Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 105/10.0GCSLV.E1 |  |
EXAME DE PESQUISA DE ÁLCOOL
NULIDADE DA SENTENÇA
Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora
I. RELATÓRIO
No processo sumário nº 105/10.0GCSLV, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Faro, o Ministério Público deduziu acusação contra F., devidamente identificado nos autos, imputando-lhe a prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292º, n.º 1, e 69º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal.
O Arguido contestou, invocando ter bebido «uma reduzidíssima quantidade de álcool cerca de 10 minutos antes de ser sujeito ao teste de pesquisa de álcool no sangue o que por certo conduziu à distorção do resultado obtido através do alcoolímetro.
Pelo que mesmo admitindo que em consequência da referida ingestão acusasse uma TAS superior à permitida por lei – o que não se aceita – o arguido desconhecia a circunstância de que não estaria em condições de conduzir»
Concluiu pelo seu julgamento de acordo com a prova produzida em julgamento.
Realizado o julgamento, perante Tribunal Singular, o Arguido foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na forma negligente, previsto e punido pelos artigos 292°, n.º 1, e 69º, n.º 1, alínea a), do Código Penal:
- na pena 60 (sessenta) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), perfazendo a quantia de € 360 (trezentos e sessenta euros);
- na pena acessória de proibição de conduzir quaisquer veículos motorizados, pelo período de 4 (quatro) meses.
Inconformado com tal decisão, o Arguido dela interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões [transcrição]:
«I – O arguido ofereceu contestação escrita referindo designadamente que tinha ingerido álcool cerca de 10 minutos antes de ser sujeito ao teste de pesquisa de álcool no sangue.
II – Não constam, porém, dos factos dados como provados nem dos factos considerados não provados, na sentença, a referência ao espaço temporal que medeou entre a ingestão do álcool e a sujeição ao teste quantitativo ao ar expirado.
III – Ora, estabelecendo-se no diploma de aprovação do alcoolímetro marca Drager, modelo 7110 MK III, publicado na III Série do Diário da República de 25 de Setembro de 1996, como norma de utilização do mesmo aparelho período de tempo não inferior a 20 minutos, tal circunstância assume relevância.
IV – Pelo que se verifica insuficiência para a decisão da matéria de facto provada em consequência de ser omissa a douta sentença quanto a tal facto (art. 410.°, n.º 2, al. a) do C.P.P. )
V – A sentença recorrida, ao ter aplicado ao arguido a pena de 60 dias de multa, à razão diária de € 6,00 €, enferma de erro de direito, por violação do art. 40.°, n.º 1 e n.º 2, art. 71.°, n.º 1 e n.º 2 do C.P. pois que não valorou de modo proporcionado o grau de ilicitude do facto, a gravidade das suas consequências, o dolo, as condições pessoais e a sua situação económica, a conduta anterior e posterior ao facto, tudo factores que, a serem valorados justificariam que a pena concreta aplicada tivesse medida mais benigna.
VI – Acresce que, com respeito ao estabelecido no art. 80.°, n.º 2 do C.P. não considerou o Mm.º Juiz a quo a circunstância de o arguido ter sofrido um dia de detenção e a imposição de a mesma dever ser descontada à razão de 1 dia de privação da liberdade por, pelo menos, 1 dia de multa.
VII – Finalmente, fixando a sanção acessória de inibição de conduzir em 4 meses, a sentença recorrida enferma de erro de direito, por violação do art. 40.°, n.º 1 e n.º 2, art. 71.°, n.º 1 e n.º 2 e art. 69.º , n.º 1 do C.P. pois que não valorou, mais uma vez, de modo proporcionado o grau de ilicitude do facto, a gravidade das suas consequências, o dolo, e a ausência de antecedentes criminais do arguido, tudo factores que, a serem valorados justificariam que a pena acessória fosse estabelecida no seu mínimo legal.( art. 69.º, n.º 1 C.P.)
(...)»
O Ministério Público junto do Tribunal, na resposta que apresentou, formulou as seguintes conclusões [transcrição]:
«1 – O montante diário de 6 euros fixado na sentença é adequado aos factos dados como provados, já que tal montante não deve ser doseado por forma a que tal sanção não represente qualquer sacrifício para o condenado.
2 – Atendendo a que o arguido conduzia de noite com uma taxa de alcoolemia de 1,63 g/l entendo adequada a pena de 60 dias de multa fixada, bem como a pena acessória de 4 meses de proibição de conduzir aplicada.
3 – Nenhum reparo nos merece a sentença recorrida pois nenhuma disposição legal foi violada.
4- Deve assim, manter-se a mesma (...)»
Admitido o recurso e enviados os autos a este Tribunal da Relação, a Senhora Procuradora Geral Adjunta, aderindo à resposta do Ministério Público em 1ª Instância, emitiu parecer no sentido do não provimento.
Observou-se o disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal.
Não foi apresentada resposta.
Efectuado o exame preliminar, determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência.
Colhidos os vistos legais e tendo o processo ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
De acordo com o disposto no artigo 412º do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça nº 7/95, de 19 de Outubro de 1995[1], o objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no n.º 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no n.º 1 do artigo 379º do mesmo diploma legal[2].
Posto isto, nos presentes autos, o objecto do recurso suscita, para além do conhecimento das questões que acabam de se enunciar, a apreciação da medida da pena e da sanção acessória impostas ao Recorrente.
Na sentença recorrida foram considerados como provados os seguintes factos [transcrição]:
«1. No dia 8 de Maio de 2010, pelas 6 horas e 23 minutos, o arguido conduzia o veículo automóvel ligeiro de mercadorias, com a matrícula ---, pela Estrada Nacional n.º 2, km 731, Faro, quando foi fiscalizado pela GNR;
2. Submetido ao teste quantitativo ao ar expirado, através do aparelho de marca DRAGER, modelo 7110 MK III P, cuja utilização foi autorizada pela DGV e aprovado pelo Instituto Português da Qualidade, acusou uma taxa de álcool no sangue (TAS) de 1,63g/l;
3. Antes de iniciar a condução, o arguido ingeriu, de forma livre e voluntária, quatro ou cinco caipirinhas e três ou quatro cervejas;
4. Após o que, de forma livre e voluntária, iniciou a condução o veículo supra identificado, representando como possível que o poderia estar a fazer sob a influência de taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, sem se conformar com esse facto;
5. Sabia que o exercício da condução nas condições referidas consubstancia uma conduta punida por lei penal;
6. Aufere € 634 (seiscentos e trinta e quatro euros) líquidos mensais pelo exercício da profissão de operador de electrónica;
7. Paga uma prestação mensal no valor de 179 € (cento e setenta e nove euros) para amortização de um empréstimo que contraiu para aquisição de um motociclo;
8. Gasta quantia não concretamente apurada em alimentação, vestuário e gasóleo, poupando, em média, € 100 (cem euros) mensais
9. Vive com os pais;
10. Concluiu o 9º ano de escolaridade;
11. Manifestou arrependimento;
12. Não regista antecedentes criminais;»
Relativamente a factos não provados, consta da sentença que [transcrição]:
«Não se provou que:
a) O arguido quis, teve como necessário ou conformou-se o facto de conduzir sob a influência de uma TAS igual ou superior a 1,20 g/l;»
A convicção do Tribunal recorrido, quanto à matéria de facto, encontra-se fundamentada nos seguintes termos [transcrição]:
«A convicção do tribunal fundou-se na valoração crítica de toda a prova produzida em audiência de julgamento, nos termos e da forma que se segue.
O arguido confessou, de livre vontade e fora de qualquer coacção, que no dia, hora e local mencionados em 1 dos factos provados, conduzia o veículo automóvel ai mencionado, quando foi fiscalizado pela GNR. O arguido referiu ainda que antes de iniciar a condução havia ingerido quatro ou cinco caipirinhas e três ou quatro cervejas. Face à quantidade de bebidas alcoólicas que ingeriu, representou que poderia estar sob uma influência de uma TAS igual ou superior a 1,20 g/l, mas não se conformou com tal taxa, pois sentia-se bem. Termos em que não se deu como provado que o arguido tenha agido dolo (cf. alínea a) dos factos não provados), mas apenas com negligência (conforme facto provado n.º 4). Além dos factos de que era acusado, o arguido prestou declarações sobre a sua situação sócio-económica, as quais mereceram credibilidade, pelo que não sentiu o tribunal necessidade de se socorrer de meios prova externos às declarações do arguido para comprovação ou infirmação de tais factos.
No que se refere à TAS com que o arguido conduzia, o tribunal valorou o talão emitido pelo aparelho DRAGER 7110 MK III P junto fls. 9, o qual consubstancia prova idónea para aferir qual a TAS exacta com que o arguido conduzia.
Com efeito, nos termos conjugados do disposto no artigo 5º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, nos artigos 1º e 2º da Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, no artigo 2º, A, a) da Portaria n.º 902-B/2007, de 13 de Agosto e na Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, os analisadores quantitativos, desde que testados e calibrados de acordo com as Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal são instrumentos que oferecem fiabilidade quanto ao resultado exacto das TAS.
Concretizando.
Nos termos do artigo 5º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 244/2005, de 23 de Fevereiro (diploma preambular do Código da Estrada revisto), os alcoolímetros estão sujeitos a aprovação da Direcção-Geral de Viação (DGV), devendo para o efeito ser previamente submetidos a controlo metrológico para verificação da sua qualidade metrológica, no Instituto Português da Qualidade. No caso dos autos, tal autorização existe, conforme resulta do Despacho n.º 01/DGV/ALC/98, publicado no DR de 06 de Agosto, assim como existe o referido controlo do IPQ (cf. DR. n.º 2223 II Série, de 25 de Setembro de 1996 e DR III Série, n.º 54 de 05/03/1998). Não ignoramos que os alcoolímetros admitem a possibilidade de existência de erros de medição (cf. resulta do artigo 8º da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro), estando os erros máximos admissíveis (EMA) estabelecidos no quadro Anexo à referida Portaria, e que são os seguintes:
| TAE – teor de álcool no ar expirado (mg/l) | EMA | |
| Aprovação de modelo/primeira verificação | Verificação periódica/verificação extraordinária | |
| TAE<0,400 0,400 ≤TAE≤ 2,000 TAE >2,000 | ± 0,20 mg/l ± 5% ± 20% | ± 0,032 mg/l ± 8% ± 30% |
Todavia, estas margens de erro já são tidas em conta no momento da própria calibragem do aparelho, seja aquando da primeira verificação, seja aquando da verificação periódica ou extraordinária, conforme resulta do quadro supra transcrito, pelo que não há que ter novamente em conta a referida margem de erro aquando da emissão do talão emitido pelo alcoolímetro concretamente usado no momento da fiscalização. Dito de outra forma, ao definir as margens de erro máximo admissíveis para a validação/certificação de um instrumento de medição como alcoolímetro capaz de produzir medições susceptíveis de serem utilizadas, num processo judicial, como prova efectiva da presença de uma determinada concentração de álcool etílico no sangue do sujeito submetido a exame, o legislador não pretendeu lançar sobre o resultado de tais medições qualquer dúvida (ou reconhecer que esse resultado pode ser susceptível de qualquer dúvida), mas antes assegurar que, mantendo-se os eventuais erros de medição dentro das margens de erro máximo legalmente previstas, os resultados de quaisquer medições por eles realizadas devem ter-se por credíveis (nesse sentido, e a título meramente exemplificativo, Acórdãos da Relação do Porto de 14-03-2007; 12-12-2007 e 06-02-2008; da Relação de Coimbra de 30-01-2008; da Relação de Lisboa de 03-10-2007; 09-10-2007; 18-10-2007 e 23-10-2007; e da Relação de Évora de 22-05-2007 e 23-06-2008, todos disponibilizados, em texto integral, no endereço electrónico HYPERLINK "http://www.dgsi.pt/" HYPERLINK "http://www.dgsi.pt/"www.dgsi.pt ou HYPERLINK "http://www.gde.mj.pt/" HYPERLINK "http://www.gde.mj.pt/"www.gde.mj.pt). Assim sendo, em regra, é de aceitar como correcto o valor que consta do respectivo talão. Só assim não será, se o uso do alcoolímetro que emitiu tal talão não estiver tiver sido autorizado pela DGV (o que não é caso do autos) ou devidamente aprovado pelo IPQ (o que não é caso dos autos) ou, tendo sido aprovado pelo IPQ, não tiver sido sujeito à verificação periódica anual a que alude o ponto 11 do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, o que também não é caso dos autos (cf. documento junto em audiência de julgamento, onde consta que a última verificação correu no dia 28.9.2009, ou seja, há menos de um ano).
Por último, foi valorado o certificado do registo criminal, que atesta que o arguido sofreu a condenação transcritas nos factos provados.»
Entende o Recorrente que a circunstância de não constar da factualidade provada e não provada assente na sentença recorrida a referência ao espaço temporal que decorreu entre a ingestão do álcool e a sujeição ao teste quantitativo ao ar expirado traduz o vício consagrado na alínea a) do n.º 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Não partilhamos do mesmo entendimento, no que concerne ao enquadramento jurídico da mencionada questão.
Importa, por isso e desde já, acentuar que este Tribunal não se encontra vinculado ao enquadramento jurídico que é feito das questões submetidas a recurso – artigo 664º do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 4º do Código de Processo Penal.
Dispõe o art. 410º do Código de Processo Penal, reportando-se aos fundamentos do recurso:
«1 – Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.
2 – Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável entre a fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
3 – O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso à matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.»
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada constitui «lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, ocorrendo quando se conclui que com os factos considerados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato que é preciso preencher.
Porventura melhor dizendo, só se poderá falar em tal vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito e quando o Tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final.
Ou, como vem considerando o Supremo Tribunal de Justiça, só existe tal insuficiência quando se faz a “formulação incorrecta de um juízo” em que “a conclusão extravasa as premissas” ou quando há “omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão”.[3]»
O vício em questão deve resultar apenas do texto da decisão recorrida, conjugado com as regras da experiência comum. A sua avaliação não consente a utilização de quaisquer outros elementos que extravasem a decisão recorrida, embora possam constar do processo.
O vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão, previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410°do Código de Processo Penal, «consiste na formação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa.
Insuficiência em termos quantitativos, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação da matéria de facto. Na tarefa da descoberta da verdade material, o tribunal podia e devia ter ido mais além. Não o fazendo, a decisão formou-se incorrectamente por insuficiência da premissa menor. O suprimento da insuficiência faz-se com a prova de factos essenciais, que fazem alterar a decisão recorrida, já na qualificação jurídica dos factos, já na medida concreta da pena, ou de ambas conjuntamente. Se os novos factos não determinarem alguma destas alterações não são essenciais, o vício não é importante, pode ser sanado no tribunal de recurso.
(...)
Os poderes de cognição do tribunal na procura da verdade material encontram-se limitados pelo objecto do processo definido na acusação ou da pronúncia, temperado com princípio das garantias de defesa, consignado no art.° 32° da Constituição.»
Daí que, para alguns este vício, como os demais elencados no referido n.° 2 do artigo 410° quando insanável pelo tribunal de recurso, resulta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Daqui decorrendo que a "decisão" a que se reporta a citada alínea a) do referido n.° 2, se refere à decisão justa que devia ter sido proferida, não à decisão recorrida perante diferente matéria de facto.
De regresso ao processo, do texto da sentença recorrida não resulta menção à contestação apresentada nos autos, nem que a questão suscitada nessa peça processual tenha sido objecto de discussão em julgamento – cfr. relatório e fundamentação da matéria de facto.
Aliás, do texto da sentença recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência, não resulta qualquer dos vícios referidos no n.º 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal.
Efectivamente, não ocorre qualquer falha na avaliação da prova feita pelo Tribunal “a quo”, sendo o texto da decisão em crise revelador de coerência e de respeito pelas regras da experiência comum e da prova produzida.
Do texto da decisão recorrida decorre, ainda, que os factos nele considerados como provados constituem suporte bastante para a decisão a que se chegou e que nele não se detecta incompatibilidade entre os factos provados e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão.
Todavia, e não obstante o que acaba de ser dito, não resta senão concluir que factos alegados pelo Recorrente na contestação apresentada e admitida nos autos não foram considerados no rol dos factos provados e não provados.
Questão que não pode deixar de se considerar, embora com tratamento jurídico diverso do pretendido pelo Recorrente.
O processo penal estabelece um conjunto de regras e de procedimentos que visam a aplicação do direito penal, sendo este considerado como o complexo de normas jurídicas que, em cada momento histórico, enuncia, de forma geral e abstracta, os factos ou comportamentos humanos susceptíveis de pôr em causa os valores ou interesses jurídicos tidos por essenciais numa comunidade, e estabelece as sanções que lhes correspondem. O processo penal comporta diversas fases – a do inquérito, a da instrução e a do julgamento.
O julgamento surge como um momento, obrigatório, de comprovação judicial de uma acusação – é o momento do processo onde confluem todos os elementos probatórios relevantes, onde todas as provas têm de se produzir e examinar e onde todos os argumentos devem ser apresentados, para que o Tribunal possa alcançar a verdade histórica e decidir justamente a causa.
A fase do julgamento, conforme resulta do disposto nos artigos 311º a 380º do Código de Processo Penal, culmina com a sentença.
Nos termos do n.º 1 do artigo 97º do Código de Processo Penal, a sentença constitui acto decisório dos Juízes que conhece, a final, do objecto do processo.
E conhecer do objecto do processo é decidir se o arguido é ou não responsável pelo crime que lhe é imputado pela acusação.
Dispõe o artigo 374º do Código de Processo Penal, reportando-se aos requisitos da sentença, que:
«1 – A sentença começa por um relatório (...);
2 – Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
(...)»
Dispõe o artigo 379º do Código de Processo Penal, reportando-se à nulidade da sentença, que:
«1 – É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no nº 2 e na alínea b) do nº 3 do artigo 374º;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.° e 359.°;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2 – As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.°.»
Interessa-nos, ainda, o disposto no artigo 368º do Código de Processo Penal, que se reporta à questão da culpabilidade nos seguintes termos:
«1 – O tribunal começa por decidir separadamente as questões prévias ou incidentais sobre as quais ainda não tiver recaído decisão.
2 – Em seguida, se a apreciação do mérito não tiver ficado prejudicada, o presidente enumera discriminada e especificamente e submete a deliberação e votação os factos alegados pela acusação e pela defesa e, bem assim, os que resultarem da discussão da causa, relevantes para as questões de saber:
a) Se se verificaram os elementos constitutivos do tipo de crime;
b) Se o arguido praticou o crime ou nele participou;
c) Se o arguido actuou com culpa;
d) Se se verificou alguma causa que exclua a ilicitude ou a culpa;
e) Se se verificaram quaisquer outros pressupostos de que a lei faça depender a punibilidade do agente ou a aplicação a este de uma medida de segurança;
f) Se se verificaram os pressupostos de que depende o arbitramento da indemnização civil.
(..)»
Bem como o consagrado no nº 4 do artigo 339º do Código de Processo Penal, relativo às exposições introdutórias – «Sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368.° e 369.°.».
Por último, não pode deixar de se referir o disposto no artigo 124º do Código de Processo Penal, que se reporta ao objecto da prova nos seguintes termos:
«1 – Constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança ap1icáveis.
2 – Se tiver lugar pedido civil, constituem igualmente objecto da prova os factos relevantes para a determinação da responsabilidade civil.»
A sentença é composta por três partes – o relatório, a fundamentação e o dispositivo.
«Se relativamente ao dispositivo da sentença só há que dispor a decisão que tiver feito vencimento e o relatório é meramente descritivo de elementos objectivos constantes do processo, já a fundamentação é tarefa bem mais árdua e complexa. É que na fundamentação hão-de indicar-se para além dos factos provados e dos não provados (...), também os motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com a indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
(...)
No que se refere à indicação dos factos provados e não provados não se suscitam dificuldades: eles são todos os constantes da acusação e da contestação, quer sejam substanciais quer instrumentais ou acidentais, e ainda os não substanciais que resultarem da discussão da causa e que sejam relevantes para a decisão e também os substanciais que resultarem da discussão da causa, quando aceites nos termos do art. 359.°, n.º 2.
Também da fundamentação deve constar a indicação dos motivos que fundamentam a decisão. Os motivos que fundamentam a decisão são de facto e de direito.
Os motivos de facto hão-de ser seleccionados de entre os factos provados e não provados; é em razão dos factos dados como provados e não provados que o tribunal há-de tomar a decisão. Antes de mais a motivação factual da sentença há-de buscar-se nos factos provados, mas bem pode suceder ser necessário recorrer aos factos não provados para entender os factos provados.»[4]
Tendo presente o disposto no artigo 374º, supra referido, pode dizer-se que do seu teor decorre que a inobservância dos requisitos legais da sentença só constitui nulidade quando se refira aos requisitos da fundamentação [nº 2] ou à omissão da decisão [nº 3, alínea b)].
Importa agora regressar ao processo.
Do exame dos autos resulta que o Recorrente foi acusado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292º, n.º 1, e 69º, n.º 1, alínea a), do Código Penal.
Todos os factos que suportam tal imputação foram considerados como provados no acórdão recorrido.
O Recorrente apresentou contestação [fls. 25-a e 25-b], que foi admitida nos autos [fls. 29].
A defesa do Recorrente, como decorre da mencionada contestação, assenta na possibilidade de distorção do resultado obtido através do alcoolímetro, em virtude do curto período de tempo – cerca de 10 minutos – decorrido entre o consumo de álcool e o teste de despistagem do mesmo.
Da matéria de facto considerada como provada e não provada, na sentença recorrida, não consta o lapso de tempo que decorreu entre o consumo de álcool e o teste de despistagem a que o Recorrente foi sujeito.
Este aspecto é relevante.
Efectivamente, do Despacho do Instituto Português da Qualidade, de 27 de Junho de 1996[5], que aprovou, ao abrigo dos diplomas então em vigor, o alcoolímetro marca Drager, modelo 7110 MK III, consta a necessidade de um intervalo de 20 minutos entre a ocasião do consumo de bebidas alcoólicas e o momento da utilização desse aparelho – «Após beber, esperar 20 minutos antes de soprar».
E tendo tal facto sido levados a julgamento, pela mão do ora Recorrente, na contestação apresentada nos autos e neles admitida, não resta senão exigir a certeza de que os mesmos foram objecto de avaliação e decisão por parte do Senhor Juiz que realizou a audiência de julgamento.
Certeza que apenas se atinge com a enumeração dos mencionados factos no rol dos provados ou dos não provados.
Aqui chegados, importa recordar que «A função de enumeração destina-se a assegurar que o tribunal, no desempenho dos seus poderes cognitivos cumpriu, através da investigação, a totalidade do thema probandum, que parte do objecto do processo (thema decidendum), pela via da vinculação temática, exigente de total apreciação. E não pode dizer-se que os factos não arrolados no grupo dos provados, sem explicação em corpo autónomo de factos não provados, tenham sido, eles mesmos, factos investigados».[6]
Ao que acresce que o texto da decisão recorrida desempenha função decisiva no que tange aos poderes de cognição deste Tribunal da Relação, face ao disposto no artigo 410º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal.
Atente-se, entre o mais, que «a alínea a) do nº 2 refere-se à insuficiência que decorre da omissão de pronúncia pelo tribunal, sobre os factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão.»[7]
Tudo isto para dizer que assiste razão ao Recorrente, ocorrendo a nulidade prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal, por se verificar no acórdão a omissão nos factos provados e não provados de enumeração de facto com manifesta relevância para a decisão, que constituem objecto da prova e do processo.
O suprimento de tal nulidade deve ser levada a cabo pelo Senhor Juiz que teve intervenção no julgamento e na elaboração da sentença recorrida, impondo a elaboração de outra que repare a parte viciada.
Não sendo tal possível, impõe-se a repetição do julgamento.
A circunstância de terem decorrido mais de 30 (trinta) sobre a produção de prova não determina a perda da sua eficácia, sendo certo que o nº 6 do artigo 328º do Código de Processo Penal se reporta apenas à audiência de julgamento, consagrando o princípio da sua continuidade[8].
Por fim, resta referir que a procedência da nulidade invocada afecta o conhecimento de todas as restantes questões acima enunciadas e que constituem objecto do presente recurso, razão pela qual se torna inútil prosseguir no seu conhecimento.
III. DECISÃO
Em face do exposto e concluindo, decide-se declarar nulo o acórdão recorrido, por omissão nos factos provados e não provados de enumeração de factos com manifesta relevância para a decisão, que constituem objecto da prova e do processo.
Sem tributação.
Évora, 18 de Novembro de 2010
(processado em computador e revisto pela primeira signatária)
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(Ana Luísa Teixeira Neves Bacelar Cruz)
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(Joaquim Manuel de Almeida Correia Pinto)
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[1] Publicado no Diário da República de 28 de Dezembro de 1995, na 1ª Série A.
[2] Neste sentido, que constitui jurisprudência dominante, podem consultar-se, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de Setembro de 2007, proferido no processo n.º 07P2583, acessível em www.dgsi.pt [que se indica pela exposição da evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial nesta matéria].
[3] Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos em Processo Penal”, 7ª Edição – 2008, Editora Reis dos Livros, página 72 e seguintes.
[4] Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, Editorial Verbo 2009, 3ª Edição Revista e Actualizada, páginas 283, 286 e 287.
[5] Publicado no Diário da República, III Série, n.º 223, de de 25 de Setembro de 1996.
[6] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de Junho de 1991, in Colectânea de Jurisprudência, Tomo III, página 33.
[7] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13 de Janeiro de 1999 [processo nº 1126/98], citado por Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos e Processo Penal – De acordo com o Código Penal revisto”, Editora Reis dos Livros, 7ª edição, página 73.
[8] Neste sentido, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 20 de Novembro de 2007 – Colectânea de Jurisprudência\Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano V, Tomo 3, página 243 e seguintes – e do Tribunal da Relação de Évora, de 25 de Outubro de 2005 [processo nº 2033/05.1] – acessível em www.dgsi.pt.