Acórdão do Tribunal da Relação de
Évora
Évora
| 267/08.6TAVRS.E1 |  |
VÍCIOS DA SENTENÇA
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
PROVA INDIRECTA
MEDIDA DA PENA
INDEMNIZAÇÃO POR DANOS NÃO PATRIMONIAIS
1 - Relatório.
No Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António corre termos o processo comum singular nº 267/08.6TAVRS no qual o arguido CA, casado, industrial da construção civil, nascido em 10.03.1963,... residente na...., Lisboa, foi pronunciado pela prática, em concurso efectivo, de três crimes de devassa da vida privada p. e p. pelo artº 192°, nº l, alínea b) do Código Penal.
A assistente LR deduziu pedido de indemnização civil contra o demandado/arguido, peticionando a condenação deste no pagamento da quantia de € 25.000,00, a título de compensação pelos danos não patrimoniais ocasionados.
Durante a audiência o tribunal a quo alterou a qualificação jurídica dos factos, passando a imputar ao arguido a prática de um crime de devassa da vida privada p. e p. pelo artº 192°, nº 1, alínea b) do C. Penal.
Durante a mesma também o tribunal procedeu à comunicação da alteração não substancial de factos, nada tendo sido requerido nos termos do artº 358º, nº 1 do Código de Processo Penal (CPP).
Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi, por sentença datada de 14.04.2011, condenado o arguido pela prática de um crime de devassa da vida privada, p. e p. pelo artº 192°, nº l, alínea b) do Código Penal, na pena de 175 dias de multa à taxa diária de € 50,00, num total de € 8750,00. Também foi julgado parcialmente procedente o pedido de indemnização civil formulado e, em consequência, condenado o demandado a pagar à demandante a quantia de € 15.000,00, a título de compensação pelos danos morais sofridos, tendo o demandado sido absolvido do demais peticionado.
Inconformado, o arguido/demandado interpôs recurso daquela decisão, extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões (transcrição):
''O Tribunal “a quo” na douta sentença recorrida considerou provados os factos constantes nos pontos 3., 7., 9., 11. e 12, sendo que aí se imputa ao arguido a prática de um crime de devassa da vida privada, p.p pelo art. 192º do Código Penal.
Não foram positivamente valoradas pelo Tribunal as declarações prestadas pelo Arguido quanto à explicação por si dada em referência à mensagem por si enviada, quando o devia ter sido, da mesma forma que o foi relativamente aos restantes factos e às suas condições sócio-económicas.
Face à impossibilidade de concretizar o modo como ocorreram os factos, bem como as razões motivadoras dos mesmos e, consequentemente a sua ilicitude, ou não, e sendo que não se atingiu um estado de prova certa, consistente e irrefutável, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo, deveria o arguido ter sido absolvido do crime de que vinha acusado.
Não foram valoradas positivamente as declarações do arguido recorrente, que, para além do que foi dito em audiência de discussão e julgamento, em vários momentos dos autos veio contraditar a acusação e veio em todas as fases processuais, dar a sua versão coerente e não contraditória dos factos.
Posto isto, deveriam ser também avaliadas aquelas declarações no mesmo sentido que foram as da assistente.
Uma vez que não o foram, peca neste ponto a douta sentença por um erro de raciocínio lógico na apreciação da prova.;
Pelo que terá de se considerar que a douta sentença recorrida não fez uma correcta interpretação, avaliação e valoração da prova produzida, impondo-se, portanto, a sua reapreciação (art. 412º, 2 alínea a) do CPP);
Não podemos descurar todo e qualquer pormenor, pois qualquer ponto, por mais insignificante que pareça, suscita dúvidas sobre a credibilidade do caso.
Não há qualquer facto que permita imputar ao recorrente a vontade ou a intenção de ofender, pelo que não pode ser punido a tal título, em respeito ao princípio in dubio pro reo.
Considerando o Arguido que a douta sentença proferida enfermará de:
a - insuficiência para a decisão da matéria de facto considerada como provada (art. 412º, 2 alínea a) do CPP), e
b - incorrecta apreciação da matéria de facto considerada provada (art. 412º, 3 alínea a) e b) do CPP,
Deveria o mesmo ter sido absolvido dos crimes que lhe são imputados.
Ainda que não se concorde com as conclusões constantes dos pontos anteriores, no que à medida da pena em concreto se refere, deveria o Tribunal “a quo” ter considerado/ponderado os demais encargos relacionados pelo arguido nas suas declarações: os encargos com seguros de vida, de acidentes e de responsabilidade civil das suas filhas e as demais despesas normais de qualquer cidadão, com vista a aplicação de uma taxa diária justa, adequada e proporcional.
Também o montante da indemnização fixado pelo Tribunal “a quo” deveria ter sido balizado por critérios de equidade, tendo em atenção o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias relevantes do caso concreto e bem assim, as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida.
Nestes termos
Deve a Douta Sentença recorrida ser revogada e absolvido o recorrente do crime que lhe foi imputado''
Notificado para o efeito, o MP respondeu, concluindo que (transcrição):
''1ª - O arguido CA impugna a doutra sentença que o condenou pela autoria material de um crime de devassa da vida privada, previsto e punido pelo art.º 192.º, n.º 1, al. b) do Código Penal, na pena de 175 dias de multa, à taxa diária de € 50,00, no total de € 8.750,00.
2.ª - Apesar de ter dado cumprimento ao disposto no art.º 412.º, n.º 3 e n.º 4 do Código de Processo Penal na motivação do recurso, o Recorrente não o fez nas conclusões, pelo que se afigura que deve haver lugar a convite ao aperfeiçoamento previsto no art.º 417.º, n.º 3 do Código de Processo Penal;
3.ª – Fundamenta o recurso no pretenso vício da decisão recorrida traduzido no erro de julgamento da matéria de facto, consistente na incorrecta valoração das suas próprias declarações, cujo teor deveriam ter provocado no Tribunal um estado de dúvida probatória determinante da sua absolvição, por força do princípio «in dubio…»; subsidiariamente, pede a atenuação da sanção aplicada, mas sem explicitar o pedido;
4.ª – Parece seguro que a decisão recorrida não padece do invocado vício ao nível do julgamento de facto, pois o Recorrente limita-se a valorar as suas declarações – naturalmente - de modo diverso daquele que o Tribunal adoptou, mas sem concretizar o erro pretensamente existente no procedimento de formação da convicção, à luz dessa prova;
5.ª - Acresce que não é apreensível do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum, o vício de erro notório na apreciação da prova, no âmbito do qual se deve tratar a invocada violação do princípio «in dubio pro reo»;
6.ª – A pena de multa aplicada mostra-se justa, proporcional e adequada, atendendo à particular censurabilidade da conduta do arguido e à sua robusta situação económica, visto que detém participações sociais, salário líquido mensal de € 2.900,00, a propriedade de quatro lojas, uma casa de férias em conceituada zona de veraneio, um armazém, um barco, quatro automóveis e motorizadas;
7.ª – A douta decisão recorrida não enferma de qualquer vício, pelo que deve ser totalmente confirmada, negando-se provimento ao recurso.''
Também a assistente respondeu à motivação, pugnando pela manutenção do decidido e pela improcedência do recurso.
O Exmº PGA neste Tribunal da Relação concluiu pela manutenção da decisão recorrida.
O arguido não respondeu.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
Levaremos em conta o teor da decisão recorrida, que se reproduz na parte que interessa:
''1 - O arguido e a assistente mantiveram uma relação de cariz sexual durante alguns anos, que terminou em data não concretamente apurada mas anterior a Março de 2007.
2 - Durante esse tempo, com o consentimento da assistente, o arguido captou e manteve várias imagens de LR em espaços e cenas de intimidade que os dois vivenciaram, guardando-as consigo.
3 - Por iniciativa do arguido foram colocadas no dia 19 de Junho de 2008 no estabelecimento comercial onde a assistente exerce a sua actividade profissional como empresária do ramo da imobiliária, sito na Av....,em Vila Real de Santo António, o qual apresenta montras e porta de vidro transparente, 7 fotografias, 6 das quais retratam a ofendida nua e em cenas de intimidade, e outra retrata parte do corpo de uma mulher, sem que se veja a cara, em práticas de bestialidade.
4 - As fotografias foram expostas com as imagens viradas para cima e junto à porta de forma a serem vistas e percepcionado o seu conteúdo na totalidade da parte de fora por quem por ali passasse.
5 - Na sequência do referido em 3, o arguido enviou para a queixosa do telemóvel com o nº 91-----, registado em nome da empresa de que é sócio e por si utilizado, uma mensagem com o seguinte teor: "Passei no seu trabalho tinha muita gente olhando na porta e rindo".
6 - As fotografias foram vistas nesse mesmo dia por pelo menos PG que as recolheu.
7 - No dia 19.06.2008, por iniciativa do arguido foram colocadas diversas fotografias idênticas às referidas em 3 por baixo da porta do estabelecimento comercial de pronto a vestir de PM, sito na Rua ..., em Vila Real de Santo António, onde a assistente surge perfeitamente identificável, nua e em cenas e espaços íntimos.
8 - Tais fotografias foram vistas por PM, que as recolheu.
9 - No dia 19.06.2008, por iniciativa do arguido foi colocada pelo menos mais uma fotografia em que aparece parte do corpo da assistente nu, sem que se percepcione a cara da mesma.
10 - Tal fotografia foi vista pelo menos por três pessoas, S. e EC e MB.
11 - Ao agir da forma vinda de descrever, o arguido actuou sempre de forma livre, voluntária e consciente, com intenção concretizada de devassar a vida privada de LR, designadamente a sua intimidade sexual, bem sabendo que a forma como agia, ao expor ao público em geral imagens desta em espaços e cenas íntimas, era adequada à obtenção de tal resultado.
12 - O arguido sabia que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
13 - O arguido foi condenado na pena de 60 dias de multa à taxa diária de 10,00 € e na sanção acessória de proibição de conduzir pelo período de 3 meses, já extintas, pela prática, em 19.06.2005, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, por sentença de 20.06.2005 proferida no Processo Sumário n° ---/05.8PAVRS, deste tribunal.
14 - O arguido é sócio remunerado da empresa "C, Lda" e declara o vencimento de 1400,00€/mês; aufere 1500,00€/mês das rendas de 4 lojas de que é proprietário; encontra-se separado de facto da mulher e paga 1300,00€/mês a título de pensão de alimentos das filhas de 18 e 20 anos, ambas estudantes; reside em casa própria, possui uma casa de férias em Monte Gordo, um armazém, um barco, 4 veículos automóveis e 3 motorizadas.
15 - O arguido tem o 9° ano de escolaridade.
Mais se provou:
16 - À data dos factos, a assistente era gerente de uma sociedade imobiliária e procedia à mediação de aquisições no Algarve.
17 - A assistente ficou nervosa, envergonhada e muito perturbada, quer pessoal, quer familiar quer profissionalmente com o sucedido, sentindo-se ofendida na sua honra, nome e reputação.
Não se provaram quaisquer outros factos para além dos que se acaba de descrever e, nomeadamente, que:
a - o relacionamento entre assistente e arguido tenha durado 7 anos;
b - o relacionamento tenha terminado por iniciativa da assistente;
c - o relacionamento tenha terminado em Março de 2007;
d - as fotografias referidas em 7 tenham sido colocadas entre 19 de Junho e 29 de Setembro de 2008;
e - as fotografias referidas em 7 tenham sido expostas de forma perfeitamente visível a quem circulasse nas imediações do estabelecimento;
f - no local referido em 9 tenham sido colocadas 3 fotografias, nem que não tenham sido;
g - na sequência dos factos referidos em 3, 7 e 9, a assistente tenha tido um esgotamento e tentado o suicídio, tendo necessidade de apoio médico.''
2 - Fundamentação.
A. Delimitação do objecto do recurso.
A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (artigo 412º do CPP), de forma a permitir que o tribunal superior conheça das razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e que delimitam o âmbito do recurso.
Contudo, apesar da delimitação do âmbito do recurso efectuada pelo recorrente, o tribunal ''ad quem'' deve oficiosamente[1] conhecer dos vícios referidos no artº 410º, nº 2 do CPP, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada – nº 3 do referido preceito.
As questões suscitadas pelo recorrente são as seguintes:
1ª – Insuficiência da matéria de facto e contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.[2]
2ª - Impugnação da matéria de facto, (artº 412º, nº 3, a) e b) e nº 4), alegada omissão do exame crítico das provas, alegada violação do princípio “in dubio pro reo” e alegada violação do princípio da livre apreciação da prova.[3]
3ª - Medida da pena.
4ª - Quantia indemnizatória fixada.
B - Conhecendo das mesmas.
1ª questão - Insuficiência da matéria de facto e contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
A - Sobre o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, dizem-nos Simas Santos e Leal-Henriques[4]: É uma ''lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, isto é, quando se chega à conclusão de que com os factos dados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato nessa matéria que é preciso preencher.''
Afirma o recorrente a existência deste vício uma vez que as ''únicas versões'' apresentadas foram contraditórias na factualidade relevante para a boa decisão da causa e cuja incerteza sempre conduziria à absolvição do arguido. Mostra-se absolutamente evidente que o recorrente não invoca o vício em causa e que o mesmo não ocorre. Com efeito, o tribunal a quo, ao dar como provado que o arguido, intencionalmente, divulgou a terceiros fotografias que retratam cenas da vida íntima da assistente adequadas a causar na pessoa da mesma ultraje à sua honra e consideração, dá como provada factualidade praticada pelo arguido que integra, objectiva e subjectivamente, o tipo legal de crime p. e p. p. artº 192º, nº 1, alínea b) do Código Penal.
Deste modo, uma vez que constam da sentença factos provados que fundamentam juridicamente a decisão de condenação, inexiste qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
B – Contradição.
Sobre a contradição insanável da fundamentação, pode afirmar-se que ocorre ''quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluirem-se mutuamente.''[5]
A fundamentação constante da sentença, quer de facto, quer de direito, leva precisamente à decisão sobre os factos e sobre a integração do crime constante da pronúncia.
Com efeito, a motivação (fls. 458 e ss) escalpeliza toda a prova produzida de forma absolutamente coerente com os factos que se vieram a considerar provados. Por outro lado, estes mesmos factos têm como decorrência lógica (como afirmámos supra) a integração objectiva e subjectiva do tipo legal de crime em causa.
Por último, também não se vislumbra qualquer contradição entre factos provados e não provados.
Deste modo, inexiste qualquer contradição na fundamentação da decisão.
2ª questão - Impugnação da matéria de facto (artº 412º, nº 3, a) e b) e nº 4), alegada omissão do exame crítico das provas, alegada violação do princípio “in dubio pro reo” e alegada violação do princípio da livre apreciação da prova.
Constitui princípio geral que os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, nos termos do artº 428º do CPP.
Diz-nos o artº 431º do CPP que[6] a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto só pode ser modificada se (…) ( alínea b ) a prova tiver sido impugnada, nos termos do nº 3 do artigo 412º.
Dispõe, por seu turno o artº 412º do CPP, com referência à motivação do recurso e conclusões:
« ( … )
3 – Quando impune a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a ) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b ) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c ) As provas que devem ser renovadas .
4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 2 do artº 364º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.»
Desde já, importa ter presente que a impugnação da matéria de facto em sentido amplo – com observância dos ónus impostos pelo artº 412º, nº 3 e nº 4 referidos – não se confunde com a invocação[7] dos vícios consagrados no nº 2 do artº 410º do Código de Processo Penal, pois estes hão-de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Como acima vimos, os invocados vícios previstos no artº 410º, nº 2 do CPP não se verificam.
Voltando à impugnação da matéria de facto e ao disposto no artº 412º do CPP, como consta do Comentário do Código de Processo Penal, de Paulo Pinto de Albuquerque[8], em anotação à referida norma, ''[a] especificação dos “concretos pontos de facto” só se satisfaz com indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorrectamente julgado (…)''; ''[a] especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida (…) [m]ais exactamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de “voltas” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento''.
''(…) acresce que o recorrente deve explicitar a razão porque essa prova “impõe” decisão diversa da recorrida.
É este o cerne do dever de especificação.''
Assim sendo, sempre que seja impugnada a matéria de facto, por se entender que determinado aspecto da mesma foi incorrectamente julgado, o recorrente tem de expressamente indicar esse aspecto, a prova em que apoia o seu entendimento e, tratando-se de depoimento gravado, o segmento do suporte técnico em que se encontram os elementos que impõem decisão diversa da recorrida.
A referência aos suportes magnéticos só se mostrará cumprida – nas situações em que o registo da prova tenha sido vertido em CD-ROM /DVD-ROM (ou similar) – quando o recorrente indica, não as mencionadas voltas (porque inexistentes neste formato), mas os marcos temporais respectivos do CD-ROM e não apenas o respectivo início e fim do depoimento.
Tal exigência decorre da circunstância de que todos os recursos – à excepção do recurso de revisão – se encontrarem ''concebidos na lei como remédios jurídicos e não como instrumentos de refinamento jurisprudencial, o que inculca que aos impugnantes seja pedido (em obediência ao princípio da lealdade processual) que indiquem qual o defeito ou vício de que padece o acto impugnado, por forma a habilitar o tribunal superior a ajuizar do mérito das razões invocada.
Ora é exactamente esse o escopo da motivação: a indicação do recorrente ao tribunal ad quem do quid concreto que, segundo o seu entendimento, foi mal julgado e oferecer uma alternatividade fáctica que aquele tribunal vai julgar consistente ou não.''[9]
Por outro lado, pretendendo o recorrente ''impugnar a decisão da matéria de facto, forçosamente há-de saber o que nesta decisão concretamente quer ver modificado, e os motivos para tal modificação, podendo, portanto, expressá-lo na motivação.''[10]
As exigências previstas nos números 3 e 4 do artº 412º do CPP não se revestem de natureza meramente secundária ou formal: ao invés, relacionam-se com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto e só a sua estrita observância permitirá ao tribunal de recurso conhecer a vontade do recorrente e pronunciar-se sobre um objecto escolhido, não por si próprio, mas por quem não se conforma com uma decisão.
Analisando, em concreto, os pressupostos legais para a impugnação da matéria de facto:
I - Indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
No caso dos autos, o recorrente, pretendendo impugnar a matéria de facto considerada como provada pelo tribunal a quo, indicou os factos ''que não era possível dar como provados'', ou seja, os factos provados 3, 7, 9, 11 e 12 (cfr. fls. 487).
Assim, temos por cumprido o referido ónus de indicação especificada.
II – Indicação das concretas provas que suportam a pretensão impugnatória.
O recorrente indica as passagens das suas próprias declarações que, segundo o seu entendimento, deveriam conduzir à não prova dos factos assinalados (página 490 e ss).
Consequentemente, temos também por cumprido este ónus legal.
III – Exposição das razões porque a prova indicada impõe decisão diversa da recorrida.
A tónica hermenêutica quanto a este ónus da impugnação da matéria de facto deve ser colocada no verbo impor. Desde logo, deve sublinhar-se que não basta que aquela prova permita decisão diversa – é necessário que a imponha. '' ... Note-se que a lei refere as provas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa. É que afigura-se indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.''[11]
Relativamente ao critério a seguir pelo tribunal de 1ª instância para escolher entre as soluções plausíveis segundo as regras da experiência podemos socorrer-nos da lição de Castanheira Neves[12]: ''… se […] quisermos enunciar […] um critério de certeza probatória (o critério de verdade prática) diremos que se não pode evidentemente pretender a demonstração de uma evidência, que exclua toda a possibilidade do contrário, assim como é também claro que não nos podemos bastar com juízo de pura possibilidade lógica. Deverá sim exigir-se aquele tão alto grau de probabilidade prática quanto possa oferecer a aplicação esgotante e exacta dos meios utilizáveis para o esclarecimento da situação – um tão alto grau de probabilidade que faça desaparecer a dúvida (ou logre impor uma convicção) a um observador razoável e experiente da vida, ou, talvez melhor, a um juiz normal (com a cultura e experiência da vida e dos homens que deve pressupor-se num juiz chamado a apreciar a actividade e os resultados probatórios) referido às mesmas circunstâncias históricas e processuais.''
Entendemos que o recorrente assenta a sua pretensão numa ideia errada, qual seja, a de que o Tribunal da Relação pode, para julgar o recurso, efectuar um novo julgamento da matéria de facto, com o recurso às transcrições das suas declarações que, em seu entendimento, conduziriam à não prova de alguns dos factos: A doutrina – referenciada por Germano Marques da Silva[13] – tal como a jurisprudência dos nossos tribunais superiores (cfr., entre muitos, os Acórdãos do STJ de 30.06.99 in BMJ nº 488, página 272, de 17.02.2005 no processo 04P4324 disponível em www.dgsi.pt e desta Relação de Évora de 01.04.2008, proc. 360/08, também disponível www.dgsi.pt), são inequívocas no sentido de que ''... o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, mas constitui apenas remédio para os vícios do julgamento em 1ª instância…'', mais se sublinhando que ''... não se podendo recorrer sobre a matéria de facto sem mais, limitando-se o recorrente a pôr em causa a convicção dos julgadores sem ter em conta que o princípio básico do nosso processo penal assenta na livre convicção do julgador consagrado no artº 127º do C.P.P.'' Em síntese, como refere a doutrina italiana, os recursos são meros remédios jurídicos.[14]
Que vícios de julgamento poderão fundamentar o recurso em matéria de facto?
Elegeremos dois exemplos concretos: se o tribunal a quo tiver dado como provado o facto de A ter agredido B, explicitando que a sua convicção para a respectiva prova se formou exclusivamente a partir do depoimento com o mesmo concordante de determinada testemunha e o teor de tal depoimento (gravado) for absolutamente omisso quanto a tal facto, é forçoso concluir que ocorreu um erro manifesto no julgamento da matéria de facto, procedendo a respectiva impugnação. Idêntica conclusão pode tirar-se se, no exemplo atrás citado, do depoimento da referida testemunha constar a agressão mas que a testemunha apenas tomou conhecimento de tal facto por o ter ouvido a outras pessoas. É um caso claro de ilegal valoração de meio de prova proibido (cfr. artigos 129º e 130º do CPP).
O recurso da matéria de facto não pode significar o sacrifício do princípio da livre apreciação da prova, consagrado expressamente no artº 127º do CPP.
''A livre apreciação da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional[15] e, portanto, imotivável. Há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão.''[16]
Atendendo a tal aspecto, o artº 374º, nº 2 do CPP determina que a sentença deverá conter ''uma exposição tanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal''.
Contudo, apesar da objectivação da apreciação dos factos, a decisão do juiz deve assentar sempre numa ''convicção pessoal – até porque nela desempenha um papel de relevo, não só a actividade puramente cognitiva, mas também elementos racionalmente não explicáveis (v. g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais''.[17]
Por outro lado, a livre apreciação da prova é indissociável do princípio da oralidade, que enforma o julgamento em 1ª instância. Segundo Alberto do Reis ''a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal.''[18]
O mencionado artº 127º do CPP impõe um limite à discricionariedade do juiz: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.
A sentença recorrida motivou a decisão da matéria de facto da seguinte forma:
A convicção do tribunal resultou da análise conjugada da prova produzida e, nomeadamente, dos documentos juntos a fls. 2 e ss. (denúncia apresentada nos Serviços do Ministério Público, que relevou apenas quanto à data), 21 a 22 (fotografias, sendo que a assistente confirma que as fotografia que constitui o doc. 1 de fls. 21 e a de fls. 22 retratam-na e não identifica a fotografia que constitui o doc. 2 de fls. 21), 98 (mensagem referida nos factos provados), 156 e ss (certidão comercial da empresa de que o arguido é sócio), 376 (as fotografias que foram colocadas no estabelecimento da assistente, em que esta aparece perfeitamente identificável em 6 delas).
Mais relevaram as declarações da assistente, que descreveu os locais e forma como tomou conhecimento da colocação das fotografias e afirmou de forma categórica e sincera que as fotografias de fls. 376 foram-lhe tiradas pelo arguido com excepção da única em que não se identifica a pessoa nela retratada e que a assistente garante não ser ela. Mais esclareceu que só ela e o arguido possuíam as fotografias, mesmo as que constam de fls. 21 (doc. 1) e 22, na medida em que estas foram tiradas à assistente, com o telemóvel dela, no gabinete de estética que a mesma frequentava para efectuar tratamentos de pós-operatório na sequência de uma cirurgia aos seios e que a assistente remeteu ao arguido, a pedido deste, para que o mesmo pudesse visionar o resultado da cirurgia.
Por sua vez, o arguido assume ter sido ele quem tirou as fotografias em que a assistente se encontra no seu barco e não explica as demais fotografias, mas nega ter colocado as fotografias nos estabelecimentos comerciais e confirma encontrar-se em Vila Real de Santo António na altura em que remeteu a mensagem.
Por outro lado, o arguido confirma que o número de telemóvel referido em 5 é utilizado unicamente por si, embora esteja em nome da empresa de que é sócio e recorda-se de ter escrito a mensagem aí referida e de a ter enviado à assistente, sendo que nesse dia estava a efectuar reparações no seu barco que se encontrava ancorado na marina situada em frente (do outro lado da Avenida da República) ao estabelecimento da assistente. Contudo, o arguido não soube explicar porque enviou aquela mensagem em concreto, apenas referindo que viu umas pessoas à porta do estabelecimento da queixa a rirem-se, mas desconhece porquê e não se aproximou para ver.
Por último, tanto assistente como arguido referiram que o relacionamento de ambos durou cerca de 6/7 anos e terminou por volta do Verão de 2006, assumindo cada um deles a iniciativa do afastamento.
(...)
As testemunhas E e SC (ela é cabeleireira no gabinete de estética onde apareceu pelo menos uma fotografia e ele é seu marido e foi quem abriu o estabelecimento no dia em que foi colocada a fotografia e recolheu esta fotografia e mostrou-a à mulher que por sua vez também a mostrou à testemunha MJ) e a testemunha MJ, esteticista que chegou a atender a assistente algumas vezes no gabinete de estética, descreveram de forma clara e circunstanciada os factos, referindo que apenas se recordam de uma fotografia e a testemunha MJ identificou a assistente na fotografia.
Também a testemunha MP descreveu de forma objectiva e sincera os factos, referindo que em dia que não soube precisar, ao abrir a porta do seu estabelecimento de manhã, deparou-se com um envelope no chão contendo várias fotografias, que a testemunha não soube quantificar, mas que descreveu que as mesmas retratavam a assistente, nua e em cenas de intimidade, e que das fotografias constantes de fls. 21,22 e 376, apenas consegue confirmar que pelo menos uma das fotografias que constituem o doc. 1 de fls. 21 ou a de fls. 22 e a fotografia que se numerou com o número 7 de fls. 376 se encontravam no envelope mas que eram mais fotografias idênticas.
Os factos referidos em 16 e 17 resultaram das próprias declarações da assistente que de forma sincera, impressiva e credível descreveu o que sentiu em consequência dos factos, qual a sua actividade profissional e que sofreu repercussões a todos os níveis, sendo que o seu estado de espírito também foi confirmado pelo depoimento da testemunha PG, que à data auxiliava a assistente na agência imobiliária e referiu que a mesma se desligou dos negócios por ter vergonha de sair e enfrentar as pessoas, permanecia muito tempo em casa, andava triste e perturbada e a testemunha SB, colega de profissão da assistente, mas que exerce a actividade em ----, e amiga daquela referiu que embora não tenha visto as fotografias a assistente contou-lhe o que se passara e ela confirmou que a assistente se sentia triste, abalada e deprimida.
Por fim, as testemunhas de defesa, HL, actual namorada do arguido, e MC, nunca viram as fotografias mas confirmaram que ouviram falar nelas e apenas acrescentaram que não acham o arguido capaz de cometer os factos que lhe são imputados.
As declarações do arguido relevaram para aferir a sua situação sócio-económica, já que nessa parte mereceram credibilidade e não foram contraditadas pela demais prova, sendo a sua qualidade de sócio da empresa confirmada pelo teor da certidão comercial junta aos autos.
Por seu turno, na sua motivação, o recorrente não coloca em causa a referência que é efectuada na sentença quanto ao conteúdo dos depoimentos das testemunhas e da assistente e às suas declarações, nomeadamente que seja inverídico que tais depoimentos/declarações tenham o conteúdo assinalado na decisão sob censura.
O recorrente afirma que as declarações do arguido ''não mereceram qualquer credibilidade'' (excepto quanto às suas condições económicas) e que a sentença traduz-se ''numa convicção arbitrária do julgador'' e não ''numa convicção baseada na prova produzida em sede de audiência de julgamento''.
Não tem qualquer razão e a adjectivação relativamente à convicção do tribunal é, no mínimo, censurável.
Desde logo, cumpre salientar a perplexidade face à afirmação de que a convicção do julgador não se baseou na prova produzida na audiência quando se afirma, simultânea e contraditoriamente, que tal convicção assenta essencialmente no depoimento da assistente e na mensagem referida no ponto 5 dos factos provados. (fls. 489)
Com efeito, quanto à valoração positiva de parte das declarações do arguido e a não valoração da parte restante, temos a considerar que labora aqui o recorrente em manifesto erro, uma vez que o juiz não tem de aceitar ou recusar os depoimentos na sua integralidade, antes lhe estando atribuída a complexa e difícil missão de dilucidar o que lhe merece (ou não) crédito – a avaliação da credibilidade de um depoimento não é uma escolha de alternativas excludentes mas uma tarefa integrada e globalizante de levantamento do que é credível e do que não o é. A este propósito, cabe sublinhar que ''o interrogatório como qualquer testemunho está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras.''[19]
Deste modo, a argumentação utilizada significa exactamente que se visa sindicar a matéria de facto dada como provada através da credibilidade que o tribunal deu a certas partes das declarações do arguido e da assistente.
Quanto a tal aspecto, sublinha-se o seguinte: O tribunal a quo, na fundamentação sobre a matéria de facto, após a referência à prova documental constante dos autos (fotografias/mensagem/certidão comercial), debruça-se minuciosamente sobre o conteúdo das declarações da assistente e do arguido, prosseguindo com os depoimentos das testemunhas. Assim, quanto às declarações da assistente, refere-se o conhecimento pessoal sobre a colocação das fotografias e sobre as circunstâncias em que as mesmas foram tiradas (pelo arguido), quem as possuía (a assistente e o arguido); também as declarações do arguido o foram no que respeita à admissão de certos factos e à negação doutros, sublinhando-se a não explicação dada sobre os motivos do envio da mensagem referida em 5 e o significado atribuído a tal omissão.
Também afirma o recorrente que não foi efectuado o exame crítico sobre ''muitos pontos essenciais para a decisão da matéria de facto apurada''. (fls. 487)
De acordo com o disposto no artº 374º, nº 2 do CPP, epigrafado, recorde-se, como requisitos da sentença, ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Sobre o significado do termo ''exame crítico das provas'' pode ler-se no Acórdão do STJ de 21.03.2007 (proferido no processo 07P024 e disponível em www.dgsi.pt): ''[a] fundamentação da sentença em matéria de facto consiste na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, que constitui a enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.
A obrigatoriedade de indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e do seu exame crítico, destina-se a garantir que na sentença se seguiu um procedimento de convicção lógico e racional na apreciação das provas, e que a decisão sobre a matéria de facto não é arbitrária, dominada pelas impressões, ou afastada do sentido determinado pelas regras da experiência.
A integração das noções de “exame crítico” e de “fundamentação” facto envolve a implicação, ponderação e aplicação de critérios de natureza prudencial que permitam avaliar e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos.''
Assim, resta avaliar se a decisão recorrida descreve, para além do que acima referimos, com clareza, o iter lógico seguido para justificar o juízo de prova sobre alguns dos factos, maxime, sobre o facto provado 3. Com efeito, é de mencionar que, como se reconhece na própria sentença recorrida, inexiste prova directa da prática daquele facto pelo arguido, ou por alguém a seu mando (é certo que ninguém viu o arguido colocar as fotografias nos estabelecimentos em causa) – nenhuma das testemunhas o presenciou e a investigação não descobriu quaisquer vestígios que ligassem de forma directa tal facto ao arguido. Será que, por si só, este quadro de prova (ou da sua ausência) significa a impossibilidade processual de imputação daquele ao arguido ora recorrente?
Nos termos do artº 124º do CPP, constituem objecto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis.
A lei identifica aqui conceptualmente a ''prova'' como sinónimo de actividade probatória, ou seja, apresenta uma definição funcional do termo: a prova visa a demonstração da realidade dos factos.[20]
Sequencialmente, o resultado da referida actividade probatória vai formar uma determinada convicção na autoridade judiciária que a lei encarrega de (a) apreciar ao longo de todo o processo, com vista à fundamentação de determinado resultado relevante (sintética e essencialmente, o prosseguimento ou não do processo; a condenação ou não do arguido).
É tendo em atenção esta ''convicção'' da entidade decisora que deve ser sublinhado o seguinte: ''a exigência de “prova” sobre a ocorrência dos factos não é a mesma nas diferentes fases do processo. Enquanto para acusar importa a convicção do Ministério Público no sentido de uma indiciação suficiente, para pronunciar também a indiciação suficiente é bastante, enquanto que para a condenação importa a “prova”. Por indiciação suficiente entende-se a “possibilidade razoável” de ao arguido vir a ser aplicada, em razão dos meios de prova já existentes, uma pena ou medida de segurança; a “prova”, diferentemente, é a “certeza dos factos”.[21]
Consequentemente, o juízo de prova que, in casu, deve ser realizado não é outro senão o que permite (ou não) chegar à referida certeza dos factos.
Nesta sede específica, a afirmação de que a prova indirecta, apenas porque o é, não é susceptível de fundamentar uma condenação não é de acolher.[22]
Aliás, ''uma prova indiciária, em particular com meios probatórios materiais, pode, em certas circunstâncias, inclusivamente, proporcionar uma prova mais segura que as declarações das testemunhas do facto.''[23]
O nosso ordenamento jurídico-penal entendeu não disciplinar especificamente as condições de operatividade da prova indiciária. Contudo, a aceitação da sua credibilidade está dependente da convicção do julgador que, embora sendo uma convicção pessoal, (…) terá que ser sempre objectivável e motivável.[24]
Vejamos, pois, em concreto, e uma vez que inexiste prova directa, qual a prova indirecta (ou indiciária) invocada na decisão sob censura:
O tribunal a quo, na decisão recorrida, afirma que a prova de tal facto decorre de: (i) apenas a assistente e o arguido tinham acesso às fotografias (ii) o teor da mensagem referida em 5 dos factos provados (o arguido não apresenta qualquer explicação para o envio daquela mensagem e esta consiste numa provocação gratuita, que apenas pode ser entendida porque o arguido sabia das fotografias e do que se passara e sabia por ter sido dele a iniciativa de as colocar).
A questão que se coloca é: será a referida prova indirecta suficiente, in casu, para fundamentar a autoria do arguido e, consequentemente, o juízo condenatório?
Como vimos, apesar de, legalmente, não serem exigidos quaisquer limites ou exigências para a operatividade da prova indirecta como fundamentadora de um juízo condenatório, a respectiva decisão deve ser motivável e objectivável.
Ou seja, devem ''respeitar-se as regras lógicas, seguindo um raciocínio essencialmente analítico, sustentado por fases e tendo em conta factores que permitam passar da mera probabilidade à certeza processualmente exigível, evitando o erro judiciário, o que implica que o juiz deva ser particularmente prudente na sua aplicação.''[25]
Muito embora em Espanha, a prova indiciária também não tenha uma regulação legal específica, a jurisprudência (constitucional e do Tribunal Supremo) tem efectuado uma construção rigorosa sobre as suas condições de operatividade, que poderá sintetizar-se nos seguintes termos: O direito à presunção de inocência poderá ser efectiva e legalmente abalado através de uma prova indirecta ou derivada de indícios sempre que concorram as seguintes condições[26]:
a) Pluralidade dos factos-base ou indícios; [trata-se de uma exigência comum em várias legislações penais, como por exemplo em Itália, onde o artº 192º, nº 2 do CP italiano exige que os indícios sejam graves, precisos e consonantes]
b ) Os factos-base [factos indirectos] devem estar suportados por prova de carácter directo;
c ) Carácter periférico do facto-base relativamente ao facto [directo] a provar;
d ) Interrelação entre os factos-base;
e ) Racionalidade da inferência;
f ) Expressão da motivação de como se chegou à inferência na decisão recorrida.
No caso dos autos, podemos dizer que as condições estão, efectivamente, preenchidas, senão vejamos:
Os factos base são plurais (i e ii), estão suportados por prova de carácter directo (declarações da assistente e prova documental do teor da mensagem), são periféricos em relação ao facto provado 3) e relacionam-se entre si (a posse das fotografias e uma mensagem que retrata uma consequência da sua exibição pública). Quanto à questão da racionalidade da inferência, ou seja, se daqueles indícios pode inferir-se a prática da iniciativa da colocação das fotografias em sítio público, importa sublinhar de novo o princípio geral informador da apreciação da actividade probatória, vertido no artº 127º do CPP: salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
A densificação do conceito de livre apreciação da prova foi efectuada pelo Tribunal Constitucional[27], nos termos que de seguida se expõem e que se subscrevem: ''o sistema da livre apreciação da prova não deve definir-se negativamente pela ausência de regras e critérios legais predeterminantes do seu valor, havendo antes de se destacar o seu significado positivo, que há-se traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos.''
Assim, em caso de recurso e quando a prova utilizada na decisão recorrida, cabe ao tribunal ad quem ''determinar se entre o facto conhecido (básico) e a consequência apurada existe um nexo lógico a partir do qual se possa concluir pela probabilidade ou acerto dos facta probanda'', sendo que, para não brigar com o princípio da imediação da prova, se entende que aquele tribunal deverá limitar-se ''a aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam ou não o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar''.[28]
Entendemos que o raciocínio seguido pelo tribunal a quo não traduz, evidentemente, a demonstração de uma evidência que exclua toda a possibilidade do contrário (seguindo de novo a lição de Castanheira Neves a que acima aludimos), mas também não é menos certo que está muito longe de um juízo de mera e pura possibilidade lógica. O recorrente questiona-se sobre a possibilidade de outras pessoas (psiquiatra, amigas da assistente...) terem acesso às fotografias, de não ter sido ele a tirar todas as fotografias, de as fotografias terem sido tiradas no decurso de outras relações que a assistente terá tido e de que outras pessoas poderiam ter querido fazer mal à assistente porque esta tem ''complicações'' com muita gente, inclusive com a polícia. Porém, relativamente a todas estas ''possibilidades'', nenhuma prova foi produzida nos autos para além das suas declarações e estas não mereceram credibilidade por parte do tribunal.
Ao invés, efectivamente uma mensagem com o teor referido no facto provado 5) traduz a evidência do conhecimento do motivo do aglomerado de pessoas naquele local e do respectivo comportamento, pois o contrário, ou seja, o desconhecimento respectivo importaria o carácter gratuito e incompreensível da motivação subjacente. Assim, o iter seguido pelo tribunal a quo inculca um tão alto grau de probabilidade que faz desaparecer a dúvida e logra impor a convicção a um juiz normal (cfr. citação de Castanheira Neves supra) da prática do facto em causa.
Assim sendo, entende-se que os elementos de prova mencionados na decisão recorrida fundamentam, por si só, e de acordo com as ''regras da experiência'', dar como provada a prática do facto provado 3), nos exactos termos em que o foi.
Afirma ainda o recorrente que não se produziu prova consistente contra si, pelo que entende que deveria nestas circunstâncias e na dúvida ser aplicado o princípio do “in dubio pro reo”.
A presunção de inocência, a que alude o artº 32º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, é uma norma directamente vinculante e constitui um dos direitos fundamentais do cidadão, significando que enquanto não for demonstrada a culpabilidade do arguido não é admissível a sua condenação.
Com efeito, tem repercussões ao nível da produção da prova e, assim, do princípio in dubio pro reo, mas este só será efectivamente violado se resultar da decisão recorrida que o tribunal, não obstante ter ficado na dúvida quanto a determinado(s) facto(s) , decidiu desfavoravelmente ao arguido.
Respeitando esse princípio probatório, a dúvida terá sempre de ser valorada em favor do arguido.
No caso dos autos, porém, não resulta que o tribunal a quo, após a produção de prova, tenha ficado na dúvida quanto aos factos consubstanciadores da autoria do arguido dos factos integrantes do crime em causa.
Não se vislumbra que a mera discordância do recorrente relativamente à valoração concreta da prova suscite a aplicação do princípio, quando, contrariamente, a motivação do tribunal recorrido é, como acima vimos, razoável e credível, para além de toda a dúvida razoável.
Não se mostra, assim, violado, o princípio in dubio pro reo nem a presunção de inocência do recorrente.
Sintética e conclusivamente, o que o recorrente pretende é substituir a convicção do tribunal relativamente à credibilidade atribuída às declarações da assistente pela sua convicção de que tais declarações não têm a credibilidade atribuída, devendo, simetricamente, ser atribuída a máxima credibilidade às declarações do arguido quando nega a prática dos factos.
Contudo e como flui do acima exposto, o recurso não serve seguramente para que o TR efectue um novo julgamento. Como remédio jurídico que é, o recurso (da matéria de facto) apenas se destina a corrigir os vícios de julgamento, nunca podendo ser consideradas como tais as situações em que o tribunal de julgamento, perante várias opções que a prova lhe oferece, as aprecia de acordo com as regras da experiência e de a sua livre convicção, escolhendo a que lhe oferece um alto grau de probabilidade prática que dissipe quaisquer dúvidas o que efectivamente ocorreu.
O que o recorrente exterioriza é uma convicção diferente da do tribunal recorrido sobre a prova produzida. Porém, tal convicção é apenas a sua opinião pessoal, não sendo apontadas nem se vislumbrando quaisquer violações ao regime legal que regula a formação da convicção do tribunal.
Como se diz no Acórdão da Relação de Coimbra de 06.12.2000 (processo nº 733/2000 disponível em www.dgsi.pt ) ''o tribunal superior só em casos de excepção poderá afastar o juízo valorativo das provas feito pelo tribunal a quo, pois a análise do valor daquelas depende de atributos (…) que só são verdadeiramente apreensíveis pelo julgador de 1ª instância''.
Noutro Acórdão da mesma Relação de 03.11.2004 (processo n° 1417/04, igualmente disponível em www.dgsi.pt) pode ler-se: ''... é evidente que a valoração da prova por declarações e testemunhal depende, para além do conteúdo das declarações e dos depoimentos prestados, do modo como os mesmos são assumidos pelo declarante e pela testemunha e da forma como são transmitidos ao tribunal, circunstâncias que relevam, a par da postura e do comportamento geral do declarante e da testemunha, para efeitos de determinação da credibilidade deste meio de prova, por via da amostragem ou indiciação da personalidade, do carácter, da probidade moral e da isenção de quem declara ou testemunha; Portanto a jurisprudência tem entendido, de modo unívoco, que o recurso sobre matéria de facto para o Tribunal da Relação não configura um novo julgamento destinada a reapreciar toda a prova produzida perante a primeira instância e documentada no processo, antes se destina a remediar erros de julgamento.''
O tribunal recorrido, que teve acesso a elementos agora inalcançáveis (como tom de voz, gestos, capacidade física dos intervenientes etc.), avaliou globalmente a prova constante dos autos e formou livremente a sua convicção, tendo explicado de forma coerente e coesa todos os mecanismos lógicos que conduziram a tal conclusão.
Do exposto flui com meridiana clareza que as razões que o recorrente expõe não impõem uma decisão diversa da recorrida.
Consequentemente, não se vislumbra qualquer violação de quaisquer princípios ou mecanismos legais de apreciação e de valoração da prova, pelo que improcederá a questão ora conhecida, na sua globalidade, mantendo-se intocada a matéria de facto dada como provada.
3ª questão - Medida da pena.
Relativamente a esta questão, o recorrente afirma que a condenação é manifestamente excessiva, em concreto, o quantitativo diário da pena de multa.
Vejamos.
De acordo com o disposto no artº 47º, nº 2 do C. Penal, cada dia de multa corresponde a uma quantia entre (euro) 5 e (euro) 500, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.
Considerando, não só os rendimentos do arguido (sublinha-se que apenas se encontra provado o que o arguido declara como sócio remunerado e não o que efectivamente aufere), como o seu vasto património imobiliário e mobiliário (que denota uma disponibilidade financeira assinalável), entende-se que, mesmo atendendo às respectivas despesas, a taxa diária fixada na sentença recorrida (10x inferior ao máximo legal) é perfeitamente adequada, não merecendo qualquer censura.
A questão é, consequentemente, improcedente.
4ª questão – Quantia indemnizatória fixada.
Considera o recorrente que o montante arbitrado a título de indemnização por danos não patrimoniais é manifestamente exagerado e desproporcional. A concluir a sua motivação, afirma que o valor fixado ''vai um pouco além'' do se deve considerar ''justo''.
Vejamos.
De acordo com o artº 129º do Código Penal, a indemnização de perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil.
O quadro normativo que define os contornos e o alcance da responsabilidade civil por ofensas à personalidade física ou moral ou ao direito à vida encontra-se fixado nos artigos 483º e seguintes do C. Civil.
A regra nuclear aplicável nestes casos encontra-se vertida no artigo 483º, nº 1 do C. Civil, nos seguintes termos: ''Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação''.
Segundo o artigo 496º, nº 1 do mesmo diploma, na fixação da indemnização, deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
O nº 3 do normativo em causa prescreve que o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso (ou seja, caso haja dolo ou negligência), as circunstâncias referidas no artigo 494º. Tais circunstâncias são o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso.
No caso dos autos, não está em causa a efectiva existência dos danos morais sofridos pela assistente pela conduta do arguido mas, tão só, a fixação do respectivo quantum indemnizatório.
As circunstâncias levadas em conta na decisão recorrida são as seguintes:
Na verdade, por causa dos factos praticados pelo demandado, a demandante sentiu-se nervosa, envergonhada e perturbada em todos os aspectos a sua vida.
Para além de que a conduta do demandado atingiu um dos aspectos mais íntimos da vida de qualquer pessoa, ainda para mais de alguém com quem aquele se relacionara e que confiara nele e na sua integridade e que relativamente a quem o demandado não teve qualquer pejo em aviltar de forma ultrajante e degradante publicamente.
(...)
O demandado agiu com dolo directo; os factos ocorreram numa cidade de pequena dimensão onde tudo se sabe e demandante e demandado, embora não residam no mesmo meio, podem cruzar-se esporadicamente; sendo certo que a forma como foram divulgadas as fotografias foi bastante ofensiva e ultrajante; o demandante beneficia de uma situação económica muito acima da média.
Segundo Pires de Lima e Antunes Varela[29] ''o montante da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais deve ser calculado […] segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e às do lesado e do titular da indemnização, às flutuações do valor da moeda, etc. E deve ser proporcionado à gravidade do dano, tomando em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida.''
Também Leite de Campos[30] ensina que nos danos não patrimoniais ''a grandeza do dano só é susceptível de determinação indiciária fundada em critérios de normalidade. É insusceptível de determinação exacta, por o padrão ser constituído por algo qualitativo diverso como é o dinheiro, meio da sua compensação. Aqui, mais do que nunca, nos encontramos na incerteza, inerente a um imprescindível juízo de equidade.''
Por outro lado, há que ter em conta, como é entendimento praticamente unânime, que ''a indemnização por danos não patrimoniais tem de assumir um papel significativo, devendo o juiz, ao fixá-la segundo critérios de equidade, procurar um justo grau de “compensação”, não se compadecendo com atribuição de valores meramente simbólicos, nem com miserabilismos indemnizatórios. […] Como então dizia o acórdão do STJ, de 16-12-1993, CJSTJ 1993, tomo 3, pág. 181 é mais que tempo, conforme jurisprudência que hoje vai prevalecendo, de se acabar com miserabilismos indemnizatórios. A indemnização por danos patrimoniais deve ser correcta, e a compensação por danos não patrimoniais deve tender, efectivamente, a viabilizar um lenitivo ao lesado, já que tirar-lhe o mal que lhe foi causado, isto, neste âmbito, já ninguém nem nada consegue! Mas – et pour cause – a compensação por danos não patrimoniais deve ter um alcance significativo, e não meramente simbólico. (Acórdão do STJ de 24.02.2010, proferido no Pº 151/99.2PBCLD.L1:S1 e disponível em www.dgsi.pt)
Assim, no caso em apreço, devemos valorar as seguintes realidades (levadas em conta na decisão recorrida):
I – As fotografias reveladas publicamente traduzem imagens da vida mais íntima de qualquer pessoa, ou seja, da sua sexualidade.
II – Violação pelo demandado da confiança que a demandante nele depositou, no âmbito de uma relação íntima e aquele não teve qualquer pejo em aviltar de forma ultrajante e degradante publicamente.
III - O demandado agiu com dolo directo. (grau de culpabilidade mais grave)
IV – Local dos factos, ou seja, um pequeno núcleo urbano ''onde tudo se sabe e demandante e demandado, embora não residam no mesmo meio, podem cruzar-se esporadicamente''.
V – O modo concreto como foram divulgadas as fotografias, de que tiveram conhecimento inúmeras pessoas, ou seja, um modo especialmente ofensivo e ultrajante.
VI – A situação económica do demandado, muito acima da média.
VII – Consequências pessoais para a demandante - Sentiu-se nervosa, envergonhada e perturbada em todos os aspectos a sua vida.
Recorde-se que, para casos em que foram fixadas indemnizações por danos morais com algumas semelhanças com o caso dos autos, os respectivos montantes não se afastam substancialmente daquele fixado na 1ª instância.
Assim:
A – No Acórdão do STJ de 14.06.2005, proferido no Pº 05A945 e disponível em www.dgsi.pt foi confirmada a condenação numa indemnização por danos morais no montante de € 12.469,00. (estava em causa a publicação numa revista de reportagem fotográfica sem consentimento do lesado retratando este e sua mulher a uma residência em fase de construção – se a divulgação de imagens por uma revista atinge um número muito superior às pessoas que visionaram as fotografias na situação dos presentes autos, o teor destas últimas é incomparavelmente mais grave.
B - No Acórdão do STJ de 17.02.2009, proferido no Pº 4822/06.0TVLSB e disponível em www.dgsi.pt foi confirmada a condenação numa indemnização por danos morais no montante de € 12.000,00. (estava em causa a publicação numa revista de reportagem fotográfica sem consentimento da lesada retratando esta e um 3º em locais públicos, traduzindo uma aparente relação amorosa – valem as considerações comparativas supra.
C - No Acórdão da Relação de Lisboa de 04.03.2010, proferido no Pº 5861/2005.4TVLSB.L1-8 e disponível em www.dgsi.pt foi confirmada a condenação numa indemnização por danos morais no montante de € 10.000,00. (estava em causa a publicação numa revista de artigo que lesava o bom nome e a honra do lesado – valem as considerações comparativas supra.
Todo o quadro acima exposto traduz um conjunto de circunstâncias/consequências extremamente gravosas, que de certa forma ultrapassam a gravidade das situações retratadas nas decisões jurisprudenciais acima aludidas, pelo que se entende (apesar de levemente superior àquelas) essencialmente adequada a fixação da indemnização devida por danos morais da demandante em consequência da conduta do arguido / demandado na quantia estabelecida na 1ª instância.
Também nesta parte naufraga o recurso.
Vencido no recurso, deverá o arguido suportar o pagamento das custas respectivas, fixando-se a taxa de justiça em quatro unidades de conta (artigos 513º, nº 1 e 514º nº 1 do CPP e 82º, nº 1 e 87º, nº 1, al. b) do Código das Custas Judiciais).
3 - Dispositivo.
Em face do exposto e concluindo, julga-se o recurso totalmente improcedente, confirmando-se integralmente a sentença recorrida.
Custas a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC.
(Processado em computador e revisto pelo relator)
Évora, 14 de Fevereiro de 2012
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(Edgar Gouveia Valente)
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( José Felisberto da Cunha Proença da Costa )
_________________________________________________
[1] Cfr. Acórdão do STJ de Uniformização de Jurisprudência nº 7/95, de 19.10.1995 in DR I Série-A, de 28.12.1995.
[2] O recorrente invoca expressamente o normativo onde encontram previsão estes dois vícios, apesar de no texto atinente (alínea A) da motivação – página 486 e ss) referir uma miríade de situações diversas que analisaremos infra.
[3] Aglutina-se o conhecimento destas questões, uma vez que, quanto à segunda e terceira sub-questões, tal aglutinação também é efectuada na motivação e, quanto à quarta, o respectivo conhecimento se mostra associado ao conhecimento da primeira.
[4] In Recursos em Processo Penal de Acordo com o Código de Processo Penal Revisto, 7ª edição, Maio de 2008, página 72.
[5] Simas Santos e Leal-Henriques in Ob. cit., pág 75.
[6] Sem prejuízo do disposto no artigo 410º, inaplicável ao caso.
[7] Também chamada ''revista alargada'', segundo terminologia usada, entre outros, nos Acórdãos da Relação de Coimbra de 14.01.2009 e de 11.03.2009 proferidos, respectivamente, nos processos 175/07.8TASPS.C1 e 4/05.7TAACN.C1 e disponíveis, também respectivamente, em www.dgsi.pt e http://www.trc.pt. O conceito ''revista alargada'' com o sentido exposto também pode encontrar-se utilizado no voto de vencida da Exmª Srª Conselheira Maria Fernanda Palma proferido no Acórdão do TC de proferido em 04.08.1988 no Procº nº 170/98 (disponível no respectivo site).
[8] Na sua 3ª edição, Universidade Católica Editora, Lisboa, Abril de 2009, página 1121.
[9] Simas Santos e Leal-Henriques in Recursos em Processo Penal, Rei dos Livros, 7ª edição, 2008, pág. 105. No preciso sentido enunciado no 1º §, vide citações infra, cfr. notas 9 e 10.
[10] Acórdão do Tribunal Constitucional nº 140/2004, de 10 de Março de 2004 – Diário da República, II Série, de 17 de Abril de 2004, quando a versão do artº 412º, nº 3 e nº 4 do Código de Processo Penal era, nesta sede específica, menos exigente do que a actual.
[11] Acórdão da Relação de Guimarães de 20.03.2006 proferido no processo 245/06-1 e disponível em www.dgsi.pt.
[12] In Sumários de Processo Criminal, Coimbra, 1968, páginas 50/1.
[13] Na Revista Fórum & Iustitiae, Direito & Sociedade, Ano 1, nº 0, Maio de 1999, pág. 22.
[14] Cunha Rodrigues in Lugares do Direito, Coimbra Editora, 1999, p. 498, citando Manzini, G. Leone e U. Dinacci.
[15] Uma espécie de ''corazonada'', não exteriorizável nem controlável noutras instâncias. Enrique Ruiz Vadillo, La Actividad Probatoria en El Proceso Penal Español in La Prueba en El Proceso Penal apud Paulo Saragoça da Matta, A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença nas Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, Coimbra, 2004, página 221.
[16] Acórdão do TC nº 1165/96 disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos.
[17] Jorge de Figueiredo Dias in Direito Processual Penal , Coimbra Editora , vol. I , 1974 , pag. 204.
[18] In Código de Processo Civil Anotado, volume IV, pags. 566 e ss.
[19] Enrico Altavilla in Psicologia Judiciária, Almedina, vol. II, página 12.
[20] Sobre os diferentes significados do conceito em sede de processo penal, vide Paulo Saragoça da Matta, A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença in Jornadas de Direito Processual e Direitos Fundamentais, Almedina, Junho de 2004, página 225.
[21] Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, Vol. II, Verbo, Lisboa, 1993, página 85.
[22] Cavaleiro Ferreira in Curso de Processo Penal, Vol. II, Reimpressão, Lisboa, 198, páginas 288 a 295 e Germano Marques da Silva in Ob. cit., página 83, defendem a possibilidade de uma condenação com base neste tipo de prova.
[23] Claus Roxin in Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, página 106.
[24] Assim, o Acórdão da Relação do Porto de 07.11.2007 proferido no processo JTRP00040734, disponível em www.dgsi.pt.
[25] António João Latas in Descrição e Prova dos Factos nos Crimes por Negligência, Questões de Ordem Geral, Separata da ''Revista do CEJ'', 1º Semestre, nº 11, Almedina, 2009, página 69.
[26] Neste sentido, entre muitas outras, a decisão do Tribunal Supremo Espanhol de 18.06.1998 apud Francisco Pastor Alcoy in La Prueba de Indicios, Credibilidad del Acusado y Presunción de Inocencia, Tirant lo Blach, Valencia, 2003, páginas 37 e 38.
[27] Acórdão de 19.11.1996, publicado no DR nº 31, II Série, de 06.02.1997, página 1569.
[28] Paulo Saragoça da Matta , in op. cit. , página 253 .
[29] Código Civil Anotado, Volume I, Coimbra Editora, 1987, 4ª edição, página 501.
[30] In A Indemnização do Dano da Morte, BFDC - L, 1974, pág. 12.