Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 2179/07.1PAPTM.E1 |  |
CORREIA PINTO
DOCUMENTAÇÃO DEFICIENTE DE DECLARAÇÕES ORAIS
NULIDADE
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
RETORSÃO
PENA DE MULTA
1. À luz do regime legal vigente a documentação das declarações prestadas oralmente em audiência é obrigatória e a sua omissão – seja por absoluta ausência de documentação, seja por deficiência da mesma – determina a nulidade.
2. Tal nulidade, na medida em que não consta no elenco de nulidades insanáveis previstas no artigo 119.º do Código de Processo Penal e não é estabelecida pelo artigo 363.º qualquer reserva nesse sentido, é sanável e depende de arguição – artigo 120.º do Código de Processo Penal – que deverá ser suscitada pelo interessado, independentemente da interposição do recurso e do prazo para esse efeito, em requerimento autónomo e nos dez dias subsequentes à data em que lhe foi facultado o suporte técnico com o registo das gravações.
Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I)
1. No processo comum singular …do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Portimão, tendo sido deduzida acusação (fls. 66 a 68) contra o arguido B., foi-lhe imputada a prática, em autoria material, de um crime de ofensas à integridade física simples, previsto e punível pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal.
O arguido apresentou contestação (fls. 171), oferecendo o merecimento dos autos, bem como rol de testemunhas.
Por sentença proferida em 3 de Junho de 2009, foi julgada procedente a acusação e o arguido condenado, pela prática do aludido crime, na pena de catorze meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sob condição de em seis meses entregar a quantia de 2.000 euros à “Raríssimas, Associação Nacional de Deficiências Mentais e Raras”.
O arguido, não se conformando com esta decisão, interpôs recurso da sentença.
Em apreciação do aludido recurso, por acórdão deste Tribunal da Relação (fls. 381 e seguintes), foi proferida decisão nos seguintes termos:
“Face ao exposto, os juízes da 2.ª secção do Tribunal da Relação de Évora, em conferência, acordam em julgar procedente o recurso quanto à arguida nulidade da sentença, e, em consequência, declarando nula a sentença, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, ordena-se a remessa dos autos ao tribunal recorrido a fim de que pela Mma. Juiz seja reformulada a fundamentação da matéria de facto, de forma a suprir as deficiências que se deixaram explanadas – se necessário for através da repetição do julgamento –, e, consequentemente, que seja proferida nova sentença.”
Proferida nova sentença, em 18 de Março de 2010, foi nesta reiterada a decisão anterior, com a condenação do arguido, pela prática do crime de ofensas à integridade física simples, previsto e punível pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de catorze meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sob condição de em seis meses entregar a quantia de 2.000 euros à “Raríssimas, Associação Nacional de Deficiências Mentais e Raras”.
2.1 O arguido, de novo inconformado com a decisão, interpôs recurso da sentença, a cuja apreciação aqui se procede.
Na respectiva motivação, formula as seguintes conclusões:
1. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal a quo, a qual condenou o recorrente na pena de 14 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, sob condição de em seis meses entregar a quantia de € 2.000 à Associação Nacional de Deficiência Mentais e Raras, pela prática de um crime de ofensas à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143.º n.º 1 do CP.
2. Entende o recorrente que a sentença recorrida padece de vícios tanto na apreciação da matéria de facto como da de direito.
3. Entende o recorrente que foram incorrectamente julgados pelo Tribunal a quo os pontos 2) a 7) dos factos provados de acordo com a prova gravada cujos motivos e concretas passagens se dão por transcritas no teor das motivações supra aduzidas.
4. Pelo que, da apreciação da prova gravada se firma as motivações do recorrente em sentido contrário à matéria dada como provada nos pontos 2) a 7) da sentença recorrida, devendo, a final as mesmas serem dadas como não provadas.
5. É, pois, entendimento do recorrente que o Tribunal a quo interpretou e aplicou de forma errada a prova produzida em julgamento, tanto na motivação de facto como de direito e exame crítico das provas.
6. Entende o recorrente que não houve, ao contrário do que entende o Tribunal a quo, incoerências das suas testemunhas de defesa ao contrário da testemunha da acusação.
7. Logo, revelou o tribunal a quo incúria na apreciação da prova, até, porque, a única testemunha da acusação foi ouvida em videoconferência onde a percepção do art. 127.º do CPP se dilui face à distância da testemunha para com o Tribunal.
8. Com tal comportamento o Tribunal a quo abstraiu-se, portanto, da sua função jurisdicional de apurar a verdade material dos factos e da efectiva e justa aplicação de justiça ao recorrente!
9. Face à prova produzida, a acusação, em nosso modesto entender, não fez prova suficiente quanto aos factos constantes na peça mencionada, fruto da posição assumida pela prova apresentada pela defesa e pelas declarações do arguido recorrente.
Ademais,
10. Descurou totalmente o tribunal na determinação da pena aplicada e na fundamentação da sentença, o facto da ofendida ter insultado o recorrente, tentando retirar do seu vestuário dinheiro e ainda agredindo-o fisicamente antes de qualquer eventual confronto.
Porém, sem prescindir,
11. A entender-se como entendeu o Tribunal a quo, o que se admite meramente a título de patrocínio, sempre ao arguido recorrente devia ser aplicado uma dispensa de pena ao abrigo do disposto no art. 143.º n.º 3 al. b) do CP, porquanto, da prova resultou que o recorrente em última instância se limitou a aplicar retorsão sobre o seu agressor a ora ofendida.
E, na mesma linhagem de raciocínio,
12. O facto da ofendida ter “eventualmente” na fase inicial agredido o recorrente que se limitou a responder a tal provocação motivaria, obrigatoriamente, a aplicação ao mesmo de uma atenuação especial da pena, com as legais consequências, atento o disposto no art. 72.º n.º 2 al. b) do CP, uma vez que foi a ofendida quem terá, conforme se tenta provar em sede de recurso, quem concorreu fortemente para o incidente criminal constante nos autos.
13. Porém o Tribunal a quo descurou tais pontos na hora de decidir. O que, em nosso entender, fez e mal.
14. Porém, reiteramos pugnando acima de tudo a questão da absolvição do recorrente!
15. O Tribunal a quo violou o disposto no art. 379.º al. b) do CPP, porquanto, negligenciou aquele órgão a valoração de prova essencial nos autos, nomeadamente, entre outras, que toda e qualquer discussão começou por culpa única da ofendida.
16. Negligencia o Tribunal a quo de mencionar na sua fundamentação o seguinte:
a) As incoerências prestadas pela testemunha da acusação;
b) O facto da ofendida ter agredido o arguido recorrente;
c) Motivos tais que relevam a aplicação da despensa e/ou atenuação especial da pena aplicada ao arguido ao abrigo do art. 72 n.º 2 al. b) do CP.
17. O Tribunal a quo somente teve em mente a aplicação de uma sentença condenatória que servisse de exemplo para o recorrente e não uma que fosse exemplar!!!
18. Logo, REITERAMOS, verifica-se aqui que o Tribunal a quo violou o disposto no art. 379.º al. b) do CPP, o que importa a nulidade da sentença recorrida.
19. Constitui ainda nulidade da sentença o facto das declarações prestadas pelo recorrente serem de todo imperceptíveis o que ora se invoca ao abrigo do art. 362.º do CPP.
Sem prescindir,
20. O recorrente, entende ainda, salvo melhor opinião, que o Tribunal a quo interpretou indevidamente os arts. 71.º, 72.º e 40.º n.º 1 e 2 do C. Penal, na sanção aplicada ao arguido recorrente.
21. Com efeito, o Tribunal a quo aplicou ao recorrente uma pena excessiva, não em atenção aos efeitos que a lei penal defende, efectivamente ressocializadores, mas sim em atenção ao efeito retributivo da pena.
22. A dosimetria penal aplicada ao recorrente na douta sentença que o condenou na pena de prisão de 14 meses suspensa na execução foi excessiva, uma vez que, aquele não logrou revelar perigosidade, agindo para impedir conflitos no estabelecimento onde a ofendida agia descontrolada, e, porém, foi-lhe aplicada em concreto uma pena de cerca de metade da moldura penal abstracta ao tipo de ilícito em causa.
23. O Tribunal a quo na decisão tomada não ponderou as circunstâncias pessoais e atenuantes do arguido recorrente.
Assim sendo,
24. Ao arguido, em concreto, deve ser aplicada uma pena perto dos seus limites mínimos (Prevenção Geral+Prevenção Especial), que se entende ser uma pena de multa.
Conclui que deve o presente recurso proceder por provado e, em consequência:
a) Declarar-se a nulidade da sentença recorrida;
b) Absolver-se o recorrente da prática do crime pelo qual foi condenado nos presentes autos;
c) Ou, assim não se entendendo, ao recorrente deverá ser o mesmo dispensado de pena nos termos do art. 143.º n.º 3 al. b) do CP;
d) Ou, assim não se entendendo, ao recorrente deverá ser a pena de prisão ainda que suspensa na sua execução reduzida a pena de multa, e, beneficiar ainda de atenuação especial da pena prevista no art. 72.º do CP.
2.2 O Ministério Público respondeu; considerando que, na sentença agora proferida, foi suprida a nulidade apontada e que no presente recurso não é suscitada qualquer outra questão nova susceptível de discussão, nada tem a acrescentar à resposta que oportunamente apresentou.
A sentença não enferma de qualquer vício ou violação de princípio ou norma legal, pelo que deverá ser negado provimento ao recurso e manter-se integralmente a decisão proferida.
Na anterior resposta, para a qual remete, foram formuladas as seguintes conclusões:
a) O tribunal não julgou incorrectamente qualquer facto, antes tendo apreciado a prova de acordo com os critérios legais, no âmbito dos poderes que lhe são conferidos pelo art. 127º do C.P.P. o que resulta claramente explanado na fundamentação da mesma, não havendo fundamento para a reapreciação da matéria de facto.
b) Se assim se entender, não configurando o recurso a impugnação da matéria de facto, nos termos do disposto no art. 411 n.º 1 al. b), então haverá que o considerar intempestivo, por ter sido interposto fora do prazo legal de 20 dias, devendo ser rejeitado, nos termos do disposto nos arts. 414 n.º 2 e 420 n.º 1 al. b) do CPP.
c) Contrariamente ao que alega a recorrente, a decisão contém todos os requisitos a que alude o art. 374º do C.P.P. não tendo deixado de se pronunciar sobre questões que devesse pronunciar-se, pelo que, não enferma de qualquer vício ou nulidade.
d) Pelo exposto, entendemos que deve negar-se provimento ao recurso por ser desprovido de fundamento, confirmando-se a decisão recorrida, por obedecer a todos os requisitos legais e não ter violado qualquer norma legal.
3. Neste Tribunal da Relação, o Ministério Público apôs visto nos autos.
4.1 - Foram colhidos os vistos legais, tendo sido o processo remetido para conferência, importando agora decidir.
4.2 - É pacífico – à luz do disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal – que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões que são de conhecimento oficioso, nomeadamente as que estão previstas no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Face às conclusões da motivação do recurso, importa apreciar, essencialmente, as seguintes questões:
Como questão prévia (suscitada pelo recorrente na respectiva motivação, ainda que não a este título), a arguição de nulidade processual que resulta da deficiente gravação das declarações que por si foram prestadas no decurso da audiência de discussão e julgamento.
A procedência desta questão prejudica o conhecimento das restantes.
No caso de se concluir no sentido da improcedência da questão prévia, apreciar-se-á:
§ A alegada nulidade da sentença, por violação do disposto no artigo 379.º, alínea b), do Código de Processo Penal. Na improcedência deste vício e desde que não se verifique a existência de outros vícios de conhecimento oficioso (artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal), serão conhecidos, sucessivamente, os restantes fundamentos invocados pelo recorrente:
§ A impugnação da matéria de facto e a pretendida reapreciação da mesma, no sentido de serem dados como não provados os factos que constam dos pontos 2) a 7) da sentença recorrida.
§ A existência de fundamento para a dispensa de pena, em conformidade com o disposto no artigo 143.º, n.º 3, alínea b), do Código Penal.
§ A escolha e a medida da pena e a adequação da concreta pena em que foi condenado, aqui se apreciando a pretendida atenuação especial.
II)
1. A arguição de nulidade processual decorrente da deficiente gravação das declarações prestadas pelo arguido.
1.1 Para apreciação desta matéria, importa considerar os seguintes factos:
A audiência de discussão e julgamento ocorreu no passado dia 26 de Maio de 2009, nos termos documentados na acta de fls. 222.
A sentença inicial foi proferida em 3 de Junho de 2009 – na presença do arguido – e nessa data depositada, conforme teor de fls. 225 a 235.
Em 15 de Junho de 2009 (fls. 265 dos autos), o arguido veio requerer “a gravação da prova oral produzida e, ainda, cópia da acta da audiência de discussão e julgamento”.
Estes elementos foram-lhe facultados em 17 de Junho de 2009, conforme teor de fls. 268.
Em 8 de Julho de 2009 (fls. 269 e seguintes), o arguido veio interpor recurso da sentença proferida em 3 de Junho de 2009, aí suscitando, entre outras questões, a nulidade decorrente de serem imperceptíveis as declarações por si prestadas em audiência de julgamento (entenda-se, imperceptíveis as declarações na gravação das mesmas).
Declarada a nulidade da sentença, nos termos anteriormente mencionados, foi proferida a sentença agora sob recurso, em 18 de Março de 2010 – também na presença do arguido – e nessa data depositada, conforme teor de fls. 409 a 419.
Em 26 de Abril de 2010, o arguido veio interpor recurso, reiterando a aludida nulidade.
1.2 O artigo 363.º do Código de Processo Penal, antes das alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, estabelecia que as declarações prestadas oralmente na audiência são documentadas na acta quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente o impuser.
No decurso da vigência desta norma discutiu-se em sede de jurisprudência o seu exacto alcance e finalidade, até que ponto era obrigatória a documentação das declarações prestadas em audiência, nomeadamente quando prestadas perante o tribunal colectivo e quais as consequências da omissão do registo das declarações.
Nesse âmbito e através do acórdão n.º 5/2002 (publicado no Diário da República, I Série-A, de 17 de Julho de 2002), o Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência nos seguintes termos: “A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363.º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123.º do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer”.
Daqui decorria a obrigatoriedade da documentação, configurando no entanto a sua omissão mera irregularidade.
Entretanto, a Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, consubstanciando a 15.ª alteração ao Código de Processo Penal, veio reformular a redacção do artigo 363.º de modo relevante, em termos contrários ao entendimento sustentado no referido acórdão de fixação de jurisprudência e prejudicando a sua subsistência.
Assim, na sua redacção actual, vigente desde 15 de Setembro de 2007, o artigo 363.º do Código de Processo Penal estabelece que as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade.
Por sua vez, o artigo 364.º do mesmo diploma legal, igualmente alterado e sob a epígrafe “forma de documentação”, estabelece que a documentação das declarações prestadas oralmente na audiência é efectuada, em regra, através de gravação magnetofónica ou audiovisual, sem prejuízo da utilização de meios estenográficos ou estenotípicos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas.
À luz das normas citadas, configurando a legislação actualmente vigente e aplicável ao caso que se discute nos autos, é inequívoco que a documentação é obrigatória e que a sua omissão – seja por absoluta ausência de documentação das declarações prestadas em audiência, seja por deficiência da mesma – determina nulidade.
A nulidade em questão, na medida em que não consta no elenco de nulidades insanáveis previstas no artigo 119.º do Código de Processo Penal e não é estabelecida pelo artigo 363.º qualquer reserva nesse sentido, é sanável e depende de arguição – artigo 120.º do Código de Processo Penal.
Esta, no caso de omissão total do registo das declarações orais e no pressuposto de que há a efectiva percepção dessa omissão, deve ocorrer antes que o acto esteja terminado, por força do disposto no artigo 120.º, n.º 1 e n.º 3, alínea a), do Código de Processo Penal.
No caso de registo deficiente, nomeadamente quando é inaudível um depoimento ou parte do mesmo, vale o prazo geral de dez dias estabelecido pelo artigo 105.º do mesmo diploma legal. Em princípio, a arguição da nulidade deve ser efectuada no aludido prazo e por requerimento no processo, independentemente do recurso que venha a ser deduzido relativamente ao acórdão proferido.
Subsistem aqui entendimentos divergentes, no que concerne ao início do prazo.
Alguns autores sustentam que o prazo se conta a partir da própria audiência de julgamento e, no caso da mesma se prolongar por várias sessões, a partir de cada uma destas. Assim, Paulo Pinto de Albuquerque (“Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição, página 923, em anotação ao artigo 363.º), defende que “a nulidade sana-se se não for tempestivamente arguida, contando-se o prazo de dez dias (artigo 105.º, n.º 1) a partir da audiência, acrescido do tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo sujeito processual interessado ao funcionário e a entrega da cópia do suporte técnico ao sujeito processual que a tenha requerido. Se a audiência de julgamento se prolongar por várias sessões, o prazo conta-se a partir de cada sessão da audiência, acrescido do tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo sujeito processual interessado ao funcionário e a entrega da cópia do suporte técnico ao sujeito processual que a tenha requerido (…)”.
Numa outra perspectiva, reporta-se o início do prazo ao momento em que os suportes técnicos com o registo das gravações ficam à disposição do sujeito processual interessado.
Salienta-se neste ponto a diferenciação feita no acórdão da Relação de Coimbra de 2 de Junho de 2009, proferido no âmbito do processo 9/05.8TAAND.C1, disponível na base de dados da DGSI (em http://www.dgsi.pt/), bem como o entendimento que aí consta:
“(…) Quando se trate de documentação deficiente, por inaudibilidade dos depoimentos gravados, só quando se procede, posteriormente, à análise das gravações é que a deficiência poderá ser detectada, já que enquanto decorre a gravação é ao funcionário do tribunal que incumbe averiguar se o aparelho de gravação está a funcionar correctamente.
(…) É certo que os sujeitos processuais podem ter acesso, no final de cada sessão de julgamento, às respectivas cassetes ou CD, devendo o funcionário, sempre que for realizada gravação, entregar no prazo de 48 horas uma cópia a qualquer sujeito processual que a requeira e forneça ao tribunal o suporte técnico necessário, de harmonia com o disposto no artigo 101.º, n.º 3, do Código de Processo Penal
Em todo o caso, parece-nos que esse será um ónus excessivo e desproporcionado, imposto aos sujeitos processuais, que só têm interesse no registo da prova, na grande maioria das vezes, para ponderar a necessidade de interpor recurso visando a reapreciação da matéria de facto.
A circunstância de qualquer sujeito processual poder requerer, como se disse, em cada sessão, cópia da gravação, não significa que fique impedido de actuar de outro modo, fazendo apenas tal pedido posteriormente ou mesmo tão-só após a leitura da sentença ou acórdão.
Por isso, entendemos, em consonância com o já decidido pela Relação do Porto, em acórdão de 29 de Outubro de 2008 (processo: 4934/08-4, www.dgsi.pt), que o prazo de dez dias para arguir a referida nulidade inicia-se no dia em que os suportes técnicos com o registo das gravações ficam à disposição do sujeito processual interessado.
Em conclusão, o termo inicial do prazo de 10 dias ocorre no dia em que os suportes técnicos com o registo das gravações ficam à disposição dos sujeitos processuais, visto que só nesta data poderão os interessados tomar conhecimento da omissão ou deficiência da gravação do registo da prova, estando a partir desta data habilitados a arguir o respectivo vício”.
1.3 Ao suscitar a nulidade decorrente do facto de serem imperceptíveis as declarações que prestou, o recorrente invoca o disposto no artigo 362.º do Código de Processo Penal.
Esta norma reporta-se à acta da audiência, estabelecendo os elementos que dela devem constar, necessariamente, pelo que não releva na matéria que aqui se discute.
A referência a esta norma parece decorrer de erro, sendo relevante, no enquadramento legal que antes se deixou enunciado, o artigo 363.º do mesmo diploma legal; em qualquer caso, o erro quanto à norma invocada não obsta, por si só, à apreciação da questão suscitada.
Admitindo-se que são imperceptíveis as declarações prestadas pelo arguido em audiência de julgamento e perante o quadro legal que anteriormente se deixou enunciado, com referência ao artigo 363.º do Código de Processo Penal, o vício apontado constitui nulidade sanável, a considerar nos termos do artigo 120.º – e não mera irregularidade, cuja disciplina integra o artigo 123.º.
Contudo, como resulta do quadro legal que anteriormente se deixou mencionado, o vício deveria ter sido suscitado pelo arguido, independentemente da interposição de recurso e do prazo para esse efeito, em requerimento autónomo e, sobretudo, nos dez dias subsequentes à data em que lhe foi facultada a gravação, momento a partir do qual ficou habilitado a conhecer a anomalia existente.
Verifica-se no entanto que o arguido apenas em sede de motivação de recurso veio suscitar a existência da nulidade, quando já tinham decorrido vinte dias sobre a data em que lhe foi facultada a gravação e, portanto, quando já estava sanado o vício, por não ter sido tempestivamente denunciado.
Improcede por isso a arguição de nulidade assente na deficiente gravação das declarações prestadas pelo recorrente em audiência de discussão e julgamento.
2. Factos relevantes.
2.1 A conclusão que antecede impõe que se prossiga na apreciação das restantes questões suscitadas pelo recorrente, na respectiva motivação.
Para o efeito, importa considerar que na sentença recorrida foram julgados provados os seguintes factos (transcrição):
“A. Discutida a causa e de interesse para a mesma provaram-se os seguintes factos:
1. No dia 18.11.2007, cerca das 6h00 da madrugada, a ofendida S. deslocou-se ao Bar …, em Portimão, na companhia de R. e de duas amigas brasileiras.
2. No interior do referido bar, por razões relacionadas com o pagamento das bebidas que entretanto tinham sido servidas, o arguido, porteiro no referido estabelecimento, dirigiu-se à ofendida S. e desferiu-lhe pelo menos um murro e empurrões.
3. Em consequência de tal agressão a ofendida S. sofreu dores físicas;
4. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente.
5. Pretendeu molestar fisicamente a ofendida, o que conseguiu.
6. Sabia que tal conduta era proibida por lei.
7. O arguido agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
8. O arguido tem antecedentes criminais na medida em que já foi condenado pelo crime de ofensas à integridade física, praticado em 1 de Agosto de 2003, pelo crime de condução de veículo em estado de embriaguez, praticado em 23 de Fevereiro de 2005 e bem assim pelo crime de lenocínio, praticado em 2005;
9. O arguido aufere cerca de 250 euros mensais a título de subsídio de desemprego, sendo que vai começar a trabalhar no dia 1 de Junho, auferindo uma quantia média de 750 euros mensais.
10. Vive em casa arrendada, para a qual paga a quantia de 400 euros;
11. A mulher encontra-se a auferir subsídio de desemprego;
12. Tem um filho menor para o qual contribui com uma prestação de alimentos de 170 euros mensais.
13. A ofendida encontrava-se embriagada.”
2.2 - Na mesma peça processual, consignaram-se como não provados os seguintes factos:
“B. O Tribunal considerou que não ficaram provados os seguintes factos, com relevância para este processo:
I. Os factos constantes na contestação que acima não estão dados como provados.
i. Que tenha desferido dois murros;
ii. De relevo não existem mais factos não provados.”
2.3 Para fundamentar a convicção do tribunal, mostra-se consignado o seguinte:
“O Tribunal fundou a sua convicção quanto aos factos descritos em cima como estando provados do conjunto da prova produzida em audiência de discussão e julgamento.
De facto, o tribunal ouviu o arguido e as testemunhas de defesa, apresentando estes uma versão e, por outro lado, ouviu a testemunha de acusação que apresentou uma outra versão dos factos.
O arguido e as testemunhas de defesa referiram que existiu uma discussão naquele dia, hora e local tendo a ofendida sido agredida por outras pessoas que se encontravam no local e não pelo arguido.
Ora, sendo certo que as testemunhas de defesa eram trabalhadoras daquele bar, tendo referido que se encontravam a trabalhar cerca de 15 “meninas” (como as próprias referiram), sendo igualmente que conseguiram referir o nome de quase todas as que se encontravam a trabalhar naquele dia, coincidentemente, não se lembravam do nome das três “meninas” que efectivamente agrediram a ofendida e que também eram colegas delas. Acresce que, umas testemunhas referiram que o bar se encontrava cheio, outras que o bar se encontrava quase vazio e por isso mesmo viram o sucedido. Coincidentemente todas as testemunhas estavam muito perto do local onde se encontrava ofendida e arguido e, muito embora se encontrarem com clientes, viram e ouviram a discussão desde o início.
Curiosamente também, o arguido após ouvir toda a produção de prova, prestou declarações a final, corroborando a versão das suas testemunhas.
Ora, no que respeita à versão apresentada pelo arguido e respectivas testemunhas, a mesmas foram titubeantes e pouco coerentes ao referir que não foi o arguido que agrediu a ofendida, sendo que inclusivamente o mesmo, ao ver a confusão entre a ofendida e as outras “meninas” (as quais não se sabe a identificação), apenas abriu a porta para elas saírem. Apenas uma testemunha de defesa acabou por referir que o arguido pegou no braço de um delas para as mandar para fora do bar – o que é normal. Anormal seria o arguido não tocar nas quatro intervenientes e apenas abrir a porta para elas saírem – o que, segundo diz, fizeram.
Por seu lado, a testemunha de acusação, R., referiu que se dirigiu ao bar com três pessoas, entre as quais, se encontrava a ofendida, sendo que ao entrarem o arguido informou que o consumo mínimo seria de cinco euros. Já dentro do bar, pediram as bebidas, estas foram servidas pelo arguido e foi efectuado o pagamento pela S. (ofendida), a qual tinha que receber troco. Como o arguido não lhe deu o troco dos vinte euros – os quais guardou no seu bolso da camisa –, a ofendida iniciou uma discussão verbal com o mesmo com o intuito de receber tal troco sendo que, quando tentou retirar o dinheiro que havia entregue do bolso da camisa do arguido, este deu-lhe uma bofetada na cara e empurrou-a, fazendo-a cair ao chão. A ofendida ainda se levantou e tentou-se defender quando o arguido lhe deu um outro empurrão, desta vez contra a parede. Após, o arguido “os meteu” na rua.
Ora, esta versão dos factos foi coerente, clara e totalmente imparcial, na medida em que não propendeu para o esquecimento de factos importantes como seja, a ofendida se encontrar embriagada e ter sido ela a inicia a discussão.
De facto, o tribunal não tem que considerar a prova testemunhal feita em audiência de discussão e julgamento pela sua quantidade mas sim pela sua qualidade. Se o tribunal considera que a versão de uma testemunha foi mais coerente que a versão de cinco testemunhas, opta naturalmente pela versão única de uma só testemunha.
À luz do disposto no artigo 127º do CPP, o tribunal pode optar pela versão de um dos intervenientes em detrimento do outro se essa mesma versão for mais coerente ao tribunal. Ora, é exactamente esse o caso dos autos, ou seja, não obstante existirem várias testemunhas a contrariar a acusação, facto é que a testemunha de acusação foi clara e coerente no seu relatar dos factos, sendo que as testemunhas e defesa foram titubeantes quando inquiridas pelo tribunal. Acresce que todo o circunstancialismo provado em audiência de discussão e julgamento (ou seja, que o arguido agrediu a ofendida após uma discussão entre ambos tendo em vista o ressarcimento de um troco não devolvido) vem defender a versão apresentada pela testemunha de acusação, a qual foi humilde ao relatar os factos.
Em suma, sendo certo que o tribunal não tem que propender para a quantidade mas sim para a qualidade da prova testemunhal, considerou o depoimento da testemunha de acusação claro e credível, quando referiu que muito embora a ofendida estivesse embriagada e tendo sido a mesma que começou a discutir com o arguido, foi o arguido que lhe desferiu um murro na cara, a empurrou e depois a colocou na rua como um “saco de batatas”.
Para prova dos antecedentes criminais do arguido utilizou-se o Certificado de Registo Criminal junto a fls. 175.
No que se reporta aos factos não provados, mormente ao facto de o arguido ter desferido dois murros na ofendida, o mesmo deveu-se à falta de memória da testemunha de acusação. De facto, a mesma refere ter a certeza de ter visto pelo menos um murro, mas que admite que tenham sido mais, sendo que a ofendida não compareceu em audiência de discussão e julgamento para referir se foram um ou mais murros, pelo que apenas se dá como provado um murro.”
3. Enquadramento legal.
3.1 Nos termos dos artigos 124.º e 125.º do Código de Processo Penal, constituem objecto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis, sendo admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.
Salvo quando a lei dispuser diferentemente – como ocorre nos casos de prova vinculada – o Tribunal aprecia a prova segundo as regras da experiência e a sua livre convicção – artigo 127.º do Código de Processo Penal.
“Como uniformemente expendem os autores, livre apreciação da prova não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Dentro destes pressupostos se deve portanto colocar o julgador ao apreciar livremente a prova” – Maia Gonçalves, “Código de Processo Penal”, Almedina, página 354, em anotação ao artigo 127.º.
“O princípio da livre apreciação da prova é direito constitucional concretizado. Ele não viola a CRP antes a concretiza (acórdão do TC n.º 1165/96, reiterado pelo acórdão n.º 464/97): “A livre apreciação da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional e, portanto, imotivável. Há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisitos necessário para uma efectiva motivação da decisão”.
O princípio tem, portanto, limites. A CRP e a lei estabelecem limites endógenos e exógenos ao exercício do poder de livre apreciação da prova. Esses limites dizem respeito (…) ao grau de convicção requerido para a decisão, (…) à proibição de meios de prova, (…) à observância do princípio da presunção da inocência, (…) à observância do princípio in dubio pro reo” – Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, páginas 329 e 330, em anotação ao mesmo artigo.
O limite normativo do princípio da livre apreciação da prova consubstancia-se no princípio “in dubio pro reo”, que impõe ao julgador que decida para além de toda a dúvida razoável, beneficiando o arguido sempre que, perante as provas disponíveis, exista dúvida séria acerca dos factos.
“O princípio in dubio pro reo consubstancia um princípio geral do direito processual penal (…). Trata-se da aplicação de uma regra de decisão (…). Mas é importante que se note que este controlo não inclui as dúvidas que o recorrente entende que o tribunal recorrido não teve e deveria ter tido (…), pois o princípio in dubio não se aplica quando o tribunal não tem dúvidas. Ou seja, o princípio in dubio não serve para controlar as dúvidas do recorrente sobre a matéria de facto, mas antes o procedimento do tribunal quando teve dúvidas sobre a matéria de facto” – autor e obra anteriormente citados, página 341, em anotação ao artigo 127.º.
3.2 A sentença começa por um relatório ao qual se segue a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal – artigo 374.º do Código de Processo Penal.
É permitido o recurso das sentenças; e, sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida; e mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova – artigos 399.º a 410.º do Código de Processo Penal.
Este, sendo um vício que se relaciona com a apreciação da prova, tem de traduzir-se em vício de raciocínio inquestionável e perceptível pelo comum dos observadores, designadamente quando o tribunal dá como provado algo que manifestamente está errado, porque baseado em juízo ilógico ou contraditório. Não se confunde no entanto com a mera divergência de valoração feita pelo arguido ou por outro interveniente processual.
Tratando-se de vícios da sentença, os mesmos terão de resultar do texto da própria sentença apreciada na sua globalidade, sem o recurso a elementos que lhe sejam externos, ainda que integrando o processo e para eles remeta a sentença, como resulta de modo explícito do artigo 410.º do Código de Processo Penal.
Nos casos em que a prova foi documentada, não se verificam as restrições antecedentes, quanto ao recurso relativo à matéria de facto, devendo o Tribunal da Relação proceder à audição ou visualização das passagens indicadas pelo recorrente e recorrido e de outras que julgue relevantes para a descoberta da verdade e boa decisão da causa – artigo 431.º do Código de Processo Penal.
É pacífico que, em princípio, não se trata aqui de proceder a um novo julgamento, pelo tribunal superior. Visa-se antes controlar a correcção da decisão proferida pelo tribunal recorrido, face aos elementos averiguados por este último, proceder à reponderação dos factos provados e não provados e da respectiva fundamentação, corrigindo-se no que for essencial e relevante os factos provados e não provados, colmatando-se erros de julgamento – que devem ser indicados pelo recorrente, sem perder de vista as regras processuais de produção e valoração da prova.
Ao recorrente impõe-se, nesse caso, a observação de regras específicas. A este propósito e nos termos do artigo 412.º do Código de Processo Penal, interposto recurso, a motivação enuncia especificamente os respectivos fundamentos e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. Versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda as normas jurídicas violadas [n.º 2, alínea a)], o sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada [n.º 2, alínea b)] e, em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada [n.º 2, alínea c)]. Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados [n.º 3, alínea a)], as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida [n.º 3, alínea b)] e as provas que devem ser renovadas [n.º 3, alínea c)]. Quando as provas tenham sido gravadas (que é, actualmente, a regra), as especificações previstas nas alíneas b) e c) fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
Esta última norma estabelece que, quando houver lugar a gravação magnetofónica ou audiovisual, deve ser consignado na acta o início e o termo da gravação de cada declaração.
À luz do quadro legal que sumariamente se deixa traçado se apreciará a matéria sob recurso.
4. A alegada nulidade da sentença, por violação do disposto no artigo 379.º, alínea b), do Código de Processo Penal.
Nos termos desta norma, é nula a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º – que estabelecem os procedimentos a adoptar pelo tribunal no caso de, no decurso da audiência de discussão e julgamento, se verificar, respectivamente, alteração não substancial ou alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.
Compulsados os autos, verifica-se que ao arguido foi imputada a prática dos seguintes factos, em sede de acusação (fls. 66 e 67):
1.º No dia 18-11-2007, cerca das 6h00 da madrugada, a ofendida S. deslocou-se ao bar …, em Portimão, na companhia de R. e de duas amigas brasileiras.
2.º No interior do referido bar, por razões relacionadas com o pagamento das bebidas que entretanto tinham sido servidas, o arguido, porteiro no referido estabelecimento, dirigiu-se à ofendida S. e desferiu-lhe murros e empurrões.
3.º Em consequência de tal agressão a ofendida S. sofreu dores físicas.
4.º O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente.
5.º Pretendeu molestar fisicamente a ofendida, o que conseguiu.
6.º Sabia que tal conduta era proibida por lei.
Confrontando estes factos com aqueles que na sentença se consignaram como provados logo avulta que não se verifica qualquer alteração relevante que permita afirmar que o arguido, condenado pela prática do crime de ofensas à integridade física simples, previsto e punível pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal, o tenha sido por factos diversos dos descritos na acusação.
Não releva a esse propósito o facto de se ter dado como provado que o arguido desferiu pelo menos um murro e empurrões e não, como consta na acusação, murros e empurrões.
Não são igualmente relevantes a este propósito os restantes factos que se julgaram provados, relativos a antecedentes criminais e à situação pessoal do arguido (em cumprimento das exigências dos artigos 369.º a 371.º do Código de Processo Penal), bem como ao facto da queixosa se encontrar então embriagada.
Conclui-se portanto que o arguido não foi condenado por factos diversos da acusação, pelo que não se verifica a nulidade da sentença com fundamento na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal, improcedendo nesta parte o recurso.
5. Analisado o texto da sentença recorrida, também não se verifica qualquer um dos vícios a que se reporta o artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal e cujo conhecimento é oficioso.
Na verdade, não se vê que ocorra insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (entendida como uma lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito), contradição insanável da fundamentação ou entre os fundamentos e a decisão (entendida como incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão) ou erro notório na apreciação da prova (consubstanciado em falha ostensiva na análise da prova que resulte do próprio texto da sentença, perceptível pelo cidadão comum e denunciadora de que se deram como provados factos inconciliáveis entre si).
6. A impugnação da matéria de facto e a pretendida reapreciação da mesma, no sentido de serem dados como não provados os factos que constam dos pontos 2) a 7) da sentença recorrida.
6.1 No essencial, o recorrente sustenta a este propósito que, considerando a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, as testemunhas de defesa e o arguido manifestaram no seu decurso que foi a vítima – totalmente embriagada – que provocou o recorrente confundindo-o com terceiro desconhecido e fruto disso molhou com bebidas pessoas que no estabelecimento … se encontravam a trabalhar e que, em sequência, essas pessoas envolveram-se com a vítima em discussão acabando as mesmas em agressões mútuas cabendo ao recorrente tirá-las do bar para o exterior. Pretende ainda que das declarações da generalidade das testemunhas (de defesa e da acusação) resulta que a ofendida provocou o recorrente chegando mesmo a agredi-lo previamente a qualquer confusão com uma chapada e ainda com uma tentativa de furto de dinheiro do seu vestuário, rasgando-lhe, em consequência a camisa. A testemunha da acusação referiu ainda que o recorrente afastou a ofendida e que só cometeu agressão à ofendida porquanto a mesma estava ofendendo a integridade física do recorrente.
Para fundamentar a sua pretensão, o arguido transcreve parcialmente os depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência de julgamento.
Importa salientar que, confrontada a transcrição feita do depoimento da testemunha R. (fls. 451 a 453 dos autos) com a respectiva gravação, regista-se que, além de ser transcrição parcial do depoimento e de não precisar os momentos da gravação, tem algumas falhas, realçando-se a existência de erro relevante na transcrição que consta nos últimos cinco parágrafos de fls. 451 e alteração da sequência das declarações na transcrição que consta de fls. 452.
No primeiro caso, depois da identificação e prestação de juramento, a testemunha esclarece (cf., sensivelmente, momentos 02m:34s e seguintes do respectivo depoimento), que foi ao bar … acompanhado pela queixosa S. e por duas amigas desta, todas de nacionalidade brasileira, mas cujos nomes não recorda.
Especificamente em relação ao que consta nos últimos cinco parágrafos da transcrição de fls. 451, a audição da gravação evidencia que, instada pela senhora Juíza sobre: “O que é que aconteceu? Foram lá os quatro ao … e então?” (sensivelmente, momentos 03m:31s e seguintes do respectivo depoimento), a testemunha respondeu:
“O B. estava à porta (…) e disse-nos que tínhamos que consumir pelo menos cinco euros. Entrámos e pedimos as bebidas; as bebidas vieram; tinha os cinco euros; paguei; a S. deu… pagou a dela e da amiga e a outra amiga pagou também; a amiga deu o dinheiro certo; a S. é que deu dinheiro e tinha a receber troco; entretanto as bebidas vieram e não deram troco e ela chegou perto do B. e disse-lhe: “Desculpe lá, onde é que está o troco?”; “Não tenho que dar troco nenhum”, foi a resposta. E depois ela agarrou e tentou tirar-lhe o dinheiro do bolso (sensivelmente, 04m:23s); ele depois bateu-lhe, deu-lhe uma chapada e (…) contra uma parede, mais e mais e depois (…), como se fosse um saco de batatas, jogou-a para a rua (sensivelmente, 04m:28s e seguintes); eu depois também saí…”.
O que resulta da gravação do relato da testemunha é, neste ponto, o oposto do que se mostra registado na transcrição do recorrente; é certo que a queixosa, perante a omissão e recusa do troco, tentou retirar o dinheiro do bolso do arguido; mas não foi ela que deu uma chapada ao arguido e lhe bateu mais e mais, como pretende o recorrente; nos termos relatados pela testemunha, foi o arguido que bateu na queixosa e acabou por jogá-la para a rua.
Verifica-se por outro lado que a transcrição efectuada na motivação de recurso, diversamente do que parece, não corresponde à sequência do relato da testemunha; quanto ao teor de fls. 452, a transcrição feita da oitava linha à décima sétima corresponde a parte do depoimento registado sensivelmente do momento 06m:55s a pouco depois de 07m:40s. A matéria transcrita da quinta à sétima linha corresponde a parte do depoimento registado do momento 10m:02s a 10m:16s. A pergunta registada na décima oitava linha corresponde ao momento 10m:58s da gravação, correspondendo a transcrição subsequente a parte dos ulteriores termos do depoimento da testemunha (que, no total, tem 18m:41s, conforme resulta do respectivo registo).
6.2 Analisada a transcrição efectuada pelo recorrente, feita a audição dos depoimentos e tendo presente a correcção anteriormente assinalada, registam-se essencialmente dois relatos distintos (coincidem apenas na parte em que afirmam que a queixosa se encontrava embriagada) que, em termos simples, assim se sumariam: por um lado, o da testemunha R., que acompanhou a queixosa e as amigas ao bar, assinalando que, por desentendimento entre o arguido e a queixosa quanto ao troco devido a esta e depois da mesma ter tentado retirá-lo do bolso do arguido, este bateu-lhe, vindo posteriormente a empurrar-se reciprocamente, posto o que o arguido atirou a queixosa para a rua; por outro lado, o das testemunhas Maria e Murcileia (parecendo decorrer de erro a referência, feita no final da transcrição de parte do depoimento desta, “à testemunha J.”), nos termos do qual a queixosa, depois de discutir com o arguido, confundindo-o com outra pessoa, entornou bebidas sobre as meninas que se encontravam no bar e que então aí trabalhavam, tendo sido estas quem, na sequência de tal comportamento, vieram a bater na queixosa que, entretanto, foi posta na rua pelo arguido.
Em sede de sentença acolheu-se o relato da testemunha de acusação, nos termos que antes se deixaram transcritos, mostrando-se suficientemente justificada a convicção firmada, seja quanto às razões que levaram a dar crédito ao depoimento daquela testemunha, seja quanto aos motivos que levaram a não considerar os relatos das testemunhas de defesa.
No confronto dos relatos, analisada a transcrição efectuada pelo recorrente e atentas as reservas que se expressam na sentença recorrida quanto às declarações prestadas pelas testemunhas de defesa, não se vê fundamento para questionar a credibilidade da descrição feita pela testemunha R., a relevância que lhe é dada na referida sentença e as consequências que daí são extraídas.
O que, integrando-se no princípio da livre apreciação da prova (artigo 127.º do Código de Processo Penal), não é prejudicado pela discordância do arguido relativamente à fixação dos factos provados e à respectiva fundamentação – na certeza de que as razões que invoca para sustentar a sua discordância se mostram claramente improcedentes.
Conclui-se nesta parte no sentido da inexistência de elementos que justifiquem que se desacredite a convicção afirmada pelo tribunal recorrido, quanto à fixação dos factos provados e respectiva fundamentação, portanto, sem razões que justifiquem que se desacredite o relato da testemunha de acusação.
6.3 Pretende o recorrente que, nos termos do relato da generalidade das testemunhas, incluindo a de acusação, a queixosa, previamente a qualquer confusão, provocou-o e agrediu-o com uma chapada e ainda com uma tentativa de furto de dinheiro do seu vestuário; e que a testemunha da acusação referiu ainda que o recorrente afastou a ofendida e que só cometeu agressão à mesma porquanto esta estava ofendendo a sua integridade física.
A leitura da transcrição feita (com a correcção antes assinalada) e a audição dos depoimentos não permite tal conclusão. Releva aqui, face ao acolhimento do relato da testemunha de acusação em sede de sentença, o que do mesmo resulta. E se é certo que a testemunha refere que veio a ocorrer um confronto entre o arguido e a queixosa, com empurrões recíprocos, é igualmente certo que situa tais factos em momento ulterior àquele em que o arguido agrediu a queixosa e como decorrência desta agressão.
Assim, em prejuízo do que pretende o recorrente, não pode considerar-se que tenha havido uma errada apreciação da prova e omissão de factos, que justifiquem que se tenham por incorrectamente julgados os pontos 2 a 7 dos factos provados e que se determine alteração aos mesmos.
7. A existência de fundamento para a dispensa de pena, nos termos do artigo 143.º, n.º 3, alínea b), do Código Penal.
O tribunal recorrido enquadrou os factos praticados pelo arguido na previsão do artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal, concluindo que configuram a prática de um crime de ofensas à integridade física simples.
Pretende o recorrente que, mesmo que não se acolha que não houve da sua parte qualquer acto de agressão da queixosa, sempre o seu comportamento deve enquadrar-se no disposto na alínea b) do n.º 3 do aludido artigo 143.º, com a consequente dispensa da pena, dado que ficou provado que a ofendida insultou o recorrente, tentando retirar do seu vestuário dinheiro e ainda o agrediu fisicamente, e que só posteriormente a tais comportamentos da ofendida é que ambos se envolveram em agressões mútuas.
O artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal sanciona quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa; nos termos do n.º 3, alínea b), da aludida norma, o tribunal pode dispensar a pena quando o agente tiver unicamente exercido retorsão sobre o agressor.
A retorsão (acto ou efeito de retorquir, de responder com medidas ou processos análogos aos que alguém usou) “consiste numa reacção ilícita de agressão diante de uma agressão, também ela, ilícita. A retorsão diferencia-se da legítima defesa e do estado de necessidade, porque supõe a ilicitude da reacção da vítima” – cf. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal”, página 386, em anotação ao artigo 143.º.
No caso em apreciação não se vê que esteja caracterizada uma situação que sustente que o procedimento do arguido possa enquadrar-se no exercício de retorsão.
O recorrente, ao sustentar a sua pretensão, parte de um pressuposto que não se verifica. Nos factos provados e antes transcritos nada se consigna que legitime a existência de retorsão. Por outro lado, pelas razões que antes se deixaram expostas, não existe fundamento para considerar a existência de errada apreciação da prova e omissão de factos, não se comprovando que a queixosa tenha insultado o recorrente e o tenha agredido fisicamente e que o comportamento deste tenha ocorrido como resposta e em reacção a tais agressões.
Ao remeter para o depoimento da testemunha de acusação, para a transcrição que faz do mesmo, o recorrente faz assentar a sua pretensão em pressuposto errado, dado que, como antes se deixou enunciado, há um erro de transcrição; e se é certo que a testemunha menciona que veio a ocorrer uma troca de empurrões, localiza a mesma em momento posterior, justamente em reacção ao comportamento do arguido – como, aliás, resulta da transcrição por este feita de outras passagens do depoimento (cf., nomeadamente, teor de fls. 453, linhas 4 e 5, correspondendo, sensivelmente, aos momentos 12m:42s e seguintes do depoimento da testemunha R.).
Não legitima o enquadramento do comportamento do arguido na previsão da alínea b) do n.º 3 do artigo 143.º o facto de ter ocorrido na sequência do desentendimento quanto ao troco reclamado pela queixosa e desta ter procurado retirar o dinheiro do bolso do arguido.
Conclui-se também aqui no sentido da improcedência do recurso.
8. A escolha e a medida da pena e a adequação da concreta pena em que foi condenado.
8.1 O artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal sanciona, com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa.
A aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, em caso algum podendo ultrapassar a medida da culpa – artigo 40.º do mesmo diploma legal.
Na determinação da medida da pena dentro dos limites referidos na norma incriminadora, importa atender ao critério que resulta dos artigos 70.º e 71.º do Código Penal.
Nos termos do último destes normativos, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção; na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Relativamente aos critérios de escolha da pena, o artigo 70.º do Código Penal estabelece que, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
A preferência pela pena não privativa de liberdade é um dos elementos estruturantes da reforma penal de 1982, conforme resulta do respectivo preâmbulo:
“É, contudo, nas medidas não detentivas que se depositam as melhores esperanças.
Assim, e desde logo, na multa, que, ao lado da prisão, o Código consagra como outra das penas principais. Medida substitutiva por excelência da prisão, a sua importância só poderá ser inteiramente avaliada em face do que dispõe a «Parte especial» do Código, onde se faz dela um largo uso, com o que, aliás, se dá cumprimento às mais insistentes recomendações da ciência penal e da penologia modernas.” (preâmbulo do Código Penal, parte geral, ponto 10).
“A circunstância de, no teor literal da lei, a pena de multa vir mencionada em segundo lugar, depois da pena de prisão, não deve em nada prejudicar o reconhecimento de que a multa é, em todos estes casos, legalmente preferida: é terminante, nesse sentido, o disposto no art. 71.º” – Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2009, página 124).
8.2 Na sentença recorrida e quanto à determinação da pena, consigna-se o seguinte:
“(…)No presente caso, as finalidades da punição permitem que se aplique ao arguido uma pena privativa de liberdade.
De facto, haverá que ponderar que o arguido tem antecedentes criminais, mormente pelo mesmo ilícito penal. O crime é de gravidade muito significativa, na medida em que o arguido exerce as funções de porteiro de um bar nocturno devendo zelar pela integridade física dos clientes e não ofender essa mesma integridade. As agressões, por seu turno, não foram graves. Na verdade, a aplicação de uma pena privativa de liberdade é a única que acautela a tutela do bem jurídico protegido pelas normas criminais em causa e garante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada. A outra finalidade da punição, ou seja, a prevenção especial não tem que ser muito elevada, uma vez que o arguido se encontra aparentemente inserido socialmente e bem integrado na sociedade.
Deste modo, in casu, mostra-se adequado aplicar uma pena de prisão ao arguido, porquanto esta configura a única censura relativamente ao facto cometido e é uma punição simultaneamente ressocializadora.”.
Ressalvado o devido respeito, não se acolhe esta conclusão, o entendimento de que a opção pela pena de prisão se apresenta como a única censura adequada ao comportamento do arguido.
É certo que o arguido tem antecedentes criminais, com condenações em penas de multa, por crime de ofensas à integridade física, praticado em 1 de Agosto de 2003, e por crime de condução de veículo em estado de embriaguez, praticado em 23 de Fevereiro de 2005, tendo sido ainda condenado, em 7 de Dezembro de 2007, na pena de dez meses de prisão, cuja execução foi suspensa por um ano, pelo crime de lenocínio, praticado em 2005.
Não se afigura no entanto existirem prementes necessidades de prevenção especial, como aliás se reconhece na sentença sob recurso.
O relacionamento entre o arguido e a queixosa circunscreveu-se à ocorrência que aqui se aprecia, sem que se evidencie risco de se repetir a situação de conflito que à mesma deu origem.
O risco mais genérico de ofensa por parte de quem devia zelar pela integridade física dos clientes, enquanto porteiro de um bar nocturno, não é evidente, quando é certo que, conforme decorre dos factos provados quanto à sua situação pessoal, o arguido, na ocasião em que se realizou a audiência de julgamento, se encontrava desempregado e iria começar a trabalhar em 1 de Junho de 2009, sem que resulte que iria retomar tal trabalho. Também não se demonstra que o comportamento aqui censurado corresponda ao procedimento habitual do arguido.
Especificamente em relação à queixosa, sabendo-se que em resultado da agressão do arguido, sofreu dores físicas, não se demonstra que tenham revestido especial gravidade ou que delas tenham resultado quaisquer sequelas.
A integridade física é um bem jurídico cuja tutela ficará garantida, no presente caso, com a aplicação de uma multa ao arguido, suficiente para reafirmar o valor e respeito sociais de que o referido bem jurídico goza.
Nestas condições, afigura-se adequada a aplicação ao arguido de pena não privativa de liberdade, especificamente e ao abrigo do disposto no artigo 70.º do Código Penal, a aplicação de pena de multa, estabelecida em alternativa à pena de prisão, pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal.
8.3 A pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no n.º 1 do artigo 71.º, sendo, em regra, o limite mínimo de dez dias e o máximo de trezentos e sessenta. Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre cinco euros e quinhentos euros, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais – artigo 47.º deste diploma,
Nos termos do artigo 72.º do Código Penal, o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena; para esse efeito, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes: ter o agente actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência [n.º 2, alínea a)]; ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida [n.º 2, alínea b)]; ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados [n.º 2, alínea c)]; ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta [n.º 2, alínea d)].
No caso em apreciação, não se vê que ocorra qualquer um dos pressupostos que legitimam a atenuação especial da pena, nomeadamente, atendendo aos fundamentos invocados pelo recorrente para suscitar a atenuação, que este tenha agido na sequência de provocação e agressões da queixosa e em resposta às mesmas.
Neste enquadramento e na determinação da medida da pena dentro dos limites legais antes enunciados, considera-se que o arguido agiu com dolo directo, não ultrapassando a ilicitude o grau médio de previsão da norma incriminadora, face às circunstâncias em que o arguido agiu e à ausência de sequelas por parte da queixosa.
O arguido tem antecedentes criminais.
Ponderam-se necessidades de prevenção geral, face à facilidade com que, em situações de conflito, se recorre à agressão física.
Considera-se que o arguido, sendo porteiro de bar na ocasião em que ocorreram os factos que aqui se apreciam, estava desempregado em Maio de 2009, tal como sua mulher, auferindo ambos subsídio de desemprego; começava a trabalhar em 1 de Junho desse ano, auferindo uma quantia média mensal de setecentos e cinquenta euros.
São referenciadas as seguintes despesas mensais: a quantia de cento e setenta euros, paga a título de prestação de alimentos a seu filho menor; o valor de quatrocentos euros mensais, pagos pelo arrendamento da casa em que vive.
Ponderando as circunstâncias em que ocorreram os factos e os elementos mencionados, julga-se ajustada a pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa, à razão diária de € 6,00 (seis euros).
9. O decaimento parcial do arguido responsabiliza-o relativamente ao pagamento da taxa de justiça e dos encargos a que a sua actividade deu lugar, face ao disposto nos artigos 513.º e 514.º do Código de Processo Penal, na redacção anterior às alterações introduzidas pelo Decreto-lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, aqui aplicável, e 87.º do Código das Custas Judiciais.
III)
Decisão:
Pelo exposto, acordam os Juízes da 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em dar parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido e, em conformidade com o que em sede própria se deixou exposto e revogando-se nessa parte a sentença recorrida, decidem:
1. Condenar o arguido B., pela prática, como autor material, de um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punível pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa à razão diária de € 6,00 (seis euros).
2. O recorrente pagará as custas pelo decaimento parcial, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça a seu cargo.
Évora, 14 de Julho de 2010.
(Joaquim Manuel de Almeida Correia Pinto)
(João Luís Nunes)