Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 30/17.3JAFAR.E1 |  |
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA
CRIME CONTINUADO
MEDIDA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO
INDEMNIZAÇÃO CIVIL
I - As declarações das menores ofendidas, relevantes para a decisão fáctica, são (e são apenas) as constantes das “declarações para memória futura” prestadas pelas referidas menores.
II - Nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores (com a idade das menores em questão nos presentes autos), a recolha de “declarações para memória futura”, apesar de efetuada durante a fase de inquérito, tem de garantir, em toda a sua plenitude, o princípio do contraditório, pois que constitui uma antecipação parcial da audiência de discussão e julgamento (e, por isso, têm de estar presentes os sujeitos processuais), e, além disso, na medida em que é prova da audiência de discussão e julgamento e é prova obtida com as garantias e as formalidades de tal audiência, não pode, obviamente ser confrontada com as declarações das menores antes prestadas a órgãos policiais ou perante técnicos especializados (sejam de que área forem).
III – A aplicação da figura do crime continuado à prática do crime de abuso sexual de crianças tem, face ao disposto no artigo 30.º, nº 3, do Código Penal, uma resposta legal claramente negativa (vista a natureza dos bens jurídicos tutelados na punição – bens eminentemente pessoais – pelo que não pode configurar-se, aqui, na atuação do arguido, a prática de um único crime, sob a forma continuada).
Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I - RELATÓRIO.
Nos autos de Processo Comum (Tribunal Coletivo) nº 30/17.3JAFAR, da Comarca de Beja (Juízo Central Cível e Criminal de Beja - Juiz 3), em que é arguido AA, foi decidido, mediante acórdão:
“A) Absolver o arguido AA da prática de um crime de abuso sexual de crianças previsto e punível no artigo 171.º n.º 1 do Código Penal, na pessoa da menor CC.
B) Absolver o arguido da prática de um crime de abuso sexual de crianças previsto e punível no artigo 171.º, n.º 1 e n.º 3 alínea a) do Código Penal, na pessoa da menor DD.
C) Condenar o arguido AA pela prática em concurso efetivo, real, de:
- Três crimes de abuso sexual de crianças previsto e punível no artigo 171.º n.º 1 do Código Penal, na pessoa da menor BB, nas seguintes penas parcelares:
- 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, e
- 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão.
- Um crime de abuso sexual de crianças previsto e punível no artigo 171.º n.º 2 do Código Penal, na pessoa da menor BB, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- Um crime de abuso sexual de crianças previsto e punível no artigo 171.º n.º 1 do Código Penal, na pessoa da menor EE, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão, absolvendo-o dos demais que relativamente a esta menor lhe vinham imputados.
D) Em cúmulo jurídico de penas, condenar o arguido AA na pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão e na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de 10 (dez) anos.
E) Julgar totalmente improcedente por não provado o pedido de indemnização civil deduzido pela menor DD, dele absolvendo o arguido/demandado.
F) Julgar totalmente procedente por provado o pedido de indemnização civil deduzido pela menor BB e, em consequência, condenar o arguido/demandado a pagar-lhe a quantia de €15.000,00 (quinze mil euros), acrescida de juros de mora à taxa legal, contados desde a presente data até integral pagamento.
G) Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela menor EE e, em consequência, condenar o arguido/demandado a pagar-lhe a quantia de €7.500,00 (sete mil e quinhentos euros), acrescida de juros de mora à taxa legal, contados desde a presente data até integral pagamento, absolvendo-o do demais peticionado.
H) Condenar o arguido no pagamento das custas do processo na parte criminal, fixando em 4 UC´s a taxa de justiça.
I) Condenar demandantes e demandado na proporção do respetivo vencimento relativamente às custas dos enxertos cíveis”.
*
Inconformado com a decisão condenatória, dela interpôs recurso o arguido, formulando as seguintes (transcritas) conclusões:
“1) Pelo Acórdão recorrido o Tribunal “a quo” decidiu:
a) Condenar o arguido AA pela prática em concurso efetivo, real, de:
- Três crimes de abuso sexual de crianças previsto e punível no artigo 171.º n.º 1 do Código Penal, na pessoa da menor BB, nas seguintes penas parcelares: 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão; 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, e 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão.
- Um crime de abuso sexual de crianças previsto e punível no artigo 171.º n.º 2 do Código Penal, na pessoa da menor BB, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- Um crime de abuso sexual de crianças previsto e punível no artigo 171.º n.º 1 do Código Penal, na pessoa da menor EE, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão, absolvendo-o dos demais que relativamente a esta menor lhe vinham imputados;
b) Em cúmulo jurídico de penas, condenar o arguido AA na pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão e na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de 10 (dez) anos.
c) Julgar totalmente procedente por provado o pedido de indemnização civil deduzido pela menor BB e, em consequência, condenar o arguido/demandado a pagar-lhe a quantia de €15.000,00 (quinze mil euros), acrescida de juros de mora à taxa legal, contados desde a presente data até integral pagamento;
d) Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela menor EE e, em consequência, condenar o arguido/demandado a pagar-lhe a quantia de €7.500,00 (sete mil e quinhentos euros), acrescida de juros de mora à taxa legal, contados desde a presente data até integral pagamento, absolvendo-o do demais peticionado;
e) Condenar o arguido no pagamento das custas do processo na parte criminal, fixando-se em 4 UC´s a taxa de justiça;
f) Condenar demandantes e demandado na proporção do respetivo vencimento relativamente às custas dos enxertos cíveis.
2) Relativamente à menor BB o arguido foi condenado, como vimos, pela prática de 4 crimes de abuso sexual de crianças, alegadamente cometidos por si, três pela prática do crime p. e p. pelo artº 171 nº 1 do Código Penal, outro pela prática de crime p. e p. pelos nºs 1 e 2 do referido preceito legal. Apreciemos cada um deles:
3) Quanto a este último considerou o Tribunal “a quo” que o arguido colocou a sua mão por dentro do fato de banho da BB e introduziu um dedo seu no interior da vagina da menor, provocando-lhe dores.
4) Quer em sede de inquérito, quer em julgamento, o arguido negou e continua a negar a prática desse facto.
5) Admite a possibilidade de, em alguma ocasião e no exercício do seu mister de professor de natação, poder ter havido esporádicos toques ou contacto físico com os alunos.
6) Sobretudo quando pretendia corrigir-lhes posturas incorretas na realização dos exercícios que determinava e, ainda, aquando da realização de alguns exercícios lúdicos em que existe algum contacto físico entre o professor e os alunos e mesmo entre os próprios alunos entre si.
7) Todas as menores em causa nos autos frequentavam aulas de adaptação ao meio aquático (aprendizagem ou iniciação), lecionadas pelo arguido, facto que, apesar de ter sido evidenciado por diversas testemunhas durante o julgamento (vide depoimento com referência 20180117161108_992404_2890457 da testemunha OT, minutos 11,17 a 13,00; depoimento da testemunha AF, com referência 20180117163631_992404_2890457, minutos 4,31 a 4,48 e depoimento de RF, referência 20180124100510_992404_2890457, minutos 5,36 a 5,52 e 6,07 a 6,45), não foi dado como provado, como devia ter sido.
8) É, justamente, nesta fase que o professor deve ter um maior atenção e proximidade relativamente aos alunos (crianças) que se encontram nesse estádio de iniciação e de primeiro contacto com o meio aquático, revelando, por isso, normalmente, algum temor nessa primeira fase.
9) É, pois, nesse contexto que se justifica a proximidade do professor com os alunos aprendizes, tornando, consequentemente, possível que ocorra algum, eventual, contacto físico entre aquele e os seus discípulos, quer no sentido de corrigir posições, quer no sentido de lhe acudir mais facilmente em situações de aflição para a criança aprendiz.
10) Razão por que, em regra, os professores da classe de aprendizagem (adaptação ao meio aquático) dão as suas aulas dentro de água, mais próximos dos alunos.
11) Quanto à utilização desse método de proximidade pronunciou-se a testemunha HC, indicada pelo arguido, que referiu utilizar o denominado método da “descoberta guiada” que considera mais eficiente e que consiste no acompanhamento vigilante dos alunos fora de água.
12) Tendo o arguido quase 70 anos de idade é mais propenso a utilizar os métodos pelos quais aprendeu, há muito, que privilegiam a proximidade e permitem, por isso, um maior contacto físico com os alunos.
13) Ainda assim, só acidentalmente admite o arguido ter tocado em zonas menos apropriadas do corpo das menores, designadamente da BB em ocasiões que não consegue, obviamente, situar no tempo.
14) Graças aos mapas de assiduidade que juntou aos autos foi possível determinar e dar como provado que a BB frequentou aulas de natação no CNA com o arguido apenas desde 17 de Outubro de 2016 até 11 (e não 16) de Janeiro.
15) De todo o modo, não pode o arguido, em convicção, afirmar ou negar se, nesse período de tempo, alguma vez tocou, involuntariamente, na menor BB por forma que a esta desagradou.
16) Analisemos agora, individualmente, cada uma das quatro situações referidas pela BB e que originaram a condenação do arguido.
17) O arguido foi condenado a quatro anos e seis meses de prisão por alegadamente ter introduzido um dedo na vagina da BB, praticando, assim, um crime p. e p no artº 171º nº s 1 e 2 do Código Penal (CP).
18) Diz o Tribunal “a quo” na douta sentença recorrida (fls. 17, “in fine”) que: “as declarações para memória futura merecem-nos inteira credibilidade pela forma como foram prestadas, revelando as menores segurança e objetividade, o que sai reforçado pelos relatórios periciais de psicologia forense de fls. 266 e 289”, sendo que o primeiro desses relatórios (fls. 266) se reporta à menor Joana e o segundo (de fls. 285 a 289) à menor BB.
19) Nas suas declarações para memória futura a BB referiu que o arguido: “… a apalpava…”(minuto 5,44 da gravação dessas declarações para memória futura, fls. 431 dos autos), “…. lhe tocava em sítios que ela não gostava…” (minuto 5,55 da gravação, fls. 431 dos autos), “… no pipi e noutros sítios…”, “… muito tempo nas pernas …” (minuto 6,12 a 6,26 da gravação, fls. 431 e 432 dos autos).
20) Mais adiante (fls. 435, minuto 13,03 da gravação), procurando esclarecer as características desses toques, a BB afirmou que o arguido os fazia “… com os dedos …” e referiu também (minuto 13,13 a 13,17, fls.435), que ele “… metia os dedos dentro … da minha “pipi”.
21) Mais disse, ainda, a BB, que quando o professor lhe fazia aquilo com os dedos era “quando estavam ambos de pé dentro da piscina” (fls. 441), pois, conforme afirmou a menor, ela “tem pé dentro da piscina” (cfr. fls. 442 dos autos, a meio).
22) Tais declarações para memória futura foram tomadas à menor BB em 29 de Junho de 2017 e merecerem inteira credibilidade por parte do Tribunal, pela forma como foram prestadas, revelando as menores segurança e objetividade, como se diz no douto acórdão recorrido.
23) Mais se acrescenta, de seguida, nessa douta decisão, que tal credibilidade sai reforçada, no caso da BB, agora sob análise, pelo relatório pericial de psicologia forense de fls. 289.
24) Compulsado o dito Relatório, elaborado na sequência de exame efetuado na pessoa da menor em 24/07/2017, pelo Consultor de Psicologia Forense, Sr. Dr. FR, não se mostra fácil retirar do mesmo as conclusões a que o Tribunal “a quo” chegou, quanto à confirmação da credibilidade das declarações para memória futura prestadas pela menor BB, no que se refere, para já e tão só, ao crime que consistiu na alegada introdução na vagina da menor do dedo do arguido.
25) Resulta do texto desse relatório, sob a epígrafe “descrição da problemática em apreciação na perspetiva do examinado”, que, questionada a BB de forma dirigida (mas não diretiva) refere: “não me lembro muito bem, só me lembro que o AA me tocava em sítios que não gostava e me sentia mal (…) nas maminhas, nas pernas perto das virilhas”.
26) As declarações para memória futura da BB foram prestadas no dia 29/06/2017, portanto, menos de um mês antes da data (24/07/2017) em que foi sujeita à entrevista clinica, na qual já não relatou alguns dos factos - designadamente os de maior gravidade - cuja prática atribuía ao arguido relativamente à sua pessoa.
27) Na presença de um técnico especialista, habituado a lidar com este tipo de situações e, supostamente, num ambiente mais sereno e tranquilo do que aquele que enfrentou no Tribunal de Cuba, aquando da prestação das declarações para memória futura (perante cinco desconhecidos: Magistrado Judicial, Procurador Adjunto, Advogado do Arguido, Psicóloga que acompanhou a diligencia e Funcionário Judicial), a menor sentiu-se menos pressionada, apresentando uma outra versão dos factos.
28) E perante esse consultor de psicologia, Dr. FR, que consultou e entrevistou a BB, a criança não refere – de acordo com o teor do relatório elaborado por esse especialista – algumas das situações que, menos de um mês antes, tinha relatado quando prestou declarações para memória futura, designadamente a introdução do dedo do arguido na sua vagina, a colocação da mão dela no pénis do arguido por ação deste e os beijos na boca debaixo de água.
29) Todavia, a BB não deixou de referir perante o mesmo Sr. Dr. FR que “… o AA me tocava em sítios que não gostava e me sentia mal (…) nas maminhas, nas pernas perto da virilhas”, sem, contudo, aludir a quaisquer toques no pipi ou à introdução do dedo na vagina.
30) Aliás, nas declarações para memória futura a BB já dissera que o professor AA lhe tocava em sítios que ela não gostava (cfr. fls. 431 dos autos).
31) E, um pouco mais adiante (nessa mesma folha 431), referiu que o arguido lhe tocava na “pipi” e noutros sítios, que de seguida concretizou (ainda a fls. 431 dos autos), serem as pernas, “muito tempo nas pernas”.
32) Devem, porém, conjugar -se estas afirmações da BB com o que a mesma disse também, mais adiante, nessas suas declarações para memória futura (cfr. fls. 434 dos autos, logo no início) de acordo com as quais “…. Quando eu nadava mal…quando eu nadava…assim, quando eu tinha dificuldade, ele ia lá e tocava-me”.
33) Perante este esclarecimento da menor não parece descabido concluir que o professor, ora arguido, apenas a abordava quando ela estava a fazer os exercícios incorretamente e precisava, portanto, de ajuda.
34) Ajuda essa que o arguido lhe prestava de acordo com o seu método de ensino, que privilegiava a sua presença dentro de água, a sua proximidade do aluno e o apoio constante nas tarefas de sustentação manual e braçal das diversas partes do corpo do aluno (pernas, rabo, barriga), consoante o tipo de exercício que se pretendia realizar e com vista a aperfeiçoar a execução do mesmo.
35) Talvez a menor BB fosse especialmente sensível a este tipo de contactos, sentindo-se incomodada com os mesmos e decidindo expor a situação a sua mãe, embora fosse inverosímil que - como diz nas suas declarações para memória futura (cfr. fls. 435 dos autos) e também no relatório da avaliação psicológica do Dr. FR - tivesse levado 2 anos a tomar essa atitude. Efetivamente:
36) Ficou provado no douto acórdão – nº 7 dos factos provados – que a BB apenas foi aluna do arguido de Outubro de 2016 a 16 (ou 11) de Janeiro de 2017, pelo que o Tribunal considerou que não se provou que o arguido deu aulas de natação à menor BB entre 2015 e Outubro de 2016 (1º facto não provado, cfr. fls. 6 do Acórdão recorrido).
37) Regressemos, porém, às declarações para memória futura prestadas pela BB e ao reforço da credibilidade das mesmas que, na perspetiva do Tribunal “a quo”, lhe foi conferido pelo relatório pericial de psicologia forense de fls. 289 dos autos, elaborado pelo Sr. Dr. FR.
38) Diz-se no Acórdão recorrido que o Tribunal “a quo” valorizou, significativamente, o relatório pericial de psicologia forense de fls. 289, que reforçou a credibilidade das declarações para memória futura das menores.
39) Apesar de tal valorização o Tribunal “a quo” não atendeu ao facto de nesse documento não constar qualquer referência da BB a toques, apalpadelas ou introdução de dedo na sua vagina por parte do professor arguido, quando, apenas menos de um mês antes, a menor afirmara em Tribunal, nas suas declarações para memória futura, que o ora Recorrente lhe mexeu no pipi por várias vezes e lhe introduziu um dedo na vagina.
40) E, contrariamente à valorização que atribui a esse relatório da perícia médico-legal de clinica forense, o Tribunal “a quo” desvalorizou, por razões mal explicadas, o relatório da perícia de natureza sexual realizada pela Sr.ª Dr.ª RM na pessoa da ofendida BB, que por ela foi observada no dia 19 de Janeiro de 2017 (cfr. fls. 141 a 144 dos autos).
41) Aí relata a médica autora desse trabalho que a examinada – ou seja, a menor BB – refere ter sido vítima de agressão sexual em 09/01/2017 (segunda-feira), portanto, 10 dias antes da realização do exame.
42) Mais relata a mencionada clínica que a examinada, BB, referiu que “…a agressão sexual terá constado de carícias com carácter sexual (consumadas) e tentativa de penetração vaginal (não consumada) ”. E acrescenta, ainda, que tal prática terá decorrido mediante o uso dos dedos.
43) Esta versão dos factos, transmitida à médica pela própria menor apenas 10 dias após a data (09/01/2017) em que a BB terá situado o alegado abuso, é diferente daquela outra que a menor terá relatado nas suas declarações para memória futura, ao dizer nesta última ocasião – mais de seis meses e meio depois do dia (09/01/2017) em que a BB situou os factos no dito exame levado a cabo pela Srª. Dr.ª RM – que o arguido lhe tinha introduzido o dedo na vagina.
44) Não é crível que a menor BB, em 29/06/2017, guardasse uma melhor memória do que, efetivamente, se terá passado no dia 9 de Janeiro de 2017, do que aquela memória que em 19 de Janeiro de 2017, transmitira à Sr.ª Dr.ª RM, que realizou a dita perícia médica sexual na pessoa da menor.
45) Nessa perícia, realizada apenas 10 dias depois da data em que a BB refere ter sido abusada, concluiu a perita médica, Sr.ª Dr.ª RM, no seu relatório, a fls. 144 dos autos, o seguinte: “à data do exame, não apresentava vestígios de lesões traumáticas relacionáveis com alegada agressão nas áreas vaginais e extra genitais observadas, que pudessem ser sugestivas de qualquer tipo de “abuso sexual”.
46) O Acórdão Recorrido parece ignorar esta fundamental conclusão da Sr.ª Perita Médica, concentrando apenas a sua atenção noutra conclusão desse relatório que esclarece que: “à data do exame a examinanda era portadora de um hímen íntegro, permeável apenas ao dedo da perita”.
47) E, com base nessa outra conclusão da Srª. Perita, o Tribunal ”a quo” formou, erradamente, a convicção de que o arguido introduziu o dedo na vagina da menor, uma vez que esse gesto não implicaria, necessariamente, o rompimento do hímen da BB.
48) Esta última conclusão, sendo exata, não é suficiente, só por si, para concluir que o arguido introduziu o dedo na vagina da menor apesar de não lhe ter provocado o rompimento do hímen.
49) Até porque a dor que a menor relata ter sentido - argumento decisivo para a tese da introdução do dedo sustentada pelo Tribunal “a quo” - não tem que estar, inequivocamente, ligada a uma, eventual, introdução intencional do dedo do arguido na sua vagina.Com efeito:
50) Essa dor pode ser perfeitamente compatível com qualquer toque involuntário na região genital da aluna, resultante de um movimento mais brusco feito pelo professor ou até pela menor, aquando da execução de algum exercício (lúdico ou técnico) ou de uma ajuda por parte daquele.
51) Se a referida perícia médica sexual feita pela médica especialista, por observação direta da BB poucos dias depois da data da alegada ocorrência dos factos relatados pela menor, diz que “não se observaram vestígios físicos compatíveis com a suspeita de agressão sexual” e concluiu, como acima se referiu já, não pode o Tribunal “a quo” ter concluído o contrário - ou pelo menos de modo distinto - considerando provado que o arguido introduziu o dedo na vagina da BB.
52) O Tribunal fundamentou essa sua decisão, mal a nosso ver – e salvo o devido respeito, que é muito – com o argumento, já por nós referido, de que a introdução de um dedo na vagina não implica, necessariamente, a existência de lesões ou o rompimento do hímen.
53) Na verdade, tal questão nunca se colocou, nem o escrito no relatório do dito exame médico, de algum modo, quis justificar a inexistência de suspeita de agressão sexual com a circunstância do hímen da menor se manter intacto.
54) O que esse relatório diz, a nosso ver, é que não existem vestígios (quaisquer que eles sejam, inclusive no hímen) de lesões traumáticas na vagina da BB que pudessem ser sugestivas de qualquer abuso sexual. E não que o hímen está intacto porque não houve agressão sexual.
55) Ora, tendo, no dizer da menor, tal agressão sexual de introdução do dedo na sua vagina ocorrido apenas uns dias antes da dita perícia médica sexual e tendo esse alegado abuso por parte do arguido molestado a menor a ponto de lhe fazer doer - como a BB referiu - seria bem provável que, tal ato, a ter sido praticado, pudesse até ter provocado o rompimento do hímen da menor ou, pelo menos, lhe tivesse deixado, por algum tempo, vestígios numa zona tão sensível.
56) Todavia, nada disso constatou a Srª. Drª. RM, perita que realizou o referido exame e que relatou o que viu, razão pela qual concluiu não ter sido consumada qualquer penetração vaginal, o que, aliás, é perfeitamente compatível com a informação, que refere ter-lhe sido transmitida pela BB – e que consta desse mesmo relatório (cfr. 143 dos autos) – segundo a qual o arguido…tentou meter o dedo no “pipi” …. sublinhado nosso.
57) Aliás, vão também nesse sentido as declarações tomadas à mãe da BB, aquando da sua inquirição pela PJ, no dia 19/01/2017, nas quais a progenitora (AI) da menor, ao explicar o que a filha lhe contou - até com algum pormenor - nunca referiu que a filha se tenha reportado a qualquer tipo de penetração vaginal por parte do arguido.
58) Nesta conformidade impõe-se que o arguido seja absolvido do crime, por que vinha acusado e pelo qual foi condenado, de abuso sexual de crianças previsto e punível pelos nº 1 e 2 do artº. 171º do Código Penal, tal, como, aliás, foi pedido pela acusação pública.
59) Reportemo-nos, agora ao crime previsto no nº 1 do artº 171º do C. Penal, imputado ao arguido por, alegadamente, ter sentado a BB ao colo e colocado a mão da menor sobre o seu pénis por cima dos calções de banho que usava e pelo qual foi condenado na pena de 2 anos e seis meses de prisão.
60) Também quanto a este crime, tal como em relação aos restantes imputados ao arguido, não logrou apurar-se, concretamente, no tempo o momento do cometimento dos mesmos, o que impediu um adequado exercício do direito de defesa por parte do arguido.
61) Apesar da convicção que o Tribunal “a quo” firmou e exprimiu, no douto Acórdão recorrido, de que as declarações para memória futura das menores lhe mereceram “… inteira credibilidade…”, fundando esse crédito na forma como tais declarações foram prestadas, “…revelando as menores segurança e objetividade…”, entende o ora recorrente, existirem sobejas razões para pôr em crise essa convicção do Coletivo de Juízes.
62) Tal como o arguido explicou, quando foi ouvido em sede de julgamento (referência 20180117102515_992404_2890457, minutos 45,23 a 45,48) na fase de aprendizagem ou iniciação, também denominada de adaptação ao meio aquático, os alunos alternam a realização de exercícios técnicos com exercícios lúdicos, facto que devia ter sido dado como provado, atento o interesse que, na perspetiva do arguido, isso pode ter para uma melhor compreensão do contexto em que tudo ocorreu.
63) Num e noutro caso, sobretudo na vertente lúdica, existe uma grande interação entre os alunos e o professor e até dos próprios alunos entre si.
64) Nesse contexto e circunstâncias, é certo que o arguido interagia diretamente com todos os seus alunos e alunas e, seguramente, mais do que uma vez, lhes pegou ao colo ou os colocou sobre seus ombros (cavalitas) para os fazer mergulhar daí.
65) Não nega, por isso, que, em alguma ocasião, tenha pegado na BB ao colo, tal como pegou nas outras crianças da mesma turma para com elas executar os exercícios que determinava.
66) Isso mesmo resulta do relato feito pela BB à PJ, quando ouvida por essa entidade policial em 19 de Janeiro de 2017 (cfr. fls. 48 dos autos “in fine”).
67) Negou e nega, porém, que alguma vez tivesse querido tirar partido dessa situação para abusar sexualmente das suas alunas, designadamente da menor BB.
68) Embora, estranhamente, a menor, revele, inicialmente, essa situação primeiro perante a mãe (cfr. fls. 44 dos autos) e depois em 19/01/2017 perante a PJ (cfr. fls. 48 dos autos), nada refere mais tarde, sobre isso, nas entrevistas que a colocaram perante a Sr.ª Dr.ª RM e perante o Sr. Dr. FR, consultor de psicologia, respetivamente em 19/01/2017 e 24/07/2017.
69) Todavia, volta a confirmar a verificação dessa situação quando em 29/06/2017 presta declarações para memória futura.
70) Em face da falta de uniformidade dessa informação da BB têm, necessariamente, que subsistir dúvidas sobre a credibilidade desses meios de prova: dos que relatam esses factos ou dos que os omitem.
71) Tanto mais que a versão do arguido (não contrariada ou até confirmada por testemunhas que arrolou) esclarece que esse tipo de contacto com as crianças é usual, sobretudo tendo em vista a componente lúdica da aprendizagem.
72) Nesta conformidade, não pode considerar-se que esse comportamento atribuído ao arguido de pegar nas crianças ao colo constitui qualquer ilícito criminal.
73) Ademais e tendo em conta o depoimento prestado pela mãe da BB perante a PJ. (cfr. fls. 43 dos autos) no qual a referida progenitora descreve, pormenorizadamente, o que a filha lhe terá contado sobre essa situação - “que ele, professor, a colocava ao colo dentro de água, e que a apalpava no pipi ao mesmo tempo que punha a mão dela junto do pénis” - constata-se, pelas leis da física, ser impossível conjugar, simultaneamente, todas essas ações e movimentos que a filha atribuiu ao arguido, sobretudo dentro de água.
74) Recorrendo, também aqui, às regras da experiência comum, percebe-se que não faz qualquer sentido o arguido executar tão complexa e complicada manobra dentro de um tanque de muitas curtas dimensões e que estava a ser utilizado não só pelos restantes alunos do CNA, como também, simultaneamente, pelo menos em metade do mesmo horário, pelos alunos do Clube de Desportos Aquáticos --- (CDA--).
75) De facto, conforme resulta dos já aludidos mapas de assiduidade (folhas de presenças) juntos aos autos pelo arguido, a menor BB nunca esteve sozinha com o arguido nesse tanque, mas sempre acompanhada, pelo menos, por vários outros alunos da mesma classe.
76) Além disso, de acordo com o depoimento conhecedor, preciso e esclarecedor da testemunha C - Presidente do Clube de Desportos Aquáticos --- (C.D.A...) com sede nesse complexo de piscinas, onde ela se encontrava presente diariamente -: o tanque atribuído ao CNA, era sempre dividido e utilizado, no mesmo horário e em simultâneo, por várias classes do CDA...
77) Todavia, no Acórdão recorrido, o Tribunal “a quo” não tomou em linha de conta o depoimento da referida testemunha, considerando, nessa parte, apenas relevante o depoimento da testemunha AF, professora de natação do CDA-- que disse utilizar o tanque, com a sua classe, apenas durante metade do horário também atribuído ao CNA.
78) Sendo exato esse depoimento da prof. AF - que se reportou ao uso do tanque apenas por aquela sua classe - não deixa, também, de ser verdadeiro o que garantiu a testemunha C. quanto à utilização do tanque por classes do CDA.. nos mesmos dias e durante todo horário em que o mesmo está atribuído à classe de aprendizagem do CNA.
79) Mais informou a dita testemunha C, no seu importante e esclarecedor depoimento, que, em regra, não é permitida a presença de público na bancada situada junto ao tanque.
80) Esclareceu, no entanto, ser possível, normal e frequente, que as pessoas (pais de alunos ou outros) assistam, em qualquer momento, às aulas de natação através das vidraças que envolvem o espaço da zona do tanque ou mesmo através da porta de vidro que, da receção, dá acesso a essa zona do tanque.
81) Estes factos, trazidos aos autos pela dita testemunha, não tiveram, para o Tribunal “a quo”, mérito suficiente para figurar entre a matéria de facto provada, apesar da sua relevância em duas vertentes.
82) Primeiro porque demonstram que, contrariamente ao que o Tribunal “a quo” deu como certo, o arguido nunca estava sozinho no tanque com os vários alunos da sua classe de iniciação, designadamente com as menores ofendidas.
83) Depois, porque a visibilidade (mais discreta, até) que o público tinha sobre o tanque era, certamente, um elemento dissuasor de hipotéticos comportamentos menos éticos por parte dos professores ou até dos alunos, dentro do tanque.
84) Estes argumentos são, igualmente, válidos e utilizáveis para as restantes situações de incriminação e condenação do arguido, relativamente à BB e, também, à menor EE, que serão analisadas adiante.
85) Por todas as razões invocadas, entende o arguido que, quanto a este crime consubstanciado no facto do mesmo pegar na BB ao colo e colocar a mão da menor no seu pénis, dever funcionar a seu favor o princípio da presunção de inocência, pese embora “as certezas” que o tribunal “a quo” afirma ter no cometimento desse crime por parte do arguido, quando o condena numa pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão que, além do mais, se mostra excessiva, atenta a moldura penal em causa e as condições subjetivas e objetivas dos factos.
86) Apreciemos, agora, o Acórdão recorrido na parte em que se condena o arguido na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de crime previsto no nº 1 do art. 171º do Código Penal, em consequência dos factos cuja autoria lhe era imputada nos art. 11º e 17º da acusação e de acordo com os quais o arguido após determinar que os alunos submergissem, mergulhava ao mesmo tempo, aproximava-se da BB e beijava-a na boca debaixo de água.
87) Como decorre, desde logo, da própria acusação (cfr. art. 11º dessa peça), a alegada prática desse crime (beija a BB na boca debaixo de água) teria ocorrido quando o arguido determinava que os alunos submergissem, neste caso a BB.
88) Todavia, de acordo com a matéria de facto dada como provada (no ponto 10, alínea c) do Acórdão recorrido - seguramente em consequência das declarações para memória futura prestadas pela BB no dia 29/06/2017, cfr. fls. 441 e 442 -), o Tribunal “a quo” deu como provado que o arguido, em data não apurada, “… determinou à menor que submergisse e mergulhando ao mesmo tempo que esta, o arguido beijou-a debaixo de água”.
89) Uma vez mais, o arguido se encontra aqui confrontado com factos contra os quais não consegue reagir convenientemente, visto que os mesmos não se encontram concretamente situados no tempo, mas são sim, localizados num espaço temporal que decorre de meados de Outubro de 2016 (início do ano letivo) a meados de Janeiro de 2017, cerca de três meses.
90) Para além de negar a prática desses factos – como fizera já em sede de audiência de julgamento – vê-se o arguido impotente para pôr em crise tais afirmações da menor, partindo da premissa que, como se refere no douto Acórdão recorrido (cfr. fls. 10, 1º parágrafo), para o Tribunal apenas relevam as declarações para memória futura de acordo com as regras de proibição de prova.
91) Ou seja, por muito que o arguido se esforce por demonstrar o contrário, evidenciando até as contradições (insanáveis por vezes) existentes entre os depoimentos prestados pelas menores perante outras entidades (psicólogos, peritos médicos, etc…) ou outros órgãos de polícia criminal e as declarações para memória futura - estas quantas vezes prestadas pelas menores muitos meses depois -, esse esforço é inútil e até mal compreendido pelo julgador, como sucedeu neste caso.
92) De facto, se o Tribunal “a quo” entende fazer fé absoluta nas declarações das menores para formar a sua convicção - como é o caso - torna-se para o arguido praticamente impossível demonstrar que os factos relatados pelas menores não ocorreram, por se tratar de prova negativa.
93) Não resta, portanto, ao arguido outra solução que não seja explorar as contradições, eventualmente, existentes entre os depoimentos e declarações das menores e os factos por elas trazidos a terreno.
94) A este propósito, importa referir aqui a reprimenda intimidatória que uma das Senhoras Juízas integrante do Coletivo - ao arrepio do disposto no artº 343º nº2 do CPP -, pouco depois do início da 1ª sessão do julgamento, dirigiu ao arguido quando este, ao prestar declarações, tentou evidenciar (à revelia do seu próprio mandatário, diga-se em abono da verdade) as mais diversas contradições existentes no processo, designadamente nos vários depoimentos e informações prestadas pelas menores ao longo dos autos.
95) Voltando, porém, à conduta atribuída ao arguido de que beijava a menor BB na boca, debaixo de água, quando a mandava mergulhar, impõe-se referir que ouvida e examinada, no dia 19/01/2017, pela perita médica Assistente de Medicina Legal, Sr.ª Dr.ª RM, portanto poucos dias depois de ter cessado as aulas de natação no clube CNA, não fez qualquer alusão a beijos na boca por parte do arguido (cfr. fls. 140 a 144 dos autos).
96) Aliás, como o não fez perante o Consultor de Psicologia, Sr. Dr. FR, aquando por este entrevistada em 24/07/2017 e 21/08/2017, limitando- se a dizer, nessa altura, que o arguido lhe tocava em sítios que não gostava e se sentia mal (…) nas maminhas, nas pernas perto das virilhas (fls. 285 a 289 dos autos).
97) E como não o fez, também, quando, pela primeira vez e em primeira mão, relatou à sua mãe os factos que justificavam a razão para querer deixar de ir à natação (fls. 43, linhas 26 e 27 dos autos).
98) Nem mesmo o fez quando a sua mãe – já depois de ter contactado a PJ – voltou a falar com ela sobre o assunto “… tendo a mesma pormenorizado um pouco mais o que o professor AA lhe tinha feito” (fls. 44 dos autos, linhas 40 a 42).
99) Contudo, apesar dessa “pormenorização”, ainda assim, a menor não teria contado à sua mãe que o arguido a beijava na boca.
100) Tal revelação da menor surge quando ouvida pela PJ de Faro em 19/01/2017 (na mesma data em que foi observada e entrevistada pela Dr.ª RM, à qual nada referiu sobre essa matéria), sendo, posteriormente, confirmada apenas nas declarações para memória futura prestadas em 29/06/2017.
101) Ou seja, apenas as autoridades judiciária e judicial conseguiram “arrancar” da menor informação sobre os factos cuja prática é imputada ao arguido, que a mesma não revelou a pessoas perante as quais se sentiria, certamente, mais confortável e à vontade (por estar mais recatada e menos pressionada) para poder falar.
102) Efetivamente, repare-se na forma dirigida e sugestiva como foram obtidas da BB algumas declarações para memória futura, com o próprio Sr. Juiz que presidiu a essa diligência a substituir-se, frequentemente, à menor nas suas respostas, o que poderá confirmar-se através da audição integral da gravação áudio ou pela leitura da transcrição (imperfeita e, por vezes, incompleta, por impercetível) dessas declarações para memória futura prestadas em 29/06/2017.
103) A fls. 19, “in fine”, do douto Acórdão recorrido e para fundamentar essa sua decisão que condena o arguido – pelo menos no que se refere à prática dos crimes de “beijos na boca” e de “apalpar o pipi”, relativamente à pessoa da BB – diz o Tribunal “a quo” que a sua convicção sai reforçada pelas declarações da CC, relativamente àquilo que viu da parte do arguido em relação à BB.
104) Vejamos, então, o que disse a CC, quando prestou declarações para memória futura, na sequência das interpelações do Sr. Magistrado Judicial que presidiu à diligência:
CC – fls. 498 dos autos:
“Que ela (a BB, entenda-se) disse que o AA também a apalpava dentro de água”.
Juiz – fls. 498 dos autos: “Tu viste alguma vez isso?”
CC – fls. 498 dos autos : “Só… só vi uma vez debaixo de água”.
Juiz – fls. 498 dos autos: “Viste uma vez o quê? O AA a apalpar a… a BB?
CC – fls. 498 dos autos: “A BB.”
CC – fls. 498 do fls. 498 dos autos “Mas autos se ele… ela… ele também dizia que dava beijinhos dentro de água.”
Juiz – fls. 498 dos autos : “Mas disseste há pouco que viste ele apalpar… ele apalpar. Se foi o ombro, o joelho ou…ou outra zona?”
CC – fls. 498 dos autos: “Outra zona.”
Juiz – fls. 498 dos autos: “Qual era a zona que viste? Se te lembras. Se não te lembras…”.
CC – fls. 499: Não me lembro, mas sabia que ele apalpava uma coisa quando podia.
Juiz – fls. 499: “Uma coisa? Que coisa é essa? Não estou a perceber a tua conversa. Era o nariz? Era as orelhas? Era… impercetível… do pé? Então?”
CC – fls. 499: “Já não me lembro…”.
Juiz – fls. 499: “Podes dizer. Disseste que era uma coisa que não podia. É porque te lembras de qual era essa coisa que tu viste? Podes dizer.”
CC – fls. 499: “Era a … era a pipita.”
Juiz – fls. 499: “Ah, sim? Mas isso era o que a tua outra coleguinha te dizia.
Mas tu viste alguma vez isso?”
CC – fls. 499: “Vi.”
Juiz – fls. 499: “Ah viste? Nela viste tocar-lhe na... na… na BB, foi?”
CC – fls. 499: “Sim, quando levei os óculos e depois vi debaixo de água.”
Juiz – fls. 500 autos: “E foste também para debaixo de água? Quiseste ver alguma coisa ou estavas debaixo de água quando isso aconteceu?”
CC – fls. 500: “Estava a nadar com o Tomás e depois…”.
Juiz – fls. 500 : “E viste, foi?”
CC – fls. 500: “Sim.”
Juiz – fls. 500: “E foi aí que viste… viste mais alguma coisa debaixo de água que se tenha passado?”
CC – fls. 500: “E eles também deram um beijinho na boca.”
Juiz – fls. 500: “Eles?”
CC – fls. 500: “Sim. O AA e a BB.”
Juiz – fls. 500: “E viste isso?”
CC – fls. 500: “Vi.”
Juiz – fls. 500: “Foi na mesma al… foi no mesmo dia, lembras-te?”
CC – fls. 500: “Não.”
Juiz – fls. 500: “Diz?”
CC – fls. 500: “Às … às vezes era no mesmo dia e às vezes já não era”.
105) Em primeiro lugar, a CC começou por afirmar que foi a BB - de quem era amiga próxima e com quem falava (tal como com a EE) quando ela ia a casa dela brincar (cfr. fls. 505 dos autos) - que lhe disse que o AA a apalpava dentro de água, sublinhado nosso.
106) Com esta afirmação, a menor revela que não teve conhecimento direto desse assunto, do qual apenas terá ficado a saber porque a sua amiga BB lhe contou, o que, desde logo, invalida o que disse nas declarações quanto a esse tema.
107) E apesar de inicialmente, e de forma espontânea, a CC ter feito essa afirmação de que foi a BB que lhe disse que o AA a apalpava dentro de água - o que significa, portanto, que nada viu - o Sr. Juiz insistiu, perguntando à CC se tinha visto alguma coisa, obtendo da CC uma hesitante resposta: “Só… só vi uma vez debaixo de água”, o que naturalmente não é compatível com o que afirmara antes.
108) Com efeito, se tivesse sido ela, CC, a ter visto o arguido a apalpar a BB dentro de água ou noutra qualquer situação, certamente que não lhe ocorreria responder como fez inicialmente, afirmando que foi a BB que lhe disse que o AA a apalpava dentro de água.
109) Mais disse a CC que viu “quando levei os óculos e depois vi debaixo de água” (fls. 499).
110) Antes de mais, importa referir que nessa fase de aprendizagem (adaptação ao meio aquático) não era permitido aos alunos levar ou usar óculos, por razões técnicas, justamente para melhor se poderem adaptar ao meio aquático, conforme, aliás, explicação que o arguido deu ao Tribunal “a quo” no julgamento.
111) Nem se percebe que a CC tivesse necessidade de invocar o uso de óculos para justificar algo que, a ter acontecido, se podia observar perfeitamente de dentro ou de fora de água, sem óculos de natação, ainda para mais num tanque de pequenas dimensões e pouca profundidade (10m x 5m x 50cm a 1,20 m), como já vimos.
112) Por outro lado, repare-se que a CC, após muita insistência do Sr. Juiz, diz que viu o arguido apalpar (fls. 498 e fls. 499 dos autos) e tocar a BB só uma vez, debaixo de água (fls. 499 dos autos), quando levou os óculos (fls. 499).
113) No entanto, mais adiante (fls. 500 dos autos) e referindo-se ainda ao dia que levou os óculos, a CC, perguntada pelo Meritíssimo Juiz, se tinha visto mais alguma coisa debaixo de água que se tivesse passado (fls. 500) respondeu:
114) “Eles também deram um beijinho na boca” (fls. 500). E perguntada se tinha visto (fls. 501) a CC confirmou que sim: “O AA e a BB” (fls. 501).
115) E à pergunta do Sr. Juiz: “Foi na mesma al…, no mesmo dia, lembras-te? (fls. 502) a CC respondeu que não se lembrava (fls. 502), para depois, a nova insistência do Sr. Juiz, dizer: “Às vezes era no mesmo dia e às vezes já não era.”
116) Ora, enquadrando esta resposta da menor no contexto antes descrito, de acordo com o qual a CC afirma que só viu uma vez o arguido apalpar/tocar a BB e que isso aconteceu no dia (único) em que levou óculos e, ainda, que nesse dia também viu eles (o AA e a BB) darem um beijinho na boca, facilmente se deveria ter concluído na douta sentença recorrida pela evidente discrepância entre uma e outra resposta da CC.
117) Ou seja, se ela diz ter observado essas cenas apenas no dia que levou óculos, não pode compatibilizar-se essa resposta com aquela outra resposta em que a CC diz que aquilo que viu “às vezes era no mesmo dia e às vezes já não era” (cfr. fls. 501).
118) Todavia e apesar do que atrás fica dito, sobretudo no que se refere às contradições existentes entre os depoimentos das menores BB e CC entre si e também entre o depoimento da BB e os outros elementos de prova existentes nos autos - como, por exemplo, o relatório de perícia médico-legal de clínica forense de fls. 285 a 289, o relatório de perícia de natureza sexual em direito penal de fls. 140 a 144, os autos de inquirição da BB e da sua mãe, respetivamente de fls. 47 a 49 e fls. 42 a 44 - entendeu o Tribunal “a quo” considerar que as declarações para memória futura das menores lhe mereceram inteira credibilidade, porque as menores revelaram segurança e objetividade e as suas declarações saíram reforçadas por todos aqueles relatórios periciais de psicologia forense.
119) Obviamente, não é esse o entendimento do arguido que, pelas razões expostas, considera não se ter provado, sem margem para dúvidas, a prática por parte do recorrente, do crime de abuso sexual de crianças previsto e punido pelo artº. 171º nº 1 do Cód. Penal, consubstanciado em conduta do arguido de acordo com a qual este mergulhava ao mesmo tempo que a BB e beijava-a na boca debaixo de água.
120) Razão por que se reclama, também aqui, a absolvição do arguido, que mais não seja com fundamento na aplicação do princípio “in dubio pro reo”.
121) O arguido foi também condenado na pena de prisão de 1 (um) ano e 9 (nove) meses pela prática do crime previsto e punido pelo nº 1 do art. 171º do Código Penal, em consequência de ter apalpado a vagina da BB por cima do fato de banho.
122) Quanto a esta quarta condenação do arguido em relação à menor BB, cabe dizer que vinha o arguido acusado de se ter aproximado da BB, em número de vezes não apurado, durante as aulas de natação e ter colocado a sua mão no exterior e interior do fato de banho, apalpando a vagina e o ânus da menor.
123) Deu, porém, o Tribunal “a quo” apenas como provado que, no período temporal compreendido entre outubro de 2016 e 16 de janeiro de 2017, o arguido se aproximou da menor BB quando esta se encontrava a fazer exercícios de natação na piscina e apalpou a vagina da menor por cima do fato de banho.
124) Tal como nas situações anteriores, o Tribunal fundou a sua convicção nas declarações para memória futura das menores que lhe mereceram inteira credibilidade pela forma como foram prestadas, revelando as menores segurança e objetividade, considerando, ainda, o Tribunal que essas declarações saíram reforçadas pelos relatórios periciais de psicologia forense de fls. 285 a 289 no caso da BB.
125) Nesse relatório de fls. 285 a 289, datado de 21/08/2017, o seu autor, Dr. FR, consultor de psicologia, esclarece, a fls. 288, que a BB lhe referiu, quando questionada de forma dirigida (mas não diretiva), “… só me lembro que o AA me tocava em sítios que não gostava e me sentia mal (…) nas maminhas, nas pernas perto das virilhas”.
126) Não se vislumbra aqui qualquer referência à possibilidade do arguido ter apalpado, intencionalmente ou não, a vagina da BB por cima do fato de banho.
127) Admite-se até que a BB possa ter interpretado os referidos toques nas maminhas (aliás, no peito, pois só em 18 de Outubro de 2016 a menor iniciara os 8 anos de idade) e nas pernas como gestos de cariz sexual, atentas as zonas do corpo atingidas.
128) Todavia, nenhum desses toques pode ser entendido como um gesto praticado intencionalmente pelo arguido com o intuito de deles retirar algum prazer sexual ou satisfazer a sua lascívia.
129) É verdade que a BB, nas suas declarações para memória futura, diz que o arguido lhe tocava “… no pipi e noutros sítios” (fls. 431 dos autos). E acrescenta de seguida: “Muito tempo nas pernas. E foi só esses dois sítios” (cfr. fls. 432 dos autos).
130) E perguntada, pelo Sr. Juiz, se era quando a ensinava a nadar que o professor, ora arguido, lhe tocava nesses sítios (cfr. fls. 433 dos autos “in fine”) a BB respondeu: “ Sim, quando eu nadava mal… quando eu nadava… assim, quando eu tinha dificuldade, ele ia lá e tocava-me” – cfr. fls. 434 dos autos no início.
131) E a própria BB confirma que o professor para a ensinar a nadar também tinha que lhe tocar nas pernas (cfr. fls. 434).
132) Mais adiante, refere a menor que o Prof. AA lhe tocava no pipi com os dedos (cfr. fls. 439) quando ele estava de pé na piscina (fls. 442 dos autos), afirmando, ainda, que ela tinha pé na piscina (fls. 442), concluindo (ou respondendo) o Sr. Juiz que, portanto, “…estavam os dois de pé”.
133) Ora, é sabido – como já atrás referido e até por simples consulta aos mapas de presenças às aulas de natação do CNA, juntos aos autos – que o arguido e a menor BB nunca estiveram sozinhos no tanque de aprendizagem, que era de pequena dimensão e pouco profundo, como já antes se viu e como resulta também dessa declaração da menor afirmando ter pé dentro do tanque.
134) Esclarecido ficou também - com base no depoimento da testemunha, professora de natação, AF, como, aliás, o próprio Tribunal refere a fls. 9 do Acórdão (embora fora dos factos provados) quando expõe a sua convicção - que, pelo menos, durante metade da aula, o tanque era partilhado por uma outra classe de natação do clube de Desportos Aquáticos ---, à qual a mencionada professora dava aulas, também às segundas e quartas-feiras, no mesmo horário que a classe de aprendizagem do CNA.
135) Todavia, neste ponto, o depoimento da já atrás mencionada testemunha, C - professora ao serviço da Câmara Municipal … e Presidente do Clube de Desportos Aquáticos… (CDA.), que referiu estar diariamente presente naquelas piscinas municipais…, porque aí funciona a sede do CDA… (cfr. gravação com referência 20180124110639_992404_2890457, minutos 6,23 a 6,37) - não é coincidente com essa versão acerca da ocupação do tanque da testemunha AF, na qual o Tribunal “a quo” se apoiou para considerar que o arguido estaria no tanque sozinho (e, portanto, à vontade) com os seus alunos da iniciação, durante uma parte do horário de utilização destinado a essa sua classe.
136) De facto, nesse seu depoimento a testemunha C enquanto presidente do CDA…, agremiação desportiva que tem sede e funciona nas próprias instalações das piscinas municipais da … (cfr. minutos 00,37 a 00.42) esclareceu, muito clara, rigorosa e convictamente, com conhecimento de causa privilegiado, atentos os cargos e funções que desempenha no CDA., que o horário de utilização do tanque, por parte da referida classe do CNA, era sempre simultâneo e coincidente com o horário em que o CDA… o utilizava também com as suas várias classes. (minutos 7,10 a 8,07).
137) Por outro lado, embora aludida testemunha C tivesse afirmado, como atrás se evidenciou já, que, em regra, os pais dos alunos não têm acesso à bancada existente junto ao tanque para poderem presenciar as aulas dos filhos por razões alheias ao CNA - mas apenas para evitar perturbar a concentração das crianças e o normal decurso das aulas - apurou-se também, através do depoimento preciso, esclarecedor e isento dessa mesma testemunha (cfr. gravação, minutos 8,45 a 9,52),que as vidraças que envolvem a zona do tanque ou a porta de vidro que, da receção, dá acesso ao tanque, permitem uma completa observação desse tanque e do que nele se passa, por parte de quem, em qualquer momento do decurso das aulas, lá se encontre ou aí surja de repente.
138) Ora, esses factos não eram, obviamente, desconhecidos do arguido, pelo que é de todo inverosímil o depoimento da BB, de acordo com o qual o arguido abusava dela sexualmente, designadamente apalpando-lhe a vagina, quando estavam os dois de pé dentro do tanque – certamente parados para o efeito – e expondo-se o arguido a eventuais observações desses seus hipotéticos comportamentos, não só por parte de qualquer eventual observador, como também por parte das outras crianças da sua classe e dos professores e crianças das classes do CDA… que partilhavam o tanque ou dos restantes utentes daquele complexo desportivo: funcionários e técnicos das piscinas, professores e alunos das outras classes em funcionamento na outra piscina, acompanhante das crianças do CNA, rececionista da piscina e, até, a própria testemunha, professora C.
139) Aliás, se bem atentarmos, é a própria BB que, nas suas declarações para memória futura, depois de instada pelo Sr. Juiz para esclarecer se havia mais pessoas a assistir (cfr. fls. 451) se refere à presença de crianças sentadas na bancada, embora tenha o cuidado de dizer (estranhamente) e insistir até, na afirmação de que “não olhavam para a piscina… não olhavam para dentro de água…” (fls. 451);
140) Também a EE faz referência à existência de outras pessoas dentro e fora de água (fls. 475 dos autos, no final e fls. 476, no início) e à pouca profundidade da piscina, onde ela conseguia estar de pé (cfr. fls. 476).
141) Ainda por todas estas razões se afigura inverosímil o depoimento da BB, de acordo com o qual o arguido abusava dela sexualmente, designadamente apalpando-lhe a vagina, quando estavam os dois de pé dentro do tanque.
142) Para que isso pudesse acontecer, estando os dois de pé, dentro do tanque, afigura-se-nos que seria necessário que ambos estivessem parados (de pé) e, como tal, em posições pouco adequadas, estranhas até à prática de exercícios de natação
143) Esse comportamento não deixaria, certamente, de levantar suspeitas por parte de todos aqueles – e não eram poucos – que observassem ou pudessem vir a observar esse “ritual”.
144) Dizem-nos as regras da experiência comum - que aqui avocamos também - que se o arguido pretendesse abusar sexualmente das menores (neste caso da menor BB) não faria sentido que o fizesse da forma descrita e nada discreta (de pé dentro de água).
145) Além disso, perante o risco de poder ser observado não só por todos aqueles que o rodeavam, como também por aqueles que pudessem surgir, inopinadamente, na zona do tanque e por detrás das ditas vidraças, sem que o arguido tivesse oportunidade de se aperceber, sobretudo, da presença destes últimos.
146) Cumpre referir, por fim, que também o depoimento da CC, relativamente a este crime, padece exatamente dos mesmos vícios (insuficiência e contradição) já evidenciados relativamente ao crime anterior.
147) Não deixarão, por isso, de se suscitar sérias dúvidas acerca do cometimento do mesmo por parte do arguido, dúvidas essas que terão, necessariamente, que pender em benefício do “Réu”, determinando, também aqui, a sua absolvição.
148) Quanto ao crime de abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo nº 1 do artº 171º do Código Penal, alegadamente cometido pelo arguido na pessoa da menor EE e pelo qual o arguido foi condenado na pena de 1(um) ano e 9 (nove) meses de prisão.
149) De acordo com a acusação (artºs 16º e 22º) era imputada ao arguido a prática de 4 (quatro) crimes de abuso sexual de crianças, todas eles previstos e punidos pelo artº 171º nº 1 do Código Penal (um de trato sucessivo) na pessoa da menor EE, no período compreendido entre o mês de Setembro de 2016 e o dia 16 de Janeiro de 2017, período em que a menor teria frequentado as aulas de natação lecionadas pelo arguido.
150) Realizado o julgamento o arguido veio a ser absolvido de três dos referidos quatro crimes por que vinha acusado, relativamente à EE e condenado pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punível no artº 171º nº 1 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão.
151) Esta condenação deveu-se ao facto do Tribunal “a quo” ter considerado provado – cfr. ponto nº 13 dos factos provados – que, pelo menos, numa ocasião, no período temporal situado entre Novembro de 2016 e 16 de Janeiro de 2017, o arguido aproximou-se da menor EE, quando esta se encontrava a fazer exercícios de natação na piscina, colocou a sua mão na vagina desta, por cima do fato de banho e elevou a menor.
152) Ou seja, esse gesto “abusivo” do arguido terá sido executado num contexto de ajuda à realização de um qualquer exercício que ele próprio terá determinado à menor que executasse.
153) Fosse esse exercício aquele que constava da acusação (artº17) - que consistia em mergulhar até ao fundo e voltar à superfície -, ou fosse esse exercício aquele outro que o Tribunal “a quo” entendeu - com base nas declarações para memória futura da EE (cfr. fls. 463), mas que não tem qualquer correspondência com o que constava da acusação - ter-se verificado e que consistiria em colocar a menor às cavalitas do professor para daí a fazer depois mergulhar.
154) Em qualquer dos casos o professor que executa essa ajuda deve ter todo o cuidado, a fim de evitar toques nos alunos em zonas mais sensíveis e resguardadas do seu corpo - sobretudo no caso das meninas - o certo é que tais toques podem, involuntária e acidentalmente ocorrer, sem que isso signifique qualquer intenção do professor obter prazer sexual e de satisfazer a sua lascívia e os seus instintos libidinosos, como se concluiu no douto Acórdão agora sob escrutínio.
155) É a própria EE que - na sequência de indagação do Sr. Juiz acerca de saber se, além disso, se tinha passado mais alguma coisa, designadamente dentro de água (cfr. fls. 464 dos autos) - responde, repetidamente, que “não” (cfr., igualmente, fls. 464 dos autos).
156) Por isso mesmo, todos os restantes factos inicialmente imputados ao arguido no que se refere à menor EE, foram, justificadamente, desconsiderados pelo Acórdão recorrido, sendo o arguido dos mesmos absolvido - como deveria ter sucedido também quanto ao facto agora sob análise - apesar de, aparentemente e em abstrato, se afigurarem tanto ou mais gravosos do que aquele facto pelo qual o arguido veio a ser condenado relativamente a esta menor.
157) É caso e momento para indagar, de novo, como poderia o arguido – antes ou mesmo agora, na fase de recurso – defender-se e rebater a prática daqueles outros factos, supostamente por si praticados na pessoa da EE, se a menor tem persistido em manter que os mesmos ocorreram efetivamente, pois tratar-se-ia de prova sobre facto negativo, impossível de concretizar.
158) Analisemos, porém, esta questão da EE ainda de um ângulo diferente.
159) Conforme resulta dos mapas de presença das menores, alunas do CNA nas aulas de natação – documentos que o Tribunal “ a quo” deu por genuínos e com base nos quais enquadrou (reduzindo) o período temporal em que as queixosas tiveram aulas com o arguido – a menor EE iniciou a prática da natação no dia 23 de Novembro de 2016 e terminou no dia 11 de Janeiro (e não 16, como foi dado por provado no douto Acórdão).
160) De acordo com esse mapa a EE teve apenas 6 aulas de natação nesse período de tempo, visto que faltou às restantes. Ela própria confirma que não teve muitas aulas com o professor AA (cfr. fls. 476 e fls. 477).
161) Era, por isso, uma aluna em início de aprendizagem que requeria uma especial e mais cuidada atenção e ajuda por parte do professor, uma vez que os outros colegas (BB, CC, Paulo, Tomás, Inês) já frequentavam o CNA há mais tempo.
162) Quando é perguntado à EE, pelo Sr. Juiz, nas suas declarações para memória futura, como fazia para boiar (cfr. fls. 465), a EE respondeu que se punham de costas e batiam com os pés (fls. 465).
163) E perguntada o que fazia o professor, ora arguido, nessas alturas (fls. 465) a menor respondeu “Ajudava-nos, ia ao nosso lado e ajudava-nos” (fls. 465).
164) Indagou, depois, o Sr. Juiz como a ajudava o Prof. (fls. 466) e a EE respondeu: “Puxava-nos e depois íamos batendo os pés até à outra ponta” (fls. 466).
165) De seguida estabeleceu-se entre o Sr. Juiz e a EE seguinte diálogo:
Sr. Juiz – “ E quando… e ele nessas alturas como é que ele punha as mãos dele? Na cabeça? (fls. 466).
EE – Sim (fls. 466).
Sr. Juiz – Agarrava nas mãos? (fls. 466).
EE- Sim …. (fls. 466).
Juiz – Não punha em mais lado nenhum? (fls. 466).
EE – Não (fls. 466).
Juiz – Não te lembras de ele alguma vez ter tocado em sítio diferente? (fls. 466).
EE – Não (fls. 466).
Juiz – Nunca te tocou? (fls. 466).
EE – Não (fls. 466).
166) Até este momento a EE admitiu que o Prof. arguido a ajudava, sem nunca lhe ter tocado em sítio que considerasse inadequado.
167) E, mais adiante o diálogo entre ela e o Sr. Juiz prosseguiu deste modo:
Sr. Juiz – Portanto, aquilo que tu dizes que aconteceu …foi quando ele te pôs às cavalitas, é isso? (fls. 466).
EE – Sim. (fls. 467).
Sr. Juiz – Portanto dentro de água não te lembras de ter acontecido nada que te incomodasse? (fls. 467).
EE – Não. (fls. 467).
Sr. Juiz - E quando é que ele, ele alguma vez, há pouco disseste que ele te tocou nas maminhas e no rabinho, mais lado nenhum? Nunca te tocou noutros sítios onde tu não, nos pés, nas orelhas, nos olhos …..impercetível ….na…na (fls. 467).
EE - Não. (fls. 467).
168) E depois de muito insistir com a menor se o arguido lhe tinha tocado noutras partes do corpo, com respostas negativas perguntou o Sr. Magistrado:
Sr. Juiz – tocou-te no pipi? (fls. 468).
EE – Sim (fls. 468).
Sr. Juiz – Então, quando? (fls. 468).
EE – Quando nos punha às cavalitas, ele… impercetível…. fazia assim. (fls. 468, minutos).
169) Nesta altura a menor deve ter feito um gesto que, obviamente, não se consegue identificar …
Sr. Juiz – Mas sempre que te punha às cavalitas? (fls. 468, in fine).
Um parêntesis para observar, que esta última frase é do Sr. Juiz, mas foi atribuída à EE por erro de transcrição - que se arrastou desde aí e por toda a página 469, em que se trocaram os autores das frases – cuja retificação o mandatário do arguido requereu logo na 1ª sessão do julgamento (cfr. referência 20180117102515_992404_2890457, minutos 01.21,30 a 01.22,14) e que foi tida em conta pelo Tribunal, que, aliás, ordenou a ampliação dessa correção a outros excertos dessa mesma transcrição (cfr. igual referência, minutos 01.22,37 a 01.23,54)
EE – Sim. (fls. 469).
Sr. Juiz – Dentro de água, nunca te tocou aí, nunca te tocou nesse sítio?
Não? (fls. 469).
EE – Não (fls. 469).
Sr. Juiz – Isso foi muitas vezes? Que ele te pôs às cavalitas e te tocou no piu-piu ou não? (fls. 469).
EE – Foi poucas vezes. (fls. 469).
170) Prosseguindo no interrogatório e depois da EE ter dito que faziam bolhinhas debaixo de água para soltar o ar e que o prof. estava de pé ao lado delas para ver se faziam as bolinhas, o Sr. Juiz perguntou (cfr. fls. 469, “in fine”):
Sr. Juiz – E ele nessas alturas, houve alguma coisa que ele te tivesse feito, que não te tivesse agradado? (fls. 470).
Sr. Juiz – “… portanto, dentro de água tu não te lembras de ter acontecido nada assim especial (fls. 470).
EE – Não. (fls. 470).
171) Recordando que a EE apenas participou em 6 aulas do arguido e que este lhe dedicou um pouco mais de atenção por ser a aluna mais recente e, por isso, menos experiente, é legítimo concluir que tenha tido da parte do Prof. AA, aqui arguido, uma maior ajuda do que as outras “veteranas” da classe.
172) E é no âmbito dessa maior ajuda, por provável maior dificuldade da EE, que terão surgido esses contactos e toques acidentais em certas zonas do seu corpo, que a menor refere.
173) Já quando prestou declarações na PJ (fls. 36 dos autos) em 19/01/2017, a menor refere vários episódios, mais concretos, em que reconhece que foi no âmbito das ajudas indispensáveis de que necessitou, por parte do professor, que aconteceram esses toques involuntários.
174) Tivessem acontecido esses toques quando mergulhava e tinha que voltar à superfície, impulsionada pelo professor devido à sua inexperiência no meio aquático ou tivessem acontecido quando o professor tentava colocá-la às cavalitas para depois mergulhar daí.
175) Também nas declarações para memória futura, prestadas em 29/06/2017, a EE (cfr. fls. 465) mantém aquilo que dissera já, quando inquirida pela PJ em 19/01/2017 (fls. 36) ou seja:
176) Afirma que o AA ajudava os alunos que estão a fazer mal alguns exercícios e acrescenta, adiante, que quando, na sequência das referidas ajudas, o arguido lhe tocava era por “pouco tempo” (cfr. fls. 478) ou, como a menor referiu à PJ (fls. 36 dos autos), “ foi mesmo só tocar, não tendo deixado ficar a mão”.
177) Ainda nas suas declarações para memória futura, a EE, depois de perguntada pelo Sr. Juiz se deixou de ir à natação porque não gostava da modalidade (cfr. fls. 477), respondeu negativamente, esclarecendo que desistiu porque todos os seus Colegas deixaram de ter natação (cfr. fls. 477).
178) Ora, é da experiência comum que se a menor EE tivesse, efetivamente, razão de queixa do arguido, teria respondido de modo diferente, remetendo para o mesmo a responsabilidade de a ter obrigado a pôr termo a algo de que gostava, como confirma naquelas suas declarações (cfr. fls. 478).
179) Nestas circunstâncias, não se nos afigura sustentável que se entenda, como o fez o douto Acórdão recorrido, que estejamos em presença de um crime de abuso sexual de crianças praticado pelo arguido com o propósito de se satisfazer sexualmente ou de corresponder a supostas tendências lascivas e libidinosas, pelo que também quanto a este crime deverá o arguido ser absolvido, já que mais não seja com recurso ao já citado princípio da presunção de inocência.
180) Repetindo o que dissemos já, a douta decisão agora sob escrutínio, fundamentou-se, essencialmente, como, aliás, da mesma consta, nas declarações para memória futura prestadas pelas menores, às quais o Tribunal conferiu “inteira credibilidade”, por considerar que as menores revelaram segurança e objetividade e por entender que os relatórios periciais de psicologia forense de fls. 266 (referente à menor EE) e de fls. 289 (referente à menor BB) reforçaram essa credibilidade conferida às menores.
181) Ora, conforme procurámos evidenciar, essas declarações para memória futura prestadas pelas menores - e nas quais se suportara também o MP para deduzir acusação contra o arguido - não parecem ter sido assim tão fiáveis, como entendeu o Coletivo de Juízes.
182) Aliás, com base nessas mesmas declarações para memória futura prestadas pelas menores, que inspiraram a acusação e nas quais o Tribunal “a quo” confiou piamente, acabou o Coletivo de Juízes por considerar não provados factos - também ali relatados e confirmados pelas menores - que sustentavam a acusação relativamente a 5 (cinco) dos 10 (dez) crimes pelos quais o arguido vinha acusado, designadamente três em relação à menor EE, um referente à CC e outro respeitante à DD
183) Além disso, essas declarações para memória futura, principalmente das menores BB e EE (e até da CC) esbarram frontalmente com o que consta de outros meios de prova, como julgamos ter demonstrado.
184) Parece, pois, não haver dúvidas que existiram, como frequentemente sucede em casos desta natureza, discursos efabulados e algo afastados da lógica, por parte das crianças.
185) E é justamente tendo em conta a manifesta inconsistência e, por vezes, até, a inviabilidade lógica dos depoimentos das menores e também a existência de manifestas e insanáveis contradições entre esses depoimentos e a restante prova produzida – em relação a cada uma das menores que mantiveram o estatuto de ofendidas no Acórdão recorrido – que entendemos que a decisão condenatória fez tábua rasa do princípio da presunção de inocência, que deveria ter prevalecido (e não prevaleceu) em favor do arguido, AA.
186) Ora, contra tal amputação desse princípio não pode o arguido deixar de reagir, sobretudo porque tal princípio não pode ceder em face de uma apreciação e valoração arbitrária e preconceituosa - devido à natureza dos crimes que estão em causa - dos elementos probatórios, o que, no limite, determinou uma perceção equívoca da realidade e dos factos trazidos a Juízo, com a consequente desajustada aplicação do direito aos mesmos, o que redundou na severa condenação do arguido.
187) Cumpre, pois, aferir em que medida o entendimento colhido pela decisão recorrida é ou não violador dos direitos, liberdades e garantias do arguido na configuração em que, ao invés de presumir a inocência, presume - como desde logo transpareceu nos comentários produzidos pelo Tribunal ”a quo” a que fizemos referência- e determina a culpa, sem que sobre a mesma haja sido eliminada a dúvida razoável.
188) A este propósito se trazem aqui, de novo, à colação a violenta reprimenda dirigida ao arguido por uma das Srªs Juízas do Coletivo e a infeliz observação feita pelo Sr. Juiz Presidente à hipotética falta de vigor (sexual, entenda-se) do arguido - ironicamente relembrada, pelo referido Sr. Magistrado, na sessão, não gravada, de leitura do Acórdão - facto que, na mente do referido Sr. Juiz Presidente, terá determinado a atuação do arguido na procura de “sucedâneos” para o apetite sexual desaparecido em função da idade.
189) Constata-se, pois, que a matéria de facto dada como provada nos autos é insuficiente – ou mesmo inexistente – e contraditória para sustentar, sem sombra de dúvida, a decisão tomada pelo Tribunal “a quo” no Acórdão recorrido.
190) Acresce que se verifica existir, também, erro notório na apreciação da prova, mormente da que se relaciona com os factos que determinaram a aplicação ao arguido da pena de quatro anos e seis meses de prisão.
191) Pugnando pela sua absolvição, “maxime” por via da aplicação do princípio da presunção de inocência, o arguido não pode, obviamente, concordar com a condenação que lhe foi imposta (cfr. fls. 26 e 27 do Acórdão) de indemnizar as menores BB e EE mediante o pagamento, respetivamente, das quantias de € 15.000,00 (quinze mil euros) e € 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros) ou por quaisquer outros valores.
192) Desde logo, no entender do arguido, porque não se provou, em relação a ambas as menores (BB e EE), que tivesse havido sequelas de natureza física, psíquica ou psicológica, que justifiquem o pagamento de qualquer indemnização.
193) Dos depoimentos das mães das menores não se pode concluir, como fez o Tribunal “a quo”, que se mostram provadas todas as consequências descritas nos nºs 21 e 22 da matéria de facto provada.
194) O Tribunal “a quo” sobrevalorizou os depoimentos das progenitoras das menores, desconsiderando, no entanto, mais uma vez, o que consta dos relatórios das perícias médico-legais, levadas a cabo pelo Sr. Dr. FR, consultor de psicologia do Gabinete Médico Legal e Forense do Baixo Alentejo e juntos aos autos de fls. 285 a 289 (quanto à BB) e de fls. 266 a 270 (quanto à EE), menores que observou, entrevistou e às quais fez testes da especialidade em 24/07/2017 e 07/08/2017.
195) Quanto à BB conclui o referido perito que a menor apresenta “… sintomatologia apelativa de caracter depressivo … relacionada com a separação dos pais”, mais escrevendo, adiante, que “Não foi apurado, ao longo da avaliação, a existência de qualquer comportamento sexualizado ou alteração ao normativo desenvolvimento psicossexual da menor”.
196) Desse relatório, elaborado em 21/08/2017 pelo referido Dr. FR, importa, ainda, destacar que o respetivo autor menciona (cfr. fls. 287 vº “in fine”) que a BB “Faz acompanhamento psicológico …. com a Dr.ª IN desde há cerca de 2 meses”.
197) Consta dos autos (cfr. fls. 400 a 402) informação clinica referente à menor BB, elaborada pela Sr.ª Dr.ª IN, psicóloga clinica do Centro de Saúde … e na qual a referida especialista afirma que “ No momento em que a BB deixou de ir à consulta, não eram evidentes características e sintomas de um quadro depressivo e/ou ansioso”.
198) Já no que se refere à EE, impõe-se salientar que, de acordo com todos os exames, entrevistas e observações de que foi alvo, se conclui naquele relatório de perícia médico-legal, elaborado pelo Sr. Dr. FR, que a menor, examinada “… apresenta uma estruturação de personalidade ainda em formação …, não apresentando qualquer alteração de comportamento após a situação em apreço no atual processo“, referindo-se, obviamente, aos presentes autos.
199) Nesse relatório, datado de 07/08/2017, escreve o Sr. Dr. FR que: “De acordo com a mãe da examinada, após as situações referidas, não houve alteração do comportamento da menor, mantendo o mesmo padrão comportamental ao existente previamente.”
200) Deste modo, ainda que houvesse razões para condenar criminalmente o arguido e, consequentemente, se constituísse o mesmo na obrigação de indemnizar as menores – o que não se concede – nunca os valores fixados no douto Acórdão Recorrido, seriam compatíveis, por excessivos e desajustados, com os danos que as representantes legais das menores – em contradição com alguma da prova produzida – dizem ter sido infligidos às filhas.
- DA MEDIDA DA PENA:
Estabelece o nº 3 do artº 71º do Código Penal (C.P.) que: ”Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”.
201) Não se afigura ao arguido que, no Acórdão recorrido, tenha sido dado cumprimento ao disposto no nº 3 do artº 71 do Código Penal (CP), que manda referir na sentença, expressamente, os fundamentos da medida da pena, o que, desde logo, configura uma diminuição do seu direito de defesa, visto que fica, assim, o arguido impedido de pôr em causa tais fundamentos por deles não conhecer.
202) Ainda assim, quanto a esta questão, permite-se o arguido considerar que é excessiva a medida de qualquer das penas parcelares que lhe foram aplicadas, tendo em conta, sobretudo e essencialmente - conforme prevê o art.º 71º, nº 2, alínea e), do Código Penal - a sua exemplar conduta anterior aos factos.
203) Na realidade, essa exemplar conduta do arguido - com mais de 68 anos de vida à data dos factos - mostra não só retratada no relatório social elaborado pela DGRSP (cfr. ponto nº 19 dos factos provados), como sobejamente evidenciada nos depoimentos das 5 testemunhas abonatórias arroladas pelo arguido (entre as quais o Sr. Presidente da Câmara…, comunidade onde se integrou e vive o arguido há 22 anos – cfr. gravação com a referência 201801241214121527_992404_2890457,minutos 00,50 a 09,55), que revelaram conhecer e privar com o AA há muito tempo - nalguns casos há mais de 50 anos - e que teceram em relação ao mesmo comentários e apreciações rasgadamente elogiosas em todos os aspetos da sua vida pessoal, social e da sua atividade e participação cívica em prol do seu semelhante, que vão muito para além das tímidas três linhas e meia a que o Tribunal “a quo” reduziu os depoimentos dessas testemunhas, cuja audição integral pelo Tribunal “ad quem” se sugere vivamente (referências 20180124120523_992404_2890457 para a testemunha AF; 20180124115248_992404_2890457 para a testemunha CQ; 201801241444852_992404_2890457 para a testemunha AMS e 20180124143601_992404_2890457 para a testemunha RR).
204) Por outro lado, considerou o Tribunal “a quo”, no Acórdão recorrido, que os 4 (quatro) crimes imputados ao arguido (3 na pessoa da BB e 1 na pessoa da EE) integraram a prática em concurso efetivo, real, de quatro crimes de abuso sexual de crianças p.p. pelo artº 171º nº 1 do C.P.
De facto
205) Entendeu o Coletivo que, em relação à menor BB, em cada momento, o arguido agiu sob uma nova resolução criminosa, pelo que, no caso concreto, não estamos perante (três) condutas homogéneas, embora estejam enquadradas no mesmo tipo legal, tendo, por isso, concluído que o arguido cometeu tantos crimes quantos os diferentes atos por si praticados.
206) O contrário defendeu em alegações o MP (gravação da audiência com a referência 20180124145926_992404_2890457, minutos 9,53 a 10,25) que sustentou existir um único crime, de trato sucessivo, relativamente aos atos enquadráveis no nº1 do artº 171º do CP.
207) Mais considerou (e decidiu) o Tribunal “a quo” que o arguido introduziu o dedo na vagina da BB e que tal procedimento integra também em concurso efetivo, real, a prática de um crime previsto no nº 2 daquele mesmo tipo legal (abuso sexual de crianças).
208) Não pode, no entanto, o arguido deixar de discordar desta tese pelas razões que passa a expor:
209) Como decorre da acusação deduzida nos presentes autos o arguido vinha acusado pela prática de vários crimes, todos eles previstos e puníveis no artº 171º do C.P., praticados na pessoa das menores BB e EE, em datas não concretamente apuradas, mas que no libelo acusatório se situavam nos períodos compreendidos entre o ano de 2015 e o dia 15 de Janeiro de 2017 (no que se reporta à menor BB) e entre o mês de Setembro de 2016 e o dia 16 de Janeiro, no que à EE diz respeito.
210) Através dos mapas de assiduidade, trazidos aos autos pelo arguido, foi possível determinar, com um pouco mais de rigor, os períodos em que ambas as menores frequentaram as aulas de natação do CNA, ministradas pelo arguido nas piscinas do Município….
211) Assim, no douto Acórdão recorrido, deu-se por provado (cfr. ponto nº 7 dos factos provados) que a BB frequentou as aulas de natação do arguido no período de Outubro de 2016 a 16 de Janeiro de 2017 (embora o confronto com os referidos mapas, nos quais o Tribunal “a quo” fez fé, revele que a última presença da BB nessas aulas foi em 11 de Janeiro de 2017).
212) E deu-se também por provado (cfr. nº 8 dos factos provados) que a EE frequentou essas mesmas aulas de natação de Novembro de 2016 a 16 de Janeiro de 2017 (embora do referido mapa conste, igualmente, que a sua última presença se verificou no dia 11 de Janeiro de 2017, tal como sucedeu com a BB).
213) Ora, apesar do Acórdão recorrido situar as condutas atribuídas ao arguido nos referidos períodos em relação a cada uma das menores, é essa decisão omissa quanto ao dia (ou dias) concreto(s) e exato(s) em que tais factos ilícitos imputados ao arguido terão sido praticados. Ou seja:
214) Não foi possível determinar - nem isso consta dos factos provados - se as condutas atribuídas ao arguido em relação a cada uma das menores, BB e EE, ou mesmo em relação a ambas, ocorreram todas no mesmo dia ou em datas e aulas distintas.
215) Em tais circunstâncias entendemos ser impossível que o Tribunal possa determinar se a resolução de agir atribuída ao arguido – em relação à BB ou mesmo relativamente às duas menores – foi uma única, referida a uma só aula, na qual o arguido terá decidido abusar sexualmente da(s) menor(es) ou se abrangeu outras aulas.
216) Se o arguido se tiver determinado a praticar, com ou em menores de 14 anos, em diversos momentos de uma mesma aula, um ou vários atos sexuais considerados de relevo, incorrendo na aplicação do disposto no art.º 171º do C.P., esse desígnio não deixa de ser apenas um, embora se possa manifestar nas múltiplas variantes em que tal ato (ou atos) sexual de relevo possa consistir, de acordo com a previsão do citado artº 171º do C.P.
217) Em tal hipótese, o único desígnio que o infrator teria formulado, nesse e para esse dia, era, apenas e só, o de abusar sexualmente de uma determinada criança de idade inferior a 14 anos, qualquer que fosse a forma e modo pelo qual essa resolução viesse a ser concretizada, desde que coubesse na previsão do dito art.º 171º do C.P.
218) E não se tendo logrado provar, como não provou, se esses comportamentos imputados ao arguido ocorreram todos no mesmo dia ou em datas diversas e concretizadas no tempo, entendemos não ser possível, também, concluir que o arguido terá praticado esses crimes em concurso efetivo, real.
219) Razão por que se dissente do Tribunal “a quo” quando o mesmo sufraga o entendimento de que, no caso da menor BB, se está na presença de um concurso de crimes e não de um crime continuado.
220) Por último, não se vislumbra no Acórdão recorrido que o Tribunal “a quo” tenha usado da faculdade de atenuação especial da pena, prevista no artº 72º do C.P., cuja aplicação ao caso se justificava plenamente.
221) Com efeito, dispõe o nº 1 do referido preceito legal que: “O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na Lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena”.
222) Deste modo, no caso em apreço, deveria o Tribunal “a quo” ter considerado existirem circunstâncias anteriores ao crime que diminuem por forma acentuada a necessidade da pena.
223) Na verdade, o já atrás citado relatório da DGRSP evidencia em relação ao arguido “…um trajeto de vida estruturado e assente na norma laboral, correspondendo ao padrão social normativo”.
224) E também as referências à conduta e comportamento exemplar do arguido perante a vida e relativamente ao meio em que se insere, expressas nos depoimentos das 5 testemunhas abonatórias que arrolou - e, ainda, nos depoimentos de outras testemunhas não abonatórias que, ocasionalmente, a isso se referiram, como foi, especialmente, o caso de ML, JMF e SCC - são, a nosso ver, circunstâncias anteriores aos factos que, conforme estabelece o no nº 1 do mencionado artº 72º do C.P., diminuem a necessidade de impor uma pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva, a um arguido primário, exemplar e que dentro de dias (03/04/2018) perfaz setenta anos de vida, sem mácula.
225) Será que entendeu o Tribunal “a quo” que, apesar de se verificar a existência dessas circunstâncias anteriores ao crime (uma vida de 68 anos sem mácula e dedicada aos outros) que fazem diminuir a necessidade da pena, não merece o arguido, nem tem o direito, de beneficiar dessa atenuação especial da pena que decidiu aplicar-lhe?
Apela-se, por isso, ao Tribunal “ad quem” para que, na eventualidade de não dar provimento ao pedido de absolvição do arguido aqui formulado, com fundamento na insuficiência da matéria de facto provada e, também, em erro notório na apreciação da prova produzida - especialmente na situação que se reporta à aplicação da pena de quatro anos e seis meses de prisão - reduza a medida da pena aplicada pelo Tribunal “a quo” (atentas todas as razões invocadas, designadamente através da aplicação ao arguido do regime da atenuação especial da pena) para uma pena que comporte e determine a suspensão da execução da mesma, necessariamente subordinada ao regime, previsto no nº 4 artº 53º do C.P., à pena acessória já imposta no Acórdão recorrido por força do previsto no artº 69º- B do C.P. e, ainda - se o Tribunal “ad quem” assim o entender indispensável - também à proibição consagrada no artº 69º-C do C.P.
Com tanto e com o douto suprimento de V.Exªs, que se pede e espera, far-se-á Justiça”.
*
O Exmº Magistrado do Ministério Público junto da primeira instância apresentou resposta ao recurso, concluindo nos seguintes termos (em transcrição):
“1. A leitura isolada do texto do acórdão recorrido, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não evidencia nenhum dos vícios do artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, que o recorrente lhe assaca nas alíneas 189) e 190) das conclusões do recurso.
2. Os mapas de assiduidade juntos a fls. 393 dos autos impõem a conclusão de que as menores BB e EE deixaram de frequentar as aulas de natação lecionadas pelo arguido em 11 de Janeiro de 2017.
3. Nessa parte, admite-se, por isso, que dos factos provados com os nºs 7 e 8 passe a constar que:
7 - A menor BB frequentou as aulas de natação lecionadas pelo arguido nas Piscinas Municipais … no período de Outubro de 2016 a 11 de Janeiro de 2017, às segundas e quartas-feiras, no horário das 18,30 às 19,30 horas.
8 - A menor EE frequentou as aulas de natação lecionadas pelo arguido nas Piscinas Municipais … no período Novembro de 2016 a 11 de Janeiro de 2017, apenas às quartas-feiras, no horário das 18,30 às 19,30 horas.
4. Em tudo o mais, as provas invocadas pelo recorrente não impõem decisão diferente da alcançada pelo tribunal coletivo, nomeadamente quanto aos factos provados nos nºs 10 e 13 do correspondente segmento do douto acórdão.
5. As garantias de defesa consagradas no artigo 32º, nº 1, da Constituição, que impõem, além do mais, que o arguido tenha conhecimento dos factos que lhe são imputados para que deles possa defender-se, foram respeitadas nos presentes autos.
6. A figura do crime continuado não se aplica quando estejam em causa crimes que ofendem bens jurídicos eminentemente pessoais.
7. A factualidade provada integra a prática pelo arguido, em concurso efetivo, dos cinco crimes de abuso sexual de criança da previsão do artigo 171º, nºs 1 e 2, do Código Penal, pelos quais foi condenado.
8. O douto acórdão recorrido especifica suficientemente os fundamentos que presidiram à determinação da medida das penas.
9. Não se mostram preenchidos os pressupostos da atenuação especial da pena prevista no artigo 72º do Código Penal.
10. O Ministério Público aceita que as penas que melhor se ajustam aos critérios emergentes dos artigos 40º, 71º e 77º do Código Penal são as seguintes:
- 4 anos de prisão para o crime de abuso sexual p. e p. pelo artigo 171º, nº 2, do Código Penal, consubstanciado na introdução de um dedo na vagina da menor BB;
- 1 ano e 6 meses de prisão para o crime de abuso sexual p. e p. pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal, consubstanciado no ato de pousar a mão da menor BB no seu pénis, por cima dos calções de banho;
- 1 ano de prisão para o crime de abuso sexual p. e p. pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal, consubstanciado no beijo da boca da menor BB;
- 1 ano e 6 meses de prisão para o crime de abuso sexual p. e p. pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal, consubstanciado na apalpação da vagina da menor BB;
- 1 ano e 6 meses de prisão para o crime de abuso sexual p. e p. pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal, consubstanciado no ato de colocar a mão na vagina da menor EE;
- Em cúmulo jurídico, 5 anos de prisão.
11. Da mesma forma, o Ministério Público não se opõe a que a execução da pena única fique suspensa durante 5 anos, com regime de prova e a obrigação de o arguido pagar a indemnização arbitrada às vítimas no prazo de 2 anos, nos termos estabelecidos nos artigos 50º, nºs 1, 2 e 5, 51º, nº 1, alínea a), 53º e 54º, nº 3, todos do Código Penal”.
*
Neste Tribunal da Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, entendendo que, face aos “mapas de assiduidade” juntos a fls. 393 dos autos, deve alterar-se a matéria de facto provada no sentido de se considerar que as menores BB e EE deixaram de frequentar as aulas de natação lecionadas pelo arguido em 11 de janeiro de 2017 (nºs 7 e 8 dos factos tidos como assentes no acórdão recorrido), improcedendo o recurso quanto às demais questões suscitadas.
Cumprido o disposto no nº 2 do artigo 417º do Código de Processo Penal, não foi apresentada qualquer resposta.
Efetuado o exame preliminar, e colhidos os vistos legais, foi o processo à conferência.
II - FUNDAMENTAÇÃO.
1 - Delimitação do objeto do recurso.
Oito questões, em muito breve síntese, são suscitadas no recurso interposto pelo arguido, segundo o âmbito das correspondentes conclusões, que delimitam o objeto do recurso e definem os poderes cognitivos deste tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal:
1ª - Postergação dos direitos de defesa do arguido, por não estarem indicadas as circunstâncias de tempo em que os factos foram cometidos.
2ª - Vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova.
3ª - Impugnação alargada da matéria de facto (com violação do princípio da presunção de inocência e do princípio in dubio pro reo).
4ª - Crime continuado.
5ª - Atenuação especial das penas.
6ª - Medida concreta das penas (penas parcelares e pena única).
7ª - Suspensão da execução da pena (única).
8ª - Montantes das indemnizações atribuídas.
2 - A decisão recorrida.
O acórdão revidendo é do seguinte teor (quanto aos factos, provados e não provados, e quanto à motivação da decisão fáctica):
“Com interesse para a causa resultaram provados os seguintes factos:
1. O arguido é fundador do “Clube da Natureza…”, uma associação cultural e recreativa, sita na----.
2. Esta associação cultural e recreativa dedica-se à promoção de várias atividades físicas, desportivas e culturais e é frequentada por crianças e jovens de vários graus etários.
3. Além de, nessa associação, exercer funções diretivas, o arguido exerceu a tarefa de professor de natação.
4. Assim, pelo menos durante o período temporal compreendido entre o ano de 2015 e o dia 19 de janeiro de 2017, o arguido lecionou as aulas de natação às segundas-feiras e quartas-feiras, entre as 18,30 horas e as 20,30 horas, nas Piscinas Municipais….
5. As aulas de natação são frequentadas, entre outros, por menores de idade, de ambos os sexos, que trajam fatos de banho e touca de natação e não são, em regra, presenciadas pelos respetivos pais por razões alheias ao Clube da Natureza...
6. As menores BB, nascida a 18 de Outubro de 2008, EE, nascida a 30 de Julho de 2007, CC, nascida a 11 de Outubro de 2009 e DD, nascida a 20 de Março de 2007, encontravam-se inscritas no “Clube da Natureza …” e todas frequentaram aulas de natação ministradas pelo arguido.
7. A menor BB frequentou as aulas de natação lecionadas pelo arguido nas Piscinas Municipais… no período de Outubro de 2016 a 16 de Janeiro de 2017, às segundas e quartas-feiras, no horário das 18,30 às 19,30 horas.
8. A menor EE frequentou as aulas de natação lecionadas pelo arguido nas Piscinas Municipais … no período Novembro de 2016 a 16 de Janeiro de 2017, apenas às quartas-feiras, no horário das 18,30 às 19,30 horas.
9. Aproveitando-se da proximidade física que o ensino da natação lhe proporcionava, o arguido, fisicamente atraído pelas alunas BB e EE, pretendendo satisfazer a sua lascívia e os seus desejos sexuais, abordou-as fisicamente, tocando-lhes no corpo durante a realização de exercícios dentro da piscina.
10. Concretamente, pelo menos em quatro momentos distintos no período temporal referido em 7., o arguido aproximou-se da menor BB, quando esta se encontrava a fazer exercícios de natação na piscina, e:
a. Numa situação, colocou a sua mão por dentro do fato de banho da menor e introduziu um dedo na sua vagina, provocando-lhe dores;
b. Noutra situação, colocou a menor ao seu colo, agarrou na mão desta e colocou-a sobre o seu pénis, por cima dos calções de banho que usava;
c. Numa terceira situação, determinou à menor que submergisse e, mergulhando ao mesmo tempo que esta, o arguido beijou-a na boca debaixo de água.
d. Numa quarta situação, apalpou a vagina da menor por cima do fato de banho.
11. Perante a atuação do arguido, a menor BB procurava afastar-se dele.
12. O arguido disse à menor BB para não contar à mãe.
13. Pelo menos numa ocasião, no período temporal referido em 8., o arguido aproximou-se da menor EE quando esta se encontrava a fazer exercícios de natação na piscina, colocou a sua mão na vagina desta, por cima do fato de banho, e elevou a menor.
14. O arguido, em todas as sobreditas ocasiões aproveitou a demonstração/correção dos exercícios de natação para atuar sobre o corpo das menores BB e EE.
15. O arguido quis agir como agiu, com o propósito concretizado de obter prazer sexual e de satisfazer os seus instintos libidinosos, bem sabendo que as menores BB e EE tinham, à altura dos factos elencados, 8 e 9 anos de idade respetivamente e que tais meninas, em razão da sua idade, não tinham a capacidade e o discernimento necessários a uma livre decisão e que os atos a que as mesmas foram sujeitas, prejudicavam o seu normal desenvolvimento assim como as limitavam na sua liberdade de autodeterminação sexual.
16. Não obstante tal conhecimento, o arguido não se coibiu de praticar tais atos, aproveitando-se da incapacidade de avaliação daquelas para melhor satisfazer a sua lascívia e desejos sexuais, ofendendo assim o sentimento de criança, inocência, modéstia e vergonha daquelas, bem como, a sua integridade física e psicológica.
17. Ao atuar da forma descrita, o arguido agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, com o único propósito de satisfazer os seus instintos sexuais, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou que:
18. Do registo criminal do arguido nada consta.
19. Pela DGRSP foi elaborado relatório social do qual consta:
I – Dados relevantes do processo de socialização
O processo de desenvolvimento de AA, de 69 anos de idade, decorreu no agregado familiar de origem, constituído pelos progenitores e uma irmã mais velha. As relações familiares foram-nos descritas como harmoniosas. A família foi-nos referida como detentora de uma condição económica suficiente, residindo em habitação propiciadora de conforto e privacidade aos vários elementos.
O agregado subsistia do vencimento do progenitor, secretário nas finanças. A mãe do arguido era doméstica. A atividade profissional exercida pelo pai desencadeou forte mobilidade residencial para a família, deslocando-se o agregado por várias zonas do país.
De salientar que o pai faleceu quando este tinha cerca de 16 anos de idade. Desde essa data o arguido bem como a irmã ficaram aos cuidados da mãe. Esta foi uma fase conturbada da sua vida, mas não foram referidas problemáticas associadas.
A mãe, devido a tal vicissitude, iniciou atividade profissional como administrativa, também nas finanças, fixando o agregado residência na zona de Lisboa.
O arguido integrou o ensino regular, frequentou a Escola Naval onde concluiu uma Licenciatura em Ciências Militares, na área da Engenharia Mecânica.
Desde tenra idade que AA gosta da prática de desporto, o que o levou a frequentar a licenciatura em Educação Física e Desporto, porém sem concluir.
Iniciou a atividade profissional aos 22 anos, como Oficial de Armada nos Navios, que desenvolveu até ao ano de 1999, quando passou à reserva, tendo alcançado a categoria de Capitão-de-Fragata e onde recebeu alguns louvores pelo trabalho desenvolvido.
Aos 17 anos encetou relacionamento amoroso, com a mãe dos seus filhos, na altura com 16 anos de idade, com a qual veio a contrair matrimónio (aos 23 anos) e iniciou a sua vida sexual. No início da relação a dinâmica familiar estabelecida foi-nos referida como estável. Desta união resultaram dois filhos, hoje adultos e independentes, com quem o arguido mantém contacto regular.
AA menciona que a rutura da relação ocorreu quando tinha cerca de 35 anos, devido a relacionamento extraconjugal com a atual companheira, de 60 anos de idade, com quem mantém ligação até à atualidade. Não obstante, o arguido menciona que com o ex-cônjuge estabelece um relacionamento amigável.
Após o termo da atividade profissional ligada à Marinha, AA vem residir para ---, onde já residia a companheira e de onde esta é natural.
II - Condições sociais e pessoais
À data da instauração do presente processo judicial e até à atualidade, AA reside em habitação própria, em ---- com a companheira. A dinâmica familiar foi-nos descrita como harmoniosa, não obstante o arguido nos mencionar alguns relacionamentos extraconjugais da sua parte, enquadrando-os na altura em que desenvolvia a atividade profissional, por considerar “normal” devido aos longos períodos que se mantinha ausente do agregado.
AA classifica estas relações como ocasionais, sem vínculo afetivo, porém, qualificou-as como satisfatórias.
No ano de 1995 AA fundou o Clube da Natureza---, em parceria com a companheira, onde desempenhou funções diretivas, como treinador de atletismo e professor de natação, até à instauração do presente processo judicial.
No exercício das suas funções no clube, ao longo dos anos recebeu destaque positivo pelo trabalho desenvolvido.
Na atualidade a subsistência do agregado é assegurada pelas pensões de reforma do casal.
A vivência social de AA restringe-se às pessoas associadas à atividade desportiva, no meio de residência não mantém relação de proximidade com a população, é um indivíduo isolado, introvertido, informação validada pela companheira e pelo OPC local.
De acordo com a GNR, não existem até à data participações formais de ocorrências que envolvam o arguido.
III – Impacto da situação jurídico-penal
AA não se revê na acusação do presente processo judicial, apresentando uma versão diversa dos acontecimentos.
No meio de residência a instauração da presente ação é do conhecimento geral, identificando-se um impacto negativo inicial, face à natureza do crime, presentemente, mais atenuado.
AA ainda que reitere o seu não envolvimento nos factos participados, em abstrato, revela uma postura colaborante com a intervenção de justiça.
IV – Conclusão
AA apresenta um trajeto de vida estruturado e assente na norma laboral correspondendo ao padrão social normativo.
Face à presente acusação, realiza insuficiente autocritica, apenas reconhecendo em abstrato a existência de vítima.
Por todo o exposto, como forma de acautelar eventuais desvios da conduta do arguido no futuro, entendemos determinante, na situação em apreço, uma avaliação da personalidade, por forma a contextualizar intervenção especializada para o que, um diagnóstico psicológico, em serviço de saúde mental, de características mais aprofundadas, se afigura fundamental.
Sem a existência desta intervenção especializada, segundo cariz que vier a ser aconselhado por técnico da especialidade, perder-se-á o carácter ressocializador de eventual medida restritiva ou não que vier a ser aplicada judicialmente.
20. O arguido é tido por amigos, colegas de profissão e pessoas com quem se relaciona a nível institucional como pessoa afável e de bom trato, um profissional responsável e sempre disponível para ajudar os outros, empreendedor e bastante determinado em atingir os objetivos a que se propõe.
Dos pedidos cíveis:
21. Como consequência direta e necessária da conduta do arguido, a menor BB sofreu dor física e sentiu vergonha, tristeza, impotência, injustiça e medo.
22. Como consequência direta e necessária da conduta do arguido, a menor EE e sentiu vergonha, tristeza, impotência, injustiça e medo.
Com relevância para a causa não se provou que:
- O arguido deu aulas de natação às menores BB, EE e CC entre 2015 e Outubro de 2016;
- O arguido atuou sobre as menores BB e EE doutra forma que não a descrita nos factos provados;
- O arguido disse à menor BB que se esta contasse aos pais o que ele fazia seria proibida de frequentar a natação;
- Em número de vezes não no período de Outubro de 2016 a Janeiro de 2017, o arguido apalpou o ânus de CC, por cima do fato de banho;
- Com o intuito de satisfazer a sua lascívia e instintos libidinosos, o arguido, em data não concretamente apurada do período de 2015 a Junho de 2016, num momento em que se encontrava com a menor DD numa carrinha do clube, que os transportava de--- até às Piscinas Municipais ---, colocou a sua mão na coxa daquela e apalpou-a.
- Como consequência direta e necessária da conduta do arguido, a menor BB apresenta sintomatologia de carácter depressivo, que a obriga a acompanhamento psicoterapêutico normal desde Junho de 2017.
- Como consequência direta e necessária da conduta do arguido, a menor EE necessitará de acompanhamento específico na área da sexualidade.
- Como consequência direta e necessária da conduta do arguido, a menor DD sofreu dor física e sentiu vergonha, tristeza, impotência, injustiça e medo, passando a adotar atitudes agressivas/rejeição, e deixou de praticar BTT, atletismo, natação, recusando-se a desenvolver qualquer atividade física ministrada por pessoa do sexo masculino, sendo necessário acompanhamento psicoterapêutico.
A convicção do Tribunal:
A fundamentação da matéria de facto, por parte do tribunal, consiste na “exposição quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal” exigida pelo art. 374º, n. 2, do CPP.
Importa ainda considerar que toda a prova produzida na audiência de julgamento se encontra gravada. Essa gravação, permitindo a ulterior reprodução de toda a referida prova e, assim, um rigoroso controlo do modo como o Tribunal formou a sua convicção sobre a matéria de facto, legitima uma mais sucinta fundamentação desta convicção e que nos concentremos nos aspetos mais importantes em matéria de prova, tornando desnecessário tudo o que vá além disso. Acresce ainda o facto de se encontrarem integralmente transcritas as declarações prestadas pelas menores para memória futura (fls. 422 a 543).
Quanto aos factos descritos sob os nºs. 1 a 6 tivemos as declarações do arguido, que os confirmou e que não foram alvo de controvérsia. Importa esclarecer apenas que foi uma decisão tomada pelo clube de natação---, e não de A--, quanto à proibição dos pais assistirem às aulas, o que foi assumido pela própria presidente daquele clube, a testemunha C.
Quanto aos períodos em que o arguido deu aulas de natação às menores BB e EE (factos nºs. 7 e 8), tivemos as declarações deste, corroboradas pelas folhas de presenças juntas a fls. 393, 564 a 566, o que também não foi alvo de controvérsia.
Consideraram-se ainda os assentos de nascimento de fls. 83 a 88, o documento de fls. 89, as fotografias de fls. 154 a 156, 562/563.
No que tange aos factos objetivos relevantes para a culpabilidade, o arguido negou-os, especialmente quando associados a uma intenção de satisfação de desejo sexual e instintos libidinosos. Referiu ser apenas possível que em alguma ocasião, ao exemplificar um exercício, ao corrigir uma postura ou mesmo numa vertente menos técnica e mais lúdica, possa inadvertidamente ter tocado na zona genital das menores BB, EE ou CC. Mais referiu que, no que respeita a tocar no rabo (e não ânus), alguns exercícios exigem que o faça, como seja o auxílio das menores a boiarem de barriga para cima, para evitar a tendência das mesmas de se encolherem.
Quanto à menor DD, admitiu que possa ter-lhe colocado a mão na perna, mas apenas para a chamar a atenção de algo ou mantê-la sossegada, já que é naturalmente muito irrequieta.
Como explicação para a situação em que se vê envolvido, o arguido lançou mão da tese da cabala (alguém que lhe quer fazer mal ou ao clube), sem conseguir, contudo, concretizar minimamente e de uma forma lógica quem ou porquê, passando depois a atacar a credibilidade das menores, propondo-se a analisar os respetivos depoimentos em fases e perante autoridades distintas para lhes apontar incongruências.
Ora, quanto a estas declarações do arguido, importa desde logo referir que as menores CC e DD tiveram aulas de natação pelo Clube de --- com outros professores, as testemunhas HC e RF, e não há nas suas declarações qualquer referência a toques indesejados relativamente aos mesmos.
Aliás, foi uma constante nos testemunhos prestados por todos aqueles que dão ou tiveram aulas de natação (arroladas pelo próprio arguido), como sejam aquelas duas testemunhas e ainda MFM (foi atleta e funcionária do clube), AF (professora de natação do clube da ---), JF (ex-atleta do clube de --- e atualmente seu presidente), MJL e SC (ex-atletas do clube de…), que além de ser totalmente despropositado o toque na zona genital para o ensino da natação, existe um especial cuidado dos professores/monitores para que tal não aconteça de forma a não melindrar ou causar incómodo às crianças.
As testemunhas AF e RF admitiram, no máximo, o toque no rabo para auxiliar ou corrigir algum exercício.
Outro dos pontos em que assentou a defesa do arguido foi o facto de que este nunca se encontraria sozinho com as menores naquele espaço. Por um lado, porque decorriam aulas de aperfeiçoamento, em simultâneo, do Clube … na piscina de 25m e, por outro, o próprio tanque de aprendizagem onde estava o arguido e os seus aprendizes era partilhado com as aulas do clube ---.
Ora, quanto ao primeiro argumento, as testemunhas com conhecimento direto (MFM, OT, AF, HC) de forma unânime referiram que há uma barreira física que separa na sua quase totalidade o tanque da piscina, havendo muito pouca visibilidade de um lado para o outro. Quanto ao segundo argumento, a testemunha AF referiu que de facto dividia o tanque de aprendizagem com o Clube de ---. No entanto, esclareceu que a sua aula era das 18H00 às 19H00 e das 19H00 às 20H00 mas, na época de 2016/2017, não dava a aula por inteiro no tanque, porquanto na segunda metade da aula levava os seus aprendizes para a piscina de 25 m. Ou seja, em regra o arguido estava sozinho no tanque de aprendizagem com os seus aprendizes pelo menos meia hora em cada um dos dias em que dava aulas.
É tempo, então, de analisar de forma crítica as declarações para memória futura, já que não houve outra prova direta quanto aos factos relativos à culpabilidade do arguido.
Como já se disse, o arguido fez questão de apontar incongruências entre os depoimentos prestados pelas menores em momentos distintos. Todavia, de acordo com as regras de proibição de prova, para o Tribunal relevam apenas as declarações para memória futura.
Ainda assim, sempre se dirá que se trata de declarações de difícil análise, sujeitas a fatores de influência internos e externos, como sejam a idade das menores, o melindre e a exposição do thema probandum, o número de vezes que tiveram de falar com diferentes pessoas sobre a mesma matéria (pais, polícia judiciária, médico/psicólogo, juiz de instrução), o tempo que vai decorrendo entre a ocorrência dos factos as sucessivas audições, etc., daí não ser de estranhar a existência de lacunas ou mesmo algumas discrepâncias de umas declarações para as outras.
Considera-se relevante citar, a este propósito, o Ac. do TRE, Proc. 156/08.4TASLV.E1, de 15-03-2011, disponível in www.dgsi.pt: «nas situações de abuso sexual de crianças, por força das circunstâncias, a prova é particularmente difícil, na medida em que escasseia a prova direta, e regra geral só têm conhecimento da maioria dos factos o arguido e a vítima. (…) Daí que assuma especial relevância o depoimento da vítima, desde que, como é evidente, o mesmo seja credível e esteja em sintonia com as regras da experiência comum, baseada nos conhecimentos que sobre a matéria vem sendo transmitida pelas investigações psicológicas, pois só nesse caso é suscetível de formar a convicção do julgador. Por sistema, quer-se sempre atacar o depoimento da própria vítima, e, por isso, anda-se em busca de discrepâncias, de pouco rigor, de inverdades… É da experiência comum que quanto mais vezes uma testemunha fala sobre o mesmo facto, mais dele se afasta (na sua realidade objetiva), pela reelaboração mental do mesmo que, consciente ou inconscientemente, vai fazendo. É normal que uma criança ou adolescente que fala em tribunal quando tem 15 anos, ou menos idade, pode deixar de ser exata ao nível dos seus relatos quando recorda factos passados. As crianças que foram vítimas de abuso sexual, à semelhança do que se passa com os adultos, têm muitas vezes grande relutância em relatar acontecimentos embaraçosos, traumáticos, ou que, por motivo de ameaças, tenham receio de revelar, embora se possam lembrar muito bem deles. É normal a vítima revelar grandes inibições e dificuldades em relatar os factos, quer pelo esforço que, certamente, fez ao longo do tempo para arredar da memória os abusos de que foi vítima, quer pelas reações emocionais que sua memória lhe provocava, quer pelo prejuízo que dos mesmos resulta para a sua autoimagem. (…) Como se afirma no estudo que constitui a tese de Mestrado em Ciências Forenses da Dr.ª Lígia Alexandra da Silva Carvalho, [A valoração do testemunho da criança vítima de abuso sexual intrafamiliar no contexto da avaliação forense] “o abuso sexual das crianças encerra complexas dinâmicas que remetem ao silêncio as crianças que dele são vítimas. A não revelação do abuso traduz-se, não raras vezes, em situações abusivas repetidas e mais alargadas no tempo, sendo que, paralelamente, protela a intervenção (Goodman-Brown, Edekstein, Goodman, Jones e Gordon, 2003). Assim, importa perceber quais são as dinâmicas inerentes ao abuso sexual, para compreender as razões que silenciam as crianças. “O silêncio da criança vítima de abuso sexual resulta, segundo Furniss (1993), de um conjunto de dinâmicas inerentes ao abuso, que este autor designa de síndroma do segredo. Esta síndroma envolve aspetos relacionados com a interação da criança consigo mesma, com o abusador e com o meio em que se encontra inserida. Nesta dinâmica, que enclausura as crianças no silêncio, estão implicados fatores internos e fatores externos à própria situação abusiva (Furniss, 1993; Manita 2003; Machado 2003; Alberto 2004). Relativamente aos fatores externos, salienta-se a) a falta de evidências médicas que fundamentem o abuso, b) o insucesso de tentativas anteriores de revelação, c) as ameaças, estratégias de manipulação e violência utilizadas pelo abusador e, d) o medo que as crianças sentem em relação às consequências que podem resultar da revelação, para si próprias, para as suas famílias e para o abusador (sobretudo quando se trata de abuso intrafamiliar) – Manita, 2003; Machado 2003; Alberto, 2004. Para além destes fatores, fazem parte da situação abusiva dinâmicas internas, sobretudo em situações de abuso continuado e intrafamiliar. A este respeito destacam-se três dinâmicas que reforçam o segredo (…): a) a ocorrência de abusos em contextos com poucos estímulos sensoriais (e.g. a ausência de terceiros, ambientes com pouca luz e sem se verificar contacto ocular); b) a “transformação do abusador noutra pessoa”, resultante da modificação do seu comportamento atual aquando da situação abusiva, quer no que diz respeito ao tom de voz e aos padrões de linguagem, quer no que concerne à linguagem não-verbal (gestos e expressão facial); e c) a introdução de “rituais de entrada e de saída” da situação abusiva (frases, ordens, comportamentos e atitudes estereotipadas), que ao delimitar espacial e temporalmente o abuso alimentam nas crianças a sensação de que o que vivem naquele contexto é distinto da sua experiência comum de vida e, por isso, potencialmente irreal. Estas dinâmicas levam, muitas vezes, as crianças a experimentar estados alterados de consciência e/ou processos dissociativos, psicológicos e corporais, como as únicas formas de lidar com o sofrimento intenso provocado por uma situação de abuso que não compreendem e não são capazes de integrar (Manita, 2003; Machado 2003). Vários autores defendem que, durante e logo depois do acontecimento traumático, algumas crianças vivenciam estados dissociativos temporários que se traduzem na formação de memórias isoladas e não integradas que tornam o acontecimento menos acessível para ser recordado. Os estudos sugerem, ainda, que as crianças mais novas tendem a utilizar mais este mecanismo do que as crianças mais velhas (tese citada a fls.89). Diz ainda a referida autora que “o silêncio que caracteriza a situação abusiva decorre, igualmente, do que Summit (1983) designa de síndroma de acomodação ao abuso. Esta síndroma explica as razões que conduzem as crianças a manter-se na situação abusiva, não revelando o abuso que as vitima. De acordo com Summit, a situação de impotência em que a criança se encontra contribui de forma decisiva para o seu silêncio. Importa não esquecer que a criança vivencia uma situação que não compreende e que é imposta por alguém que, de alguma forma, pelo estatuto ou pelo papel que desempenha na sua vida ou pela coação que utiliza, exerce poder sobre ela. Às crianças vítimas de abuso sexual, resta apenas, perante a impotência que sentem para por fim à experiência abusiva, o desenvolvimento de um esforço de adaptação e acomodação ao abuso. Esta necessidade de acomodação é reforçada face a processos de revelação que, para além de serem, logo à partida, complicados e difíceis para a criança, são, frequentemente, mal sucedidos. A falta de sucesso da revelação acontece quer porque as palavras (ou os sinais) da criança não são valorizadas ou consideradas verdadeiras, quer porque perante as consequências da revelação para a estrutura familiar, para si própria ou para o abusador, a criança sente que não tem outra alternativa a não ser desmentir o que tinha afirmado. Depois de uma revelação que falha, a criança fica ainda mais aprisionada na sua vitimização, sentindo-se ainda incapaz de lhe por um fim (Summit, ibidem). Summit salienta que, não raras vezes, a acomodação ao abuso leva a criança a representar o abusador, não só como alguém que é mau, aquele que lhe faz mal, mas também, ao mesmo tempo, como a pessoa que lhe dá atenção, numa tentativa de sobreviver psicologicamente ao abuso. O síndroma da acomodação constitui, assim, um esforço adaptativo que a criança faz, de forma a garantir a sua sobrevivência ao abuso sexual. Todavia, salienta-se que este processo de acomodação acentua o sentimento de culpabilidade da criança e torna mais difícil o caminho para a saída da situação abusiva (Machado, 2003). Tendo em conta que, na maioria dos casos, as evidências físicas são inexistentes ou inconclusivas (…), a tomada de conhecimento da situação abusiva só acontece quando a criança a revela (…). Todavia, as crianças vítimas de abuso sexual vivenciam, frequentemente, sentimentos exacerbados de culpabilidade, medo e vergonha que as levam a silenciar a sua experiência (…). A investigação diz-nos que as crianças tendem a não revelar o abuso de que são vítimas e, por vezes, a negar que o abuso aconteceu….No entanto, apesar de negarem a sua ocorrência naquele momento, muitas crianças afirmam mais tarde que, efetivamente, tinham sido vítimas de abuso sexual (…). Myers (1992, cit. In Bradley e Wood, 1996) defende que a negação, a retratação e a posterior reafirmação, que ocorrem com frequência, contribuem para a descredibilização do testemunho da criança e, consequentemente, podem condicionar a resposta do sistema judicial. Assim, e na medida em que é reconhecido o papel fundamental dos relatos das crianças na avaliação dos factos abusivos, vários investigadores têm vindo a tentar compreender os contornos complexos dessa revelação. Segundo a autora que vimos seguindo, e de acordo com Summit “a revelação é um processo dinâmico e que incluirá cinco fases: negação inicial, tentativa de revelação ou relutância em discutir o abuso; revelação ativa ou um relato completo sobre o abuso; retratação das alegações iniciais e reafirmação das mesmas”. Segundo outros estudos, no que diz respeito à retratação, sendo certo que algumas crianças desmentem os seus relatos iniciais, na realidade, apenas uma minoria o faz. (…) A literatura sugere que existem fatores que influenciam o processo de revelação e que explicam a variabilidade encontrada no tempo em que as crianças demoram a revelar o abuso. De entre estes fatores destacam-se a idade, o género, o tipo de abuso (intrafamiliar ou extrafamiliar), o medo de consequências negativas e a perceção de responsabilidade. Quanto à idade, há dados de investigação que sugerem que as crianças mais novas, devido ao pouco conhecimento que possuem sobre temáticas sexuais, não compreendem que o abuso é errado e inapropriado e, portanto, tendem a não revelar a sua experiência ou a demorar mais tempo a fazê-lo. Em contrapartida, há autores que postulam que esse desconhecimento e a falta de noção das consequências negativas podem conduzir mais facilmente à revelação por ausência de vergonha ou receio face às consequências da revelação. (…) Relativamente ao género, a investigação sugere que os rapazes revelam menos frequentemente que as raparigas e que, por outro lado, demoram mais tempo a fazê-lo. E apontam como principais razões para a relutância dos rapazes em revelar o abuso de que foram vítimas, o receio de serem rotulados como homossexuais ou estigmatizados como vítimas. Vários estudos sugerem que as crianças vítimas de abuso intrafamiliar, comparativamente com as vítimas de abuso extrafamiliar, revelam menos e, nos casos em que o fazem, o tempo que decorre entre o abuso e a revelação é superior, o que terá como explicação o facto de as crianças terem uma relação afetiva próxima com o abusador, vivenciarem uma maior preocupação com a reação da restante família, com uma eventual desestruturação familiar e com eventuais punições que podem decorrer da revelação. Sobre as alegadas alterações das declarações dos menores ao longo do tempo, impõe-se conhecer alguns aspetos da memória autobiográfica das crianças, ou seja, à memória relativa aos acontecimentos pessoais experienciados ao longo da vida. Embora haja diferenças importantes nas capacidades das crianças em função da idade (v.g., as crianças de nível pré-escolar são menos exatas ou rigorosas do que as crianças mais velhas ou do que os adultos), as crianças não são, em geral, tão sugestionáveis como inicialmente se pensava. Isto é, as crianças não tendem a relatar coisas que não aconteceram quando confrontadas com a sugestão dos adultos de que isso se teria realmente passado. Essa resistência à sugestão verifica-se, de modo particular, quando elas são interrogadas acerca de eventos relevantes sob condições de otimização do relato. De uma maneira geral, as investigações demonstram que mesmo crianças em idade pré-escolar são capazes de recordar as suas experiências depois de ter decorrido um longo período de tempo. Crianças com 4 anos de idade são capazes de fornecer um relato exato de várias experiências que ocorreram 12 a 18 meses antes da entrevista em contexto judicial. Contudo, na maioria das investigações, as crianças mais velhas parecem recordar mais e de forma mais exata que as crianças mais novas, acontecimentos que tiveram lugar no passado. Sendo consensual que as crianças têm capacidade para recordar acontecimentos remotos, o que a criança relata e a exatidão do seu relato parecem variar em função da forma como a informação é solicitada. De uma maneira geral, em narrativa livre e perante questões abertas, os relatos da criança tendem a conter pouca informação. No entanto, a informação obtida tende a ser exata. Por outro lado, em resposta a questões mais específicas, a criança parece fornecer informação mais completa, porém, tendencialmente menos exata. O decréscimo de informação e/ou exatidão que, por vezes, se verifica nos relatos de acontecimentos remotos, pode ser explicado por uma alteração na acessibilidade à informação da memória. Para entender as dimensões da memória que exercem influência sobre a exatidão do seu relato é fundamental perceber a forma como a informação relativa ao acontecimento é codificada, armazenada e recuperada. Ormstein e tal (1991, cit. In Gordon, Schoeder, Ornstein e Baker – Ward, 1995) fazem referência a um conjunto de fatores que influenciam a memória da criança nestes três momentos: A) nem tudo o que integra a experiência é codificado; b) O que é codificado pode variar relativamente à força do traço mnésico; c) o estatuto da informação armazenada pode variar no tempo e; d) o processo de recuperação não é perfeito. De acordo com estudos realizados e citados na referida tese de Mestrado, a repetição de um acontecimento parece trazer, ao mesmo tempo, benefícios e desvantagens para o processo de recordação. Quando a criança vivencia múltiplas ocorrências, os detalhes que se mantiveram constantes ganham força na memória, podendo ser recordados com mais exatidão. Por outro lado, a criança manifesta pouca capacidade para recordar um detalhe específico relativo a uma ocorrência particular. Quanto maior é o grau de similitude entre as ocorrências (no contexto e no conteúdo), maior é a dificuldade que a criança revela em discriminar o que aconteceu em cada uma delas. Do mesmo modo, verificando-se um grande número de ocorrências e a introdução recorrente de novos elementos, torna-se mais difícil para a criança a tarefa de identificar em que ocorrência teve lugar determinado detalhe. Assim, as crianças que vivenciaram acontecimentos repetidos tendem a não conseguir situar os detalhes no tempo, manifestando, não raras vezes, dificuldade em recordar o número de ocorrências. A literatura demonstra, igualmente, que a experiência repetida de um acontecimento, ao aumentar a capacidade para recordar detalhes comuns a todas as ocorrências, se traduz numa maior resistência das crianças à influência de informação sugestiva ou sugestionante relativamente a esses detalhes. É pertinente sublinhar que os erros que as crianças cometem quando lhes é pedido que recordem uma de várias situações ocorridas repetidamente são erros de intrusão de detalhes de outras ocorrências. Estes erros são referidos como intrusões internas. No abuso sexual real, as contradições no relato existem porque a vítima se sente cansada de ser obrigada a repetir os mesmos factos a pessoas diferentes, quer esquecer o ocorrido. No abuso sexual real, a vítima gostaria de esquecer o ocorrido, mas é obrigada a lembrar todas as vezes que se encontra em contexto de acusação (para o psicólogo, a assistente social, a polícia, o Ministério Público, a família, o juiz, etc.). O relato de detalhes que nunca ocorreram de todo (referidos como intrusões externas) é invulgar e muito menos frequente quando a criança vivenciou acontecimentos repetidos do que quando experienciou um acontecimento singular. Assim, os erros de intrusão não devem ser interpretados como uma evidência de contaminação do relato, mas sim como uma consequência normal da experiência de acontecimentos repetidos. Salienta-se ainda – no estudo já citado – que os erros de intrusão interna surgem em função da idade e do tempo de retenção e parecem ser mais frequentes nas crianças mais novas, verificando-se uma maior probabilidade do relato da criança conter erros de intrusão interna à medida que decorre mais tempo entre o acontecimento e o momento da recordação. É de salientar que, não raras vezes, quando as crianças são entrevistadas acerca de acontecimentos remotos, muita informação recordada parece ser informação nova, que não tinha sido recordada em entrevistas anteriores. Este fenómeno é designado por reminiscência. Mas também pode acontecer que a informação é apenas nova porque numa entrevista anterior determinada questão não lhe foi colocada e, apesar da criança a recordar, não considerou pertinente referi-la. As crianças que foram vítimas de abuso sexual, à semelhança do que se passa com os adultos, têm muitas vezes grande relutância em relatar acontecimentos embaraçosos, traumáticos, ou que, por motivo de ameaças, tenham receio de revelar, embora se possam lembrar muito bem deles. Todas estas condicionantes contribuem de forma decisiva para que as declarações que prestaram para memória futura possam conter algumas alterações, em relação a outras que proferiram anteriormente e noutros contextos, de tal forma que estranho seria que não padecessem dessas características e fossem demasiado certinhas, o que poderia indiciar combinação prévia».
As declarações para memória futura merecem-nos inteira credibilidade pela forma como foram prestadas, revelando as menores segurança e objetividade, o que sai reforçado pelos relatórios periciais de psicologia forense, de fls. 266 e 289, não existindo o mínimo indício de discursos enfabulados ou afastados da lógica e experiência comum, quer quando confrontados com os depoimentos indiretos das respetivas mães, em que as discrepâncias existentes são irrelevantes e, como consta da citação supra, absolutamente compreensíveis e, por isso, normais.
Discrepâncias essas extensíveis ao teor da acusação, que notoriamente teve em consideração outras declarações que não apenas as prestadas para memória futura e, por isso, igualmente irrelevantes.
Não obstante, situações houve em que o tribunal não considerou a atuação do arguido suscetível de ser integrada em contexto de abuso sexual, não por alguma falta de credibilidade das declarações das menores, mas pelas dúvidas que persistiram face à demais prova produzida e regras da experiência comum.
Concretamente, no que respeita à menor DD, em causa estava um suposto apalpão numa das pernas, já de si difícil de lhe ser associada uma conotação sexual. Ora, a este propósito, a explicação avançada pelo arguido não é de todo descabida, a que acresce a confirmação por parte da progenitora da menor, MJ, de que esta é, de facto, muito irrequieta. Por outro lado, o depoimento da mãe revelou ainda, de forma evidente, que a perturbação da DD, refletida no relatório de fls. 252 a 254, está relacionada com algo que terá acontecido num acampamento organizado pelo Clube de --- e em que aquela participou no final do ano letivo de 2016, e não com aquele concreto e isolado episódio. Por fim, das declarações para memória futura não resulta claro que o arguido apalpou, no sentido de manipular, acariciar, a perna da menor mas apenas que aí lhe colocou a mão por brevíssimos instantes.
Quanto à menor CC, na versão da mesma o arguido apalpou-lhe o rabo quando ela se encontrava a boiar de barriga para baixo e como forma de a empurrar para o fundo da piscina. Ora, também aqui a utilização da expressão “apalpou-me” suscita dúvidas porque, como se disse, a menor referiu que era para a empurrar para baixo e que a outra mão estava nas costas. Por outro lado, pelo menos duas testemunhas admitiram como possível, em determinados exercícios, colocar a mão no rabo das crianças como forma de as auxiliarem ou corrigirem nos exercícios. Acresce ainda que do depoimento indireto da mãe da CC resultou que esta lhe disse que o arguido apenas lhe deu uma ligeira palmada no rabo para entrar na piscina, uma única vez, mais referindo que a menor deixou de frequentar a natação em Dezembro de 2016 não por qualquer problema com o professor mas devido ao processo de divórcio dos pais que estava em curso. Por fim, do relatório psicológico de fls. 246 a 248 não resulta igualmente uma personalidade afetada por qualquer episódio de que tenha sido vítima, mas sim por aquilo que observou em relação à BB.
Estas as situações duvidosas que, por força do princípio in dubio pro reo, tiveram de ser resolvidas em benefício do arguido.
Já quanto à atuação do arguido em relação às menores BB e EE, as declarações destas foram prestadas de forma simples – com recurso a vocabulário próprio de crianças da sua faixa etária – mas com objetividade, serenidade e clara isenção, relatando os factos por si vivenciados.
A BB distinguiu as quatro diferentes formas de abordagem de que foi alvo por parte do arguido e como reagiu, tudo de molde a não deixar dúvidas quanto à sua verificação. Contudo o relato demasiado vago em relação a outras situações não permitiu que o Tribunal, com a segurança necessária, pudesse concluir pela sua ocorrência até porque, como se disse acima, não resultou demonstrado que a menor frequentasse as aulas ministradas pelo arguido há 2 anos, mas apenas no período de Outubro de 2016 a Janeiro de 2017.
A EE referiu igualmente de forma clara como o arguido a abordou pelo menos uma vez (a segunda situação a que aludiu não resultou suficientemente percetível), em que este, pretendendo pegar-lhe e elevá-la (no caso para a colocar às cavalitas), em vez de o fazer pegando-lhe, por exemplo, debaixo dos braços, colocou uma das mãos por cima da vagina da menor e assim a elevou.
As mães destas menores, CA e AI, reforçaram a convicção do tribunal, pela segurança, emoção e extrema preocupação que revelaram, sendo ainda conjugadas com o teor dos relatórios periciais de fls. 267 a 270 e 286 a 289.
Também sai reforçada a convicção do Tribunal pelas declarações da CC relativamente àquilo que viu da parte do arguido em relação à BB.
De referir que, ao contrário do afirmado pelo MP em alegações, o facto de a menor BB não revelar lesões nem rompimento do hímen em exame médico-legal (fls. 141 a 144), tal não é suficiente para infirmar a referência da menor de que o arguido lhe introduziu o dedo na vagina. Com efeito, tais lesões não têm de estar sempre presentes e, por outro lado, uma vez mais as declarações da BB não deixam dúvidas a este respeito: a dor que a menor relata não é enquadrável nas carícias, apalpões, toques que caracterizam as outras abordagens de que foi alvo.
Relativamente aos factos que se referem à intenção e consciência do arguido na prática dos demais, não tendo havido confissão (e por isso, insuscetíveis de prova direta), a convicção do tribunal formou-se por inferência da prova dos factos objetivos e tendo em atenção as regras da experiência comum – cfr. Ac. da R.E. de 09-10-2001, in C.J. 2001, Tomo IV, pág.285. Assim, tendo em conta a forma como agiu e as circunstâncias em que o fez, não se pôde deixar de concluir que o arguido agiu com a descrita intenção. Estando nós perante atos que, por um lado são ostensivos (beijo na boca, introdução de dedo na vagina e colocação da mão da menor sobre o pénis) e, por outro, são despropositados e injustificáveis no contexto em que foram praticados (apalpar a vagina daquelas duas menores), dúvidas não restam de que o arguido agiu com o intuito concretizado de satisfazer a sua lascívia e instintos libidinosos.
Os factos relativos à personalidade e condição pessoal do arguido resultaram demonstrados pelo relatório social de fls. 556 a 559, CRC de fls. 420 e o depoimento das testemunhas abonatórias CQ, AF, AV, RR e AS.
Quanto aos factos relevantes para o pedido cível, os mesmos resultam óbvios à luz das regras da experiência comum, além de terem sido confirmados pelos depoimentos das mães das menores BB e EE.
Os factos não provados a este respeito resultam de não se terem demonstrado os correspondentes factos com relevância criminal no que às menores CC e DD respeita e, quanto ao alegado acompanhamento médico/psicológico de que necessitarão as menores BB e EE, os relatórios periciais psicológicos não o afirmam taxativamente, afirmando ser apenas expectável, acrescentando em relação à BB que o que a está a afetar mais é a separação dos pais e o distanciamento do progenitor, o que também resulta corroborado pelo relatório de consulta de psicologia de fls. 400 a 402”.
3 - Apreciação do mérito do recurso.
a) Das garantias de defesa do arguido.
Alega o recorrente que os seus direitos de defesa foram intoleravelmente restringidos pela circunstância de, nos presentes autos, lhe serem imputados factos delitivos não circunscritos no tempo (com indicação, pelo menos, do dia da prática dos mesmos).
Cumpre decidir.
Conforme preceituado no artigo 283º, nº 3, al. b), do C. P. Penal, a acusação deve conter, sob pena de nulidade, a “narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática (…)”.
Ou seja, a acusação (e a sentença - artigo 374º do C. P. Penal -) tem de conter, sob pena de nulidade, o tempo e o lugar da prática dos factos, se possível.
A indicação das circunstâncias de tempo e de lugar não é, pois, obrigatória (tem de ser feita apenas se for possível), admitindo-se que, caso não seja possível mencionar o lugar e o tempo dos factos com inteira precisão, se refira, por exemplo, “em lugar desconhecido” ou “em local cuja localização exata não foi possível apurar”, e, quanto ao tempo, por exemplo, “em datas que, em concreto, não foi possível apurar”.
No caso dos autos, como flui da factualidade dada por assente no acórdão revidendo, os factos delitivos em apreço ocorreram, mais do que uma vez, durante as aulas de natação dadas pelo arguido (professor de natação) às menores ofendidas, e, como decorre até da motivação do recurso (e dos “mapas de assiduidade” juntos a fls. 393 dos autos), as menores ofendidas frequentaram tais aulas de natação durante um específico (e relativamente curto) período de tempo, bem conhecido e delimitado: a menor BB frequentou as aulas de natação lecionadas pelo arguido (nas Piscinas Municipais ---) no período de outubro de 2016 a janeiro de 2017, às segundas e quartas-feiras, no horário das 18,30 às 19,30 horas; e a menor EE frequentou as aulas de natação lecionadas pelo arguido (nas mesmas piscinas) no período de novembro de 2016 a janeiro de 2017, apenas às quartas-feiras, no horário das 18,30 às 19,30 horas.
Ora, foi nesse contexto (aulas de natação), nesse local (Piscinas Municipais ---) e durante esse concretizado período de tempo (de outubro/novembro de 2016 a janeiro de 2017), que o arguido, em datas que, em concreto, não foi possível apurar, praticou os atos de abuso sexual que lhe são imputados neste processo.
O arguido e as menores ofendidas tiveram, pois, um período de “vivência” em comum (desde outubro/novembro de 2016 até janeiro de 2017), nas Piscinas Municipais ---, e, nesse preciso local e durante esse específico período de tempo, o arguido, por diversas vezes, praticou atos de abuso sexual sobre as menores ofendidas, no decurso das aulas de natação que lhes ministrava.
Esses atos de abuso sexual ocorreram em variadas alturas, sempre por modo similar e durante as aulas de natação em causa, compreendendo-se, por isso, que seja impossível às menores ofendidas recordar-se, com precisão, do tempo (da data concreta) da prática dos factos.
Contudo, o arguido sempre esteve por dentro dos factos, viveu-os com as menores ofendidas (no decurso das aulas de natação - nas Piscinas Municipais --- -), e, por isso, sabe bem do que as menores ofendidas o acusam.
Assim sendo, a alusão às circunstâncias de tempo feita no acórdão revidendo, apesar de omissa quanto a pormenores (quanto a datas específicas), é aceitável e legalmente admissível, pois com base nela é possível concluir pela ocorrência de factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena.
Por outro lado, os factos, tais como estão descritos no acórdão sub judice, preenchem os elementos (objetivos e subjetivos) dos crimes de abuso sexual de crianças pelos quais o arguido vem condenado em primeira instância, sendo certo que a data precisa da prática dos factos não é elemento constitutivo desses mesmos crimes.
Dito de outro modo: no acórdão recorrido estão descritos os factos necessários à condenação do arguido pela prática dos crimes de abuso sexual de crianças em questão, estando narradas, na exata medida do possível, as datas da prática de tais factos (os factos em causa ocorreram no período compreendido entre outubro/novembro de 2016 e janeiro de 2017, durante as aulas de natação ministradas pelo arguido às ofendidas, altura essa em que o arguido abusou sexualmente das menores ofendidas).
O arguido pôde defender-se da acusação por esses factos, não saindo violado, nomeadamente, o princípio do contraditório.
Do mesmo modo, não sai desrespeitado o princípio acusatório.
Na verdade, é emanação clara do princípio acusatório (consagrado no artigo 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa) quer a exigência de indicação precisa, na acusação, dos factos imputados ao arguido (sendo a acusação condição e limite do julgamento), quer ainda a imposição de que só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse mesmo crime por parte de um órgão distinto do julgador.
Como bem salienta o Prof. Figueiredo Dias (in “Direito Processual Penal”, Coimbra Editora, 1981, pág. 65), a conceção típica de um “processo acusatório” implica a “estrita ligação do juiz pela acusação e pela defesa, tanto na determinação do objeto do processo (…), como na extensão da cognição (…), como nos limites da decisão”.
Mais esclarece o mesmo Ilustre Professor (ob. citada, pág. 145), acerca da vinculação temática do tribunal, como efeito consubstanciador dos princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objeto do processo penal: “deve pois afirmar-se que objeto do processo penal é o objeto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (...) e a extensão do caso julgado”.
As garantias de defesa a que alude o artigo 32º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, inculcam também, claramente, a necessidade de o arguido conhecer, na sua real dimensão, os factos de que é acusado, para que deles possa convenientemente defender-se.
E isto implica, nomeadamente, que não possa ser surpreendido, na audiência de discussão e julgamento, com factos que a acusação lhe não tivesse posto “diante dos olhos” (na feliz expressão constante do Ac. do S.T.J. de 06-12-2002, in CJ/STJ, Ano X, Tomo III - 2002, pág. 240).
Neste quadro de análise, e retomando o caso dos autos, afigura-se-nos que não estamos aqui perante uma condenação (em primeira instância, obviamente) levada a cabo sem as necessárias condições materiais de viabilidade, em função dos enunciados princípios.
Com efeito, o arguido vem condenado por, num específico e relativamente curto período de tempo (compreendido entre outubro/novembro de 2016 e janeiro de 2017), nas Piscinas Municipais ---, por diversas vezes (e em datas que não foi possível apurar - pois as ofendidas eram menores, de tenra idade, e não anotaram tais datas -), ter praticado atos de abuso sexual (bem descritos e concretizados) sobre as pessoas das menores ofendidas, enquanto ministrava, às mesmas, aulas de natação.
A condenação está balizada no tempo (o comportamento do arguido persistiu entre finais de 2016 e início de 2017), define, com rigor, o local onde o arguido praticou os factos (nas Piscinas Municipais da ---), e descreve, com pormenor, o modo de atuação do arguido, o enquadramento da conduta do arguido e os motivos de tal conduta (o arguido atuou, durante as aulas de natação lecionadas às menores ofendidas, para satisfazer os seus instintos libidinosos).
Aliás, e como resulta até das mais elementares regras da experiência comum, há comportamentos humanos, sancionados penalmente, em relação aos quais não é possível (ou humanamente exigível) a concretização, quanto ao dia e à hora, dos atos que os integram.
É o que sucede no caso destes autos, em que ocorre a imputação de comportamentos delitivos, repetidos por diversas ocasiões (durante um certo período de tempo e num local determinado), visando crianças de tenra idade, as quais, por isso mesmo, não conseguem nem podem indicar, com rigor, as concretas datas da prática dos delitos em apreço.
Foi, precisamente, para prevenir situações como as descritas que a norma do artigo 283º, nº 3, al. b), do C. P. Penal, impõe que as concretizações nela previstas sejam feitas “se possível” (as circunstâncias de tempo relativas à prática dos factos devem ser narradas se possível, na medida do possível, e, obviamente, dentro daquilo que for razoável à luz dos princípios que norteiam o nosso processo penal).
Em suma: no acórdão objeto do recurso (e na acusação em que, necessariamente, tal acórdão se estribou) está suficientemente balizado o comportamento do arguido no tempo, pelo que, e ao contrário do alegado na motivação do recurso, não ocorre, por esta via, qualquer postergação dos direitos de defesa do arguido.
Neste ponto, e face ao exposto, o recurso não merece provimento.
b) Dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova.
Alega o recorrente que a decisão proferida pelo tribunal a quo enferma dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova (artigo 410º, nº 2, als. a) e c), do C. P. Penal).
Na opinião do recorrente, e em breve síntese, a matéria de facto dada como provada é insuficiente (ou mesmo inexistente) e contraditória para sustentar, sem sombra de dúvida, a decisão tomada pelo tribunal recorrido, e, além disso, existe erro notório na apreciação da prova, mormente da que se relaciona com os factos que determinaram a aplicação ao arguido da pena de quatro anos e seis meses de prisão.
Cabe decidir.
Dispõe o artigo 410º, nº 2, do C. P. Penal: “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova”.
A insuficiência a que se reporta a citada al. a) é um vício que ocorre quando a matéria de facto é insuficiente para a decisão de direito, o que se verifica porque o tribunal deixou de apurar a matéria de facto que lhe cabia apurar dentro do objeto do processo, tal como este está circunscrito pela acusação e pela defesa, sem prejuízo do mais que a prova produzida em audiência justifique. Tal vício consiste na formulação incorreta de um juízo: a conclusão extravasa as premissas; a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada.
Ao invocar que o acórdão sub judice enferma do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, o recorrente, em substância, fundamenta tal asserção no facto de o tribunal a quo ter efetuado uma incorreta valoração das provas produzidas em audiência de discussão e julgamento.
Constata-se assim, neste ponto, que o recorrente confunde a impugnação da matéria de facto, tal como previsto no artigo 412º, nºs 1 e 3, do C. P. Penal, com a invocação dos vícios da decisão elencados no artigo 410º, nº 2, do mesmo C. P. Penal - esquecendo que, em sede de apreciação destes vícios, a matéria de facto só é sindicável quando o vício de que a mesma possa enfermar “resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” (corpo do nº 2 do artigo 410º do C. P. Penal).
Na verdade, como resulta expressamente da letra da lei, qualquer dos vícios a que alude o nº 2 do artigo 410º do C. P. Penal tem de dimanar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a quaisquer elementos externos à decisão, designadamente às declarações ou aos depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo durante o julgamento.
Ora, conforme se pode constatar do teor da motivação do recurso (e suas conclusões) apresentado pelo arguido, este confunde os vícios previstos no nº 2 do artigo 410º do C. P. Penal com a forma como foi valorada pelo tribunal a quo a prova produzida em audiência de discussão e julgamento.
Alega o recorrente, para concluir pela existência do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que o tribunal a quo não poderia ter dado como provado ter aquele cometido os crimes em causa, uma vez que tal conclusão não se baseou em prova bastante.
Em grande confusão, salvo o devido respeito, incorre o recorrente nesta sua alegação.
Com efeito, nada disso tem a ver com insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
É que, o recorrente não invoca a falta de factos necessários para a decisão, que o tribunal devesse averiguar, desta forma confundindo (estranhamente, diga-se) uma situação de apreciação da prova com o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Aquilo que o recorrente pretende não é invocar o vício da alínea a) do nº 2 do artigo 410º do C. P. Penal, mas antes que o tribunal de recurso sindique a forma como o tribunal de primeira instância apreciou a prova produzida em audiência.
O recorrente limita-se, pois, a pôr em causa a suficiência dos meios de prova produzidos na audiência de discussão e julgamento, confundindo o vício a que se refere a alínea a) do nº 2 do artigo 410º do C. P. Penal (insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito) com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida.
Tal como o recorrente põe a questão, o que o mesmo diz é que há insuficiência de prova para a matéria de facto dada por provada, não afirmando que, perante os factos dados como provados, não seja curial a condenação do arguido. Ora, essa invocação, assim formulada, e manifestamente, não consubstancia o vício agora em apreciação.
Como bem esclarecem Simas Santos e Leal Henriques (in “Recursos em Processo Penal”, Editora Rei dos Livros, 7ª ed., 2008, págs. 72 e 73), ocorre o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada “quando se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher”.
Ainda no dizer dos mesmos autores (ob. e local citados), ocorre o vício em análise quando “a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito e quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final”.
Dito de modo simples: ocorre o vício em questão quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito.
Ora, nada disso coincide com a alegação do recorrente neste ponto, nem nada disso se nos vislumbra estar patente no acórdão sub judice.
Não ocorre, por conseguinte, o invocado vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
O erro notório na apreciação da prova, por seu lado, é prefigurável quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária ou visivelmente violadora do sentido da decisão e/ou das regras de experiência comum.
Na sucinta (mas claríssima) exposição de Simas Santos e Leal Henrique (ob. citada, pág. 77), existe erro notório na apreciação da prova quando ocorre “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, percetível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou (…). Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das legis artis”.
Quanto ao erro notório na apreciação da prova, vem sendo entendimento unânime da doutrina e jurisprudência que ele apenas se terá como verificado em apertadas circunstâncias.
Tal vício nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida e aquela que o recorrente entende ser a correta, face à prova produzida; ele só pode ter-se como verificado quando o conteúdo da respetiva decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, patenteie, de modo que não escaparia à análise do homem comum, que no caso se impunha uma decisão de facto contrária à que foi proferida.
O recorrente considera ter existido erro notório na apreciação da prova porque, por um lado, o tribunal a quo não valorou as provas nos termos em que o devia ter feito (dando credibilidade à versão apresentada pelas menores ofendidas, quando tal versão a não merecia), e, por outro lado, porque os factos em apreço não justificam a aplicação ao arguido da pena fixada em primeira instância.
Ora, nenhuma dessas alegações possui qualquer pertinência em sede de verificação do vício do erro notório na apreciação da prova.
Com efeito, com a primeira alegação o recorrente limita-se a trazer aos autos a perceção que teve da prova (prova que também nós, mais adiante neste acórdão, apreciaremos), e, com a segunda alegação, o recorrente mais não faz do que discordar da medida concreta das penas aplicadas e dos fundamentos aduzidos no acórdão revidendo para a determinação dessa medida concreta das penas.
Em conclusão: nada resulta do teor da decisão sub judice que constitua erro notório na apreciação da prova, bem como não há qualquer insuficiência da matéria de facto provada.
Nesta parte é, por conseguinte, totalmente de improceder o recurso interposto pelo arguido.
c) Da impugnação alargada da matéria de facto.
Alega o recorrente que a prova produzida em audiência de discussão e julgamento impõe uma decisão diversa sobre a matéria de facto, conducente à sua absolvição.
Na opinião do recorrente, o tribunal a quo valorou indevidamente as declarações para memória futura, que foram oportunamente prestadas pelas menores ofendidas, quando é certo que tais declarações são inconclusivas e contraditórias com outras declarações prestadas pelas menores em outras fases do processo.
Entende ainda o recorrente que a decisão condenatória contra si proferida viola o princípio da presunção de inocência e, ainda, o princípio in dubio pro reo.
Cumpre apreciar e decidir.
Analisada a prova produzida, vistos os termos da motivação do recurso, e ponderando as normas legais aqui aplicáveis, a impugnação da decisão fáctica levada a cabo pelo recorrente é, manifestamente, de improceder, nada justificando a reversão do juízo fáctico proferido em primeira instância.
Senão vejamos.
1º - As declarações das menores ofendidas, relevantes para a decisão fáctica, são (e são apenas) as constantes das “declarações para memória futura” prestadas pelas referidas menores.
Com efeito, de nada valem, para efeitos probatórios, quer as declarações das menores prestadas perante a Polícia Judiciária, quer as declarações das mesmas prestadas na altura dos “exames” (clínicos e/ou psicológicos) efetuados às pessoas das menores em causa (ou seja, as declarações prestadas perante médicos, psicólogos, consultores de psicologia forense, ou qualquer outro técnico especialista nestas matérias).
São só as declarações prestadas em tribunal (no Tribunal de Cuba), seguindo o regime processual da prestação das “declarações para memória futura” (perante Magistrado Judicial, Magistrado do Ministério Público e o Ilustre Defensor do Arguido), que relevam para avaliar da correta (ou incorreta) versão dos factos apresentada pelas menores.
Por conseguinte, grande parte da motivação do recurso (na qual, detalhadamente, se tentam evidenciar discrepâncias e contradições entres as declarações das menores prestadas perante a Polícia Judiciária e perante os técnicos especialistas acima aludidos e as declarações das menores prestadas em sede de “declarações para memória futura”) falece completamente (com o devido respeito pelo esforço argumentativo colocado em tais alegações, absolutamente inócuas, inconsequentes e inúteis).
Na verdade, o recorrente, em toda essa argumentação recursiva, esquece o regime processual penal atinente à produção e à valoração das provas, não atentando a que, por princípio, valem apenas as provas produzidas na audiência de discussão e julgamento, com raras exceções, uma delas (prevista no artigo 271º do C. P. Penal), permitindo que, nos processos por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores, os ofendidos sejam ouvidos apenas no decurso do inquérito (sem ulteriores repetições de tais inquirições).
Só assim são respeitados os princípios estruturantes do processo penal, nomeadamente o princípio do contraditório.
Por outras palavras: nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores (com a idade das menores em questão nos presentes autos), a recolha de “declarações para memória futura”, apesar de efetuada durante a fase de inquérito, tem de garantir, em toda a sua plenitude, o princípio do contraditório, pois que constitui uma antecipação parcial da audiência de discussão e julgamento (e, por isso, têm de estar presentes os sujeitos processuais), e, além disso, na medida em que é prova da audiência de discussão e julgamento e é prova obtida com as garantias e as formalidades de tal audiência, não pode, obviamente (com o devido respeito pela motivação do presente recurso), ser confrontada com as declarações das menores antes prestadas a órgãos policiais ou perante técnicos especializados (sejam de que área forem).
2º - Ouvindo a gravação das “declarações para memória futura” prestadas pelas menores BB e EE (declarações transcritas de fls. 426 a 455 e de fls. 456 a 484, respetivamente, mas que ouvimos no C.D. constante da contracapa dos autos), verifica-se que, naquilo que é essencial (no que respeita aos factos constitutivos dos elementos típicos dos crimes objeto da condenação), o relato dos factos efetuado pelas menores ofendidas é consistente, pormenorizada, verosímil, credível e totalmente convincente.
As pretensas lacunas, omissões, imprecisões e divergências invocadas na motivação do recurso relativamente a tais relatos, e ao contrário do que entende o recorrente, não constituem sintomas do caráter inverídico ou efabulado de tais relatos.
Pelo contrário: as pequenas imprecisões e lacunas (de pormenor) detetáveis no discurso das referidas menores são absolutamente normais, estando em consonância com a idade das mesmas, com as limitações de vocabulário inerentes à sua faixa etária, e com o relato circunstanciado de uma factualidade complexa, vexatória para as menores e dificilmente compreensível pelas mesmas.
Mais: se as menores fizessem relatos lineares, completos e isentos de toda a imprecisão, então sim, isso seria fonte de grande estranheza, levando-nos a “desconfiar” da veracidade de tais relatos.
De todo o modo, e em breve síntese, as menores em causa confirmaram, de forma clara, integral e verosímil, toda a realidade fáctica atinente aos crimes de que foram vítimas e dada como provada no acórdão sub judice (em traços fundamentais, a menor BB descreveu, além do mais: o arguido «tocava-me em sítios que eu não gostava... no pipi e noutros sítios», «metia os dedos dentro da... da minha pipi», «debaixo de água... beijava as alunas também», quando a sentava ao colo «metia a minha mão, ah... na pilinha dele»; por sua vez, a menor EE disse: o arguido «mexia nuns sítios onde não devia mexer», «nas maminhas, no piu-piu»; «quando nos punha nas cavalitas, ele… pegava-nos no pipi e no rabinho», o que também «aconteceu dentro de água».
3º - No essencial, o recorrente impugna os factos provados no acórdão revidendo sob os nºs 7 e 8 (quanto à data em que as menores BB e EE deixaram de frequentar as aulas de natação lecionadas pelo arguido), 10 (atos sexuais de relevo praticados sobre a pessoa da menor BB) e 13 (ato sexual de relevo praticado sobre a pessoa da menor EE).
Ora, com exceção da concreta data em que as menores BB e EE deixaram de frequentar as aulas de natação, nenhuma prova indicada na motivação do recurso “impõe” decisão diversa da recorrida (como exigido pelo artigo 412º, nº 3, al. b), do C. P. Penal).
Com efeito, resulta dos “mapas de assiduidade” juntos a fls. 393 dos autos que a última aula de natação das aludidas menores teve lugar em 11 de janeiro de 2017.
Assim, e procedendo o recurso nesta estrita medida, os factos provados no acórdão recorrido sob os nºs 7 e 8 passam a ter a seguinte redação:
“7. A menor BB frequentou as aulas de natação lecionadas pelo arguido nas Piscinas Municipais da Vidigueira no período de outubro de 2016 a 11 de janeiro de 2017, às segundas e quartas-feiras, no horário das 18,30 às 19,30 horas.
8. A menor EE frequentou as aulas de natação lecionadas pelo arguido nas Piscinas Municipais da Vidigueira no período novembro de 2016 a 11 de janeiro de 2017, apenas às quartas-feiras, no horário das 18,30 às 19,30 horas”.
Em tudo o mais, e a nosso ver, as provas invocadas pelo recorrente não “impõem” (nem sequer aconselham ou permitem) uma decisão fáctica diferente da alcançada em primeira instância.
Em primeiro lugar, a negação dos factos por banda do arguido, nesta concreta situação, é previsível e absolutamente inócua, porquanto, como resulta das elementares regras da experiência comum, não é expectável que alguém, como o arguido, que beneficia de notoriedade e reputação num meio populacional pequeno, assuma a prática de atos delitivos que causam evidente repulsa no seio da comunidade onde o arguido se insere.
Mais: o arguido admitiu, em audiência de discussão e julgamento, que pudessem ter existido contactos físicos esporádicos em zonas menos apropriadas do corpo das menores ofendidas, para corrigir as posturas das mesmas no decurso dos exercícios de natação. Porém, as menores em causa explicitaram, com clareza, que os gestos e as atitudes do arguido estavam muito para além disso, e todos os professores e monitores de natação ouvidos na audiência de discussão e julgamento afirmaram que, na fase de aprendizagem e de adaptação ao meio aquático, frequentado pelas menores, nenhum exercício implica que o professor mantenha contactos físicos com quaisquer zonas menos apropriadas do corpo das menores, nomeadamente com a zona genital, com a zona púbica ou com a boca das mesmas.
Em segundo lugar, as conclusões do “relatório da perícia de natureza sexual” (relatório médico constante de fls. 141 a 144 dos autos) não desmentem, em nosso entender, o facto (dado como provado no acórdão revidendo) de o arguido ter introduzido um dedo na vagina da menor BB.
É certo que a menor BB, na data do exame a que foi submetida (19 de janeiro de 2017), não apresentava vestígios de lesões traumáticas nas áreas vaginais e extra genitais.
No entanto, a anatomia do seu hímen apresentava-se permeável ao dedo e a perita médica não excluiu “que a examinanda tenha sido objeto de algum contacto de cariz sexual que, pelas suas características, não deixe, necessariamente, marcas”.
A esta última conclusão da perita médica é possível até chegar-se pelas regras da experiência comum, pois, como é sabido, a introdução de um dedo na vagina de uma menor pode ser uma mera introdução parcelar do dedo (até numa pequena parcela do dedo), sem rompimento do hímen e sem deixar vestígios de lesões traumáticas.
Em terceiro lugar, e com o devido respeito pelo alegado na motivação do recurso, são irrelevantes os testemunhos de C e AF, quando esclareceram que as aulas de natação das menores em causa decorriam em simultâneo com as aulas de outras classes, o que não permitiria ao arguido praticar os atos que lhe são imputados.
Na verdade, os atos delitivos cometidos pelo arguido (introdução de um dedo na vagina da menor BB, colocação da mão desta sobre o pénis do arguido por cima dos respetivos calções de banho, beijo na boca da menor BB debaixo de água, apalpação da vagina da menor BB por cima do fato de banho, e colocação da mão na vagina da menor EE por cima do fato de banho) são atos instantâneos e rápidos, que, com inteira facilidade, podem passar despercebidos a terceiros.
Por último, e ao invés do que parece entender-se na motivação do recurso, nada obsta, por princípio, a que a convicção do tribunal se forme, no essencial, com base nas declarações de duas menores (ainda que essas menores sejam as ofendidas e ainda que as mesmas possuam tenra idade).
As declarações das menores, como qualquer meio de prova oral, estão sujeitas ao princípio da livre convicção, consagrado no artigo 127º do C. P. Penal.
Ou seja, e no caso destes autos: acreditar o tribunal (quer este tribunal ad quem, quer o tribunal a quo) no relato efetuado pelas menores ofendidas é uma questão de convicção e entronca no princípio da livre apreciação da prova.
Face a tudo o que vem de dizer-se, não se evidencia a existência de alguma circunstância ou de algum elemento probatório que aponte em sentido contrário ao decidido em primeira instância.
Aliás, o acórdão recorrido, ao nível da fundamentação da decisão fáctica, deixa transparecer, por forma exaustiva e conseguida, os motivos da decisão que tomou, que nós, tribunal de recurso, após ponderação da prova, subscrevemos na íntegra.
Em jeito de síntese: ao contrário do que invoca o recorrente, não existe in casu qualquer errada apreciação da prova produzia na audiência de discussão e julgamento (com exceção da data concreta da última aula de natação das menores ofendidas, a qual teve lugar em 11 de janeiro de 2017 - procedendo o recurso nessa medida, com a alteração, acima determinada, dos factos provados no acórdão recorrido sob os nºs 7 e 8 -).
4º - O recorrente alega que a decisão condenatória contra si proferida viola o princípio da presunção de inocência e, ainda, o princípio in dubio pro reo.
O princípio in dubio pro reo (um dos princípios básicos do processo penal) significa, em síntese, que, para conduzir à condenação, a prova deve ser plena, sendo imprescindível que o tribunal tenha formado convicção acerca da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável, isto é, a formação da convicção é um processo que “só se completará quando o tribunal, por uma via racionalizável ao menos a posteriori, tenha logrado afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímil ou provável que ela se apresentasse” (Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, Coimbra Editora, 1981, Vol. I, pág. 205).
Quando o tribunal não forma convicção, a dúvida determina inelutavelmente a absolvição, de harmonia com o princípio in dubio pro reo, o qual consubstancia princípio de direito probatório decorrente daqueloutro princípio, mais amplo, da presunção da inocência (constitucionalmente consagrado no artigo 32º, nº 2, 1ª parte, da Constituição da República Portuguesa).
Com efeito, dispõe a C.R.P. (no nº 2 do seu artigo 32º) que “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa”, preceito que se identifica genericamente com as formulações do princípio da presunção de inocência constantes, além do mais, do artigo 11º, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e do artigo 6º, nº 2, da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.
Assim, “o princípio da presunção de inocência surge articulado com o tradicional princípio in dubio pro reo. Além de ser uma garantia subjetiva, o princípio é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa” (Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª ed., pág. 203).
Este princípio tem aplicação na apreciação da prova, impondo que, em caso de dúvida insuperável e razoável sobre a valoração da prova, se decida sempre a matéria de facto no sentido que mais favorecer o arguido.
É evidente que as dúvidas do julgador quanto à prova produzida têm de ser racionais, por forma a ilidirem a certeza contrária (cfr., neste sentido, o Ac. do S.T.J. de 01-07-2004, Processo nº 4P2791, in www.dgsi.pt), jamais podendo assentar na mera existência de versões contraditórias entre si ou na mera negação dos factos por parte dos arguidos.
Revertendo ao caso em apreço, e apesar das considerações do recorrente na motivação do seu recurso, o tribunal a quo não ficou com qualquer dúvida quanto à prática pelo arguido dos factos delitivos que foram dados como provados no acórdão recorrido, bem como também este tribunal de recurso, perante a prova produzida, com nenhuma dúvida fica relativamente à prática dos factos em causa por parte do mesmo arguido (conforme acima explicitado).
Dito de outro modo: a fundamentação da decisão de facto constante do acórdão revidendo não evidencia a existência de qualquer dúvida que tenha sido solucionada em desfavor do arguido, e, por outro lado, face à prova produzida, resulta, também para nós, a certeza da prática pelo arguido dos crimes pelos quais vem condenado em primeira instância.
Por conseguinte, não existindo dúvidas no espírito do julgador, afastada está, obviamente, a possibilidade de aplicação do princípio in dubio pro reo.
Assim sendo, o acórdão recorrido não merece, também neste aspeto, a censura que lhe foi dirigida pelo recorrente (violação do princípio da presunção de inocência e violação do princípio in dubio pro reo).
Perante tudo o que se deixou dito, o recurso do arguido é, nesta vertente, parcialmente de proceder (alterando-se os factos provados no acórdão recorrido sob os nºs 7 e 8 nos seguintes termos: “7. A menor BB frequentou as aulas de natação lecionadas pelo arguido nas Piscinas Municipais da --- no período de outubro de 2016 a 11 de janeiro de 2017, às segundas e quartas-feiras, no horário das 18,30 às 19,30 horas; 8. A menor EE frequentou as aulas de natação lecionadas pelo arguido nas Piscinas Municipais da --- no período novembro de 2016 a 11 de janeiro de 2017, apenas às quartas-feiras, no horário das 18,30 às 19,30 horas”).
d) Do crime continuado.
O recorrente discorda do tribunal a quo quando o mesmo sufraga o entendimento de que, no caso da menor BB se está na presença de um concurso de crimes e não de um crime continuado (no acórdão recorrido considera-se que os 5 crimes imputados ao arguido - 4 sobre a pessoa da menor BB e 1 sobre a pessoa da menor EE - integram a prática, em concurso real, de 5 crimes de abuso sexual de crianças).
O que importa saber, perante a alegação do recorrente, é se, face aos factos provados, o arguido praticou um só crime de abuso sexual de crianças relativamente à menor BB, na forma continuada (como se entende na motivação do recurso), ou se, pelo contrário, praticou 4 crimes de abuso sexual de crianças, no tocante a tal menor (como decidido no acórdão em análise).
Cabe apreciar e decidir.
Conforme decorre do disposto no artigo 30º, nº 1, do Código Penal (“o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente”), o critério de distinção entre unidade e pluralidade de infrações não é um critério naturalístico mas, antes, normativo ou teleológico, que atende à unidade ou pluralidade de valores jurídico-criminais negados, expressos nos tipos legais de crimes, correspondendo à unidade ou pluralidade de juízos de censura, tendo na base a unidade ou pluralidade de resoluções criminosas.
Depois de apurada a possibilidade de subsunção da conduta a diversos preceitos incriminadores ou diversas vezes ao mesmo preceito, o juízo de censura será determinante para saber se concretamente se verifica um ou mais crimes. Isto se deduz do advérbio «efetivamente» contido na citada norma e dos princípios basilares sobre a culpa (cfr., neste sentido, Maia Gonçalves, in “Código Penal Anotado e Comentado”, 10ª edição, 1996, pág. 181, como sendo a consagração do que ensina o Prof. Eduardo Correia, no seu livro “Unidade e Pluralidade de Infrações”).
Isto significa que, para a existência de uma infração penal, não é bastante a antijuricidade, ou seja, a realização do tipo legal de crime; é necessário que a conduta seja reprovável, isto é, passível de culpa. E, assim, poderemos dizer que há tantos crimes, na realização do mesmo tipo legal, quantas vezes a conduta se tornar reprovável. A pluralidade de infrações resultaria, para o mesmo tipo legal, da pluralidade de juízos de censura ou reprovação.
As normas jurídico-penais, a par da valoração objetiva da conduta humana, têm uma função de determinação, de imperativo, para agir como contramotivo no momento da resolução.
Deste modo, haverá tantas violações de norma quantas vezes ela se tornar ineficaz nessa função determinadora da vontade.
E o que indica quantas vezes se verifica essa ineficácia é a resolução.
Quantas vezes o indivíduo resolveu agir por modo contrário ao imperativo da norma, tantas vezes se verifica a sua ineficácia, ou seja, a sua violação.
Em síntese, ressalta a seguinte ideia predominante: mesmo que a atuação do agente se traduza numa pluralidade naturalística de ações, executadas em momentos separados no tempo, existe um só crime desde que aquelas estejam subordinadas a uma única resolução criminosa, sendo de esclarecer que a existência de certa conexão temporal que ligue os vários momentos da conduta do agente é um índice importante da unidade de resolução, mas não é decisivo, havendo que atender a todo o circunstancialismo fáctico revelador da forma como se desenvolveu a atividade criminosa do agente para então se chegar à aludida determinação de vontade, concreta, determinada, e não a qualquer uma resolução abstrata e geral.
Contudo, o comando do nº 1 do artigo 30º do Código Penal sofre, com cobertura da lei, duas importantes restrições: os casos de concurso legal ou aparente (onde pontificam as regras da especialidade, da consunção e da subsidiariedade) e de crime continuado.
Esta figura, a do crime continuado, constitui uma exceção à regra do concurso em caso de pluralidade de infrações, consentida graças à concorrência de determinados requisitos mitigadores enunciados no nº 2 do artigo 30º do Código Penal, a saber:
- Plúrima realização do mesmo tipo de crime ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico;
- Homogeneidade da forma de execução, o chamado injusto objetivo da ação;
- Lesão do mesmo bem jurídico, isto é, a unidade de injusto de resultado;
- Unidade do dolo, ou seja, uma linha psicológica continuada que reflete o injusto pessoal da ação;
- Situação exterior propiciadora da execução e suscetível de diminuir consideravelmente a culpa.
Porventura o requisito mais problemático de toda esta plêiade de pressupostos cumulativos será o último: saber, em cada caso concreto, quando é que podemos afirmar que houve, de modo exterior ao agente, um condicionalismo que facilitou a sua ação e consequentemente degradou a respetiva culpa.
É que tal requisito, que constitui a base da configuração de uma situação de continuação criminosa e verdadeiramente o fundamento da diminuição da culpa, não encontra nos dizeres da lei respaldo suficientemente explícito à definição do conceito.
Tem-se, contudo, por adquirido que o fundamento da aludida minoração da culpa há de ir buscar-se em algo que, de fora, isto é, alheio ao agente, e de modo considerável, ou seja, significativamente, facilitou a repetição da atividade criminosa, “tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito” (como bem refere o Prof. Eduardo Correia, in “Direito Criminal”, Vol. II, pág. 209).
Por conseguinte, a pedra de toque deste requisito será sempre um condicionalismo exógeno ao agente que lhe facilita a recaída e o torna, na circunstância, menos culpado.
Revertendo ao caso destes autos, constata-se, em primeiro lugar, que da matéria de facto dada por assente no acórdão recorrido não resultam factos que nos permitam concluir que o arguido tenha agido motivado por qualquer circunstância externa que lhe diminua consideravelmente a culpa.
Ora, não tendo o arguido agido de modo que cada uma das suas condutas tenha sido precedida de uma renovação da respetiva motivação ou resolução criminosa resultante de uma mesma situação exterior que tenha enfraquecido a sua vontade, diminuindo-lhe a capacidade de resistência para se determinar conforme ao direito, tem de negar-se a existência, neste caso, de um crime continuado.
Em segundo lugar, não pode afirmar-se, legitimamente, que a atuação do arguido tenha sido homogénea e levada a cabo no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior, até porque entre a prática dos quatro atos delitivos perpetrados sobre a pessoa da menor BB (nos termos tidos como provados no acórdão sub judice) mediou assinalável período de tempo (no mínimo, vários dias), ou seja, as concretas condutas criminosas encontram-se, no tempo, algo distanciadas umas das outras.
De todo o modo, e este é o ponto essencial, não se verifica que o arguido haja atuado, nas suas sucessivas condutas, influenciado por um circunstancialismo exógeno ou externo que tenha favorecido ou facilitado os atos ilícitos ocorridos, em termos de diminuir ou mitigar a sua culpa.
Toda a conduta do arguido dependeu apenas dele próprio, não de quaisquer circunstâncias a ele externas (de modo algum se podendo afirmar que a mera presença da menor BB, nas aulas de natação ministradas pelo arguido, constitua uma circunstância externa que favoreceu a conduta do arguido de forma a ter-se por diminuída a culpa do mesmo).
Mais: a motivação do arguido para o cometimento dos crimes - o seu desígnio (satisfazer os seus instinto libidinosos) - constitui um fator endógeno ao próprio arguido e não uma circunstância externa ao mesmo.
Como bem se salienta no Ac. do S.T.J. de 15-06-2000 (in www.dgsi.pt), “o agente deve ser vencido por vetores exteriores para que a sua culpa se atenue ou para que o juízo de censura enfraqueça, não podendo, nem devendo, essa culpa atenuar-se ou esse juízo de censura enfraquecer-se se o agente atuou sucessivamente, superando obstáculos e resistências ao longo do iter criminis, isto é, aperfeiçoando a realidade exterior aos seus desígnios e propósitos, sendo ele a dominá-la e não esta a dominá-lo”.
A figura do crime continuado pressupõe, além do mais, que a execução plúrima do mesmo tipo de crime (ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico) tenha lugar no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa, e não sob o influxo ou pressão de circunstâncias internas ao agente, de natureza endógena a este (como acontece na situação discutida nestes autos).
No caso sub judice não há, pois, crime continuado, mas concurso de infrações, já que, manifestamente, e desde logo, não ocorrem circunstâncias exógenas ou exteriores, em termos de facilitarem ou arrastarem o agente para a reiteração da sua conduta criminosa.
Perante os factos provados, não existe, no caso concreto, a necessária situação exterior apta a proporcionar as subsequentes repetições e a facilitar a reiteração da atividade criminosa, por forma a que a culpa do arguido se tenha de haver como consideravelmente diminuída.
Por último, não podemos esquecer que está em discussão, nestes autos, a prática de crimes de abuso sexual de crianças.
Ora, a aplicação da figura do crime continuado à prática deste tipo legal de crime (abuso sexual de crianças) tem, face ao disposto no artigo 30º, nº 3, do Código Penal, uma resposta legal claramente negativa (vista a natureza dos bens jurídicos tutelados na punição do crime de abuso sexual de crianças, não pode configurar-se, aqui, na atuação do arguido, a prática de um único crime, sob a forma continuada).
Por outras palavras: a figura do crime continuado nunca poderá ocorrer relativamente aos atos delitivos praticados sobre a pessoa da menor BB, por impedimento legal (consignado no nº 3 do artigo 30º do Código Penal - não é configurável um situação de “crime continuado” quando estejam em causa “crimes praticados contra bens eminentemente pessoais” -).
Conclui-se, assim, que bem andou o tribunal a quo ao qualificar juridicamente os factos, optando pelo concurso real de crimes.
Face ao exposto, o recurso do arguido não merece acolhimento no ponto acabado de apreciar (crime continuado).
e) Da atenuação especial das penas.
Alega o recorrente que o tribunal a quo devia ter procedido à atenuação especial das penas (como previsto no artigo 72º do Código Penal), por existirem circunstâncias anteriores ao crime que diminuem, por forma acentuada, a necessidade das penas: a idade do arguido (quase 70 anos de idade) e o seu trajeto de vida (estruturado, normativo e sem mácula).
Há que decidir.
Ao contrário do que parece ser a visão do recorrente, a atenuação especial da pena, ao abrigo do disposto no artigo 72º do Código Penal, assume carácter excecional e a sua aplicação não é automática.
Com efeito, estabelece o artigo 72º, nº 1, do Código Penal, que “o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto ou a culpa do agente ou a necessidade da pena”.
Por sua vez, o nº 2 do mesmo artigo elenca exemplificativamente circunstâncias várias que, correlacionadas com os requisitos contidos no nº 1, ainda do mesmo normativo, potenciam a atenuação especial da pena.
Deste modo, foi criada pelo legislador uma válvula de segurança para situações particulares, que se justifica de acordo com o seguinte, seguindo a exposição do Prof. Figueiredo Dias (in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2011, § 444, pág. 302): “quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo “normal” de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respetiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena”.
O funcionamento de uma tal válvula de segurança obedece a dois pressupostos essenciais, a saber:
- Diminuição acentuada da ilicitude e da culpa, ou da necessidade da pena, e, em geral, das exigências de prevenção;
- A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá considerar-se relevante para tal efeito (isto é, só poderá ter-se como acentuada), quando a imagem global do facto, resultante da atuação das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respetivo.
O que, por outras palavras, significa que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excecionais pode ter lugar. Para a generalidade dos casos, para os casos “normais”, “vulgares” ou “comuns”, lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios (cfr. Prof. Figueiredo Dias, ob. citada, § 444, § 451 e § 454).
A via trilhada pelo legislador, ao elaborar as aludidas normas, foi a de elencar exemplificativamente circunstâncias atenuantes de especial valor, a fim de dar ao juiz critérios mais rigorosos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral. Ou seja, sem criar obstáculo à necessária liberdade do juiz, põem-se à disposição deste princípios delimitadores mais sólidos e facilmente apreensíveis para que, em cada caso concreto, se decida pela aplicação ou não do instituto em causa.
Porém, há que evidenciar que as situações a que aludem as diversas alíneas do nº 2 do citado artigo 72º do Código Penal não têm, por si só, a virtualidade de conferir poder atenuativo especial, impondo-se o seu relacionamento com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena.
No caso sub judice, e desde logo, a idade do arguido e o seu percurso de vida (ainda que exemplar e sem mácula) não integram, sem mais, o conceito de “circunstâncias anteriores ao crime que diminuam por forma acentuada a necessidade da pena” - conceito a que alude o artigo 72º, nº 1, do Código Penal -, ao contrário do que vem alegado na motivação do recurso.
Depois, o grau de ilicitude das condutas do arguido, olhando às circunstâncias em que o arguido levou a cabo tais condutas (no exercício da sua profissão de professor de natação e atentando contra menores de tenra idade), é muito elevado.
Por último, evidenciam-se, perante os factos provados, fortes necessidades de prevenção geral positiva ou de integração, sendo certo que existe hoje um sentimento de enorme censura da comunidade relativamente ao abuso sexual perpetrado contra crianças, pois que de tal abuso resultam, como é consabido, entre outras nefastas consequências, graves perturbações para o desenvolvimento emocional saudável dos menores atingidos.
Nestes termos, no quadro do circunstancialismo global que a matéria de facto revela, não existem circunstâncias ligadas à ilicitude do facto, à culpa do agente ou à necessidade da pena, que importem a impossibilidade da adequação concreta das penas dentro das molduras normais estabelecidas para os crimes em análise, não se justificando, deste modo, a “atenuação especial da pena” (artigo 72º do Código Penal), ao contrário da pretensão do recorrente.
Perante o que se acaba de dizer, é também de improceder este ponto do recurso.
f) Da medida concreta das penas.
Invoca o recorrente que a medida concreta das penas determinada no acórdão revidendo (quer das penas parcelares, quer da pena única) é excessiva e exagerada, devendo ser aplicadas penas em medida bem inferior (e não devendo a pena única ultrapassar os 5 anos de prisão).
Cumpre decidir.
O arguido vem condenado nas seguintes penas:
- 4 anos e 6 meses de prisão relativamente ao facto de ter colocado a sua mão por dentro do fato de banho da menor BB e de ter introduzido um dedo na sua vagina, provocando-lhe dores.
- 2 anos e 6 meses de prisão por ter colocado a menor BB ao seu colo, agarrado na mão desta e colocado a mesma sobre o seu pénis, por cima dos calções de banho que usava.
- 1 ano e 6 meses de prisão por ter determinado à menor BB que submergisse e, mergulhando ao mesmo tempo que esta, tê-la beijado na boca debaixo de água.
- 1 ano e 9 meses de prisão por ter apalpado a vagina da menor BB por cima do fato de banho.
- 1 ano e 9 meses de prisão por, quando a menor EE se encontrava a fazer exercícios de natação na piscina, ter colocado a sua mão na vagina desta, por cima do fato de banho, e elevado tal menor.
- Em cúmulo jurídico dessas cinco penas parcelares, o arguido foi condenado na pena única de 7 anos e 6 meses de prisão.
Quatro dos crimes de abuso sexual de crianças, cometidos pelo arguido sobre as menores ofendidas, são puníveis com pena de prisão de 1 a 8 anos (cfr. artigo 171º, nº 1, do Código Penal), e outro deles (relativo ao facto de o arguido ter colocado a sua mão por dentro do fato de banho da menor BB e de ter introduzido um dedo na sua vagina) é punível com pena de prisão de 3 a 10 anos (cfr. artigo 171º, nº 2, do Código Penal).
A aplicação das penas e das medidas de segurança, por expressa previsão do artigo 40º do Código Penal, visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40º, nº 2, do mesmo diploma legal).
Com este preceito legal (artigo 40º do Código Penal), e como muito bem se escreve no Ac. do S.T.J. de 29-05-2008 (in www.dgsi.pt), “fica a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição qua tale da culpa; a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de propósitos garantísticos e no interesse do arguido. A doutrina vem defendendo que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar refletirá, de um modo geral, a seguinte lógica: a partir da moldura penal abstrata procurar-se-á encontrar uma submoldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida ótima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e como limite inferior, o quantum abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar” (Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 229); será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão atuar os pontos de vista da reinserção social; quanto à culpa, para além de suporte axiológico-normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar”.
Valorando o critério exposto, na determinação da medida concreta das penas (parcelares) a aplicar ao arguido há que ter em conta as molduras abstratas das pena aplicáveis aos crimes cometidos, bem como o critério global do artigo 71º, nº 1, do Código Penal, que impõe que se atenda à culpa do agente e às exigências de prevenção, enunciando, de forma exemplificativa, as circunstâncias vertidas no nº 2 do mesmo normativo legal, relevantes quer para a culpa, quer para a prevenção.
A ponderação deste binómio culpa-prevenção impõe que, na fixação das penas, se tenha em conta que a culpa, enquanto censura dirigida ao agente em virtude das atitudes desvaliosas traduzidas nos factos individualizados, estabelece o máximo da pena concreta, limitação que é consequência do princípio da culpa, subjacente a todo o Código Penal, e segundo o qual não há pena sem culpa, nem a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Além disso, e porque a medida da pena é dada pela necessidade de tutela dos bens jurídicos concretos, o limite inferior da medida concreta da pena decorrerá de considerações ligadas à prevenção geral, entendida esta como prevenção geral positiva ou de integração (contraposta à prevenção geral negativa, ou de intimidação). A pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor. A justificação assenta na ideia de sociedade considerada como um macro sujeito ativo, que sente e padece o conflito e que viu violado o seu sentimento de segurança com a violação da norma, tendo, portanto, direito a participar e a ser levada em conta na solução do conflito (cfr., neste mesmo sentido, Mercedes Péres Menzano, in “Culpabilidade Y Prevencion”, ed. da Universidade Autónoma de Madrid, pág. 26).
A questão a decidir consiste, pois, em saber se a medida concreta das penas aplicadas ao ora recorrente no acórdão sub judice (e acima enunciadas) está ou não em desacordo com a medida da culpa, e se teve ou não em conta as necessidades de prevenção geral e especial.
No caso dos autos, a prevenção geral, no sentido de prevenção positiva (ou seja, no dizer do Prof. Figueiredo Dias, o “reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida” (in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2011, § 55, págs. 72 e 73), faz-se sentir de forma premente e clara.
Com efeito, este tipo de criminalidade (crimes de natureza sexual envolvendo vítimas menores) tem sido fonte de grande alarme social, merecendo da comunidade assinalável censura.
Contudo, ao nível da prevenção especial, entendida como dissuasão do próprio delinquente, as necessidades aqui reveladas são pouco significativas (note-se que o arguido, com quase 70 anos de idade, não possui quaisquer antecedentes criminais).
Por outro lado, perante a factualidade acima resumida (quando se enunciaram as penas concretas aplicadas no acórdão recorrido), não é muito elevado o grau de ilicitude dos factos, bem como não difere do habitual, neste tipo de situações, o grau de culpa do arguido.
Ora, ponderando todo esses elementos, atendendo à medida abstrata das penas aplicáveis e olhando à ausência de antecedentes criminais do arguido, afigura-se-nos que as penas parcelares aplicadas em primeira instância o foram em medida algo excessiva, mostrando-se demasiado elevadas.
Assim, a medida concreta das penas de prisão aplicadas ao recorrente pela prática dos crimes de abuso sexual de crianças em causa (4 anos e 6 meses de prisão; 2 anos e 6 meses de prisão; 1 ano e 6 meses de prisão; 1 ano e 9 meses de prisão; e 1 ano e 9 meses de prisão) serão reduzidas para, respetivamente:
- 4 anos de prisão para o crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º, nº 2, do Código Penal, consubstanciado na introdução de um dedo na vagina da menor BB;
- 1 ano e 6 meses de prisão para o crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal, consubstanciado no ato de pousar a mão da menor BB no pénis, por cima dos calções de banho;
- 1 ano de prisão para o crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal, consubstanciado no beijo na boca da menor BB;
- 1 ano e 6 meses de prisão para o crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal, consubstanciado na apalpação da vagina da menor BB, por cima do fato de banho;
- 1 ano e 6 meses de prisão para o crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º, nº 1, do Código Penal, consubstanciado no ato de colocar a mão na vagina da menor EE, por cima do fato de banho.
Estas penas, agora decididas (situadas mais próximo do mínimo das respetivas molduras penais abstratas), e com o devido respeito pelo decidido em primeira instância, mostram-se, a nosso ver, mais adequadas, mais justas e mais equilibradas, respeitando melhor os critérios de prevenção (geral e especial), a intensidade do dolo e o grau de ilicitude, bem como a circunstância de o arguido não possuir antecedentes criminais.
Posto o que precede, e nesta vertente (determinação da medida concreta das penas parcelares), merece provimento o recurso interposto pelo arguido.
Resta aquilatar da pena a aplicar em cúmulo jurídico.
A moldura abstrata da pena do concurso tem como limite máximo a soma das penas de prisão concretamente aplicadas aos vários crimes (não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão, e 900 dias, tratando-se de pena de multa), e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (artigo 77º, nº 2, do Código Penal).
No caso destes autos, o limite máximo da pena a ponderar é de 9 anos e 6 meses de prisão (soma das penas parcelares aplicadas ao arguido), e o limite mínimo dessa mesma pena é de 4 anos de prisão (pena parcelar mais elevada).
Dentro da moldura abstrata assim encontrada, é determinada a pena do concurso, para a qual a lei estabelece que se considere, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (artigo 77º, nº 1, do Código Penal), sem embargo, obviamente, de ter-se também em conta as exigências gerais da culpa e da prevenção a que manda atender o artigo 71º, nº 1, do mesmo Código Penal, bem como os fatores elencados no nº 2 deste artigo, referidos agora à globalidade dos crimes (e porque aqui se atende a tais fatores referidos ao conjunto dos factos, enquanto que nas penas parcelares esses fatores foram considerados em relação a cada um dos factos singulares, intocado fica o princípio da proibição da dupla valoração).
Como bem salienta o Prof. Figueiredo Dias (in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2011, § 421, págs. 291 e 292), tudo deve passar-se, por conseguinte, “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade; só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
No caso, não é muito acentuada a gravidade do ilícito global (além do mais, os factos praticados pelo arguido ocorreram num período de tempo relativamente limitado - entre outubro de 2016 e janeiro de 2017 -).
No contexto da personalidade unitária do arguido, os elementos conhecidos permitem dizer que a globalidade dos factos é reconduzível a um desvalor que não radica, ao que tudo indica, na personalidade (do arguido).
Na verdade, o arguido, com cerca de 70 anos de idade, não possui anteriores condenações, quer por crimes da mesma natureza da dos crimes agora em julgamento, quer por cometimento de quaisquer outros crimes.
Pelo que fica exposto, tem-se como adequada a pena única de 5 (cinco) anos de prisão.
Procede, assim, também neste ponto, o recurso do arguido.
g) Da suspensão da execução da pena única.
Com o recurso interposto, o recorrente discute ainda a efetividade da pena de prisão, entendendo que deve haver lugar à aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução.
Há que decidir.
Dispõe o artigo 50º, nº 1, do Código Penal, que “o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Como é sabido, não são considerações de culpa que interferem na decisão que agora nos ocupa, mas apenas razões ligadas às finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização, estas acentuadamente tidas em conta no instituto em análise, desde que satisfeitas as exigências de prevenção geral, ligadas à necessidade de correspondência às expectativas da comunidade na manutenção da validade das normas violadas.
A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, e não qualquer correção ou melhora das conceções daquele sobre a vida e o mundo. É em suma, como se exprime Zift, uma questão de «legalidade» e não de «moralidade» que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência» (cfr. Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2011, § 519, pág. 343).
Como bem esclarece este ilustre professor (ob. citada, § 520, pág. 344), “apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização -, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime (...). Estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise”.
Por outro lado, é conveniente esclarecer que o que está em causa no instituto da suspensão da execução da pena não é qualquer «certeza», mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser conseguida. O tribunal deve correr risco “prudencial” (fundado e calculado) sobre a manutenção do agente em liberdade. Existindo, porém, razões sérias para pôr em causa a capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada (cfr. ainda o Prof. Figueiredo Dias, ob. citada, § 521, pág. 344).
No referido juízo de prognose, há que ter em conta a personalidade do arguido, as suas condições de vida, a conduta anterior e posterior ao facto punível e as circunstâncias deste mesmo facto.
Revertendo ao caso destes autos:
1º - O arguido, nascido em abril de 1948 (completou 70 anos de idade no decurso do presente ano de 2018), é pessoa integrada socialmente, tendo, além do mais, exercido funções de treinador de atletismo e de professor de natação, ao longo de diversos anos, recebendo destaque positivo pelo trabalho desenvolvido.
2º - Em sentido oposto à consideração da existência de uma “normal personalidade” por parte do arguido nenhuma prova foi produzida, para além, obviamente, do que resulta da própria natureza dos factos delitivos em apreço nestes autos.
3º - O mesmo acontece relativamente ao comportamento do arguido, anterior e posterior aos factos destes autos, para além, também obviamente, da inexistência de antecedentes criminais por banda do arguido.
4º - A favor do arguido, quanto à personalidade e comportamento anterior, temos, a nosso ver, a sua idade (nasceu em 1948), aliada à ausência de antecedentes criminais, e, quanto ao comportamento posterior, podemos apenas considerar a data dos factos (que ocorreram em finais de 2016 e início de 2017), aliada à ausência de notícia da prática de novos delitos por parte do arguido.
Ponderando todos estes elementos, na sua globalidade complexiva, entendemos que os mesmos são de molde a justificar como razoável um juízo de prognose positiva no sentido de que a censura do facto e a ameaça da prisão serão suficientes, in casu, para realizarem de forma adequada as finalidades da punição.
Dito de outro modo: quer na perspetiva das necessidades de prevenção especial, quer também na perspetiva das necessidades de prevenção geral positiva (no concernente à manutenção da validade das normas jurídicas violadas e à tutela dos bens que elas visam proteger), entendemos, neste concreto caso, e perante os seus específicos contornos, que a suspensão da execução da pena de prisão, quanto ao ora recorrente, satisfaz essas necessidades.
Por conseguinte, justifica-se, no presente caso, a substituição da pena de prisão por suspensão da execução da pena.
Com efeito, a suspensão da execução da pena, enquanto medida de substituição, realiza, de modo determinante, um programa de política criminal que tem como elemento central a não execução de penas curtas de prisão, na maior medida possível e socialmente suportável pelo lado da prevenção geral, relativamente a casos de pequena e mesmo de média criminalidade (como é o caso posto neste processo).
Por isso, as penas de prisão aplicadas em medida não superior a 5 anos devem ser, por princípio, suspensas na execução, salvo se o juízo de prognose sobre o comportamento futuro do agente se apresentar claramente desfavorável e a suspensão for impedida por prementes exigências geral-preventivas.
Ora, e conforme acima explanado, ambas estas ressalvas não se aplicam, com suficiente clareza, ao caso destes autos.
Em consequência, é de proceder esta vertente do recurso, determinando-se a suspensão da execução da pena única aplicada (5 anos de prisão), pelo período de 5 anos.
Além disso, entendemos que a suspensão deve ser acompanhada de regime de prova, por o considerarmos conveniente e adequado a promover a reintegração do arguido na sociedade (conforme disposto no artigo 53º, nº 1, do Código Penal).
Entendemos ainda que a suspensão da execução da pena de prisão deve ser subordinada ao pagamento, às ofendidas, da totalidade das indemnizações civis arbitradas nestes autos, no prazo da suspensão - 5 anos -, ao abrigo do preceituado no artigo 51º, nº 1, al. a), do Código Penal.
h) Das indemnizações arbitradas às ofendidas.
Discorda o recorrente da condenação que lhe foi imposta de indemnizar as menores BB e EE nas quantias de € 15.000,00 (quinze mil euros) e € 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros), ou, até, por quaisquer outros montantes.
Há que decidir.
Desde logo, ao pugnar pela absolvição na vertente civil do processo, o recorrente parte do pressuposto, acima denegado, da ausência de prova dos factos delitivos em apreço.
Depois, o recorrente invoca que não se provou a existência de sequelas nas menores ofendidas, de natureza física, psíquica ou psicológica, que justifiquem o pagamento de qualquer indemnização.
Ou seja, o recorrente impugna a factualidade dada como provada no acórdão revidendo sob os nºs 21 e 22 (“21. Como consequência direta e necessária da conduta do arguido, a menor BB sofreu dor física e sentiu vergonha, tristeza, impotência, injustiça e medo; 22. Como consequência direta e necessária da conduta do arguido, a menor EE e sentiu vergonha, tristeza, impotência, injustiça e medo”).
Ora, tal impugnação fáctica carece totalmente de sentido.
Com efeito, a “dor física” sofrida pela menor BB resultou do facto de o arguido, numa ocasião, ter introduzido um dedo na sua vagina, “provocando-lhe dores” (cfr. facto provado no acórdão recorrido sob o nº 10), facto que, como já referimos (quando apreciámos a impugnação alargada da matéria de facto), foi bem dado como assente (a “dor física” em análise foi confirmada, de modo convincente, repetido e claro, nas declarações para memória futura prestadas pela menor BB).
Por outro lado, a “vergonha, tristeza, impotência, injustiça e medo” sofridos por ambas as menores resultam, como se nos afigura óbvio, das elementares regras da experiência comum (da lógica normal das coisas, do que é comumente aceite como lógico, notório e evidente), sem necessidade de prova direta (testemunhal ou outra) relativamente a tais factos.
Assim, e em suma, o arguido constituiu-se na obrigação de indemnizar as menores, ao contrário do alegado na motivação do recurso.
Por último, o recorrente discorda dos valores fixados no acórdão recorrido a título de indemnização, considerando-os excessivos e desajustados.
Decidindo esta última questão, cumpre aludir, em primeiro lugar, ao disposto no artigo 496º, nº 1, do Código Civil: “na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”.
Em breve resumo, os danos não patrimoniais podem consistir em sofrimento ou dor, física ou moral, provocados por ofensas à integridade física ou moral duma pessoa, podendo concretizar-se, por exemplo, em dores físicas, desgostos por perda de capacidades físicas ou intelectuais, vexames, sentimentos de vergonha ou desgosto decorrentes de má imagem perante outrem, estados de angústia, etc..
Ora, na situação destes autos, em que uma das menores ofendidas (BB) suportou “dor física” e ambas as menores tiveram “vergonha, tristeza, impotência, injustiça e medo”, estamos, inquestionavelmente, perante aquele mínimo de gravidade que a lei exige, de modo que se justifica a atribuição de indemnizações por danos não patrimoniais.
Em segundo lugar, e indo diretamente aos concretos montantes a atribuir pelo ressarcimento dos danos não patrimoniais em causa, consideramos que os valores estabelecidos no acórdão revidendo não são excessivos, desadequados ou desproporcionais.
Com efeito, considerando as idades das menores BB e EE na data dos factos, olhando ao número de vezes em que foram “abusadas” pelo arguido e ao tipo de “abuso” de que foram alvo, e ponderando as consequências de tais “abusos” (a menor BB sofreu “dor física” e ambas as menores suportaram “vergonha, tristeza, impotência, injustiça e medo”), afiguram-se-nos totalmente ajustados e equilibrados os montantes indemnizatórios fixados em primeira instância (15.000 euros para a menor BB e 7.500 euros para a menor EE).
Senão vejamos.
Sobre os montantes a atribuir para ressarcimento dos lesados pelos danos não patrimoniais sofridos, estabelece o artigo 496º, nº 4, do Código Civil: “o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494º; no caso de morte, podem ser atendidos não só os danos não patrimoniais sofridos pela vítima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnização nos termos dos números anteriores”.
Assim, na fixação da indemnização por danos não patrimoniais releva a gravidade do dano causado, o grau de culpa do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso.
É necessário considerar, desde logo, que estes elementos têm, no seu todo, uma dupla finalidade: a da reparação dos danos causados e a da sanção ou reprovação do agente no plano civilístico, com os meios adequados do direito privado (cfr., neste sentido, Prof. Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, 9ª edição, Vol. I, pág. 630).
Acresce que, na fixação equitativa do valor da indemnização deve ter-se sempre presente que os montantes não devem ser tão escassos que possam ser vistos como miserabilistas, nem tão elevados que possam assumir-se como enriquecimento indevido.
Como bem escreve o Prof. Antunes Varela (ob. citada, págs. 599 e 600), “o montante da indemnização deve ser proporcionado à gravidade do dano, devendo ter-se em conta na sua fixação todas as regras de prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida”.
Ora, à luz destes considerandos, vista a gravidade dos danos psicológicos causados às menores ofendidas, e tendo em conta todo o demais circunstancialismo que o acervo factológico provado nos dá a conhecer, temos como inteiramente adequado o quantum indemnizatório fixado pelo tribunal a quo para ressarcimento dos danos não patrimoniais sofridos por cada uma das menores em questão.
Nesta parte, o recurso do arguido é, por isso, de improceder.
Perante tudo o que se deixou dito, o recurso do arguido é parcialmente de proceder, operando-se, por um lado, a alteração da decisão fáctica acima enunciada (dos factos provados no acórdão recorrido sob os nºs 7 e 8 passa a constar que as menores frequentaram as aulas de natação lecionadas pelo arguido até 11 de janeiro de 2017), e operando-se, por outro lado, uma redução das penas parcelares aplicadas em primeira instância (nos termos acima assinalados), bem como uma redução da pena única (para 5 anos de prisão), com suspensão da execução desta pena única, pelo período de 5 anos - suspensão acompanhada de regime de prova (conforme disposto no artigo 53º, nº 1, do Código Penal) e, além disso, subordinada ao pagamento, às ofendidas, das indemnizações civis arbitradas nestes autos, no prazo da suspensão (ao abrigo do preceituado no artigo 51º, nº 1, al. a), do mesmo diploma legal).
III - DECISÃO.
Nos termos expostos, concede-se provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido e, em consequência:
A - Os factos provados no acórdão recorrido sob os nºs 7 e 8 passam a ter a seguinte redação:
“7. A menor BB frequentou as aulas de natação lecionadas pelo arguido nas Piscinas Municipais da --- no período de outubro de 2016 a 11 de janeiro de 2017, às segundas e quartas-feiras, no horário das 18,30 às 19,30 horas.
8. A menor EE frequentou as aulas de natação lecionadas pelo arguido nas Piscinas Municipais da -- no período novembro de 2016 a 11 de janeiro de 2017, apenas às quartas-feiras, no horário das 18,30 às 19,30 horas”.
B - Altera-se a “Decisão” constante do acórdão revidendo, decidindo-se o seguinte (ou seja, passando tal “Decisão” a possuir os seguintes termos):
“A) Absolver o arguido AA da prática de um crime de abuso sexual de crianças previsto e punível no artigo 171.º n.º 1 do Código Penal, na pessoa da menor CC.
B) Absolver o arguido da prática de um crime de abuso sexual de crianças previsto e punível no artigo 171.º, n.º 1 e n.º 3 alínea a) do Código Penal, na pessoa da menor DD.
C) Condenar o arguido AA pela prática em concurso efetivo, real, de:
- Três crimes de abuso sexual de crianças previstos e puníveis no artigo 171.º n.º 1 do Código Penal, na pessoa da menor BB, nas seguintes penas parcelares:
- 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
- 1 (um) ano de prisão, e
- 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
- Um crime de abuso sexual de crianças previsto e punível no artigo 171.º n.º 2 do Código Penal, na pessoa da menor BB, na pena de 4 (quatro) anos de prisão;
- Um crime de abuso sexual de crianças previsto e punível no artigo 171.º n.º 1 do Código Penal, na pessoa da menor EE, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, absolvendo-o dos demais que relativamente a esta menor lhe vinham imputados.
D) Em cúmulo jurídico de penas, condenar o arguido AA na pena única de 5 (cinco) anos de prisão e na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de 10 (dez) anos.
E) Suspender a execução da pena única (de cinco anos de prisão), pelo período de 5 (cinco) anos, com sujeição a regime de prova (artigo 53º, nº 1, do Código Penal) e sob a condição de o arguido pagar às duas menores ofendidas, no prazo da suspensão (5 anos), a totalidade das indemnizações civis abaixo arbitradas (artigo 51º, nº 1, al. a), do Código Penal).
F) Julgar totalmente improcedente por não provado o pedido de indemnização civil deduzido pela menor DD, dele absolvendo o arguido/demandado.
G) Julgar totalmente procedente por provado o pedido de indemnização civil deduzido pela menor BB e, em consequência, condenar o arguido/demandado a pagar-lhe a quantia de €15.000,00 (quinze mil euros), acrescida de juros de mora à taxa legal, contados desde a presente data até integral pagamento.
H) Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela menor EE e, em consequência, condenar o arguido/demandado a pagar-lhe a quantia de €7.500,00 (sete mil e quinhentos euros), acrescida de juros de mora à taxa legal, contados desde a presente data até integral pagamento, absolvendo-o do demais peticionado.
I) Condenar o arguido no pagamento das custas do processo na parte criminal, fixando em 4 UC´s a taxa de justiça.
J) Condenar demandantes e demandado na proporção do respetivo vencimento relativamente às custas dos enxertos cíveis”.
Sem custas, por o recurso ter merecido parcial provimento.
Texto processado e integralmente revisto pelo relator.
Évora, 26 de junho de 2018
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(João Manuel Monteiro Amaro)
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(Maria Filomena de Paula Soares)