Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
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MEDIDA DA PENA
1. A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado situa-se ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objetivas que a revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».
2. A atividade ilícita do arguido, tal como resulta dos factos provados, enquadra-se no universo do pequeno e médio tráfico, correspondendo, pois, a uma menor ilicitude do facto para efeitos da respetiva incriminação pelo artigo 25.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Em conferência, acordam os Juízes na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
1. - No processo comum com o número em epígrafe que corre termos no 2º juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Loulé, A, solteiro, nascido em 05.09.83, natural de Cabo Verde, cidadão nacional de Cabo Verde, ----e residente na Amadora e atualmente preso preventivamente à ordem destes autos no EP de Olhão, foi acusado pelo Ministério Público para julgamento perante tribunal coletivo, que lhe imputara a prática, em autoria material e concurso real, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º do DL nº 15/93 de 22.01 e tabelas I-A e I-B anexas, e um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artº 3º, nº 1 e 2 do DL nº 3/98 de 03.01.
2. – Realizada a Audiência de discussão e julgamento, decidiu o tribunal coletivo julgar a acusação parcialmente procedente e, em consequência:
• Absolver o arguido da prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artº 3º, nº 1 e 2 do DL nº 3/98 de 03.01;
• Condenar o arguido pela prática, em autoria material, de um crime consumado de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do DL nº 15/93 de 22.01 (com refª às tabelas I-A e I-B que lhe são anexas), na pena de seis anos de prisão.
3. – Inconformado, recorreu o arguido, formulando as seguintes conclusões, que se transcrevem:
«Conclusões:
a) Nenhuma prova foi produzida em sede de Julgamento, que permitisse concluir que cometeu os factos provados nos 1º, 2°, 3°, 4°, 5º e 6° parágrafos dos factos provados;
b) Houve insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
c) Nenhuma prova foi produzida em sede de Julgamento, que permitisse concluir que o recorrente se dedicava à atividade do tráfico de estupefacientes, pelo que deveria ter sido absolvido quanto ao crime previsto e punível pelo artigo 21° do Decreto-Lei nº15/93;
d) Nenhuma testemunha – os elementos da GNR ou Toxicodependentes - que depuseram em sede de audiência de julgamento, nada referiram quanto à venda do produto estupefaciente, ou conhecimento de tal facto, pelo recorrente;
e) Ao ora recorrente não consubstanciam um crime de tráfico previsto e punido pelo artigo 21º do Decreto-Lei nº15/93, mas sim um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25° do mesmo diploma;
f) Uma pena excessiva não cumpre as finalidades de prevenção geral porque intolerável comunitariamente, não realiza as funções de prevenção especial porque o agente não a aceita e tem-na por injusta, não exercendo uma função de emenda cívica, tornando-se um puro desperdício;
g) A pena a aplicar há-de responder, por um lado, no mínimo, ás exigências comunitárias de contenção do crime, por forma a que a sociedade acredite na força da norma punitiva, na sua validade e eficácia, assegurando a sua convivência em tranquilidade, esta a finalidade pública que se lhe associa; por outro, no âmbito da sua finalidade privada, concorrer para a emenda cívica do cidadão, prevenindo a sucumbência na sua reincidência, ressocializando-o, em nome de um mínimo ético de todos exigível, de conformação ao dever ser ético-existencial, salvo se se mostrarem inexistentes as necessidades, caso em que a pena deverá vocacionar-se para as necessidades de intimidação ou de segurança individuais;
h) À culpa, nos termos dos artigos 40° e 71° do Código Penal, não cabe fornecer a medida da pena, mas o limite máximo que, em caso algum pode exceder, funcionando como antagonista da prevenção pois que quaisquer que sejam as necessidades de prevenção, jamais estas poderão superar a medida da culpa;
i) Há divergência clara entre a conclusão do Tribunal “a quo” e toda a matéria probatória constantes dos autos e reproduzida em sede de audiência de julgamento;
j) Há divergência clara entre a conclusão do Tribunal “a quo” e toda a matéria probatória constantes dos autos e reproduzida em sede de audiência de julgamento;
k) O tribunal de recurso tem o poder-dever de fundar a “boa decisão de direito” uma “boa decisão de facto”, ou seja, numa decisão que não padeça de insuficiências, contradições insanáveis da fundamentação ou erros notórios na apreciação da prova;
l) Existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, sempre que, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulada no artigo 127° do Código de Processo Penal;
m) Conclui-se que foram violadas as regras das alíneas a), b) e c) n.° 2 do artigo 368° do Código de Processo Penal;
n) Houve violacão das normas relativas à determinação da medida da pena, com o devido respeito, a pena aplicada foi acima de uma condenação normal pela prática destes crimes;
o) Foi violado o critério orientador da escolha da pena que resulta do artigo 71° do Código Penal, o qual impõe ao tribunal que, dentro dos limites fixados na lei, será feita em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências da prevenção, a dosimetria penal cominada à ora recorrente está desajustada aos factos;
p) O que se alicerça no pensamento fundamental de que as penas devem ser sempre executadas com um sentido pedagógico e ressocializador, do agente;
Termos em que deve ser dado provimento ao recurso e consequentemente, ser o recorrente A absolvido da prática do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º do Decreto-Lei nº15/93, de 22 de janeiro, determinando-se uma pena mais justa, adequada e equilibrada, que se consubstancia em condenar o recorrente pela prática de um crime de Tráfico de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25° alínea a) do Decreto-Lei nº15/93, de 22 de janeiro, aplicando-se uma pena suspensa na sua execução, tendo em consideração a atenuante especial prevista nos termos do artigo 71° e 72° do Código Penal e os critérios orientadores que deve orientar na pena aplicada, devendo esta ser uma pena perto dos limites mínimos da pena em abstrato, pelo que deve o recurso ser provido e alterada sentença, para que a decisão final seja mais equilibrada e justa.»
4. – Notificado para o efeito, o MP junto do tribunal a quo apresentou a sua resposta, concluindo pela total improcedência do recurso.
5.- Nesta Relação, o senhor magistrado do MP apresentou o seu parecer, concluindo igualmente pela total improcedência do recurso.
6. – Notificado da junção daquele parecer, o arguido nada acrescentou.
7. – O acórdão recorrido (transcrição
«(…) II. OS FACTOS
Do julgamento, resultaram provados os seguintes factos,
Desde data não concretamente apurada, mas que será, pelo menos, desde março de 2009 até à data da sua detenção, em 01.03.10, que o arguido se dedicou à venda de produtos estupefacientes (nomeadamente cocaína e heroína).
O arguido exerceu tal atividade na zona de Almancil, e vendeu estupefacientes, heroína e cocaína, aos consumidores que o procuraram para o efeito.
No mercado da zona, os pacotes de heroína vulgarmente designados por “bolas” são vendidos pelo preço de €30,00/€40,00, cada um, e as saquetas de cocaína pelo preço de cerca de €10,00/€20,00 cada uma.
No dia 01 de março de 2010, cerca das 16h00m, o arguido conduzindo o veículo de matrícula ----CV (da marca Peugeot, modelo 106, de cor preta) dirigiu-se à zona de Poço Quebrado, Escanxinas, em Almancil, mais propriamente a uma área composta por diversos caminhos de terra batida com baixa densidade populacional, no meio do mato, ladeados por vários tipos de densa vegetação, com vista a vender produto estupefaciente a toxicodependentes que o contactassem para tal.
A referida zona é usualmente utilizada para o tráfico de estupefacientes e e vulgarmente designada por “Buraco” e/ou “Sitio do Buraco”
No referido local o arguido encontrava-se na posse de produtos estupefacientes destinados à venda a toxicodependentes, quando foi surpreendido por militares da Guarda Nacional República no exercício de funções.
Ao detetar a presença dos militares o arguido de imediato mostrou sinais de evidente nervosismo, tendo perdido o controle do veículo que conduzia ao efetuar uma manobra, ficando este encravado na curva entre as barreiras de terra e a densa vegetação.
No momento em que foi abordado pelos militares da Guarda Nacional Republicana o arguido detinha na sua posse junto à cintura, na zona da fivela do cinto, entre as calças e o corpo, encontrando-se embrulhados num pedaço de guardanapo:
- quatro pacotes de plástico contendo uma substância em pó de cor acastanha e;
- cinco pacotes de plástico contendo uma substância em pó de cor branca, os quais foram apreendidos por suspeitas de se tratar de produtos estupefacientes.
Na posse do arguido foi ainda encontrado e apreendido:
- No bolso direito (frente) das calças, dois telemóveis ambos da marca Nokia, um de cor azul e cinzento com o nº 2965306097, e o outro de cor preta com o nº 2925723445;
- No bolso esquerdo (frente) das calças, dois talões Payshop referentes ao carregamento no valor de € 15,00 (quinze euros) cada, dos telemóveis apreendidos com os números 92xxxx e 96xxx, efetuados no dia da detenção (01-03-2010), pelas 13h19 e 13h20, no Snack-Bar ---, sito ..., em Almancil.
No bolso direito (traseiro) das calças, duas navalhas, uma de cabo castanho e a outra de cabo preto;
- uma carteira que continha no seu interior a quantia de €35,00 (trinta e cinco euros) e dois talões de depósitos em numerário;
- um relógio da marca vive com bracelete de cor preta e um anel prateado;
Foi ainda apreendido o referido veículo de matrícula ----CV (da marca Peugeot, modelo 106, de cor preta).
Efetuado o respetivo exame pericial às substâncias apreendidas ao arguido apurou-se o seguinte:
- os quatro pacotes de plástico continham heroína com o peso bruto de 15,840g e o peso liquido de 14,812g;
- os cinco pacotes de plástico continham cocaína com o peso bruto de 2,234g e o peso liquido de 1,768g;
Efetuada busca domiciliária à residência do arguido foi encontrado e apreendido no quarto do arguido:
- uma embalagem da substância Redrate (que continha 5 carteiras no seu interior), um isqueiro, uma lima, um canivete e cinco talões de depósitos em cima de uma mesa;
- um saco de plástico contendo sete ovos de plástico de cor amarela de brindes (semelhantes Kinder) contendo um deles 17 cápsulas com uma substância em pó de cor branca;
- no topo do guarda-fatos encontrava-se um maço de diversas notas do Banco Central Europeu, perfazendo a quantia total de €245,00 (duzentos e quarenta e cinco Euros);
- em cima da cama encontravam-se dois sacos de plástico de cor branca idênticos aos que acondicionavam a heroína apreendida, aos quais tinham sido extraídos diversos recortes de forma circular,
- diversos sacos de plástico;
O arguido A pretendia vender a terceiros as substâncias estupefacientes apreendidas, com o intuito de obter a respetiva compensação remuneratória, designadamente, entre €160 a €180 no caso da Heroína (40/45 € cada pacote), e entre €50 a €100 no caso da Cocaína (10/20 € cada pacote).
O arguido atuou até ao momento da sua detenção com a intenção de obter proveitos com a venda de produtos estupefacientes, o que logrou conseguir.
O arguido conhecia bem as características dos produtos que detinha e vendia, designadamente, a sua natureza estupefaciente, e bem assim que as mesmas eram altamente nocivas para a integridade física e psíquica e para a saúde de quem as consumisse, e sabia que não era titular de nenhuma autorização para comprar, ceder, vender, transportar ou deter as referidas substâncias.
O arguido agiu de forma livre e conscientemente determinada e sabia que deter, guardar, transportar, comprar, vender, distribuir, ceder ou proporcionar a outrem produtos estupefacientes, nomeadamente, cocaína e heroína, constituem atos proibidos e sancionados pela lei penal.
Todos os objetos apreendidos nos autos (exceto o veículo automóvel, mas as quantias monetárias, telemóveis e navalhas) foram adquiridos ou utilizados na compra e venda de substâncias estupefacientes e entraram na posse do arguido em consequência da venda de substâncias estupefacientes.
O arguido é de nacionalidade cabo-verdiana e encontra-se em território nacional sem qualquer autorização ou título de residência.
O arguido não tem outra família em Portugal, além da mulher e filha.
Mais se provou,
O arguido quis prestar declarações apenas no fim de toda a prova da acusação estar produzida, não confessando os factos.
Não tem antecedentes criminais averbados em Portugal.
O arguido está sujeito à medida de coação de prisão preventiva, aplicada por decisão de fls. 127 destes autos, em 03.03.10.
O arguido veio para Portugal em 2006.
Trabalhou com regularidade não apurada na construção civil.
Estava sem exercer atividade profissional na data da detenção e, pelo menos, há um ano.
Tem a sua mulher em Lisboa, com um filho menor do arguido que nasceu já em Portugal.
Resultaram os seguintes factos por provar,
Que o arguido vendia, ou não, estupefacientes em várias zonas do concelho de Loulé, além do que se provou.
O arguido sabia que não era titular de carta de condução e que não podia conduzir veículos automóveis.
Que o arguido destinasse o produto estupefaciente apreendido ao seu exclusivo ou parcial consumo individual, ou que o mesmo não lhe pertencesse ou que pensasse que era medicamento.
Que o arguido consuma estupefacientes.
Que o arguido estivesse de passagem no local, levado por um amigo, desconhecendo a zona.
Que o arguido exerça profissão certa.
Que estivesse no Algarve há duas semanas apenas.
Que os telemóveis apreendidos não lhe pertencessem, ou o dinheiro não proviesse da venda de droga.
Que a morada onde foi efetuada a busca domiciliária não seja a da residência do arguido no Algarve.
Que os bens existentes nessa morada não pertencessem ao arguido, designadamente as navalhas, sacos e embalagens de redrate.
III. OS MEIOS DE PROVA E AS RAZÕES DA CONVICÇÃO DO TRIBUNAL
A liberdade de apreciação da prova, que conforma o nosso sistema penal e processual penal, refere-se a uma liberdade que não é meramente intuitiva. Trata-se de um critério de justiça que não prescinde da verdade histórica das situações nem do contributo dos dados psicológicos, sociológicos e científicos para a certeza e segurança da decisão.
Atento o disposto no artº 374º, nº 2 do CPP, importa fundamentar a decisão do Tribunal relativa à matéria de facto, não bastando a fundamentação genérica ou enunciação dos meios de prova considerados.
A convicção do Tribunal alicerçou-se no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, com apreciação crítica dos meios de prova disponíveis, com apelo às regras de experiência comum e de normalidade – artº 127º CPP.
Ao contrário do que muitas vezes se pretende, factos e fundamentação não se confundem – os factos fixam-se, a fundamentação é o juízo que se faz, assente na ponderação dos elementos de prova recolhidos, sobre a verdade material que se fez assentar. Não cabe, como tal, ao Tribunal fixar os meios de obtenção de prova na matéria provada (porque não são factos), bastando-lhe constatar a sua existência, coligi-los e dar-lhes destino legal, porque é nisso de consiste a função de julgar.
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Para que se explicite totalmente o leque de recursos probatórios à disposição do Tribunal para o efeito de sustentar a convicção quanto à matéria de facto, para além dos depoimentos e declarações, foi possível atender aos elementos de prova, todos eles ponderados, e constantes nomeadamente do CRC (fls. 476) e relatório social (fls. 472 – que, aliás, não tem relevância notória, uma vez assente nas declarações do próprio arguido que sobre isso foi ouvido em julgamento), e restantes documentos juntos aos autos.
Foram, ainda e entre o mais, tomados em consideração os autos de fls. 35, 43, 64, 83, 169.
Ponderou-se a documentação junta aos autos pelo arguido.
A prova pericial nos autos está a fls. 265 (LPC).
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A prova por declaração do arguido,
O arguido, que só quis prestar declarações após ter sido produzida a prova da acusação, não confessando os factos, admitiu que estava no local e hora referidos na acusação e que tinha consigo o produto apreendido, mas dizendo que pensava que o mesmo era medicamento, que um amigo lhe pedira para entregar a quem telefonasse para o telemóvel que também lhe deu. Disse que guardou o produto na cintura porque teve medo quando viu a polícia chegar e pensou que eram bandidos e que a casa onde levou a polícia era do amigo e não dele, amigo esse a quem contactou de Lisboa e lhe prometeu arranjar emprego numa obra cá no Algarve.
Prestou declarações quanto às suas condições pessoais de vida e familiares.
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Prova por depoimento testemunhal,
As testemunhas de acusação, parte delas militares do núcleo de investigação criminal, ou NIC da GNR de Loulé, prestaram declarações consistentes, diretas e confirmando genericamente a acusação.
Com particular destaque para o depoimento da testemunha F que referiu terem as autoridades comparecido naquele local porque estavam a investigar o tráfico no âmbito de outro caso e que, quando estavam já no caminho de terra-batida, avistaram a viatura onde vinha o arguido que, avistando o carro da polícia, fez uma manobra tendo ficado atolado. Tinham visto, momentos antes, na aproximação ao local, toxicodependentes a contactar o arguido, muito embora não tivessem visto a transação.
Quando abordaram o arguido ele tinha à cintura um guardanapo com o estupefaciente, em vários pacotes, telemóveis e navalhas, tendo posteriormente sido feita a busca domiciliária à morada indicada por ele.
Contrariamente ao argumentado pelo arguido de que ia apenas a passar por ali, a referiu que o local, com as características que tem, não é de passagem, chamando-lhe as pessoas «buraco».
A testemunha R não se destacou do depoimento da testemunha F, pormenorizando as circunstâncias, confirmando que o local é relacionado com a venda de produtos estupefacientes, confirmando os objetos e produto apreendidos e a descrição dos factos a que todos assistiram pessoalmente.
Que o arguido, aquando da apreensão da droga, disse ser consumidor.
Esclareceu que a busca foi feita à casa indicada pelo arguido como sendo a sua, encontrando-se ali o redrate que é, no meio da droga, usado para cortar o produto, tornando-o mais rentável.
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As restantes testemunhas,
A testemunha B (que conhece o arguido por doutor) veio dizer que é consumidor e que comprava heroína cerca de uma vez por mês, tendo comprado ao arguido algumas vezes, talvez três vezes, atrás do mundo do sapato em Almansil e que o contactava para um número de telemóvel que alguém lhe forneceu e que já conhecia o arguido há cerca de um ano.
A testemunha CC (que conhece o arguido de vista) disse que o via em Almansil quando lá ia comprar droga mas que comprava a outra pessoa, cerca de duas ou três vezes por semana. Que o arguido andava com um carro e era o pendura que fazia as vendas.
A testemunha LF veio dizer que consumia estupefacientes ocasionalmente, e que foi o seu amigo que telefonou, tendo sabido depois que fora para o arguido, quando a GNR lhe mostrou a chamada registada.
A testemunha R disse que conhece o arguido do dia em que a GNR os abordou e que ia ali com o companheiro, testemunha J, que confirmou estas declarações, porque andavam à procura de um ferro-velho para comprar peças de automóvel.
A testemunha JC disse que consumia estupefacientes e que passou em Almansil para comprar junto à sucata, onde sabia que vendiam, mas acabou por não comprar.
Que a sua namorada, S, que faleceu entretanto, ia consigo.
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Duas primeiras conclusões antecipadas podem se tiradas desde já.
Primeira, a apreensão de mais de 16 gramas de heroína e cocaína nas condições constantes dos autos, os produtos relacionados que foram recolhidos pela GNR na busca domiciliária, não deixam quaisquer dúvidas sobre a natureza do produto e atividade do arguido, quer ela fosse exercida individualmente quer em conjunto com outro ou outros.
Segunda, para além dos elementos acessórios de prova, como parte daqueles constantes das folhas supra referidas dos autos, os elementos de prova direta apontam inequivocamente para a constatação de que o arguido não trabalhava - mesmo que tenha trabalhado anteriormente em obras -, o que é facto é que, na data dos factos o arguido não estava a trabalhar, e nem à procura de trabalho, com mais de 16 gramas de estupefaciente, heroína e cocaína, numa zona relacionada pelas autoridades com a venda de droga; Mais do que isso, o arguido veio, para se justificar, dizer que não conhecia o local e não vendia droga, quando várias testemunhas o conhecem desses locais e, uma delas, disse mesmo, que lhe comprava e outra disse que o amigo tinha ligado para o seu número de telefone, como constatou na GNR.
Ora, como resulta dos autos, o arguido tinha muita droga consigo, num local de venda desse produto, pelo que não andaria a ver montras ou a estudar geologia. De facto, ao contrário do que diz, estava no Algarve há, pelo menos, um ano que era o tempo mínimo que a testemunha B disse que o conhecia, estava numa casa cuja morada (que, aliás, não é fácil indicar) indicou à GNR, onde foi apreendida uma série de objetos relacionados com a preparação da droga para venda, como o redrate, as navalhas, os sacos de plástico. Foi-lhe também apreendido um talão de depósito assinado por si, com data de 06.10.09, de Almansil que está a fls. 48.
Assim, é inequívoco para o Tribunal que o arguido estava naquele local sabendo bem que ali se dirigiam consumidores para adquirirem estupefaciente, tendo consigo heroína e cocaína para vender, como fazia desde pelo menos um ano atrás, como referiu a testemunha que lhe comprou algumas vezes.
Quanto ao crime de condução ilegal o arguido juntou prova de que é possuidor de carta válida, pelo que terá de improceder nessa parte a acusação.
Eis, pois, a convicção de prova deste Coletivo de Juízes.
IV. OS FACTOS E O DIREITO
Fixada a matéria de facto, importa proceder ao seu enquadramento jurídico-penal.
Vem o arguido acusado, no que importa agora, da prática de crime de tráfico de produtos estupefacientes agravado, nos termos do artº 21º do DL nº 15/93 de 22.01, com refª às tabelas I-A e I-B que lhes são anexas.
A norma do artº 21°, do DL n° 15/93, de 22.01, define o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, no qual se punem diversas atividades ilícitas, cada uma delas dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objetivo do ilícito.
O regime legal a que se faz reportar a acusação prevê, no artº 21º do DL nº 15/93 de 22.01 que:
Artº 21º - Tráfico e outras atividades ilícitas
1.Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artº 40º, plantes, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
2. (...).
O crime de tráfico de estupefacientes pode qualificar-se como um crime de perigo. O Legislador não exige, para a respetiva consumação, a efetiva lesão dos bens jurídicos tutelados.
Trata-se de um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de caráter pessoal - embora todos eles se reconduzam a um mais geral que é a saúde pública.
Por outro lado, será um crime de perigo abstrato, não pressupondo nem dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da ação para as espécies de bens jurídicos protegidos.
Esta conceção típica tem subjacente o cariz particularmente perigoso das atividades em questão e a ideia do tráfico como um processo e não tanto como o resultado de um processo.
O tráfico de droga assume consequências pessoais e sociais devastadoras, que justificam a intervenção penal preventiva sobre o processo que conduz a tais consequências, abrangendo várias atividades relacionadas com a atuação no mercado onde a droga se comercializa. Aliás, mesmo em situações onde se verifica uma particular perigosidade das condutas anteriores à consumação material do crime, o que justifica a ilicitude é ainda a típica conexão com a atividade lesiva do bem jurídico, prosseguida pela preparação do crime.
Precisamente porque se trata de condutas que concretizam de modo particularmente intenso o perigo inerente à atividade de fornecimento de produtos estupefacientes, o Legislador antecipa a tutela penal relativamente ao momento da transação.
Tem considerado a Doutrina e Jurisprudência que o primeiro ato praticado pelo agente no iter criminis já constitui o preenchimento do tipo legal, valendo os passos seguintes apenas para efeitos de estabelecimento da medida concreta da pena a impor.
O arguido detinha consigo droga, acondicionada em embalagens pequenas, destinando-as à venda a terceiros, como fizera já antes da data da detenção. Sabia do que se tratava e sabia da ilegalidade da venda de droga.
Neste sentido, a conduta levada a cabo pelo arguido integra a norma.
Quanto ao crime de condução ilegal, como se disse, impõe-se absolver o arguido, uma vez que ficou demonstrado que tem carta válida para conduzir automóveis.
V. ESCOLHA E DETERMINAÇÃO DA PENA CONCRETA
O critério de escolha da pena encontra-se previsto no artigo 70° do Código Penal.
Ensina Figueiredo Dias que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Assim, a medida da pena há-de ser dada pela medida de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada.
O critério legitimador das normas penais assenta cada vez mais na ideia de prevenção racional e eficaz da violação dos bens jurídicos socialmente considerados.
As penas são necessárias na medida em que protegem bens jurídicos - princípio de necessidade (cfr. artº 18°, n° 2 da CRP).
Assim, para a determinação da medida da pena, deve encontrar-se, dentro do limite máximo da moldura abstrata da pena, uma moldura de prevenção geral de integração - sendo que o limite máximo desta moldura deve consistir na tutela ótima dos bens jurídicos protegidos pela norma e o limite inferior na tutela mínima dos bens jurídicos protegido pela norma, sem se colocar em causa o ordenamento jurídico e a confiança dos cidadãos na validade dela.
Depois, dentro desta moldura de prevenção, deve calcular-se a medida concreta da pena – aqui, tendo-se em conta as exigências de prevenção especial, de reintegração, ou de socialização e de intimidação.
Nos termos do artº 71º CP, deverá o tribunal atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o arguido, valorando-as em função da culpa do agente e das exigências de ressocialização (prevenção especial), e de confiança da comunidade na vigência da ordem jurídica (prevenção geral) .
Deve atender-se, assim, em primeiro lugar e como limite máximo, à culpa do agente - que constitui, em atenção à dignidade do ser humano, o fundamento e limite máximo da própria pena.
O limite mínimo é determinado em função da prevenção geral, uma vez que a pena visa a proteção de bens jurídicos (mas também a tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da norma infringida).
Apenas calculados estes parâmetros, e dentro deles, fixará o tribunal a pena, de acordo com as exigências da prevenção especial de socialização.
Em face da repetição da prática do crime em análise, demonstrada pelos elevados índices de criminalidade desta natureza nesta zona do País, com fortes implicações a sul no norte de África e no sul de Espanha, com particular acuidade na área desta comarca pela proximidade de portos de pesca importantes, de centros patrimoniais e empreendimentos de relevo, cuja economia assenta fortemente na atividade de promoção turística e de lazer, com a característica especialíssima de ter uma mobilidade cultural enorme e migração constante, acompanhada de um poder económico de vulto, mas também da forte taxa de emprego esporádico deixando na imobilidade milhares de pessoas durante parte do ano, são de considerar elevadas as exigências de prevenção geral.
Por outro lado, não podemos descurar as exigências de prevenção especial que no caso se fazem sentir, na medida em que, pese embora o arguido não tenha passado criminal neste tipo de crime documentado pelas autoridades portuguesas, o facto é que não exercia profissão, optando pela solução fácil de vender estupefacientes e tendo em conta que a predisposição de uma pessoa para vender a terceiros algo tão nocivo como a droga só pode merecer uma conclusão de que o agente, conhecendo embora os limites da legalidade, não revela capacidade, sem intervenção de uma pena criminal, para se conformar com o direito.
Assim, pelo exposto, com vista à promoção de uma consciência ética social, sendo inequívoca a necessidade de lhe aplicar pena de prisão, há que determinar o quantum da mesma.
Atribui-se à culpa a função única de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, e à prevenção geral a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida ótima da tutela dos bens jurídicos, dentro do que é considerado pela culpa, e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exato da pena, dentro da referida moldura de prevenção, e que melhor sirva as exigências de socialização do agente.
Na determinação da medida concreta da pena, há que ponderar fatores:
A ilicitude dos factos, que se revela especialmente acentuada, tendo em conta que os produtos estupefacientes envolvem sempre riscos para a saúde física e emocional dos consumidores, o facto de ser um atividade que, ao invés de gerar riqueza social, contribui fortemente para a miséria social, o facto de revelar cobardia e baixeza de atitude e caráter a comercialização de produtos inequivocamente nocivos e que hoje em dia afetam, sobretudo, as camadas jovens das populações, ou seja, as sociedades de amanhã, o facto de nenhum dos arguidos ser toxicodependente ou consumidor deste produto.
As consequências dos ilícitos assumem especial e acentuada gravidade, na medida em que o arguido causa, ou contribui decisivamente, para que se cause às sociedades a que se destina o estupefaciente profundas e duradouras maleitas socioculturais e, como tal, um prejuízo humano elevadíssimo.
O grau da culpa que, mercê disso mesmo, se mostra acentuado, tendo em conta que o arguido agiu com dolo direto, especialmente dirigido a este condenável binómio lucro fácil individual-desvirtuamento do tecido social, mas também o facto de não depender dessa substância.
As condições de vida do arguido – desintegrado e sem ocupação ao que se apurou, muito embora com filhos nascidos em Portugal que estão entregues à respetiva mãe, mantendo-se o arguido, como tal, sem justificação plausível longe do seu próprio agregado familiar.
Tudo ponderado, inexistindo qualquer causa que exclua a ilicitude dos factos ou diminua a intensidade da culpa, afigura-se ajustado aplicar ao arguido pela prática do sobredito crime de tráfico de produtos estupefacientes, punido nos termos dos arts. 21º do DL nº 15/93, a pena de 6 (seis) anos de prisão.
(…).»
Cumpre apreciar e decidir o presente recurso.
II. Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso.
É pacífico o entendimento de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
São as seguintes, as questões suscitadas pelo recorrente nas suas conclusões:
- Nenhuma prova foi produzida em sede de Julgamento, que permitisse concluir que cometeu os factos provados nos 1º, 2°, 3°, 4°, 5º e 6° parágrafos dos factos provados, pelo que entende o recorrente que houve insuficiência para a decisão da matéria de facto provada naqueles seis primeiros parágrafos;
- O arguido apenas poderá ser condenado pela prática de um crime p. e p. pelo art. 25º do Dec-lei 15/93 e não pelo art. 21º do mesmo diploma legal;
- A pena aplicada não é ajustada ao caso concreto, pois situa-se acima de uma condenação normal pela prática destes crimes, tendo sido violado o critério orientador da escolha da pena contido no art. 71º do C. Penal, devendo o arguido ser condenado em pena de medida inferior, suspensa na sua execução.
2. - Decidindo.
Comecemos por decidir as questões que podem afetar a validade da decisão recorrida.
2.1. – Da invocada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e do erro notório na apreciação da prova.
a) Apesar de se referir a insuficiência para a decisão sobre a matéria de facto provada, os fundamentos em que o arguido assenta a arguição daquele vício (previsto na al. a) do nº2 do art. 410º do CPP), levam-nos a concluir que o arguido refere-se antes, em substância, ao vício de erro notório na apreciação da prova. Na verdade, como diz, por todos, o Prof. Germano Marques da Silva, o vício de insuficiência para decisão da matéria de facto «Consiste na insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito. (…). Para se verificar este fundamento, é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito. A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão de facto proferida.»[1].
A esta insuficiência de prova, corresponde antes o vício de erro notório na apreciação da prova (al. c) do nº2 do art. 410º), que se traduz num erro ostensivo, grosseiro, em matéria de apreciação e valoração da prova, ou seja, como diz o recorrente na sua motivação – embora mencionando erroneamente a insuficiência para decisão da matéria de facto (cfr fls 543 dos autos) – sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal.
Assim, apreciaremos este mesmo vício, tanto mais que os vícios previstos no art. 410º nº2 do CPP são de conhecimento oficioso, como é pacificamente entendido.
b) Sucede, porém, que, independentemente do respetivo nomen juris, os vícios previstos no art. 410º nº2 do CPP devem resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, conforme é expresso literalmente naquela norma e é entendimento pacífico da doutrina e jurisprudência, não podendo o tribunal de recurso apreciar o conteúdo das declarações e depoimentos gravados para verificar a realidade do vício. Este tem que ser ostensivo, evidente, em face do texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência, como referido.
Ora, do texto do acórdão recorrido – maxime da motivação em matéria de facto – consta que o tribunal a quo fundamentou a sua decisão no depoimento da testemunha LB que depôs diretamente sobre a factualidade em causa – sem que aqui caiba, como mencionado, apreciar o conteúdo deste depoimento para além do que consta da motivação do acórdão recorrido - e nos depoimentos das testemunhas FF, JR (militares da GNR), CC e LF, que incidiram sobre factos circunstanciais relativamente aos enumerados nos seis primeiros da factualidade provada, para além das apreensões efetuadas, sem que daquela motivação resulte qualquer contradição, incongruência ou inconsideração pela prova produzida, não resultando violada regra legal ou de experiência que impusesse decisão diferente relativamente aos seis primeiros parágrafos da factualidade provada.
Assim, improcede o recurso no que respeita à verificação do vício de erro notório na apreciação da prova.
2.2. – Da qualificação jurídico-penal dos factos.
Entende o arguido que apenas poderia ser condenado pelo crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25º al. a) do Dec-lei 15/93 de 22 de janeiro e não pelo art. 21º daquele mesmo diploma legal, próprio de um grande traficante.
Vejamos.
a) A grande diferença entre a moldura penal prevista no artº 25 (1 a 5 anos de prisão) e no art. 21º (4 a 12 anos de prisão) e o conceito normativo aberto utilizado pelo legislador no art. 25º (ilicitude consideravelmente diminuída), têm levado a que a questão do preenchimento de um ou outro dos tipos penais se coloque frequentemente nos nossos tribunais, que têm desenvolvido critérios que reflitam a necessária densificação do que deva tomar-se por ilicitude consideravelmente diminuída.
Desde logo, importa ter presente que o artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93 contém a descrição fundamental - o tipo essencial – no que respeita à previsão e ao tratamento penal das atividades de tráfico de estupefacientes, que dão entre nós origem à tipificação de crimes de perigo, de proteção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas.
O legislador, porém, pressupõe a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos, respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21º e 22º do Decreto-Lei no 15/93), para os pequenos e médios traficantes (artigo 25º) e para os traficantes-consumidores (artigo 26º) (Cfr.. v. g., LOURENÇO MARTINS, "Droga e Direito", ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, o acórdão do STJ de 1 de março de 2001, na "Coletânea de Jurisprudência", ano IX, tomo I, pág. 234), apud Ac STJ de 23.02.2005 (proc. 05P130), relator, H. Gaspar, acessível em www.dgsi.pt.
O art. 25º do Decreto-Lei nº 15/93, epigrafado de "tráfico de menor gravidade"constitui um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação ao tipo fundamental de artigo 21º, pressupondo, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objetivas e factuais, verificadas na ação concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da ação, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.
A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado situa-se, pois, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objetivas que a revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».
Na verdade como se diz no Ac STJ de 23.02.2005 ora citado (e reafirmado, entre outros, no Ac STJ de 17.04.2008, do mesmo relator, igualmente acessível em www.dgsi.pt) a diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico.
b) No caso concreto, a imagem global dos factos ora em apreço é dada pela natureza e quantidade do estupefaciente detido, a modalidade típica verificada no momento em que foi detido e em período de tempo anterior, ou seja, detenção de estupefaciente para venda e venda, e o enquadramento da factualidade típica, quer do ponto de vista do seu prolongamento no tempo, quer da forma isolada ou organizada como atuava e ainda do volume de vendas e dos proventos apurados.
Ora, por um lado, a natureza do produto estupefaciente objeto da sua atividade – heroína e cocaína -, bem como a modalidade da ação – detenção para venda e venda a terceiros –, consideradas em si mesmas não refletem um quadro de menor ilicitude. Por outro, as pequenas quantidades apreendidas ao arguido, não obstante a busca a sua casa onde apenas foi encontrado produto de corte, a quantia de € 245 e sacos de plástico, bem como a indeterminação do volume de vendas efetivamente praticado e dos seus destinatários, no período que mediou entre março de 2009 e março de 2010 e, ainda, a ausência de qualquer referência ao exercício estruturado ou inserido em organização da atividade ilícita desenvolvida, tal como a inexistência de referências a um estilo de vida ou a bens patrimoniais de algum relevo, apontam para uma situação de pequena escala, sem suporte em organização ou logística mínimas para uma atividade de tráfico já com algum peso e dimensão. Isto é, a atividade ilícita do arguido, tal como resulta dos factos provados, enquadra-se antes no universo do pequeno e médio tráfico, correspondendo, pois, a uma menor ilicitude do facto para efeitos da respetiva incriminação pelo art. 25º al. a) do Dec-lei 15/93, como pretende o arguido, procedendo o seu recurso nesta parte.
2.3. – Da medida concreta da pena e da ponderação sobre eventual aplicação de pena de substituição, nomeadamente de suspensão da execução da pena.
O arguido vem condenado na pena de 6 anos de prisão pela prática de um crime p. e p. pelo art. 21º do Dec-lei 15/93 com prisão de 4 a 12 anos, pelo que sempre se imporia proceder à determinação da medida concreta da pena de acordo com a moldura legal aplicável segundo a nova qualificação jurídico-penal dos factos ora realizada (1 a 5 anos de prisão)., sendo certo que o arguido recorreu igualmente da medida de 6 anos de prisão concretamente aplicada.
Na sua motivação de recurso, o arguido fundamenta a sua pretensão a uma pena de medida inferior e à suspensão da execução da pena, nas seguintes circunstâncias:
- Ter colaborado com a justiça, ter efetuado as apresentações periódicas a que ficou sujeito e ter estado presente na audiência de julgamento;
- Grau de culpa diminuto;
- Integração profissional e pessoal;
- Ausência de antecedentes criminais.
Todavia, pouco ou nada relevam a favor do arguido as circunstâncias primeiramente invocadas, porque o cumprimento da medida de coação e a comparência a julgamento constituem deveres processuais do arguido, sujeitos a medidas específicas tendentes ao seu cumprimento, pelo que pouco significados têm na caraterização do comportamento do agente posterior à prática do crime. Da factualidade provada não resulta qualquer diminuição da culpa do arguido, nem este concretiza minimamente a respetiva alegação. A pretendida integração pessoal e familiar não tem igualmente expressão na factualidade provada, pois o arguido não trabalhava há cerca de um ano, encontra-se em Portugal apenas desde 2006 e a menção a mulher e filho a viverem em Lisboa, não chegam para poder concluir-se pela sua integração familiar.
A ausência de antecedentes criminais depõe a favor do arguido, mas assume escassa relevância na caracterização do seu comportamento anterior (cfr al. e) do nº2 do art. 71º do C. Penal), pois somente reside em Portugal desde 2006, como referido, e tinha apenas 26 anos de idade à data dos factos.
Por outro lado, o quadro factual provado espelha um grau de ilicitude que embora assuma menor gravidade no confronto com o art. 21º do mesmo diploma legal, não deixa de ser considerável em atenção à natureza do produto estupefaciente, à modalidade da ação e ao caráter não pontual da sua atividade, gerando necessidades de prevenção geral positiva que impõem medida concreta próxima do limite máximo da moldura penal aplicável, o que é igualmente imposto por necessidades de prevenção especial. O arguido não se encontra inserido profissionalmente, não apresenta quadro familiar capaz de o afastar do recurso à atividade ilícita, conforme o demonstra o quadro factual apurado nestes autos, e não se verificam circunstâncias capazes de compensar em medida relevante o quadro ora referido.
Assim, tendo em conta os termos do chamado modelo de prevenção seguido entre nós, na esteira de F. Dias e Anabela Rodrigues, de acordo com o qual, para além do mais[2], toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, sendo a pena concreta limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa, considera-se adequada a pena concreta de 4 anos e 6 meses de prisão, entre o mínimo de 1 e o máximo de 5 anos, previstos no art. 25º do Dec-lei 15/93.
As necessidades de prevenção geral e especial ora enfatizadas impõem o cumprimento da pena privativa de liberdade ora determinada, pelo que não tem lugar a sua substituição por pena não privativa da liberdade, in casu, a suspensão da pena. – Cfr arts 70º e 50º, do C. Penal.
Improcede, pois, o recurso do arguido nesta parte, embora se decida aplicar-lhe pena de prisão em medida inferior em consequência da nova qualificação jurídica dos factos operada em sede de recurso.
III. Dispositivo
Nesta conformidade, acordam os Juízes na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora, conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido A e em consequência decide-se;
- Revogar o acórdão recorrido na parte em que condenou o arguido pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º do DL nº 15/93 de 22.01 e tabelas I-A e I-B anexas, na pena de 6 anos de prisão;
- Em substituição, absolver o arguido da prática daquele mesmo crime e condená-lo como autor de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25º al. a) do DL nº 15/93 de 22.01 e tabelas I-A e I-B anexas, na pena de 4 anos e 6 meses (quatro anos e seis meses) de prisão.
Mantém-se no mais o acórdão recorrido.
Sem custas, por não serem devidas pelo decaimento parcial, atenta a atual versão do art. 513º nº1 do CPP, aqui aplicável dado que o processo se iniciou depois de Abril e 2009.
Évora, 22 de novembro de 2011
(Processado em computador. Revisto pelo relator.)
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(António João Latas)
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(Carlos Jorge Viana Berguete Coelho)
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[1] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª ed., Editorial Verbo 2000, pp. 339-40
[2] - Cfr F.Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora- 2001 p. 110-1; já anteriormente no mesmo sentido, F.Dias, ob. cit. em (9) p.p. 227-231 e F.Dias, Sobre o Estado Atual da Doutrina do Crime in RPCC I/fasc 1, (1991) pp. 22-30.
Igual entendimento é seguido pela Prof. Anabela Rodrigues, cuja identidade de pontos de vista com o Prof. F.Dias é expressamente assinalada por este em F.Dias:2001, 110, nota 87.