessa forma uma convicção racional e, portanto, objectivável e motivável – acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4-11-98, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1998, III-201.
Mas quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum – acórdãos do STJ de 6-3-02, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.002, II-44 e da Relação de Évora de 25-5-04, Colectânea de Jurisprudência, 2.004, III-258.
No caso dos autos e em última análise, o que o recorrente pretende é substituir a convicção do tribunal pela sua. E embora desenvolva um quadro argumentativo com o qual pretende demonstrar que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade, não logrou convencer-nos disso, ou seja, de que a decisão do tribunal "a quo" em matéria de facto não é possível ou não é plausível.
É que não basta que o recorrente pretenda fazer uma ‘revisão’ da convicção obtida pelo tribunal "a quo" por via de argumentos que permitam concluir que uma outra convicção ‘era possível’. Exige-se-lhe que indique a prova que imponha uma outra convicção.
De resto, do que o art.º 412.º, n.º 3 al.ª b), do Código de Processo Penal, fala é da indicação pelo recorrente da provas que imponham uma decisão diversa da recorrida, não de provas que eventualmente também permitam outra decisão de facto.
Assim, analisando o conteúdo da gravação do depoimento prestado pelo arguido sobre os pontos controvertidos, acerca dos quais efectivamente nenhuma outra prova existe, e à luz das regras da experiência e da normalidade nada impõe que se modifique a matéria de facto assente como provada.
Quanto à pretensa violação dos princípios da presunção da inocência e do "in dubio pro reo":
Como ensina Paulo Cunha “Os princípios assumem uma funcionalidade múltipla: condensam valores, porque têm um fundo axiológico indesmentível; propiciam unidade ao sistema jurídico, na medida em que são elementos agregadores de interpretação, não especificamente constitucional, mas geral (...) e determinam, possibilitando e condicionando (guiando), a racionalidade da interpretação” (“Direito Constitucional Anotado”, ed. 2008, Editora Quid Juris, pág. 45 ). Ou seja: os princípios podem ser jogados autonomamente no jogo tópico como argumentos revestidos de toda a dignidade (isto é, constitucional) tendo preponderância sobre as normas.
Posto isto, a violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova, o que significa que a sua existência só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido – acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-3-99, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1999, I-247; ou quando, não reconhecendo o tribunal recorrido essa dúvida, esta resultar evidente do próprio texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência, ou seja, quando é verificável que a dúvida só não é reconhecida em virtude de um erro notório na apreciação da prova, nos termos da alínea c) do n.º 2 do art.º 410.º do Código de Processo Penal – acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 3-3-1999 e 4-10-2006, ambos acessíveis em www.dgsi.pt e ainda da Relação de Évora de 30-1-2007, no mesmo sítio da Internet.
Como é sabido, o princípio do in dúbio pro reo é um corolário da presunção de inocência, consagrada constitucionalmente no art.º 32.°, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa. Constitui um dos direitos fundamentais dos cidadãos (cfr. art.º 18.°, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa; 11.°, da Declaração Universal dos Direitos do Homem; 6.°, n.º 2, da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos e Liberdades Fundamentais, e 14.°, n.º 2, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos).
Com efeito, enquanto não for demonstrada a culpabilidade do arguido, não é admissível a sua condenação. O que quer significar que só a prova de todos os elementos constitutivos de uma infracção permite a sua punição. Mas esse é um problema de direito probatório em processo penal. Como acentua Hans Heinrich Jescheck, in “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, 4.ª ed., pág. 127 e segs., tal princípio "serve para resolver dúvidas a respeito da aplicação do Direito que surjam numa situação probatória incerta".
Vem tudo isto a propósito de que da leitura da fundamentação da decisão recorrida, resulta que o Tribunal a quo não teve dúvidas sobre os factos que deu como assentes, dúvidas que este Tribunal de recurso, a quem está vedada a oralidade e a imediação, também não tem, pois que só se a fundamentação revelasse que o tribunal a quo, face a algum ou alguns factos, tivesse ficado em dúvida "patentemente insuperável", como se referiu no Ac. do STJ de 15-6-00, publicado na Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.000, II-228, ou se, embora o tribunal "a quo" não reconhecesse o estado de dúvida, ele resultasse do texto da decisão recorrida só por si ou em conjugação com as regras da experiência comum, só não sendo declarada pelo tribunal "a quo" por força de erro notório na apreciação da prova, é que se podia afirmar que havia sido postergado o princípio in dubio pro reo, que sendo um corolário da presunção de inocência, só vale até ser, como foi, elidida em julgamento.
A fundamentação da decisão de facto do acórdão recorrido não evidencia qualquer dúvida que tenha sido solucionada em desfavor do arguido.
E não havendo dúvida, nada há para resolver, pro ou contra quem quer que seja. É que, como bem se salienta no Acórdão do STJ de 14-4-2011 (rel. Cons. Souto de Moura), acessível in www.dgsi.pt., “a situação de dúvida tem que se revelar de algum modo, e designadamente através da sentença. A dúvida é a dúvida que o tribunal teve, não a dúvida que o recorrente acha que, se o tribunal não teve, deveria ter tido”.
Em face da prova, resultou a certeza da prática pelo arguido do ilícito pelo qual foi condenado, não tendo havido qualquer violação do princípio in dubio pro reo
No tocante ao princípio da presunção da inocência, ele tem assento constitucional no art.º 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa: todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.
Este princípio não tem reflexos apenas num ou noutro instituto processual, antes se projecta em numerosas vertentes do processo penal em geral, na organização e funcionamento dos tribunais e no direito penitenciário.
Atento que, no caso, o mesmo é invocado apenas na vertente de o arguido ter sido condenado em violação desse princípio, será apenas nessa parte que o interessa analisar.
Assim, resulta do princípio da presunção da inocência a inadmissibilidade de qualquer espécie de culpabilidade por associação ou colectiva e que todo o acusado tem o direito de exigir prova da sua culpabilidade no seu caso particular; bem como a proibição de inversão do ónus da prova em detrimento do arguido; convocado na perspectiva em que agora o foi, surge ainda articulado com o princípio "in dubio pro reo", cujo conteúdo e resultados práticos para o ora recorrente já analisámos acima e em relação ao qual agora se acrescentará apenas que, além de ser uma garantia subjectiva, é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido quando não tiver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa.
Este princípio considera-se também associado ao princípio nula poena sine culpa, pois o princípio da culpa é violado se, não estando o juiz convencido sobre a existência dos pressupostos de facto, ele pronuncia uma sentença de condenação. Os princípios da presunção da inocência e "in dubio pro reo" constituem a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico-material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena.
(Neste sentido: Constituição da República Portuguesa Anotada por Gomes Canotilho e Vital Moreira, I, 4.ª ed., pág. 518-519; e Curso de Processo Penal, I, 2000, pág. 81-83).
Ora como se constata da exposição que temos vindo a fazer ao longo do presente acórdão, não se vislumbra a existência de qualquer lesão do princípio da presunção de inocência relativamente ao recorrente.
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No tocante à 2.ª das questões, a de que, nos termos do art.º 73.º, n.º 1 al.ª b), do Código Penal, a pena aplicada ao arguido devia ter sido especialmente atenuada até ao mínimo possível e suspensa na sua execução (conclusão LXV), ou seja num ano de pena suspensa (conclusão LXXXV):
Pensa pois o recorrente que, estando em causa a pena de 1 a 5 anos de prisão do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º, n.º 1 al.ª a), do Decreto-lei n.º 15/93, de 22-1, o limite mínimo resultante da atenuação especial dessa pena fixado pelo art.º 73.º, n.º 1 al.ª b) do Código Penal, passa a ser o de… 1 ano de prisão.
Acontece que quando o art.º 73.º, n.º 1 al.ª b) do Código Penal, estabelece que sempre que houver lugar à atenuação especial da pena, o limite mínimo da pena de prisão é reduzido a um quinto se for igual ou superior a 3 anos e ao mínimo legal se for inferior (como é o caso dos autos) – este mínimo legal não é o mínimo do tipo legal de crime cuja pena vai ser especialmente atenuada, mas antes o mínimo legal geral e abstracto do Código Penal, que está no art.º 41.º, n.º 1, ou seja… um mês de prisão.
Adiante.
Recordando que o arguido foi condenado na pena de 2 anos de prisão, cuja execução foi suspensa pelo mesmo período, decorre do art. 72.º, n.° 1, do Código Penal, que o tribunal atenua especialmente a pena – fora dos casos expressamente previstos na lei – quando houver circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
A atenuação especial da pena deve funcionar quando, na imagem global dos factos e de todas as circunstâncias envolventes fixadas, a culpa do arguido e/ou a necessidade da pena se apresentam especialmente diminuídas, ou seja, quando o caso é menos grave que o "caso normal" suposto pelo legislador, quando estatuiu os limites da moldura correspondente ao tipo: acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-3-99, Colectânea de Jurisprudência, 1999, I-247.
Com efeito, como flúi do n.° 1 do art.º 72.º, do C. Penal, é na acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa, ou nas exigências de prevenção, que radica a autêntica "ratio" da atenuação especial da pena. Daí que as circunstâncias enumeradas no n.° 2 do mesmo artigo não sejam as únicas susceptíveis de desencadear tal efeito, nem que este seja consequência necessária e automática da presença de uma ou de mais daquelas circunstâncias – Ac. STJ de 7.12.99, in proc.113 5/99.
Ora como circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, o recorrente nada alegou com qualquer relevância para esses efeitos, como se constata quer da motivação quer das conclusões, estas acima transcritas.
Por exemplo, a ausência de antecedentes criminais, mesmo que entendida no sentido de bom comportamento anterior, «tem escassa relevância quando esse bom comportamento não é superior ao comum e normal nas pessoas da classe do agente da infracção em idênticas condições de vida e de cultura» – acórdão do STJ, de 4-7-1984, Boletim do Ministério da Justiça n.º 339-223.
O estar inserido sob o ponto de vista laboral também é uma situação normal na idade do arguido.
E o levar com uma pedrada na cabeça nem sequer conta, porque se trata de facto que não foi dado como provado.
Pelo que improcede esta pretensão do arguido.
Mas analisemos ainda da correcção do doseamento da pena efectuado pelo tribunal "a quo" adentro da moldura penal abstracta prevista para o ilícito em questão (tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º, n.º 1 al.ª a), do Decreto-lei n.º 15/93, com pena de prisão de 1 a 5 anos) e uma vez que, de qualquer modo, o recorrente pretende que a pena concreta devia ter sido fixada em 1 ano de prisão (de execução suspensa, tal como neste aspecto também a 1.ª Instância decidiu).
No tocante à escolha e graduação da pena que ao arguido há-de ser imposta, é a medida da sua culpa que condiciona decisivamente a pena concreta a aplicar-lhe.
Para além de ser fundamento, a culpa concreta é o máximo de condenação possível e nunca, em caso algum, as razões de prevenção poderão impor uma pena que ultrapasse essa culpa concreta do agente (Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Notícias Editorial, pág. 238 e ss.).
Do que se trata é de sancionar um delinquente concreto que, num determinado circunstancialismo, cometeu um facto juridico-penalmente relevante, desvalioso, merecedor de censura penal.
Sem esquecer que os tráficos de droga constituem, hoje, nas sociedades desenvolvidas, um dos factores que provocam maior perturbação e comoção social, tanto pelos riscos (e incomensuráveis danos) para bens e valores fundamentais como a saúde física e psíquica de milhares de pessoas, especialmente jovens, com as fracturas devastadoras nas famílias e na coesão social primária, os comportamentos desviantes conexos sobretudo nos percursos da criminalidade adjacente e dependente, como pela exploração das dependências que gera lucros subterrâneos, alimentando economias criminais, que através de reciclagem contaminam a economia legal.
O reconhecimento do fenómeno e da comoção social que provoca, faz salientar a necessidade de acautelar as finalidades de prevenção geral na determinação das penas como garantia da validade das normas e de confiança da comunidade, mas, do mesmo passo, não podem ser descuradas as finalidades de reinserção dentro do modelo de prevenção especial.
Deve assumir-se a pena como sanção adequada, proporcionada aos factos e ao agente, e, procurando-se com ela dar satisfação aos fins de prevenção-ressocialização do agente, evitar-se que outros cometam infracções semelhantes.
Há que ponderar, na situação concreta, como elementos ou factores a reflectirem-se na culpa, a gravidade da ilicitude, a intensidade do dolo, os fins ou motivos que determinaram o crime, as condições pessoais do agente e sua situação económica e, em suma, em todo o demais condicionalismo mencionado não só no corpo como nas respectivas alíneas do n.º 2 do art.º 71.º do Código Penal.
Norteados por este normativo e ponderando a natureza e quantidade de estupefaciente encontrado ao arguido (3,860 gramas de cocaína), a que não foi possível apurar em qual das situações previstas no art.º 21.º, n.º 1, "ex vi" art.º 25.º al.ª a) do Decreto-lei n.º 15/93, se enquadra a ocorrência dos autos (cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º) – o que realmente permitiria afinar a pena concreta e constitui um desconhecimento a valorar a favor do arguido, a que ele se encontra inserido sob o ponto de vista laboral e social (tendo abandonado a ocupação de porteiro em bares de diversão nocturna, actividade consabidamente propícia a contactos com o mundo dos estupefacientes), a que retomou recentemente as suas responsabilidades parentais para com um filho de tenra idade que se encontrava acolhido numa instituição de caridade social, ser delinquente primário e a modestidade da sua situação económico-social, levam a que, tudo visto e ponderado, se tenha por justa e adequada a pena fixada pela 1.ª Instância e que foi a de 2 anos de prisão, de execução suspensa por idêntico período.
IV
Termos em que se decide negar provimento ao recurso e manter na íntegra a decisão recorrida.
Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça, atendendo ao trabalho e complexidade de tratamento das questões suscitadas, em cinco UC (art.º 513.º e 514.º do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 5, do RCP e tabela III anexa).
Évora,5 de Março de 2013
(elaborado e revisto pelo relator, que escreve com a ortografia antiga)
JOÃO MARTINHO DE SOUSA CARDOSO
ANA BARATA BRITO