Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 348/11.9T2ODM.E1 |  |
CONHECIMENTO OFICIOSO
NARRAÇÃO DE FACTOS
I – Não obstante a possibilidade da decisão de não pronúncia ser fundamentada por remissão nos termos do art. 307.º, n.º 1, parte final, do CPP, se dela não consta a narração circunstanciada dos factos julgados indiciariamente provados ou não provados, nem mesmo por remissão, está ferida de nulidade.
II - Assumindo essa decisão de não pronúncia um elevado grau de homologia com a sentença ao nível do seu efeito de pôr termo ao processo, é lícito ao Tribunal da Relação conhecer, em via de recurso, dessa nulidade.
Processo nº 348/11.9T2ODM.E1
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I. Relatório
No processo comum nº 348/11.9T2ODM, que correu termos, na fase de instrução, no Juízo de Competência Genérica da Comarca do Alentejo Litoral – Odemira, pelo Exmº Juiz desse Juízo foi proferida, em 24/5/12, a seguinte:
DECISÃO INSTRUTÓRIA
«Os presentes autos tiveram origem na queixa apresentada por A (fls. 4 a 51) denunciando irregularidades e desconformidades em várias obras licenciadas e em curso de licenciamento no Concelho de Odemira.
Foram feitas várias diligências de investigação, ordenada a separação entre investigações, e os presentes autos culminaram com a acusação dos ora arguidos B, C e D, pela prática, respectivamente de uma crime de falsificação de documento, um crime de uso de documento falso e um crime de prevaricação (conforme fls. 297 a 308).
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Inconformados com a acusação, vieram os arguidos D e C requerer a abertura de instrução, com base nos fundamentos explanados e que nos dispensamos de reproduzir, respectivamente, a fls. 384 a 395, e 399 a 414, pedindo, em síntese, que seja proferido despacho de não pronúncia.
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Em sede de instrução, foram ouvidos os arguidos C e B (que, contudo, não quis prestar declarações) e as testemunhas E, F, G, H e I (que ao abrigo do artigo 134º do CPP se recusou a prestar depoimento).
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Foi realizado debate instrutório com respeito pelas formalidades legais, conforme consta da acta respectiva.
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O Tribunal é competente.
O processo é o próprio.
Inexistem excepções, nulidades ou outras questões prévias de que cumpra conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa.
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Nos termos do disposto no artigo 286º, n.º 1 do CPP, “a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.”.
Sendo a instrução uma fase facultativa do processo penal, será na fase do inquérito que se devem recolher e reunir todas as provas que sejam essenciais para o processo e que sejam suficientes para concluir pela acusação ou pelo arquivamento dos autos. A instrução será, apenas, uma actividade de averiguação processual complementar à do inquérito. E é seu fim essencial a comprovação do arquivamento ou da acusação deduzida pelo Ministério Público ou pelo assistente. Todos os actos da instrução são, pois, ordenados com o objectivo único de decidir sobre a existência ou não de indícios suficientes que justifiquem a “manutenção” do arquivamento ou sobre a admissibilidade da acusação já formulada, tendo em devida conta que, no caso de ser admissível, o processo prossegue para a fase seguinte.
Há que ter sempre presente que o juiz de instrução criminal está limitado, em princípio, pela factualidade relativamente à qual se pediu a instrução (artigos 287º, n.º 1 e 2 e 288º, n.º 4 do CPP), sendo orientado no seu procedimento e decisão pelas razões de facto e de Direito invocadas.
Por outro lado, dispõe o artigo 283º, n.º 2, aplicável à fase de instrução ex vi do n.º 2 do artigo 308º que “Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, uma pena ou uma medida de segurança.”.
Preceitua por seu turno o artigo 308º, n.º 1 que “Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário profere despacho de não pronúncia.”.
Fundando-se o conceito de indícios suficientes na possibilidade razoável de condenação ou de aplicação de uma pena ou medida de segurança, deve considerar-se existirem indícios suficientes para efeitos de prolação do despacho de pronuncia (tal qual para a acusação) quando:
- Os elementos de prova, relacionados e conjugados entre si, fizerem pressentir da culpabilidade do agente e produzirem a convicção pessoal de condenação posterior;
- Se conclua, com probabilidade razoável, que esses elementos se manterão em julgamento; ou
- Quando se pressinta que da ampla discussão em plena audiência de discussão e julgamento, para além dos elementos disponíveis, outros advirão no sentido de condenação futura.
Daqui resulta que a lei exige, para submeter um indivíduo a julgamento que, da prova constante dos autos resulte a probabilidade razoável de lhe vir a ser aplicada uma pena ou uma medida de segurança. E esta probabilidade deve resultar de um juízo objectivo, fundamentado nas provas constantes nos autos, recolhidas quer na fase do inquérito quer na fase da instrução.
Temos assim que “São suficientes os indícios, para efeitos de pronúncia, como de acusação, quando a probabilidade de condenação seja maior que a de absolvição. A probabilidade de condenação é maior que a de absolvição quando, num juízo de prognose antecipada, se possa afirmar que, se os elementos de prova existentes no inquérito ou na instrução se repetirem em julgamento e aí não forem abalados ou infirmados por outros aí produzidos, o arguido será seguramente condenado.” (vide Acórdão da Relação do Porto de 22/10/08, processo 4910/08 - 1ª Sec, disponível em www.dgsi.pt).
Em face das considerações que antecedem, cumpre aferir, no caso vertente, se está suficientemente indiciada a prática pelos arguidos dos factos que lhes são imputados e, nesta medida, se deve o processo prosseguir para a fase de julgamento ou, pelo contrário, se os autos deveriam ter sido arquivados.
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Da abertura de instrução pelo arguido D:
No requerimento de abertura de instrução, este arguido discorre sobre a discordância com a acusação, no essencial, com base na incorrecta apreciação que se fez da conduta do arguido (telefonema) pois que se tratou de um esclarecimento a uma cidadã, sem qualquer consciência de estar a actuar contra o direito, sem qualquer intenção de beneficiar quem quer que fosse, e, para além do mais, as informações que forneceu são as correctas perante a lei.
Da abertura de instrução pelo arguido C
Este arguido discorda da acusação, em síntese, dizendo que o termo de responsabilidade assinado pela Arquitecta B não sofre de qualquer desconformidade estando sim conforme ao constante no projecto, pois que aquando da sua feitura o sótão não tinha ainda sido alterado ou estava habitável, situação que ocorreu apenas após a emissão da licença de utilização da fracção. Deste modo não é um documento falso que o arguido tenha utilizado.
Apreciando.
Quanto à concreta conduta dos arguidos, a acusação baseia-se no seguinte:
(i) No auto de transcrição da escuta telefónica efectuada em 24/10/2008 à conversa mantida entre o arguido D e I (esposa do arguido C), que nos dispensamos de reproduzir e para a qual remetemos na íntegra;
(ii) Esboço/planta referente ao imóvel e onde se encontra assinalado a azul e vermelho a abertura efectuada para entrada no sótão;
(iii) Auto de exame de moradia, registo fotográfico e respectiva legenda efectuado em 30/06/2011 pelo Sr. Procurador da República na presença do arguido C e do seu Mandatário;
(iv) Pasta apensa ao autos onde se encontram os processos camarários nºs. 394/2005 e 165/2007 – AAO, de onde, com relevância, se retira o seguinte:
» Do processo 394/2005:
- Da memória descritiva – Solução Estrutural, de fls. 144, consta que o edifício habitacional “não possui sótão acessível”
» Do processo 165/2007:
- Foi emitido o alvará de licença de utilização nº 271/2008 (fls. 144)
- Foi pedida a concessão de licença para habitação, com dispensa de vistoria, pelo arguido C em 21/11/08 (fls. 135)
- Do termo de responsabilidade assinado pela arguida B, com data de Setembro de 2008, resulta o seguinte: “… declara que a obra localizada no lote 7, Zambujeira do Mar, Concelho de Odemira, à qual foi atribuído o alvará de autorização de obras de edificação nº 126/2007 emitido em 03/07/07, cujo titular é o Sr. C, que se encontra concluída desde 22 de Setembro de 2008, em conformidade com o projecto aprovado, com as condicionantes da autorização, com a utilização prevista no alvará de autorização das obras e encontrando-se a totalidade da obra em concordância com as normas legais e regulamentares que lhe são aplicáveis.” (fls.132; sublinhado nosso)
- Do livro de obra – 2ª via – de fls. 130, não consta qualquer referência à “construção” de uma abertura de acesso a um sótão
- Foi emitido alvará de licença de construção com o nº 126/2007
Como se referiu supra, em sede de instrução foi ouvido o arguido C, a arguida B que não pretendeu prestar declarações, e as testemunhas E, F, G, H e I (que ao abrigo do artigo 134º do CPP se recusou a prestar depoimento).
Tentando simplificar, com relevância disseram o seguinte:
(i) Arguido C
De forma que nos pareceu credível, fez aliás um esforço de clarificação dos factos, o arguido disse que realmente durante a construção foi feita uma abertura na parede de um dos quartos para o sótão para acesso à antena parabólica, às placas solares, às telhas, para eventuais necessidades de arranjo e de maior facilidade de acesso ao telhado. Sabia que o sótão não poderia ser habitável mas nunca tomou em consideração que pudesse ser totalmente inacessível.
Não nega que pensou um dia mais tarde transformar o mesmo numa área ou de arrumos ou de habitação, mas as alterações verificadas foram feitas apenas após a emissão da respectiva licença de utilização do imóvel.
Disse não ter qualquer relação próxima com a arguida B e admite que o termo de responsabilidade tenha sido elaborado a seu pedido destinando-se o mesmo ao requerimento da dita licença de utilização.
Quanto à altura das placas, da cércea ou do edifício disse nada saber pois não efectuou quaisquer medições. O que se considera possível até porque a sua formação é em medicina e tinha a obra entregue a pessoas com conhecimentos técnicos para a construção. Admite alterações resultantes de necessidades da própria obra ou em virtude de um abatimento de terras ocorrido durante a construção.
(ii) E
Esta testemunha é o actual Presidente da Câmara Municipal de Odemira, e engenheiro civil. À data dos factos era Vereador do pelouro do Ambiente e Obras, acumulando funções no pelouro de Rede Viária e Trânsito.
Dos factos em concreto nada sabia, apenas que a licença de utilização foi emitida por si num normal acto inerente às suas funções. Atestou que o arguido D (anterior Presidente da Câmara) não teve intervenção no processo administrativo aqui em causa e que nunca lhe pediu qualquer favor referente a este licenciamento.
Serviu o seu depoimento para explicar os procedimentos camarários quanto ao licenciamento de obras, as vistorias e à dispensa das mesmas, esclarecendo que em 2007, por exemplo, terão entrado na CMO cerca de 600/700 pedidos de licenciamento e que mais de metade era instruído com termos de responsabilidade e pedidos de dispensa de vistoria, considerando pois este um procedimento normal. Também explicou que é muito difícil que uma construção acabe exactamente igual ao projecto uma vez que as obras são sempre sujeitas a necessidades de adaptação. Referiu que o uso não habitacional de um sótão não tem grandes restrições, até porque a lei permite transformar o espaço em habitação após a emissão da licença de utilização sem necessidade de qualquer licença ou comunicação. Não vê por isso relevância urbanística na existência de uma simples abertura para um sótão.
(iii) F
A testemunha é arquitecto e exerce funções na CMO desde 1999. Já exerceu funções na Comissão de Vistorias. Dos factos igualmente nada sabia mas serviu para esclarecer o Tribunal quanto a questões técnicas.
Atribuiu à expressão “não possui sótão acessível” a possibilidade do mesmo ser usado provisoriamente para manutenção ou até para arrumos. Não vê a abertura de uma entrada para o sótão como uma alteração ao projecto que devesse ser comunicada à CM ou que devesse ser considerada no termo de responsabilidade. A existência de uma janela “Velux” no telhado é permitida pelo Regulamento Municipal de Obras pelo que também por aqui não vislumbra uma irregularidade. Referiu que é do seu conhecimento enquanto arquitecto que hoje em dia já quase não se fazem vistorias, os processos entram com pedidos de dispensa e a CM só as fará se existirem indícios sérios de desconformidades com os projectos.
Igualmente explicou ao Tribunal o que se entende por “cércea” explicando que por vezes nas obras se faz uma elevação no beirado do edifício, em tijolo, para permitir a entrada sem fazer aberturas pelo interior e que tal elevação pode alterar ligeiramente a altura da fachada, mas também disse que de acordo com o PDM a cércea pode ter até 6,50m de altura o que significa que, mesmo havendo aumento da altura, esse aumento é legalizável desde que não ultrapasse precisamente os ditos 6,50m.
(iv) G
Embora exerça funções de fiscal municipal na CMO há 25 anos, o seu depoimento, porque pouco esclarecedor, em nada contribuiu para a formação da convicção do Tribunal.
(v) H
Esta testemunha também é arquitecto, faz parte da Assembleia Municipal e conhece o arguido D desde pequeno. Face aos depoimentos supra, pouco acrescentou. Não conhecia os factos e também se limitou a prestar alguns esclarecimentos técnicos. Referenciou aquilo que resulta da lei, ou seja, que um sótão não pode ser habitável antes da licença de utilização mas que depois pode ser transformado sem controlo municipal pois só necessitam de licença as obras substanciais que alterem as fachadas ou a estrutura.
Corroborou o depoimento do arquitecto F na medida em que atestou que as alterações da altura de um edifício podem resultar dos beirais, das inclinações dos telhados ou do próprio terreno, até porque os projectos são feitos à escala de 1/100 e ocasionalmente razões técnicas implicam certas divergências sem que tal signifique verdadeira alteração ao projecto de construção.
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Feita uma súmula da prova carreada para os autos, vejamos antes de mais e sumariamente os tipos criminais em causa, ou seja, as disposições constantes da acusação e as demais que se consideram relevantes para a decisão.
Depreendendo-se da tese defendida pela acusação que os tipos criminais se encontrariam preenchidos aquando do pedido de dispensa de vistoria e da entrega do termo de responsabilidade na Câmara Municipal de Odemira, o Tribunal irá ter em conta as normas em vigor à data de 21 de Novembro de 2008.
O Tribunal teve ainda em atenção o disposto nas Portarias 216-A a 216-F, todas de 03 de Março de 2008.
Do DL 555/99, de 16 de Dezembro
Artigo 6º
Isenção de licença
1 - Sem prejuízo do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 4.º, estão isentas de licença:
a) As obras de conservação;
b) As obras de alteração no interior de edifícios ou suas fracções, à excepção dos imóveis classificados ou em vias de classificação, que não impliquem modificações na estrutura de estabilidade, das cérceas, da forma das fachadas e da forma dos telhados;
(…)
Artigo 100º
1 - O desrespeito dos actos administrativos que determinem qualquer das medidas de tutela da legalidade urbanística previstas no presente diploma constitui crime de desobediência, nos termos do artigo 348.º do Código Penal.
2 - As falsas declarações ou informações prestadas pelos responsáveis referidos nas alíneas e) e f) do n.º 1 do artigo 98.º nos termos de responsabilidade ou no livro de obra integram o crime de falsificação de documentos, nos termos do artigo 256.º do Código Penal.
Da Lei 34/87, de 16/07
Artigo 1º
A presente lei determina os crimes da responsabilidade que titulares de cargos políticos ou de altos cargos públicos cometam no exercício das suas funções, bem como as sanções que lhes são aplicáveis e os respectivos efeitos.
Artigo 2º
Consideram-se praticados por titulares de cargos políticos no exercício das suas funções, além dos como tais previstos na presente lei, os previstos na lei penal geral com referência expressa a esse exercício ou os que mostrem terem sido praticados com flagrante desvio ou abuso da função ou com grave violação dos inerentes deveres.
Artigo 3º
1 - São cargos políticos, para os efeitos da presente lei:
i) O de membro de órgão representativo de autarquia local;
Artigo 11º (Prevaricação)
O titular de cargo político que conscientemente conduzir ou decidir contra direito um processo em que intervenha no exercício das suas funções, com a intenção de por essa forma prejudicar ou beneficiar alguém, será punido com prisão de dois a oito anos.
Artigo 29º
Implica a perda do respectivo mandato a condenação definitiva por crime de responsabilidade cometido no exercício:
f) Membro de órgão representativo de autarquia local.
Do Código Penal (na redacção que lhe foi dada pela Lei 59/2007 de 4/9)
Artigo 255º
Para efeito do disposto no presente capítulo considera-se:
a) Documento - a declaração corporizada em escrito, ou registada em disco, fita gravada ou qualquer outro meio técnico, inteligível para a generalidade das pessoas ou para um certo círculo de pessoas, que, permitindo reconhecer o emitente, é idónea para provar facto juridicamente relevante, quer tal destino lhe seja dado no momento da sua emissão quer posteriormente; e bem assim o sinal materialmente feito, dado ou posto numa coisa para provar facto juridicamente relevante e que permite reconhecer à generalidade das pessoas ou a um certo círculo de pessoas o seu destino e a prova que dele resulta;
Artigo 256º
1 - Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo, ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime:
d) Fizer constar falsamente de documento ou de qualquer dos seus componentes facto juridicamente relevante;
e) Usar documento a que se referem as alíneas anteriores; ou
3 - Se os factos referidos no n.º 1 disserem respeito a documento autêntico ou com igual força, a testamento cerrado, a vale do correio, a letra de câmbio, a cheque ou a outro documento comercial transmissível por endosso, ou a qualquer outro título de crédito não compreendido no artigo 267.º, o agente é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos ou com pena de multa de 60 a 600 dias.
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Diga-se desde já que não foi questionada a veracidade de nenhum dos documentos juntos aos autos, e que todos os depoimentos prestados pelas testemunhas e as declarações do arguido C nos pareceram, no essencial, isentos, credíveis e corroborados entre si. Mesmo o arguido, com interesse na causa, se revelou colaborador e as suas declarações pareceram-nos sinceras. Os demais não tinham qualquer interesse directo no resultado da causa e serviram para ajudar o Tribunal com os seus conhecimentos técnicos e procedimentais.
Analisada toda a matéria probatória conjugada com as disposições legais aplicáveis, e tendo presente que se consideram suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, uma pena ou uma medida de segurança, vejamos qual a decisão adequada a proferir.
Quanto ao crime de uso de documento falso imputado ao arguido C
Para que o Tribunal pudesse considerar indiciada a prática deste crime, teria que concluir minimamente pela existência em primeiro lugar de um documento falso e depois da sua utilização pelo arguido com a intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo, ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime.
Ora, nem o Tribunal tem elementos para concluir que o termo de responsabilidade foi falseado ou que, mesmo se o tivesse sido, que o arguido o tenha utilizado com qualquer fim ilícito.
Na verdade, consideramos que a abertura de um acesso ao sótão, mesmo não constando do projecto de construção, não consubstancia qualquer desconformidade com relevância urbanística que obstasse a que o termo de responsabilidade fosse elaborado nos exactos termos em que o foi.
Todas as testemunhas ouvidas, pessoas com formação e prática na matéria, atestaram que a abertura, por ser uma alteração no interior do edifício, não estava sujeita a qualquer tipo de licenciamento. O que aliás é corroborado pelo artigo 6º do RJUE. E se atentarmos à evolução legislativa no âmbito em análise, verificamos que cada vez é maior o sentido de auto-responsabilização dos particulares, de forma a aligeirar a intervenção administrativa para que a esta fique reservado o que realmente tem relevância urbanística. O documento em si não contém, portanto, qualquer declaração falsa por parte da arguida B. E mesmo no que diz respeito à cércea, e à alteração do chamado pé direito, ainda que admitamos que tal alteração se verifica, a mesma poderá ser devida a várias questões técnicas justificáveis e não ter sido feita necessariamente com o intuito de acrescentar quase um piso ao edifício. As dúvidas não nos permitem concluir pela suficiente indiciação de qualquer desconformidade verificada nessa sede. Por outro lado, as obras efectuadas com o fim de transformar o sótão em quartos terão sido feitas apenas após a emissão da licença de utilização pelo que também não necessitam de qualquer licenciamento.
Não podemos deixar de dizer que é aliás caricata esta opção legislativa. Até à emissão da licença de utilização não poderão os sótãos ser utilizados para fins habitáveis mas depois da licença pode fazer-se neles o que se bem entender…
Em suma, consideramos que não está minimamente indiciada a prática pelo arguido do crime que lhe vem imputado.
Face às considerações ora tecidas, impõe-se naturalmente referir que, pelos mesmos motivos, consideramos que não está indiciado o crime pelo qual a arguida B vem acusada. É certo que a mesma não requereu a abertura de instrução mas nada obsta, pelo contrário, impõe-se, que o Tribunal considere que quanto a si também a decisão tem que ser de não pronuncia. In casu, ao considerarmos que não há uso de documento falso porque o documento não é falso, então não há a prática do crime imputado à arguida B.
Quanto ao crime de prevaricação assacado ao arguido D
São elementos do crime de prevaricação:
a) A qualidade de membro de órgão representativo de autarquia local do agente;
b) A condução ou decisão contra direito de um processo por parte do agente, no exercício das respectivas funções;
c) A vontade consciente por parte do agente em assim proceder, com a intenção de por essa forma prejudicar ou beneficiar alguém.
O tipo subjectivo só admite dolo directo, sendo que neste contexto, o agente deve:
e) Bem saber da sua qualidade de membro de órgão representativo de autarquia local;
f) Bem saber que a acção ou omissão em causa é cometida no exercício das funções inerentes àquela qualidade;
g) Bem saber que tal acção ou omissão é contrária ao direito;
h) Agir com o propósito de prejudicar ou beneficiar alguém.
Do supra exposto facilmente se depreende que perante a matéria constante dos autos, o Tribunal entende que não se encontra, também aqui, indiciada a prática deste crime. Não resulta do processo que o arguido tenha conduzido ou decidido contra direito no exercício das respectivas funções, nem que, mesmo que o tivesse feito, agisse com a vontade consciente de proceder com a intenção de por essa forma prejudicar ou beneficiar alguém.
A única prova existente é a conversa telefónica mantida entre este arguido e a esposa do arguido C. Embora admitamos que o telefonema tivesse sido feito aproveitando-se I do acesso privilegiado que teria ao Presidente da Câmara, revelando a postura infelizmente ainda típica da “cunha” e por isso nos pareça que a conduta subjacente ao telefonema não é eticamente a melhor das condutas, a verdade é que o arguido nada disse de contrário à lei ou até aos normais procedimentos camarários e nem resulta dos autos que as informações que prestou tivessem qualquer influência no resultado obtido, ou seja, que tenha sido por força da conversa que a licença de utilização foi emitida.
Face ao exposto, julgamos desnecessárias ulteriores considerações, concluindo pois que não está minimamente indiciada nos autos a prática por este arguido de factos que consubstanciem o crime de prevaricação.
Entende-se, em suma, que não resulta a probabilidade razoável de lhes vir a ser aplicada uma pena em julgamento, pelo que os arguidos não devem ser pronunciados pela prática dos crimes que lhes vêem imputados.
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Em face do exposto, decido não pronunciar os arguidos B, C e D pela prática, respectivamente, de um crime de falsificação de documento, um crime de uso de documento falso, e um crime de prevaricação.
Sem custas.
Notifique.
Oportunamente arquivem-se os presentes autos».
Da transcrita decisão instrutória, o MP veio interpor recurso devidamente motivado, formulando as seguintes conclusões:
1ª- O Ministério Público recorre, de facto e de direito, da decisão instrutória de não pronúncia dos arguidos B, C e D pela prática dos crimes que lhe foram imputados na acusação pública deduzida nos autos.
2ª- A decisão proferida não se pronunciou sobre o juízo de indiciação que formulou sobre cada um dos factos descritos na acusação pública, pois que não indicou os factos que considerou suficientemente indiciados nem os que não considerou suficientemente indiciados e respectiva motivação, limitando-se a, de forma genérica, mencionar que:
- o tribunal não tem elementos para concluir que o termo de responsabilidade foi falseado; e que
- as desconformidades existentes entre o projecto e a obra final, no que refere à abertura de acesso ao sótão e aumento da cércea e pé-direito do sótão, não têm relevância urbanística por não obstarem à elaboração do termos de responsabilidade nos termos em que foi feito.
3ª- Tal omissão consubstancia um vício de fundamentação, pois que inexiste a indicação de factos que sustentem a decisão final, enfermando toda a decisão instrutória de nulidade, sanável, nos termos dos arts. 97º, nº 5, arts. 97º, nº 5, art. 283º, nº 3, 308º, nº2 , 410º, nº 2, a), do CPP .
4ª- A decisão também enferma de vício de valoração, violando o princípio da livre apreciação da prova, previsto no art. 127º do CPP, por desconforme ao teor de tal prova e por não atender correctamente às regras da lógica e da experiência comum.
5ª- Da conjugação de toda a prova produzida em inquérito e em instrução (prova documental, testemunhal e declarações do arguido C) apurou-se a coincidência dos factos que entendemos suficientemente indiciados e dos quais resulta que a declaração subscrita pela arguida B atesta a existência de uma situação que não corresponde à realidade, pois que o edifício à data da emissão de tal declaração tinha uma abertura na laje do sótão, uma janela “velux” no telhado, o pé-direito do sótão, no seu ponto mais alto, tem uma medida diferente da indicada no projecto aprovado, e a cércea também tem uma medida diferente da indicada no projecto aprovado. Mais resulta que tais desvios tinham que ser indicados pela arguida e deveriam ter sido apresentadas telas finais com tais desvios representados, de modo a que a autoridade administrativa avaliasse a eventual necessidade de realização de vistoria e, bem assim, de aplicação de medidas de tutela da legalidade urbanística.
6ª- Termos em que deveria ter considerado suficientemente indiciados, pelo menos, os seguintes factos descritos na acusação pública:
i) Os factos descritos sob os artigos 1º a 20º, 22º, 23º, 24º, 26º, 28º a 30º, 32º a 34º, 37º, 38º, 40º, 41º, 44º e 45º, nos seus exactos termos;
ii) Os factos descritos sob os artigos 21º, 22º, 25º, 27º, 28º, 30º, 31º, 35º, 36º, 39º, 42º, 46º e 49º com as alterações de redacção que supra especificadas.
7ª – A decisão recorrida aplicou correctamente o direito aos factos suficientemente indiciados relativos à conduta da arguida B, os quais integram todos os elementos do tipo objectivo e subjectivo de ilícito e de culpa do crime de falsificação, p. e p. pelo art. 100º, nº 2, do DL nº 555/99, de 16-12, conjugado com os artigos 255º, al. a), e 256º, nºs 1, d), e 3, do CP, na redacção dada pela Lei nº 59/2007, de 04-09, a saber: i) fazer constar falsamente de documento facto juridicamente relevante; ii) com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo.
8ª- Dos elementos colhidos nos autos resulta suficientemente indiciado que a arguida B redigiu e assinou o documento de fls. 132 da pasta nº 2 do apenso (Termo de Responsabilidade) e, bem assim, preencheu e assinou o livro de obra junto a fls. 130 e ss da pasta nº 2 do apenso.
9ª- Tais suportes de papel integram a noção de documento prevista na alínea a) do art. 255º do Código Penal visto incorporam declarações, em que se consegue identificar o declarante como sendo a arguida B. Ora, tal declaração atesta a conformidade de uma determinada obra com o projecto aprovado, o que, como já se disse, não corresponde inteiramente à realidade, pelo que se trata de uma declaração falsa.
10ª- Além do preenchimento dos referidos requisitos, a declaração também tem que quer ser idónea a provar facto com relevo jurídico, o que significa que tem que se referir a acto humano sujeito ao comércio jurídico, o que é o caso dos autos, não obstante a CMO não atribuir “relevância urbanística” a determinados desvios aos projectos aprovados.
11ª- Efectivamente, é com base nas declarações do director técnico da obra que a autoridade administrativa avalia a eventual necessidade de realização de vistoria e, bem assim, de aplicação de medidas de tutela da legalidade urbanística.
12ª- Conclui-se pela violação das seguintes normas legais:
- arts. 97º, nº 5, 127º, 283º, nº 3, 308º, nº2 , 410º, nº 2, a), do CPP;
- art. 100º, nº 2, do DL nº 555/99, de 16-12, conjugado com os artigos 255º, al. a), e 256º, nºs 1, d), e 3, do CP, na redacção dada pela Lei nº 59/2007, de 04-09.
Por tudo o exposto,
1. Por tudo o exposto, deve a decisão instrutória recorrida ser declarada nula e determinar-se o reenvio dos autos, nos termos do art. 426º, nº 1, do Código de Processo Penal, para:
- cumprimento do disposto no art. 303º, nº 1, do Código de Processo Penal;
- prolação de nova decisão em obediência ao disposto nos arts. 97º, nº 5, 127º, 307º, 308º, nº 2, 283º, nº 3, e 410º, nº 2, a), do CPP;
Ou caso assim não se entenda,
2. Deve a decisão instrutória recorrida ser revogada e substituída por outra que pronuncie a arguida B pela prática dos seguintes factos que integram um crime de falsificação, p. e p. pelo art. 100º, nº 2, do DL nº 555/99, de 16-12, conjugado com os artigos 255º, al. a), e 256º, nºs 1, d), e 3, do CP, na redacção dada pela Lei nº 59/2007, de 04-09:
“1.º No ano de 2005, C e, mulher, I, adquiriram um terreno para construção correspondente ao lote 7 do prédio integrado no “Loteamento de Carvalho & Figueira, Lda.”, sito na Zambujeira do Mar, descrito na Conservatória do Registo Predial de Odemira sob a ficha n.º 03732/230902.
2.º Em Maio desse ano, a seu pedido, o Arquitecto e Eng.º Civil J elaborou os projectos de arquitectura e especialidades para construção de uma moradia unifamiliar no lote, de tipo T3, com cave para arrumos e dois pisos.
3.º O projecto de arquitectura obedecia às regras aplicáveis, incluindo a planta de síntese do loteamento, e previa, nomeadamente, que a dimensão vertical da construção (cércea), calculada em conformidade com as regras do Urbanismo, fosse de cerca de 5,45 m; a área habitável total de 122,17 m2 e o pé-direito do sótão, na parte mais elevada, de 1,73 m e
4.º Por seu turno, na memória descritiva do projecto de estrutura resistente (vulgarmente denominado de “estabilidade”) assinalava-se que o edifício projectado “não possui sótão acessível”, não estando, por isso, prevista a sua utilização para qualquer fim.
5.º No dia 20 de Setembro de 2005, o arguido C e mulher pediram ao Presidente da Câmara Municipal de Odemira (CMO, doravante) que os autorizasse a construir a moradia, apresentando os citados projectos.
6.º O pedido do arguido C e mulher deu origem ao processo n.º 394/2005, que correu termos pela DGPU.
7.º O arguido D exercia então o cargo de Presidente da CMO, o que já sucedia desde Janeiro de 1998 e se prolongou até ao final de Outubro de 2009.
8.º Nos termos da Lei, a concessão da autorização para obras de construção em loteamentos pertencia ao Presidente da Câmara, que podia transferir esse poder para os vereadores.
9.º Através do Despacho n.º 123/2005 P, de 3 de Novembro de 2005, D transferiu para o Vereador K o exercício dos poderes que a Lei lhe atribuía quanto ao “Licenciamento” de matérias que, nos termos do regulamento relativo à organização e funcionamento dos Serviços Municipais (Aviso n.º 6807/99, publicado no Diário da República, II Série, n.º 228, de 29-9-1999), coubessem à Divisão de Planeamento e Gestão Urbanística (DGPU) do Departamento Técnico (DT), mas com a seguinte ressalva: “Sem prejuízo das funções neste despacho atribuídas, pode o delegante a todo o tempo despachar matérias relativas a quaisquer assuntos que às mesmas respeitem”.
10.º Através do Despacho n.º 128/2005 P, de 6 de Novembro de 2005, que substituiu o anterior, D manteve a faculdade de permitir a realização de obras de construção civil, utilização dos edifícios e assuntos similares entregue ao citado Vereador, com a ressalva transcrita.
11.º Por despacho de 8 de Novembro de 2005, D, aprovou o projecto de arquitectura.
12.º Contudo, o processo foi arquivado em 6 de Dezembro de 2006, por despacho do Vereador K, por ter decorrido o prazo de um ano sem que tivesse sido solicitado o alvará para execução das obras.
13.º Mas em 14 de Julho de 2007 C renovou o pedido de autorização, a qual veio a ser concedida por despacho do mesmo Vereador de 3 de Maio de 2007, proferido no processo n.º 165/2007-AAO da DGPU.
14.º Em 21 de Junho de 2007, C pediu à CMO a emissão do alvará de autorização de obras de construção, a que juntou, nomeadamente, um “Termo de Responsabilidade pela Direcção Técnica da Obra”, datado de Maio de 2007, redigido e assinado pela arguida B, na sua qualidade de Arquitecta, onde declarava «assumir inteira responsabilidade pela direcção técnica da obra de construção de habitação, (…) no Lt 7, Zambujeira do Mar» e comprometer-se «a proceder aos registos no respectivo Livro de Obra que convenham à boa marcha dos trabalhos».
15.º Obtido o alvará, as obras iniciaram-se no princípio de Julho de 2008, a cargo do empreiteiro “Ricardo Emílio Constrói – Construção Civil, Lda.”, que apenas executou a estrutura do prédio (fundações, lajes e pilares).
16.º C e mulher decidiram aproveitar a área do sótão para construção de dois quartos, apesar de o projecto aprovado e a autorização de construção concedida pela CMO não o permitirem.
17.º Com essa finalidade, durante a colocação da laje superior do último piso, o empreiteiro procedeu à abertura de um quadrado no betão, com 97X98 cm, destinado a funcionar como “porta” de acesso ao sótão.
18.º No sótão, o pé-direito foi aumentado, no ponto mais elevado, de 1,73 m, previsto no projecto, para 2,26 m, de modo a permitir que os utentes pudessem usar os quartos sem estarem permanentemente curvados.
19.º Para assegurar a entrada de luz natural e de ar, foi colocada uma janela de vidro no telhado (“velux”), em substituição da telha prevista no projecto.
20.º Em 1 de Setembro de 2007, na sequência de desentendimentos entre os donos da obra e o empreiteiro, a “Ricardo Emílio Constrói – Construção Civil, Lda.” foi substituída pela “Confratónio – Construções Lda.”, que recebeu a construção com toda a estrutura já levantada, limitando-se a executar a alvenaria, cobertura, tubagens, rebocos e acabamentos.
21.º Apesar da mudança de empreiteiro, a arguida B manteve o lugar de Directora Técnica da obra.
22.º Em data não concretamente apurada, para conseguirem dar uso habitacional ao sótão, os donos da moradia mandaram executar as seguintes obras:
- mandaram recuar a parede do “hall” do 2º piso, aumentando a sua área, à custa do espaço que, no projecto, se destinava ao quarto localizado à direita de quem acede ao local. Desse modo conseguiram que a referida “porta” de acesso ao sótão não se localizasse dentro do quarto, reduzindo a sua privacidade, mas no “hall”.
- colocaram uma escada “de marinheiro”, em madeira, fixada à laje mas passível de desmontagem para aceder ao sótão; e
- no sótão foram construídos dos dois quartos, cada um deles com casa de banho privativa e armários encastrados nas paredes, os quais vieram a ser mobilados, equipados e utilizados.
23.º A conquista de espaço para a construção dos quartos no sótão traduziu-se no aumento da cércea do edifício, de 5,45 m para cerca de 6,28 m.
24.º Em 1 de Setembro de 2007, o C pediu à CMO a entrega de um segundo “Livro de Obra”, invocando o desaparecimento do que estava na posse do primeiro empreiteiro.
25.º Obtido esse “Livro”, a arguida B foi-o preenchendo com o registo da evolução da obra, a partir de 10 de Outubro de 2007 até 22 de Setembro de 2008, data da “conclusão dos trabalhos”.
26.º Porém, contra o que a Lei lhe impunha, nesse livro a arguida B não referiu a abertura na laje do sótão para acesso ao mesmo, nem a colocação de janela “Velux”, nem o aumento do pé-direito do sótão, nem o aumento da cércea do edifício.
27.º A arguida B elaborou um “Termo de Responsabilidade - Direcção Técnica da Obra”, onde atestou que a obra “se encontra concluída desde 22 de Setembro de 2008, em conformidade com o projecto aprovado, com as condicionantes da autorização, com a utilização prevista no alvará de autorização das obras e encontrando-se a totalidade da obra em concordância com as normas legais e regulamentares que lhe são aplicáveis”, datando-o de Setembro de 2008 e assinando-o.
28.º A arguida estava ciente da não correspondência do teor desse “Termo” à realidade e que, nos termos do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, a sua exclusiva função era demonstrar a coincidência das obras de construção civil com os respectivos projectos aprovados, permitindo à Câmara dispensar a realização de vistoria antes de emitir a licença de utilização.
29.º No dia 21 de Novembro de 2008, C dirigiu um requerimento à CMO pedindo a “dispensa de vistoria ao prédio” e a “concessão de licença de utilização para habitação”.
30.º Ao requerimento juntou o descrito “Termo de Responsabilidade” elaborado por B.
31.º Por despacho de 3 de Dezembro de 2008, o Vereador K, desconhecendo as alterações sofridas pelo projecto em obra, concedeu a passagem do alvará de autorização de utilização da moradia, que foi emitido em 23 de Dezembro, sob o n.º 271/2008, contendo vários dados sobre o edifício, nomeadamente relativos a pisos e áreas, correspondentes aos previstos nos projectos e não à realidade.
32.º A escada de acesso ao sótão (mencionada em 22.º) só foi colocada após a obtenção daquele alvará.
33.º A arguida B sabia que, na qualidade de Arquitecta com a função de directora técnica da construção de uma moradia, lavrava e assinava registos no respectivo «Livro de Obra» omitindo a existência de alterações ao projecto aprovado. Também estava consciente que, contra a verdade, elaborava e assinava um “Termo de Responsabilidade” atestando que a construção se encontrava concluída desde certa data em conformidade com o projecto aprovado, as condicionantes da autorização, a utilização prevista no alvará de autorização das obras e encontrando-se a totalidade da obra em concordância com as normas legais e regulamentares aplicáveis.
34.º Estava ciente de que o conteúdo desses registos e do “Termo” não correspondia à realidade e que a sua elaboração contribuiria de modo essencial para a indução em erro dos órgãos da CMO quanto à conformidade da obra concluída com os projectos aprovados, levando-os a autorizarem a utilização da moradia e a emitirem o correspondente alvará com essa falsa crença.
35.º A arguida B não ignorava que a mentira constante das suas declarações seria incorporada no citado alvará, tendo agido com o intuito de remover eventuais obstáculos administrativos à obtenção do citado alvará, bem sabendo das vantagens e benefícios que a obtenção fácil e célere desse título comporta para os seus detentores e que apenas os Presidentes das Câmaras Municipais – ou outrem agindo em sua substituição – o podem mandar passar sem outras diligências, se considerarem de imediato verificadas as condições previstas na Lei, o que no caso não se verificava antes se exigindo uma análise mais minuciosa da situação.
36.º A arguida B agiu deliberada, livre e conscientemente, sabendo as suas condutas proibidas, com a intenção de obter para terceiros vantagens e benefícios ilegítimos.
PROVA: a indicada na acusação pública.”
A arguida B respondeu à motivação do recorrente, formulando, por sua vez, as seguintes conclusões:
1 - O Ministério Público recorreu do despacho de não pronúncia dos arguidos porque do seu ponto de vista houve uma violação da fundamentação e do princípio da livre apreciação da prova, assim como uma errada aplicação do Direito.
2 – A decisão final encontra-se devidamente fundamentada, sendo esta fácil em face dos factos do processo e do direito a aplicar.
3 – A decisão final é, na sua maioria, idêntica ao alegado pelo MP pelo que não se compreende o presente recurso.
4 – A decisão final é valida não estando viciada por qualquer vício de fundamentação. E,
5 – Também não há qualquer violação do princípio da liberdade da apreciação da prova por parte do Meritíssimo Juíz a quo, uma vez que este apreciou a prova à luz das regras da experiência e do senso comum.
6 – A decisão não tem contradições entre a prova apresentada e valorada e como tal não está, igualmente, viciada de valoração sobre a matéria de facto.
7 – A decisão final, ao contrario do que pretende fazer crer o MP, aplicou corretamente o Direito, no que concerne à Recorrida B. Aliás,
8 – Ao contrário do MP, que pretendeu aplicar ao caso concreto a legislação em vigor nos dias de hoje, a decisão final aplicou a legislação em vigor à data dos factos, ou seja, em Setembro de 2008. Assim,
9 – A atuação da Recorrida B não consubstancia na prática do crime de falsificação de documento pois o documento por si elaborado e assinado não se destina a produzir os efeitos que o MP pretendeu ver neles. E,
10- Se o documento foi utilizado pelos demais Arguidos para fins diversos daqueles para que se destinava, ou seja, se foi usado para pedir a dispensa da vistoria tendente à emissão da Licença de Habitabilidade, tal não se deveu à atuação da Recorrida B.
11- A Recorrida B elaborou o documento “Termo de Responsabilidade” com vista à entrega da obra ao seu dono.
12- Não há qualquer violação das normas invocadas pelo douto recurso interposto pelo MP pelo que é valida a decisão ora em recurso.
NESTES TERMOS, deve o presente recurso ser julgado por improcedente e em consequência manter-se o despacho de não pronúncia.
A motivação do recurso foi notificada aos restantes arguidos, nos termos do nº 6 do art. 411º do CPP, não tendo eles exercido o seu direito de resposta.
O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, e efeito devolutivo.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II. Fundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
O presente recurso foi interposto de uma decisão instrutória, concretizada num despacho de não pronúncia dos arguidos, proferida no termo de uma instrução requerida por dois destes, na sequência da acusação deduzida pelo MP, ora recorrente.
A sindicância da decisão instrutória recorrida, que emerge das conclusões lavradas pela Digna Recorrente, centra-se, em síntese, nas seguintes questões:
a) Arguição da nulidade da decisão, com fundamento nas disposições dos arts. 97º nº 5, 283º nº 3, 308º nº 2 e 410º nº 2 al. a) do CPP, por lhe faltar o juízo de indiciação, afirmativo ou negativo, sobre cada um dos factos descritos na acusação pública, e a respectiva motivação;
b) Impugnação substancial do juízo de não pronúncia, em que peticiona se julgue suficientemente indiciada a prática pela arguida B de factos integradores de crime de falsificação de documento p. e p pelas disposições conjugadas do art. 100º nº 2 do DL nº 555/99 de 16/12 e dos arts. 255º al. a) e 256º nºs 1 al. d) e 2, por que vinha acusada.
As finalidades da fase processual de instrução são definidas pelo nº 1 do art. 286º do CPP, nos termos seguintes:
A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.
O nº 1 do art. 308º do CPP é do seguinte teor:
Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
O conceito legal de «indícios suficientes» é fornecido pelo nº 2 do art. 283º do CPP, aplicável à decisão instrutória por remissão do nº 2 do art. 308º:
Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma probabilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.
Passaremos a apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, a começar pela arguição da nulidade da decisão, recapitulando as disposições legais, todas do CPP, em que se apoia.
- Nº 5 do art. 97º:
Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.
- Nº 2 do art. 308º:
É correspondentemente aplicável ao despacho referido no número anterior o disposto nos nºs 2, 3 e 4 do artigo 283º, sem prejuízo do disposto na segunda parte do nº 1 do artigo anterior.
- Nº 3 do art. 283º:
A acusação contém, sob pena de nulidade:
a) As indicações tendentes à identificação do arguido;
b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada;
c) A indicação das disposições legais aplicáveis;
d) O rol com o máximo de 20 testemunhas, com a respectiva identificação, discriminando-se as que só devam depor sobre os aspectos referidos no n.º 2 do artigo 128.º, as quais não podem exceder o número de cinco;
e) A indicação dos peritos e consultores técnicos a serem ouvidos em julgamento, com a respectiva identificação;
f) A indicação de outras provas a produzir ou a requerer;
g) A data e assinatura.
- Nº 2 do art. 410º:
Mesmo nos casos em que a lei restringir a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
A parte final do nº 1 do art. 307º do CPP, a que se refere o nº 2 do artigo subsequente, prevê a possibilidade de a decisão de pronúncia ou de não pronúncia ser fundamentada por remissão para as razões de facto ou de direito da acusação.
Visto o teor da decisão instrutória sob recurso, necessário se torna reconhecer razão à Digna Recorrente na crítica que lhe dirige, no sentido de não conter a indicação dos factos descritos no libelo acusatório (pelo menos esses), que a Exmª Juiz de Instrução julgou ou não suficientemente indiciados.
Ora, tendo em atenção que a finalidade da fase processual que culmina na decisão instrutória consiste na formulação de um juízo de existência de indícios suficientes da prática pelo arguido de factos susceptíveis de fundamentar a aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança, dentro dos limites definidos pelo libelo acusatório, torna-se impossível, em face da deficiência verificada, ajuizar do bem fundado da decisão de não pronúncia questionada no presente recurso.
A satisfação do requisito em falta não teria exigido, necessariamente, que o Tribunal «a quo» tivesse feito constar da decisão a narração circunstanciada dos factos julgados indiciariamente provados ou não provados, mas poderia ter-se bastado com uma indicação por remissão para o libelo acusatório ou outra formulação sucinta, mas o certo é que a decisão sob recurso nem estas condições mínimas preenche.
No caso em apreço, a decisão de não pronunciar os arguidos baseou-se, essencialmente, nas seguintes asserções:
- Não é possível concluir que o termo de responsabilidade lavrado pela arguida B, que dava conta, nomeadamente, que a obra tinha sido concluída de acordo com o projecto inicial, tivesse sido falseado;
- As divergências entre o projecto inicial e a obra que veio a ser concluída não são «urbanisticamente relevantes», em termos de obstar à respectiva legalização.
As duas asserções, que acabámos de explicitar, situam-se em dois níveis diferentes de discussão.
A primeira releva exclusivamente da matéria de facto e resume-se a saber se o termo de responsabilidade atestou, conforme se alegou no libelo acusatório, um facto inverídico, a saber a conformidade entre o projecto inicial e obra concluída.
A segunda prende-se com a relevância jurídica das divergências entre o projecto e a obra final, sendo que a existência dessas divergências pressupõe que o termo de responsabilidade tenha sido efectivamente «falseado», nos termos configurados na acusação.
Uma vez assente que o despacho de não pronúncia omitiu a indicação dos factos julgados ou não suficientemente indiciados, importa averiguar dos eventuais efeitos dessa omissão, relativamente à validade da decisão.
Trata-se de uma questão que tem sido objecto de debate em sede de jurisprudência, tendo merecido decisões de conteúdo divergentes por parte dos Tribunais Superiores, mormente, das Relações.
Assim, e exemplificando, o Acórdão da Relação do Porto de 10/9/08, relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Joaquim Gomes e com o número convencional JTRP00041618 da base de dados do ITIJ, remeteu a falta de fundamentação da decisão instrutória para o domínio das meras irregularidades, sujeitas ao regime de arguição e sanação revisto no art. 123º do CPP.
Diferentemente, julgaram a falta de narração dos factos no despacho de não pronúncia causa de nulidade dependente de arguição os Acórdãos do mesmo Tribunal da Relação de 23/4/08, relatado pela Exmª Desembargadora Dra. Maria Leonor Esteves e com o número convencional JTRP00041268 (este com uma declaração de voto de vencido, subscrita pelo Exmº Desembargador Dr. João Ataíde das Neves, no sentido de a nulidade ser insanável), de 7/7/10, relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Jorge Gonçalves e proferido no processo nº 102/08.5PUPRT.P1 e de 14/12/11, relatado pela Exmª Desembargadora Dra. Lígia Figueiredo e proferido no processo nº 69/10.0TATMC.P1.
Por fim, os Acórdãos da Relação de Évora de 1/3/05, relatado pelo então Exmº Desembargador (hoje Conselheiro) Dr. Orlando Afonso e proferido no processo nº 1481/04-1 e da Relação de Lisboa de 10/7/07, relatado pela Exmª Desembargadora Dra. Margarida Blasco e proferido no processo nº 1075/07-5 consideraram o mesmo vício gerador de nulidade insanável.
É sabido que, por força do princípio da tipicidade, consagrado pelo art. 118º do CPP, a violação ou a inobservância das normas da lei processual penal são produzem nulidade nos casos especialmente previstos, sendo o acto afectado, nos demais casos, meramente irregular.
Por outro lado, das disposições conjugadas dos arts, 119º e 120º do CPP resulta que as nulidades processuais só são insanáveis e susceptíveis de conhecimento oficioso a todo o momento também nos casos especialmente estabelecidos por lei, encontrando-se a respectiva cognição, nas restantes situações, dependente de arguição pelos interessados, dentro de determinado prazo, findo o qual a nulidade considerar-se-á sanada.
O nº 5 do art. 97º do CPP estabelece que os actos decisórios dos Tribunais são sempre fundamentados, com indicação dos respectivos motivos de facto e de direito.
Ainda assim, tem sido entendimento, pensamos que pacífico, da jurisprudência que a preterição do dever genérico de fundamentação dos actos decisórios é apenas geradora de irregularidade, só havendo lugar a sanção mais severa nos casos em que esta seja expressamente cominada.
Contudo, não nos repugna aceitar que da conjugação das normas do nº 2 do art. 308º e do nº 3 do art. 283º ambos do CPP resulta que a decisão instrutória, qualquer que seja o seu sentido, terá de observar, sob pena de nulidade, os requisitos prescritos na segunda das referidas disposições, ainda que esta tenha sido pensada directamente em função de um acto determinativo da introdução do feito em juízo (acusação ou pronúncia), pelo que a extensão deste regime ao despacho de não pronúncia terá de ser efectuada com as devidas adaptações.
De todo o modo, pode dizer-se, em tese geral, que estará ferido de nulidade o despacho de não pronúncia que não contenha a indicação dos factos descritos no libelo acusatório, ou no requerimento de abertura de instrução, nas instruções requeridas por assistentes, que o Juiz de Instrução considera ou não suficientemente indiciados, bem como a motivação desse juízo de indiciação.
Importa, então, saber qual o regime de cognição dessa nulidade.
Não vislumbramos qualquer disposição da lei de processo penal que estatua o carácter insanável da nulidade configurada, nem as decisões jurisprudenciais a que anteriormente fizemos referência, que lhe atribuem semelhante natureza, aduzem, salvo melhor opinião, argumentos convincentes nesse sentido.
Quanto à declaração de voto de vencido, em que é perfilhada idêntica opinião, a mesma pugna a favor do apelo às normas da lei processual civil, o que, em face do disposto no art. 4º do CPP, não se nos afigura a solução mais correcta, enquanto não se mostre esgotada a possibilidade do recurso à aplicação por analogia do normativo da lei de processo penal.
O referido art. 4º do CPP é do seguinte teor:
Nos casos omissos, quando as disposições deste Código não poderem aplicar-se por analogia, observam-se as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal e, na falta delas, aplicam-se os princípios gerais do processo penal.
O nº 2 do art. 10º do CC permite o recurso à analogia, como meio de integração de lacunas da lei «sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei».
Contra a aplicação por analogia, desde logo poderá suscitar-se a objecção clássica de que todo o normativo legal que dispõe sobre nulidades processuais tem natureza excepcional e, por isso, não pode ser aplicado por essa via, em razão da proibição estatuída no art. 11º do CC.
Indo mais longe, poderá mesmo dizer-se, dentro da mesma linha de pensamento, que em matéria de nulidades de processo nem sequer se coloca a possibilidade de uma lacuna de lei, já que, havendo falta de normação, aplicar-se-á necessariamente o regime menos gravoso para a validade do processado.
Importa reconhecer que, em tese geral, tenderá a ser assim, mas, mesmo no âmbito das irregularidades e nulidades processuais, pode verificar-se alguma daquelas situações em que a falta de norma se faz sentir, pois, segundo a sugestiva comparação feita por Geraldes de Carvalho («Introdução ao Método de Aplicação Científica do Direito», Coimbra 1983, pág. 124) «…o direito assemelha-se a uma vedação cuja finalidade é delimitar um certo “terreno” e quando lhe faltam algumas estacas, logo essa falta é notada, não só, nem principalmente, pela quebra da harmonia do sistema – visto que uma estacaria pode estar completa ainda que irregularmente espaçada – mas principalmente quando tal quebra corresponda a um enfraquecimento na eficácia com que a vedação cumpre a sua finalidade».
Todo o regime legal das irregularidades processuais e das nulidades sanáveis está imbuído de uma preocupação de preservação de uma tramitação processual imperfeita, que, na ausência de reacção por parte dos sujeitos processuais interessados, não constitui óbice a que o processo corra os seus termos até alcançar a sua finalidade normal.
Está tal regime, pois, pensado em função de um processo que tenha de prosseguir, carecendo de sentido útil a sua aplicação a um acto que tenha por efeito pôr fim à tramitação processual.
De igual modo, compreende-se mal que o acto que ponha termo a processo possa ser inquinado por uma invalidade susceptível de ser declarada em qualquer altura, mesmo quando os sujeitos processuais por ele afectados se tenham com ele conformado, não reagindo contra ele través do meio processual próprio, que é recurso, quando se trate de decisão judicial.
Pode dizer-se, por isso, que o questionamento da validade de um acto decisório, que ponha fim ao processo, só tem razão de ser e utilidade no âmbito do recurso que dele se interponha.
Quando revista o conteúdo de um despacho de não pronúncia, a decisão instrutória assume um elevado grau de homologia com a sentença, ao nível dos seus efeitos jurídicos, pois, tal como esta, põe termo ao processo.
O nº 2 do art. 379º do CPP prevê que as nulidades da sentença, tipificadas no nº 1 do mesmo normativo, possam ser conhecidas em sede de recurso dessa decisão, independentemente de terem sido ou não arguidas pelo recorrente.
Tudo visto, poderemos que a extensão do regime geral de sanação de nulidades às invalidades da decisão de não pronúncia redundaria numa falta de normação, que a aplicação, por analogia, do regime de cognição das nulidades da sentença, previsto no nº 2 do art. 379º do CPP, seria susceptível de colmatar.
Nesse sentido, é lícito a este Tribunal da Relação conhecer, no âmbito de presente recurso, da detectada nulidade da decisão instrutória recorrida e declará-la, com as legais consequências.
Sobre os efeitos da declaração de nulidade dispõe o art. 122º do CPP:
1- As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.
2- A declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível a sua repetição, pondo as despesas respectivas a cargo do arguido, do assistente ou das partes civis que tenham dado causa, culposamente, à nulidade.
3- Ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela.
A nulidade agora detectada afecta necessariamente a validade da decisão instrutória em que foi praticada e também de todo processado que se lhe seguiu, o qual se resumiu à tramitação do presente recurso, que teve por objecto, além do mais, a impugnação do acto invalidado.
Nesta conformidade, terão os autos de baixar à primeira instância com vista ao suprimento da nulidade verificada.
Para o efeito, torna-se necessária que a Exmª Juiz de Instrução leve a cabo a seguinte actividade judicativa:
a) Reformular a decisão instrutória de forma a dela fazer constar a indicação dos factos alegados no libelo acusatório, e outros que eventualmente relevem para a decisão a proferir, que julga ou não suficientemente indiciados, se for caso disso pelo meio previsto na parte final do nº 1 do art. 307º do CPP, bem como da motivação de tal juízo probatório indiciário;
b) Proferir nova decisão de pronúncia ou de não pronúncia, em função dos factos julgados suficientemente indiciados.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em conceder provimento ao recurso e:
a) Declarar nulo, por força das disposições conjugadas do nº 2 do art. 308º e do nº 3 do art. 283º ambos do CPP, a decisão instrutória recorrida e todo processado subsequente;
b) Determinar, após trânsito em julgado, a baixa dos autos à primeira instância, a fim de ser proferida nova decisão instrutória, em termos de suprir a nulidade detectada.
Sem custas.
Notifique.
Évora 26/2/13 (processado e revisto pelo relator)
Sérgio Bruno Povoas Corvacho
João Manuel Monteiro Amaro