Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 4/08.5FAEVR.E3 |  |
I – O reenvio prejudicial apenas tem em vista levar ao TJUE qualquer questão relativa à interpretação ou à apreciação da realidade de um acto de direito comunitário.
II – Nessa medida, não estão aí em causa questões relativas à interpretação ou apreciação de normas legislativas ou regulamentares de direito interno, nem matérias relacionadas com a compatibilidadde dessas normas ou regulamentos com o direito comunitário e, muito menos, as respeitantes à validade ou interpretação das decisões dos tribunais nacionais.
Proc. 4/08.5FAEVR.E3
1ª Sub-Secção
ACORDAM OS JUÍZES, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÂO DE ÉVORA
1. RELATÓRIO
A – Decisão Recorrida
No processo comum singular nº 4/08.5FAEVR, do 2º Juízo Criminal do Tribunal de Faro, os arguidos A e B, foram condenados pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de exploração ilícita de jogo, p.p., pelos Artsº 3, 3, 4 nº1 e 108 nº1 do D.L. 422/89 de 02/01, alterado e republicado em anexo ao D.L. 10/95 de 19/01, nas seguintes penas :
- a arguida, na pena única de 3 ( três ) meses de prisão substituídos por 90 ( noventa ) dias de multa, à razão diária de € 7,00 ( sete euros ), o que perfaz o total de € 630,00 ( seiscentos e trinta euros ) e 90 ( noventa ) dias de multa, à razão diária de € 7,00 ( sete euros ), o que perfaz o total de € 630,00 ( seiscentos e trinta euros ) e subsidiariamente, em 60 ( sessenta ) dias de prisão que terá de cumprir caso não pague a multa em que foi condenada e
- o arguido, na pena única de 3 ( três ) meses e 15 ( quinze ) dias de prisão substituídos por 115 ( cento e quinze ) dias de multa, à razão diária de € 5,00 ( cinco euros ), o que perfaz o total de € 525,00 ( quinhentos e vinte e cinco euros ) e 115 ( cento e quinze ) dias de multa, à razão diária de € 5,00 ( cinco euros ), o que perfaz o total de € 525,00 ( quinhentos e vinte e cinco euros ) e subsidiariamente, em 70 ( setenta ) dias de prisão que terá de cumprir caso não pague a multa em que foi condenado.
Interposto recurso pelos arguidos, veio a ser proferida, por este Tribunal, decisão sumária que declarou nula a sentença recorrida por falta de fundamentação.
Foi então elaborada nova decisão pela 1ª instância, onde se afirmou terem sido supridos os vícios apontados e onde os arguidos foram condenados nos exactos termos supra mencionados.
De novo os arguidos não se conformaram com o assim decidido, tendo interposto recurso para esta Relação, que, por Acórdão de Fls. 451 e segs, declarou nula a sentença recorrida em virtude de a mesma não ter sido objecto de leitura pública.
Regressando os autos à 1ª instância e em cumprimento do determinado por este Tribunal, foi designado dia para a realização da Audiência de Julgamento.
Entretanto, a Fls. 483 e segs, a arguida suscitou uma questão prejudicial, nos termos do Artº 7 do CPP, a ser dirimida pelo Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia e que se traduz na eventual desqualificação, como crime, da sua conduta.
Aberta vista ao ao M.P., para se pronunciar sobre tal requerimento, pelo mesmo foi despachado, a Fls. 502 e v, no seguinte sentido ( transcrição ) :
« Fls. 483 e sgs Visto.
Não obstante a pertinência de alguns dos argumentos apresentados ( questões formais umas, substanciais outras ) haverá que atender á fase dos autos e ao teor do Acórdão que há a cumprir. Assim, o objecto imediato dos autos é proferir sentença, rectificada, sem colocar em causa os factos e o direito já apurados.
Não tendo ocorrido alteração legislativa após o julgamento parece não poder haver lugar a uma nova e diferente decisão ( esgotamento do poder jurisdicional a conjugar com o objecto vinculado da decisão a proferir ).
Neste termos e sempre salvo melhor opinião, as questões colocadas não são prévias, mas posteriores, cabendo, se o recurso for mantido, ao Tribunal da Relação a sua apreciação.
Consequentemente, p. se mantenha o agendamento da audiência. »
Aberta conclusão, a Fls. 503 dos autos, pelo Mº Juiz a quo foi proferido o despacho que gera o presente recurso e que reza assim ( transcrição ) :
« Concordando inteiramente com os fundamentos da promoção que antecede, aos quais adiro e dou por reproduzidos, atendendo à fase em que os autos se encontram e à necessidade de dar cumprimento ao superiormente determinado, que não colocou em causa os factos anteriormente apurados e já dados como provados, mantenho a data designada para a diligência agendada.
Notifique, com cópia da promoção que antecede, pela forma mais expedita. »
B – Recurso
Inconformada com o assim decidido, recorreu a arguida, tendo concluído as respectivas motivações da seguinte forma ( transcrição ) :
« A) O douto despacho recorrido é nulo por violação dos art.s 97, n.2 I, aI. c) do CPP, art. 374, n." 2 do CPP e art.? 205, n.2 I do da CRP, pois limita-se a indeferir a pretensão da recorrente, com base na não susceptibilidade da norma constante do art. 108." do DL 422/89 por referencia aos art.s 30. e 36. ambos do Tratado de Roma, quando a pretensão da recorrente é essa mesma e que pode a todo o tempo ser arguida, desde que antes do inicio do julgamento o que sucedeu.
B) A pretensão da recorrente é válida e fundamental face à apreciação da actual interpretação dos arts 1., 3., 4., 108., 159., 160,161., 162. todos do DL 422189 que lhes é conferida pelos Doutos Acórdãos 21/08. 5FDCBR. C2, 100/07.6TACCH.EI, 372/07.6PHLRS.L 1. entre muitos outros neste mesmo sentido por referência ao jogo máquina dos autos e bem assim aos art. 9 s 30.9 e 36.9 do Tratado de Roma, já que o Acórdão ANOMAR limita-se a apreciar a questão da dispensa de autorização estatal para levar a efeito a actividade de exploração de jogo de fortuna ou a z a r de forma lícita / livre.
C) O douto despacho recorrido viola igualmente o ett" 7. 9 do CPP, na medida em que não reconhece como questão prejudicial a pretensão da recorrente, entendo antes que se trata de uma questão meramente interna. a ser decidida na sentença final, indeferindo a sua apreciação em momento anterior ao julgamento.
D) No entanto a recorrente na senda do mencionado Acórdão do TRE n.9 832/02-1, entende que a questão é uma verdadeira questão prejudicial e portanto seria de suspender a instancia até decisão do T JCE tal como foi decidido no mencionado Acórdão servindo de fundamento a menção explicativa que se transcreve: O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias é o Tribunal competente para se pronunciar sobre tas questões.
E) A decisão do Tribunal de Justiça por não ser de um caso concreto, mas caracterizada pela generalidade e abstracção dos seus tenros, implica que valha para todas as situações a que seja aplicável, incluindo as que se constituíram anteriormente à fixação da sua interpretação (sobre os efeitos no tempo do acórdão prejudicial- Guia prático do reenvio prejudicia lMiguel Almeida Andrade, pág. 116 e seguintes). No entanto, o Tribunal de Justiça sempre poderá optar por não atribuir à sua interpretação eficácia retroactiva como aconteceu no caso Defi"enne (N;. 814176, Recuei11976, pág. 455).
F) Assim, a posição que o Tribunal de Justiça venha a tomar sobre as questões suscitadas pode assumir importância para a posição da arguido/recorrente, justificando-se o uso da faculdade da suspensão da instância que cabe ao órgão jurisdicional nacional.
G) A suspensão da instância nestas situações parece-nos a solução mais prudente e adequada sendo a mais conforme às garantias do processo criminal consagradas constitucionalmente. Não nos podemos esquecer que o direito comunitário chamou a si a regulação de certo tipo de relações jurídico-económicas que anteriormente eram objecto de regulamentação interna. O direito comunitário passou, ele próprio, a definir a natureza dessas relações com as ordens jurídicas nacionais.
H) Temos pois de ter sempre presente o efeito directo do direito comunitário na perspectiva" de que, em certas condições, a vigência na ordem interna das normas comunitárias não fica dependente de qualquer acto de recepção ou transposição a cargo das autoridades nacionais.
I) As normas comunitárias vigoram internamente por força própria, conferindo aos particulares direitos e deveres que eles poderão fazer valer, através do recurso aos tribunais nacionais, quer em relação ao Estado quer nas suas relações com outros particulares. A par do princípio do efeito directo temos também de não esquecer o princípio da primazia do direito comunitário que se traduz na prevalência hierárquica deste sobre o direito nacional. Por força dos mencionados princípios, do efeito directo e do primado do direito comunitário, este insere-se na ordem jurídica interna dos Estados membros, incumbindo assim aos tribunais nacionais a sua aplicação aos litígios que lhe sejam submetidos, o que se traduz no chamado princípio da autonomia. As jurisdições nacionais têm assim competência para aplicar o direito comunitário às relações jurídicas que lhes são submetidas. O sucesso da construção comunitária depende em muito da aplicação correcta do direito comunitário pêlos órgãos jurisdicionais nacionais. O mecanismo do reenvio prejudicial surge tendo em vista essa aplicação correcta, e mais não é do que um esquema de colaboração entre jurisdições nacionais e o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.
J) Estamos perante urna verdadeira relação de cooperação, assente numa repartição de funções e no respeito mútuo entre as duas jurisdições, não havendo lugar a qualquer relação de dependência hierárquica. "
K) A questão prejudicial arguida em nada se confunde com a questão já tratada no caso ANOMAR
L) A "bondade" da qualificação do jogo não tem obrigatoriamente de ser discutida em sede de decisão final 1 sentença ou acórdão final, podendo sê-lo em momento posterior, desde que baseada em decisões Jurisprudenciais posteriores que venham a dar razão à tese do recorrente, maxime quando essa tese assenta numa correcta interpretação das normas correspondentes aos artigos 1.,3.,4., 108., 159, 160., e, 162 todos do DL 422/89 por referência aos jogos e máquinas apreendidas à ordem dos presentes autos e à sua compatibilidade com os art.s 30 e 36 do Tratado de Roma.
N) O facto de a recorrente colocar em crise a bondade das conclusões dos exames periciais sobre a caracterização dos jogos e das máquinas apreendidas nestes autos, não lhe retira a possibilidade, nem e o direito, nem a oportunidade de a rg u i r a questão prejudicial apresentada, quando a recorrente vislumbre que é fundamental a interpretação das normas 1., 3.,4.,108.,159,160.,161.,162. todos do DL 422/89 por referência à sua compatibilidade com os art.s 30. e 36 do Tratado de Roma, no que respeita, em concreto, aos jogos e máquinas apreendidos nestes autos.
O) A última questão que se levanta ou pode vir a levantar é a de se saber se o presente recurso tem efeito suspensivo ou meramente devolutivo e entende a recorrente que o presente recurso tem efeito suspensivo e partir do momento em que é apresentado os presentes autos devem ser suspensos até decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, de revogar ou não o Douto Despacho recorrido e de remeter ou não os autos para o TJCE para que este Tribunal esclareça a pretensão do recorrente, conforme n" 3 do art .. 408° do CPP por referência ao n.? I do art.? 407.° também do CPP.
Pelo exposto, dever-se-à declarar a nulidade do despacho recorrido e a sua consequente revogação, ou caso assim não se entenda deverá tal despacho ser revogado, suspendendo-se a instancia e remetendo-se os autos ao TJCE para resposta à pretensão da recorrente, por tanto ser de Direito e de Justiça. »
C – Resposta ao Recurso
O M.P. junto do tribunal recorrido, respondeu ao recurso, concluindo da seguinte forma ( transcrição ) :
« 1 – Registe-se o "efeito-surpresa" dos “recursos” apresentados.
2 – Registe-se a ausência de qualquer urgência e evidência da necessidade de admissão imediata do Reenvio Prejudicial, ao menos enquanto a questão se encontrar no âmbito da 1ª instância para realização de diligências já agendadas e tomada de decisão a curto prazo e de carácter limitado/restrito/intercalar (art.º 267.º do TCE).
3 – Considerando, porém os termos e efeitos – essencialmente substantivos – em que a questão é colocada, - ainda que constituindo objectivamente uma obstrução ao normal cumprimento do doutamente ordenado por Acórdão da Relação – parece ser de admitir o recurso, a subir de imediato, nos próprios autos, com efeito suspensivo, com vista a que o Tribunal da Relação possa apreciar, como pretendido, a pertinência da imediata admissão do pedido de Reenvio Prejudicial.
Assim, julgando procedente o recurso, farão V.as Ex.as a costumada Justiça! »
D – Tramitação subsequente
Aqui recebidos, foram os autos com vista ao Exmº Procurador-Geral Adjunto, que pugnou pela improcedência do recurso.
Observado o disposto no Artº 417 nº2 do CPP, não foi apresentada resposta.
Efectuado o exame preliminar, determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência.
Colhidos os vistos legais e tendo o processo ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
A – Objecto do recurso
De acordo com o disposto no Artº 412 do CPP e com a Jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19/10/95, publicado no D.R. I-A de 28/12/95 ( neste sentido, que constitui jurisprudência dominante, podem consultar-se, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de Setembro de 2007, proferido no processo n.º 07P2583, acessível em HYPERLINK "http://www.dgsi.pt/" HYPERLINK "http://www.dgsi.pt/"www.dgsi.pt, que se indica pela exposição da evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial nesta matéria ) o objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, que aqui e pela própria natureza do recurso, não têm aplicação.
Assim sendo, importa tão só apreciar se existe razão ao recorrente, no sentido do tribunal a quo dever suscitar, de imediato, perante o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia, a questão prejudicial por si levantada no seu requerimento de Fls. 483 e segs.
B – Apreciação
A questão em causa, visualizada sob um ponto de vista meramente formal, é de simples resolução.
Com efeito, como bem diz o M.P. junto deste Tribunal no seu douto parecer, se ainda se desconhece « …qual a decisão a tomar pelo Tribunal a quo quanto á questão de saber se existe incumprimento da legislação nacional face à legislação comunitária, uma vez que não foi realizado o julgamento », não parece haver lugar para, neste momento processual, se colocar uma questão de reenvio prejudicial.
Na verdade, cabe ao tribunal recorrido dar cumprimento ao que lhe foi determinado por esta Relação, no seu Acórdão de Fls. 451/465, onde declarou nula a sentença e em consequência, declarou inválido esse acto e os subsequentes dele dependentes, determinando que os mesmos fossem repetidos de harmonia com o estatuído no Artº 122 do CPP.
Nessa medida, não cabia ao tribunal a quo dar seguimento ao requerimento do arguido de Fls. 483/500, porquanto a apreciação da eventual questão prejudicial extravasa, em muito, o que lhe foi imposto por este Tribunal, cabendo-lhe apenas a emissão de uma nova sentença, nos termos superiormente ordenados.
Vinculada que estava, pelo objecto da decisão a proferir, bem andou o tribunal recorrido ao proferir o despacho em crise, podendo sempre o arguido, em sede de recurso perante a futura sentença, aí invocar a eventual prevalência da legislação comunitária sobre a nacional.
Nessa medida, há que concluir que sobre o aludido despacho não recai qualquer vício, designadamente, a nulidade invocada pelo recorrente.
Todavia, mesmo que assim não se entendesse, sempre faleceria a razão ao recorrente e agora, sob uma perspectiva substancial em relação ao que é peticionado e que se prende com a existência, ou não, da pretendida questão prejudicial e da necessidade de a submeter ao TJEU.
Vejamos.
Estabelece o nº1 do Artº7 CPP que :
“O processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que interessarem à decisão da causa.”
É o denominado princípio da suficiência da acção penal, o qual tem, como diz Maia Gonçalves, in CPP Anotado, 16ª ed., pág. 70, « um fundamento manifesto, que é o de arredar obstáculos ao exercício do jus puniendi do Estado, que, directa ou indirectamente, possam entravar ou paralisar a acção penal ».
Prevê-se porém, no nº2 do referido artigo uma excepção ao estabelecer-se que “Quando, para se conhecer da existência de um crime, for necessário julgar questão não penal que não possa ser convenientemente resolvida no processo penal, pode o tribunal suspender o processo para que se decida esta questão no tribunal competente”.
O sistema consagrado pelo legislador assenta, assim, na regra de que todas as questões, deverem, em principio, ser objecto de resolução no processo penal, traduzindo-se a excepção, precisamente, quando o mesmo se revele inapto para a decidir de forma conveniente, caso em que, deverá ser chamado a resolver o tribunal competente.
Como escreve Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal I, pág. 114, questões prejudiciais são « … aquelas questões jurídico-concretas que, sendo embora autónomas no seu objecto relativamente à questão principal do processo em que surgem e por isso susceptíveis de constituírem objecto próprio de um outro processo, se vêm a revelar como questões cujo conhecimento é condicionante do conhecimento e decisão sobre a questão principal »
Assim, uma causa é prejudicial em relação a outra quando a sua decisão é fundamental para a aferição daquela.
Por outro lado, a mesma só não deve ser resolvida dentro do processo-crime quando, pela sua especialidade ou pela sua natureza complexa, seja aconselhável que tal decisão seja acometida ao tribunal normalmente competente.
Por sua vez, o reenvio prejudicial, a efectuar, nos termos do Artº 267 do Tratado de Funcionamento da União Europeia para o Tribunal de Justiça da União Europeia ( TJUE ), justifica, sem dúvida, a suspensão da instância, desde que, como é, evidente, se possa considerar verificado o condicionalismo necessário para desencadear esse procedimento.
Diz-nos o citado Artº 267 que :
« O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial :
a)Sobre a interpretação dos Tratados ;
b) Sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.
Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível. »
Assim, o Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial, sobre a interpretação dos Tratados e sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.
Do citado Artº 267º do TFUE, resulta que o reenvio prejudicial apenas tem em vista levar ao TJUE qualquer questão relativa à interpretação ou à apreciação da realidade de um acto de direito comunitário.
Nessa medida, nas questões de reenvio prejudicial por efeito do disposto na aludida normas, não estão em causa questões relativas à interpretação ou apreciação das normas legislativas ou regulamentares de direito interno, nem matérias relacionadas com a compatibilidades destas normas ou regulamentos com o direito comunitário e muito menos, as questões respeitantes à validade ou interpretação das decisões dos tribunais nacionais.
Na verdade, o aludido reenvio prejudicial, apenas pode/deve acontecer, quando um tribunal nacional, se vê confrontado com uma situação de interpretação de uma norma comunitária cuja resolução se torne necessária para o julgamento do caso sub júdice, pois só aí se justifica a submissão dessa questão prejudicial ao Tribunal de Justiça.
Acrescente-se, que mesmo no domínio do reenvio obrigatório - ou seja, nos casos em que a decisão do tribunal nacional não é passível de recurso - se vem entendendo que perante norma comunitária cuja interpretação não suscite nenhuma dúvida razoável, por respeitar a um caso em que, embora outras interpretações sejam possíveis, qualquer jurista ainda que pouco informado sempre optaria pela solução do juiz nacional, será caso de dispensa da obrigação de reenvio.
O efeito útil do citado Artº 267 visa, precisamente, a harmonização europeia, razão pela qual, só faz sentido o reenvio prejudicial quando se coloquem questões contraditórias relativas à aplicação do direito comunitário na aplicação das normas jurídicas provenientes da União Europeia.
Concorda-se assim, inteiramente, como o que se referiu no Acórdão proferido no Proc. 1687/11.4TBMAI.P1, em que foi Relator, o Exmo Desembargador José Carreto « O reenvio prejudicial é um instrumento jurídico criado pelos Tratados em face da especificidade da EU ( União de Estados dotada de personalidade jurídica ) e com vista á aplicação uniforme do direito comunitário, pelos tribunais nacionais, pois são questões colocadas pelos juízes nacionais, uma vez que aquela depende de uma interpretação uniforme das mesmas regras, e constitui, ao mesmo tempo, fundamento e consequência da aplicabilidade directa (efeito directo) e da primazia das normas comunitárias.
…
Para que ocorra e seja necessária a intervenção do TJUE através do mecanismo do reenvio, essencial é que se trate de aplicar o direito comunitário ao caso em apreço (pois visa-se uma interpretação e aplicação uniforme deste e não do direito nacional), pois se estiver em causa a interpretação e aplicação do direito nacional não á lugar á intervenção do TJUE. »
Nessa medida, como diz M. Melo Rocha, in O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, Coimbra ed. 1982, págs. 45, 46 e 52, só deve haver reenvio « quando um tribunal nacional tem fundadas dúvidas sobre a interpretação a dar a uma norma comunitária ou sobre a validade de um acto jurídico das instituições …”, ou de outro modo , o TJUE pronuncia-se “a pedido da jurisdição nacional de um estado membro que deve aplicar uma regra de direito comunitário ou que deve constatar as consequências jurídicas de um acto levado a cabo por uma instituição
…
O Tribunal de Justiça dá uma interpretação abstracta da regra comunitária … (…) pronuncia-se apenas sobre a interpretação ou a validade do direito comunitário (e não direito nacional): quer isto significar que o TJ não se pronuncia nem sobre a interpretação das disposições de direito interno, nem sobre a compatibilidade de uma
medida de carácter nacional com o direito comunitário, nem mesmo sobre as características ou a qualificação jurídica de um regulamento nacional determinado em relação ás categorias do direito comunitário. »
Ora, se não é da competência do Tribunal de Justiça da União Europeia verificar a compatibilidade do direito nacional face ao direito comunitário e se o reenvio prejudicial é o processo pelo qual os juízes nacionais dos Estados-Membros podem recorrer ao TJUE para o interrogar sobre a interpretação ou a validade do direito europeu num processo em curso, então parece claro que o juiz nacional deve rejeitar o pedido de reenvio prejudicial se o caso não implica a aplicação de direito comunitário, mas apenas de direito nacional.
Ora, salvo o devido respeito por opinião contrária, esta é a situação dos autos.
Com efeito, a arguida que se mostra acusada/condenada, pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p.p., pelos Artsº 1, 3, 4 nº1 e 108 nº1 do D.L. 422/89 de 02/01, alterado e republicado em anexo ao D.L. 10/95 de 19/01, pretende que o TJUE esclareça, no fundo, se os Artsº 1, 3, 4, 108 e 159 e segs do D.L. 422/89, de 02/12, que regulam as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar e outras formas de jogo, violam, ou não, o estatuído nos Artsº 30 e 36 do Tratado de Roma, considerando que esta matéria constitui questão prejudicial a ser decidida pelo TJCE.
Isso mesmo resulta das questões que a recorrente deseja que sejam colocadas pelo órgão jurisdicional nacional ao TJCE e que, no essencial, são as seguintes :
1 – Os Artsº 1, 3, 4, 108 e 159 e segs do D.L. 422/89, de 02/12, art.ºs 159.º e seguintes do DL 422/89 violam os Artsº 30 e 36 do Tratado de Roma ?
2 – Os bens e serviços com aparelhos que integrem a previsão dos Artsº 108 e/ou 159 e seguintes do DL 422/89, conforme qualificação que lhe foi conferida por decisões judiciais de Tribunais Superiores em momento anterior a estes autos, colocados à disposição dos consumidores de determinado país da EU, encontram-se excluídos da previsão dos Artsº 30 e 36 do Tratado de Roma, mesmo que no âmbito dos presentes autos existam perícias, ainda que, errada e infundadamente, qualificam esses mesmos aparelhos como aptos para a prática de jogos de fortuna ou azar ?
3 – Poderão os operadores económicos portugueses operar, em igualdade de circunstâncias com os congéneres operadores económicos, isto é, sem necessidade alguma de prévio licenciamento, com aparelhos enquadrados nos Artsº 108 e/ou 159 e seguintes do DL 422/89, quando tais aparelhos tenham sido já previamente qualificados como tal, e não como destinados à prática de jogo de fortuna ou azar (ao invés das perícias que errada e infundadamente os qualificam como tal), por decisões judiciais de Tribunais Superiores que não de 1ª Instância, por aplicação directa dos Artsº 30 e 36 do Tratado de Roma ?
O que o recorrente pretende é que o TJUE esclareça da compatibilidade ou incompatibilidade das normas pelas quais foi condenada com a legislação comunitária, nomeadamente, com os Artsº 30 e 36 do Tratado de Roma.
Não é suscitada pelo recorrente qualquer questão de validade dos regulamentos comunitários, ou de interpretação dos Tratados, ou mesmo de validade dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.
O arguido apenas deseja saber, no fundo, se a lei nacional ao abrigo do qual foi condenada está revogada pela legislação comunitária em apreço.
Nesta conformidade, como resulta do que supra se disse, não há que proceder ao reenvio prejudicial ao TJUE.
Acresce que mesmo que ainda assim se não entendesse, sempre não se justificaria, de um ponto de vista material, o dito reenvio, na medida em que o mesmo não se mostra necessário para a resolução da causa.
Com efeito, a situação dos autos é, em tudo idêntica, à tratada no Proc. 56/11.0PAAMD.L1-5, do Tribunal da Relação de Lisboa, que por Acórdão de 07/01/13, relatado pelo Exmo Desembargador Neto Moura, afirmou o seguinte : « … ao contrário do que parece ser entendimento da recorrente quando afirma (conclusão g)) que “…vislumbra que é fundamental a interpretação das normas 1.º, 3.º, 4.º, 108.º, 159.º, 160.º, 161.º, 162.º todos do DL 422/89 por referência à sua compatibilidade com os art.ºs 30.º e 36.º do Tratado de Roma”, ao Tribunal de Justiça da União Europeia (abreviadamente, TJUE) não compete pronunciar-se sobre a interpretação das normas de direito interno dos Estados-Membros, mesmo que para verificar da sua compatibilidade com o direito da União
…
Sempre que um órgão jurisdicional de um Estado-Membro é confrontado, no âmbito de um processo, com uma questão de interpretação de uma norma de direito comunitário, e desde que a resolução da questão se torne necessária para o julgamento do caso que tem em mãos, o juiz deve submeter ao Tribunal de Justiça a apreciação dessa questão prejudicial.
Pode, então, falar-se em dever de reenvio.
Tal mecanismo está estreitamento relacionado com o princípio do primado ou da primazia da ordem jurídica comunitária e visa-se alcançar uma uniformização interpretativa das normas de direito comunitário em toda a Comunidade.
Uma das dimensões daquele princípio consiste “… em afastar as normas de direito ordinário internas pré-existentes que sejam incompatíveis com o direito da EU e em tornar inválidas ou, pelo menos ineficazes e inaplicáveis, as normas subsequentes que o contrariem. Em caso de conflito, os tribunais nacionais devem considerar inaplicáveis as normas anteriores incompatíveis com normas de direito da EU e devem desaplicar as normas posteriores, por violação da regra da primazia” (J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, Vol. I, Coimbra Editora, 4.ª edição revista, 271).
Uma vez submetida ao Tribunal de Justiça a apreciação de questão prejudicial, a decisão tomada tem alcance geral e os tribunais nacionais são obrigados ao acatamento do sentido e alcance conferidos à (s) norma (s) comunitária (s), ou como escrevem os
autores acabados de citar “…uma vez esclarecidas as questões de validade e de interpretação das normas comunitárias, só há que as fazer prevalecer sobre o direito ordinário interno, sem escrutinar a sua conformidade com a Constituição (Loc. Cit., 271).
Mas o juiz nacional, mesmo que uma das partes ou um sujeito processual tenha suscitado a questão (da interpretação de norma comunitária), se entender que, no caso, apenas estão em causa a interpretação e a aplicação de disposições de direito interno, ou se é solicitada a interpretação de norma comunitária desprovida de interesse para o julgamento da causa, não só pode, como deve, rejeitar o pedido de reenvio prejudicial.
…
O TJUE já se pronunciou, por várias vezes, sobre a actividade de exploração de jogos de fortuna ou azar e, concretamente, no que tange aos chamados jogos de casino, nunca considerou ilegítimo ou ilegal (face às normas de direito comunitário) o direito dos Estados-Membros a limitar o seu exercício a determinados locais e a sujeitá-lo a um licenciamento administrativo, excluindo assim essa actividade do elenco de serviços de livre prestação.
Com efeito, se é certo que o Tribunal de Justiça tem manifestado o entendimento de que os jogos de fortuna ou azar constituem uma actividade económica, na acepção do artigo 2.º do Tratado, isto é, uma actividade que consubstancia o fornecimento de um serviço
determinado, mediante remuneração e perspectiva de um lucro em dinheiro (Acórdão do TJ de 24 de Março de 1994, Schindler, C-273/92; Ac. do TJ de 21 de Setembro de 1999, Läärä, C-124/97 e Ac. do TJ de 11 de Setembro de 2003, Anomar, C--6/01), também tem considerado que as actividades de jogo não são abrangidas pelas disposições aplicáveis às mercadorias, mas aos serviços, e que os monopólios de exploração de jogos de fortuna e azar não se enquadram no âmbito de aplicação do artigo 31.º do então TCE, disposição que obriga os Estados-Membros a adaptar os monopólios nacionais, de natureza comercial, de modo a assegurar a exclusão de toda e qualquer discriminação entre nacionais dos Estados-Membros.
No que tange à caracterização da legislação portuguesa, como restritiva da livre prestação de serviços, o Tribunal de Justiça considera-a como justificada por razões imperativas de interesse geral e ordem pública, a saber:
a) A protecção dos consumidores;
b) A prevenção da fraude e da delinquência;
c) A protecção da moral pública;
d) O financiamento de actividades de interesse geral, que na legislação constituinte – entrave à livre prestação de serviços – não é incompatível com o Tratado, tendo em conta as preocupações de política social e de prevenção da fraude, nas quais se baseia.
Sufragou, ainda, o Tribunal de Justiça o entendimento de que compete às autoridades nacionais apreciar se, no contexto da finalidade prosseguida, é necessário proibir total ou parcialmente, as actividades desta natureza ou se basta restringi-las e prever, para este efeito, modalidades de controlo, mais ou menos restritas (Acórdão Anomar).
Alega a recorrente que “a questão prejudicial arguida em nada se confunde com a questão já tratada no caso ANOMAR”, pois que neste o Tribunal de Justiça se limitou “a apreciar a questão da dispensa de autorização estatal para levar a efeito a actividade de exploração de jogo de fortuna ou azar de forma lícita/livre”.
Porém, s.d.r., não é assim, como se pode constatar pelo exaustivo elenco de questões suscitadas pela ANOMAR[iv] e que aqui transcrevemos do acórdão da Relação de Évora, de 11.06.2002, que a recorrente cita em abono da sua tese:
“1) Os jogos de fortuna ou azar constituem ou não uma "actividade económica", na acepção do artigo 2° do Tratado CE?
2) Os jogos de fortuna ou azar constituem ou não uma actividade relativa a "mercadorias" e que está abrangida, como tal, pelo artigo 30° do Tratado CE?
3) As actividades relacionadas com a produção, a importação e a distribuição de máquinas de jogos têm ou não autonomia relativamente à actividade da exploração destas máquinas e, portanto, é ou não aplicável àquelas actividades o princípio da livre circulação de mercadorias instituído nos artigos 30° e 34° do Tratado CE?
4) A actividade de exploração e prática dos jogos de fortuna ou azar está ou não excluída do âmbito de aplicação do artigo 37° do Tratado CE, visto esta disposição não abranger os monopólios de prestação de serviços?
5) A exploração de máquinas de jogo de fortuna ou azar constitui uma actividade de "prestação de serviços" e, como tal, está abrangida pelos artigos 59° e segs. do Tratado CE?
6) Um regime legal (como é o instituído nos artigos 3°, n° 1, e 4°, n° 1, o Decreto-Lei n° 422/89, de 2 de Dezembro) segundo o qual a exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar (definidos pelo artigo 1° daquele diploma como "aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte") - entre os quais estão incluídos (ex vi do cit. art. 4°, n° 1, alíneas f) e g), do Decreto-Lei n° 422/89) os jogos em máquinas que paguem directamente prémios em fichas ou moedas e os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte - apenas é permitida nas salas dos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei - constitui ou não um entrave à livre prestação de serviços, na acepção do art. 59° do Tratado CE?
7) Constituindo, embora, um entrave à livre prestação de serviços, na acepção do art. 59° do Tratado CE, o regime restritivo supra descrito em 6), na medida em que é indistintamente aplicável a cidadãos ou empresas nacionais e a cidadãos ou empresas doutros Estados membros e, por outro lado, se funda em razões imperativas de interesse geral (protecção dos consumidores, prevenção da delinquência, protecção da moral pública, limitação da procura dos jogos a dinheiro, financiamento de actividades de interesse geral), é, ainda assim, compatível com o ordenamento jurídico comunitário?
8) A actividade de exploração de jogos de fortuna ou azar rege-se pelos princípios da liberdade de acesso e exercício duma qualquer actividade económica e, por isso, a eventual existência de legislações de outros Estados membros que estabeleçam condições menos restritivas de exploração das máquinas de jogo inquina, por si só, a validade do regime jurídico português descrito em 6)?
9) As restrições estabelecidas na legislação portuguesa à actividade de exploração de jogos de fortuna ou azar respeitam o critério da proporcionalidade?
10) O regime legal português de autorização sob condição jurídica (celebração com o Estado dum contrato administrativo de concessão, mediante concurso público: artigo 9° do cit. Decreto-Lei nº 422/89) e logística (limitação da exploração e prática dos jogos de fortuna ou azar aos casinos das zonas de jogo: art. 3° do mesmo diploma) constitui uma exigência adequada e necessária ao objectivo prosseguido?
11) A utilização, pela legislação portuguesa (artigos 1°, 4°, n° 1, al. g) e 169° do cit. Decreto-Lei n° 422/89 e artigo 16°, n° 1, al. a), do Decreto-Lei n° 316/95, de 28 de Novembro) do vocábulo “fundamentalmente", a par do termo "exclusivamente", para definir os jogos de fortuna ou azar e para traçar a distinção legal entre "máquinas de fortuna ou azar" e "máquinas de diversão", não põe em causa a determinabilidade do conceito segundo os métodos próprios da interpretação jurídica?
12) Os conceitos jurídicos indeterminados de que se socorre a definição legal portuguesa do que sejam "jogos de fortuna ou azar" (citt. arts. 1° e 162° do Decreto-Lei n° 422/89) e "máquinas de diversão" (cit. art. 16° do Decreto-Lei n° 316/95) demandam uma interpretação, para efeitos de qualificação das diversas máquinas de jogo, que integra ainda a margem de livre apreciação reconhecida às autoridades nacionais?
13) Ainda mesmo que se considerasse não estabelecer a referida legislação portuguesa critérios objectivos de distinção entre os temas das máquinas de fortuna ou azar e os temas das máquinas de diversão, a atribuição à Inspecção-Geral de Jogos duma competência discricionária para a classificação dos temas dos jogos não violaria qualquer princípio ou regra de Direito Comunitário?”.
Através do acórdão de 11.09.2003, Anomar, C-6/01, o então TJCE afirmou (ou melhor, reafirmou, pois já o havia manifestado nos acórdãos de 24 de Março de 1994, Schindler, C-273/92, de 21 de Setembro de 1999, Läärä, C-124/97, de 21 de Outubro de 1999, Zenatti, C-67/98 e de 6 de Novembro de 2003, Gambelli, C-243/01) o entendimento de que:
1) Os jogos de fortuna ou azar constituem actividades económicas na acepção do artigo 2.º do Tratado CE;
2) A actividade de exploração de máquinas de jogo deve, independentemente de ser ou não dissociável das actividades relativas ao fabrico, importação e distribuição dessas máquinas, ser considerada um serviço na acepção do Tratado CE e, portanto, está fora do âmbito das normas dos artigos 28.º e 29.º do Tratado CE relativos à livre circulação de mercadorias;
3) Um monopólio de exploração de jogos de fortuna ou azar não se enquadra no âmbito do artigo 31 º do Tratado CE;
4) A legislação nacional, como a nossa, que autoriza o funcionamento e prática de jogos de fortuna ou azar apenas em casinos e em zonas de jogo permanentes ou temporárias criadas por decreto-lei e que é indistintamente aplicável aos seus próprios cidadãos e cidadãos de outros Estados Membros, constitui um entrave à livre prestação de serviços. Contudo, os artigos 49.º e segs. do Tratado CE (artigos 56.º e segs. do TFUE) não se opõem a essa legislação nacional, tendo em vista preocupações de política social e de prevenção de fraudes que a justificam;
5) O facto de poder existir, noutros Estados-Membros, legislação que estabeleça condições para a exploração e prática de jogos de fortuna ou azar que sejam menos restritivas do que as previstas pela legislação portuguesa, não tem qualquer influência sobre a compatibilidade deste último com o direito comunitário;
6) No contexto de legislação que seja compatível com o Tratado CE, a escolha de métodos para organizar e controlar o funcionamento e a prática de jogos de fortuna ou azar, como a celebração com o Estado de um contrato administrativo de concessão (licenciamento), ou a limitação da exploração e prática de certos jogos aos locais devidamente autorizados para o efeito, cai dentro da margem de discricionariedade de que as autoridades nacionais gozam (é uma questão exclusivamente nacional).
Em suma, visto que foi já decidida pelo TJUE (então, TJCE), a título prejudicial, uma questão materialmente análoga à que aqui foi suscitada pela recorrente, seria de rejeitar o pedido de reenvio prejudicial e por isso não se justificava a suspensão da instância »
A citação foi longa, mas amplamente justificada, pela natureza gémea dos presentes autos e pelo teor do referido aresto que se acompanha por inteiro, na linha, aliás, de outras decisões jurisprudenciais, entre elas, um Acórdão do S.T.J., de 10/07/08, também disponível em www.dgsi.pt.
Como se vê, tendo já sido tratada, pelo TJUE questão análoga, dispõe o tribunal a quo de todos os instrumentos, legais e jurisprudenciais, para decidir da questionada compatibilidade entre as normas condenatórias nacionais e a legislação comunitária, sem que, para tanto, seja necessário recorrer à definição interpretativa daquele tribunal.
Pelo que e em qualquer caso, sempre seria de rejeitar o pedido de reenvio prejudicial.
Por todo o exposto, improcede o recurso.
3. DECISÃO
Nestes termos, decide-se negar provimento ao recurso e em consequência, manter o despacho recorrido.
Custas a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça, atendendo ao trabalho e complexidade das questões suscitadas, em 4 UC, ao abrigo do disposto nos Arts 513 nº 1 e 514 nº 1, ambos do CPP e 8 do Regulamento das Custas Processuais e tabela III anexa.
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Consigna-se, nos termos e para os efeitos do disposto no Artº 94 nº2 do CPP, que o mesmo foi integralmente revisto e elaborado pelo primeiro signatário.
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Évora, 02 de Julho de 2013
Renato Damas Barroso
António Manuel Clemente Lima