| 243/19.3T8CDR.C1 |  |
ACEITAÇÃO DA OBRA
ENTREGA MATERIAL DA COISA
REDUÇÃO DO PREÇO
EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
ARTIGOS 236.º, 1; 238.º, 1; 762.º, 2; 793.º, 2; 801.º, 1 E 2; 802.º, 1 E 2; 808.º, 1 E 2; 1211.º, 2; 1218.º, 5; 1219.º, 1; 1222.º, 1; 1224.º E 1225.º, DO CÓDIGO CIVIL
II – Da pura entrega material da coisa, sem ter sido, previamente, verificada ou vistoriada, não se pode concluir ter a obra sido concluída sem defeito, porquanto ela não representa uma declaração de execução tácita, conforme ao contrato, no que respeita à inexistência de vícios, podendo, quando muito, tratar-se de uma aceitação presumida.
III – O direito de resolução, com fundamento no cumprimento defeituoso, tem natureza subsidiária, podendo apenas ser exercido quando o defeito não for eliminado, nem realizada nova construção, e é alternativo relativamente ao direito de redução do preço, mas restrito aos casos em que “os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina” – como refere o art. 1222.º, nº1, in fine, do C.Civil
IV – Desse mesmo normativo resulta expressamente que a redução do preço está condicionada à recusa de eliminação dos defeitos por culpa do empreiteiro.
V – A exceção de não cumprimento do contrato (cf. art. 428º do C.Civil) é a faculdade que, nos contratos bilaterais, cada uma das partes tem de recusar a sua prestação enquanto a outra não realizar ou não oferecer a realização simultânea da sua contraprestação.
VI – A dita exceptio non rite adimpleti contractus apenas pode ser exercida após o credor ter, não só denunciado os defeitos, como também exigido que os mesmos fossem eliminados, que a prestação fosse substituída ou realizada de novo, que o preço fosse reduzido ou que fosse paga uma indemnização pelos danos circa rem.
VII – O artigo 610º do n.C.P.Civil não é aplicável, nem sequer por analogia, ao caso de procedência da excepção de não cumprimento do contrato, o que conduz a que, numa tal eventualidade, haja lugar a uma absolvição do pedido.
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Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Coimbra[1]
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1 – RELATÓRIO
“V... Unipessoal, Lda.”, sociedade comercial por quotas com o NIPC ...36, com sede social na Avenida ..., ..., Centro Comercial ..., ... em ... intentou em 11.12.2019 ação de processo comum condenatória (arts. 10.º, n.ºs 1, 2 e 3, al. b) e 548.º ambos do Código Processo Civil), contra AA, viúva, titular do número de identificação fiscal ...27, com residência na Avenida ..., ..., ... em ... pedindo que seja a ação julgada como procedente por provada e:
i) a ré condenada a pagar à autora o preço restante não pago das obras referentes ao telhado do prédio da ré acordadas realizar no âmbito do contrato de empreitada celebrado com a autora em 2016, no montante de 14.620,00€ e bem assim o montante de 636,00€ referentes à pintura do gradeamento da varanda;
ii) juros vencidos sobre 11.440,00€, desde 23-10-2017, data da emissão da fatura, assim como juros vincendos sobre o valor em dívida, desde a citação e até efetivo pagamento.
Porquanto e em síntese, diz a autora que celebrou verbalmente com a ré um contrato de empreitada a realizar sobre algumas obras a realizar no prédio da ré sito na Rua ..., ... no centro histórico da cidade .... Obras essas que consistiam - desde que obtidas pela ré as necessárias autorizações / licenças municipais - na: a) substituição da cobertura / telhado do prédio, designadamente, armação, telha e caleiras de descarga cujo preço fixaram em 50.000,00€ mais IVA à taxa de 6%; b) fornecimento e execução de laje aligeirada d betão para parte do piso do rés do chão e execução do piso térreo em betão na mesma área e lavagem e enchimento das juntas das paredes em pedra interiores daquele rés do chão com argamassa de cimento no valor de 20.000,00€ mais IVA à taxa de 6%.
Acrescentou a autora que foi, identicamente, acordado que o pagamento do preço do telhado seria realizado em parte após o início dos trabalhos e a parte restante no final da execução dos mesmos, o mesmo sucedendo quanto às obras no rés do chão.
Deste modo e obtida que foi a autorização para a substituição do telhado em 01-08-2017, alega a autora que, ainda nesse mês de Agosto, realizou os seguintes trabalhos: a) montagem dos andaimes exteriores necessários com rede sombria; b) demolição da cobertura existente retirando a telha e a armação de madeira, com transporte desses materiais para vazadouro autorizado; c) fornecimento e aplicação de vigas de madeira (20x10 e 14x8) lameladas em casquinha com ripa também em casquinha e ainda forro em casquinha CRV para a varanda; d) fornecimento e aplicação da telha e os remates necessários; e) fornecimento e aplicação das caleiras de descarga em inox; e f) desmontagem dos andaimes exteriores e limpeza da área exterior ao edifício ocupada com os materiais.
Trabalhos esse, prossegue, que concluiu em Novembro de 2017 e que foi faturando conforme ia realizando, a saber, na data de 23-08-2017 o valor de 23.000,00 € mais IVA à taxa de 6%, no total de 24.380,00 €, conforme fatura nº...4; 24.000,00 € e IVA à taxa de 6%, no total de 25.440,00 € na data de 23-10-2017, conforme fatura nº ...8, ficando assim por faturar uma pequena parcela do preço acordado, no montante de 3.000,00 € mais IVA à taxa de 6%, no total de 3.180,00€, uma vez que quedavam por realizar alguns trabalhos / acabamentos.
Por outra banda, acresceria ao preço a pagar, a final, os trabalhos de preparação, limpeza / raspagem e pintura de uma grade em ferro da varanda do prédio da ré, ao nível do 2.º andar, em toda a frente ao mesmo e dos dois lados que dão para a rua, não incluídos no contrato inicial, mas pedidos pela ré.
Sucede que, diz a autora, que se a ré liquidou a primeira fatura (no valor de 24.380,00€) logo que a mesma lhe foi apresentada, mas já só pagou 14.000,00€ da segunda fatura (no valor de 25.440,00€), nada mais tendo liquidado, desde então, muito embora interpelada (inclusive, por carta registada com AR de 24-05-2019).
Admite, de resto a autora, que a ré lhe respondeu por carta onde acusou a não realização integral das obras e a sua feitura com defeitos (“Falta fazer obras que ainda não começaram, caleiras mal postas, falta rematar a parede por trás, pôr telhas de vidro nas claraboias, entra água em vários lados do telhado, ferro da varanda está a descolar, ainda não acabou a primeira fase que é o telhado”), dando ainda conta que já liquidara mais de 50% do valor do orçamento (35.000,00€ de 75.000,00€).
Contudo, não reconhece a aqui autora a falta de trabalhos e /ou a existência defeitos - mas que a existir sempre repararia -, alegando sim que, após a execução completa do telhado, em Novembro de 2017, a ré passou a fruir do prédio sem que até Junho de 2019 tenha reportado todo e qualquer defeito ou diligenciado pelo licenciamento municipal na senda de serem realizados os trabalhos nos rés-do-chão.
Razão pela qual, conclui, não só é devido o restante valor convencionado para as obras no telhado, no valor de 14.620,00€ (11.440,00€ referentes a parte da segunda fatura não paga e 3180,00€ do valor orçamentado para o telhado não faturado), mas também 600,00€ mais IVA (no montante global de 636,00€) por conta do custo de pintura do gradeamento da varanda e, finalmente, juros de mora vencidos e vincendos por referência à segunda fatura não integralmente paga pela ré.
Finalmente, não deixou a autora de rematar que, quanto às obras no rés-do-chão, não tendo a ré providenciado pela obtenção das competentes autorizações urbanísticas, perdeu interesse na execução desses trabalhos atento o tempo entretanto volvido.
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Regularmente citada, apresentou a ré a sua contestação, em 28.01.2020, asseverando, desde logo, que o contrato foi reduzido a escrito - juntando-o aos autos - e que foi convencionado ali a realização das seguintes obras: “Demolição do pavimento em madeira existente incluindo traves e soalho em madeira, carga e transporte a vasadouro dos produtos restantes; Fornecimento e aplicação de laje aligeirada de betão na execução de piso, incluindo pré-esforçado e abobadilhas execução de entregas nas paredes em granito e todos os materiais e trabalhos necessários; Execução de piso térreo em betão com acabamento talochado, incluindo regularização da base, camada de brita de regularização, reforço com malha sol e todos os materiais e trabalhos necessários; Execução de lavagem e enchimento de juntas das paredes de alvenaria de granito com argamassa de cimento, incluindo todos os trabalhos e materiais necessários; Demolição de cobertura telha e madeiras; Fornecimento e aplicação de vigas em madeira (20X10 e 14X8) lameladas em casquinha, com ripa em casquinha e forro casquinha CVR; Fornecimento e aplicação da telha e os remates necessários fornecimento e aplicação de caleiras de descargas”.
O preço global das obras acordado, diz a ré, era de 75.000,00€ acrescido de IVA, mas não subdividido entre obras no telhado e no rés-do-chão, sendo ainda certo que a empreitada não estava condicionada à obtenção de qualquer licenciamento (inexigível para as obras interiores). Quanto ao modo de pagamento, entende a demandada que o prazo e condições de pagamento eram os seguintes: 23.000,00€ após o início da obra; ⎯ 24.000,00€ a meio dos trabalhos; 23.000,00€ ao fim dos trabalhos, sendo nessa sequência que liquidou em 24 de Agosto de 2017: 24.380,00€ e, em 17 de Novembro do mesmo ano, 14.000,00€.
Sucede que, no entender da ré, as obras não decorreram como acordado.
Por um lado, a remoção da anterior armação de madeira foi feita só parcialmente, ficando parte da estrutura anterior da cobertura e lixo advindo das obras por baixo do novo telhado e da armação. Por outra banda, se devia a autora ter fornecido e aplicado vigas em madeira (20x10 e 14x8), lameladas em casquinha, com ripa em casquinha e forro em casquinha tal não sucedeu pois que foram colocadas vigas e outras estruturas de armação em casquinha e outras em pinho, sem qualquer tratamento. Ademais, prossegue, a autora nem sequer aplicou forro na obra e, muito embora, tenha colocado telha os remates estão por fazer. Apontou, além do mais, como defeito o descaimento de uma caleira e a falta de colocação de uma outra na retaguarda do edifício. Finalmente, reconheceu que foram levantados os andaimes e que foram feitas limpezas exteriores, mas já não interiores, pois que ficou lixo na obra.
No demais, denegou a ré que o trabalho de limpeza com lixa e pintura de uma grade em ferro da varanda do prédio tivesse de ser pago à parte, porquanto muito embora não estivessem especificados no contrato tratavam-se de trabalhos incluídos no acabamento.
Assim e reputando que já liquidou mais do que devia por conta dos trabalhos realizados, afirma a ré que só pagará outro e qualquer montante quando o andamento da obra assim o justificar.
Por fim, reconheceu que reclamou os defeitos à autora por missiva, mas que sendo analfabeta, octogenária e não entendida em construções só tomou consciência e conhecimento das deficiências quando os seus filhos, de férias em Portugal, visitaram a obra.
Já ope reconventionis e colocando a tónica na não conclusão da obra alegou a ré / reconvinte que pretende a conclusão da empreitada nos termos convencionados e a reparação de todas as deficiências apontadas, precisando que: o forro das varandas apresenta fissuras que haverá que reparar; as claraboias do telhado em número de cinco estão todas por acabar e sem quaisquer telhas de vidro ou de vidro fixo; as execuções das obras danificaram os acrílicos de duas claraboias no hall de entrada; o forro cedeu sob a pressão de ter sido pisado pelos trabalhadores, donde tem de ser reparado; o telhado não está devidamente rematado, havendo diversas infiltrações na casa, tudo deficiências, remata, denunciadas à autora por carta de 30-07-2019 (que esta não levantou).
Deste modo, conclui a autora na veste de reconvinte que foram apenas executados 1/3 dos trabalhos contratualizados e falta ainda corrigir as deficiências apontadas, razão pela qual, deve a ação (principal) ser julgada improcedente e não prova e, doutra banda, deverá a lide reconvencional proceder e ser a autora condenada a concluir os trabalhos contratualizados e a reparar as deficiências sinalizadas. Subsidiariamente, rogou a redução do preço em termos equitativos tendo em conta o valor contratado.
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Replicando, veio desde logo a autora / reconvinda arguir a caducidade do direito da reconvinte a requerer a reparação dos defeitos e, subsidiariamente, a redução do preço, dando conta que as obras foram concluídas em Novembro de 2017, que a ré a partir dessa data manteve-se na posse do prédio e a beneficiar das obras e que só em Junho de 2019 reclamou acerca das obras de cobertura / reconstrução do telhado, razão pela qual reputa que a denúncia não foi feita, ao arrepio do art. 1225.º do Código Civil, no prazo de um ano após o conhecimento dos defeitos, estando sim o direito invocado caducado.
Impugnando a reconvenção, mais expôs a reconvinda que o contrato de empreitada carreado pela reconvinte consistia em uma proposta inicial que não chegou a ser aceite pela ré, desconhecendo se a assinatura da ré só foi agora ali aposta, razão pela qual impugnou essa assinatura, até porque AA se diz analfabeta e não se mostra aposta qualquer data junto ao seu nome.
Acrescentou que tal proposta foi abandonada quando as partes perceberam que a obra carecia de autorizações municipais, vindo assim a ser acordado o pagamento parcelado para as obras no telhado e para as obras no rés-do-chão e que, de outra fácie, a colocação de ripas metálicas a substituir as ripas em casquinha sucedeu com o acordo da ré e com o fito de dar mais segurança ao telhado, sendo ainda certo que só se colocou forro na zona da varanda pois que só isso foi contratado (até porque com a retirada da estrutura antiga, também o forro existente foi retirado), declinando a falta de limpeza no final da obra.
Nestes termos peticionou a reconvinda que seja julgada procedente a excepção de caducidade relativa à invocação de defeitos da obra e ao direito de exigir a sua reparação e, em todo, o caso fosse a reconvenção julgada improcedente e a autora absolvida dos pedidos contra si formulados.
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Por requerimento de 20-03-2020 veio a reconvinte pugnar que os direitos conferidos pelo art. 1224.º do Código Civil só caducam se não forem exercidos dentro de um ano a contar da recusa da aceitação da obra ou da aceitação com reserva, donde nunca tendo a ré aceitado a obra (pois que nem finda) é aplicar o prazo de dois anos patente no art. 1224.º, n.º 2 do Código Civil, mostrando-se assim assegurado o contraditório quanto à exceção levantada em sede de réplica (art. 3.º, n.º 1 e n.º 4 do Código de Processo Civil).
Posteriormente, por requerimento de 04-06-2020 veio a reconvinte desistir da instância no que respeita ao pedido reconvencional, o que não foi aceite pela reconvinda (requerimento de 09-06-2020) de harmonia com o art. 286.º, n.º 1 do Código de Processo Civil.
Já por requerimento de 10-07-2020 veio a ré expor que, por conta dos avultados prejuízos que a paralisação da obra, por abandono, lhe estava a causar remetera à autora carta - que carreou a fls. 106 - em que considerava definitivamente incumprido e resolvido o contrato em causa. Assim e sendo a reconvenção um pedido autónomo formulado pela ré contra a autora, reputou a primeira que com a resolução o contrato perdeu a sua utilidade, desistindo assim da instância (reconvencional). Sem embargo e caso assim não se entendesse, alegou a reconvinte que a lide reconvencional se mostra supervenientemente inútil (art. 277.º, al. e) do Código de Processo Civil), entendimento que, por seu turno, a reconvinda refusou por requerimento de 28-09-2020.
Foi realizada tentativa de conciliação em 25-11-2020 e suspensa a instância de harmonia com o art.272.º, n.º 4 do Código de Processo Civil na senda de ser encontrada uma solução consensual e, na hipótese da sua inviabilidade, convidadas, desde logo, as partes a pronunciarem-se sobre a validade e os efeitos da resolução do contrato evocada pela ré.
Não tendo as partes consertado as suas posições, veio assim a autora por articulado superveniente de 12-01-2021 aventar que a resolução em juízo não tem qualquer fundamento válido, pois que não resulta da convenção contratual, nem de comportamento imputável à autora ou sequer acata o patente no art. 808.º do Código Civil, pugnando, por sua vez, a ré, por articulado superveniente de 22-01-2021, pela existência do seu direito potestativo a resolver o contrato em virtude do incumprimento definitivo do contrato pela autora, aclarando por requerimento de 02-03-2021 - na sequência do despacho de 20-02-2021 - que pretende, afinal, ver reconhecida a resolução do contrato por si operada, ficando prejudicada a apreciação do primitivo pedido reconvencional (condenação da autora a concluir os trabalhos contratualizados e a reparar as deficiências apontadas) e, na hipótese, do não reconhecimento do direito à resolução, a apreciação do seu pedido subsidiário reconvencional de redução do preço.
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Realizou-se audiência prévia em 18-05-2021 onde, desde logo, foi julgado inadmissível a ampliação do pedido formulado pela autora por requerimento de 12-01-2021 e admitida a reconvenção deduzida de acordo com os esclarecimentos prestados pela reconvinte em 02-03-2021.
Julgada válida e regular a instância em sede de despacho saneador, foi identificado o objecto do litígio e enunciados os temas da prova, os quais não foram alvo de qualquer reclamação ou impugnação (arts. 593.º, n.º 3 e 596.º, n.ºs 1 a 3 todos do Código de Processo Civil).
Instruído o processo - desde logo com a realização de perícia colegial e apresentação de reclamações pela autora ao relatório pericial - realizou-se a audiência final de julgamento com observância dos legais formalismos (Cfr. art. 603.º e ss. do Código de Processo Civil), sem se lograr alcançar a conciliação entre as partes (604.º, n.º 2 do Código de Processo Civil).
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Na sentença, considerou-se, em suma, que face à factualidade apurada importava concluir pela condenação da Ré «(…) no pagamento do remanescente do pagamento da factura de 23-10-2017 no valor de 24.000,00€, isto é, 10.000,00€ acrescido de IVA à taxa legal em vigor», a que acresciam os juros tal como peticionados, sendo que, quanto à reconvenção, não obstante a reconvinte ter logrado provar a existência de defeitos, sucedia que «A reconvenção tem, assim, de improceder uma vez que a obra foi aceite sem reserva por força do regime previsto no art. 1218.º, n.º 5 e art. 1219.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Civil», acrescendo que sempre improcederia porquanto «(…)a denúncia foi feita fora do prazo previsto no art. 1225.º, n.º 2 do Código Civil com a inerente caducidade dos direitos previstos na lei para o dono da obra com defeitos», donde a improcedência do pedido reconvencional (principal e subsidiário), com a consequente absolvição da reconvinda dos ditos pedidos reconvencionais, termos em que se concluiu com o seguinte concreto “dispositivo”:
« Dispositivo:
Nos termos e com os fundamentos acima melhor expostos,
i) Julga o Tribunal parcialmente procedente, por provada, a presente acção e, em consequência,
a. condena a ré AA a pagar à autora “V... Unipessoal, Lda.” o preço não pago e devido por conta do contrato de empreitado celebrado entre ambas que se fixa em 10.000,00€ (dez mil euros) acrescidos de IVA à taxa legal em vigor e de juros de mora vencidos, calculados à taxa legal comercial, desde 24-10-2017 e vincendos conforme peticionado.
b. Condena a ré no pagamento de juros compulsórios de 5% ao ano, contados desde a data do trânsito em julgado da presente sentença.
c. Absolve a ré do demais peticionado pela autora.
ii) Julga totalmente improcedente o pedido reconvencional (principal e subsidiário) deduzido pela reconvinte AA, dele absolvendo a reconvinda “V... Unipessoal, Lda.”.
iii) Condena a autora e a ré no pagamento das custas do processo na proporção do decaimento.
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Registe e notifique.»
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Inconformada com essa sentença, apresentou a Ré recurso de apelação contra a mesma, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
«1. A sentença em apreço viola o disposto no artigo 615.º n.º 1, alínea e) e d) do CPC.
2. Dispõe o citado artigo que o Juiz, sob pena de nulidade, não poderá condenar em objeto diverso ao pedido.
3. Tal normativo impõe que os fundamentos utilizados e alegados pelas partes na sustentabilidade de um pedido, sejam os mesmos que o MM Juiz pode utilizar, apreciar e sustentar uma eventual condenação ou procedência, ainda que parcial, de um determinado pedido.
4. O MM Juiz condenou a ré tendo por base e fundamento uma causa de pedir que nunca foi sequer alegada pela ré.
5. A autora defende e reclama, na sua P.I., o pagamento por parte da ré da quantia de 15.256€, por conta “do preço restante não pago das obras vindas a referir referentes ao telhado do prédio da Ré acordadas realizar no âmbito do contrato de empreitada celebrado, no montante de 14.620€ e o valor de 635,00€ referentes à pintura do gradeamento da varanda.
6. Ora, se quanto ao gradeamento da varanda não se fez prova alguma de que esse valor pudesse ser exigido pela autora à ré, cfr. factos 8.º a 10.º dos factos não provados, já no que tange ao restante valor peticionado, 14.620€, importaria que o MM Juiz apreciasse esse pedido de acordo e com base na causa de pedir que foi alegada e defendida pela ré nos autos.
7. Grosso modo, como resulta do pedido, a autora peticiona o pagamento desse valor porque diz que o mesmo lhe é devido por conta dos trabalhos realizados em obra que não foram pagos.
8. Ora, a ser assim, haveria o MM Juiz de, perante a factualidade dada como provada e não provada, aplicar o direito aos factos e concluir se de facto a ré, perante os trabalhos de facto realizados em obra e dados como provados permitiriam ou não à autora reclamar o pagamento desse valor da ré.
9. Ou seja, os fundamentos alegados pela autora para receber o valor de 14.620€, são a realização de trabalhos em obra nesse valor, trabalhos esses que diz e alega, apesar de realizados, não lhe foram pagos.
10. Foi dado como provado que o valor total da empreitada foi de 70.000€ mais IVA, cfr,. ponto 19 dos factos dados como provados.
11. Assim, com IVA incluído, o preço da empreitada acordado entre as partes face à matéria de facto dada como provada seria de 74.200€.
12. Provado ficou, cfr. pontos 7, 8 e 10, que a ré pagou à autora antes da entrada da ação em juízo, a quantia de (24.380€ + 14.000€) 38.380€.
13. Ou seja, à data da entrada da ação em juízo, do preço da empreitada a autora apenas teria a receber da ré a quantia de 35.820,00€, com a óbvia condição de executar todos os trabalhos contratualizados.
14. Provado ficou que apenas foi executado pela autora 58,81% da empreitada.
15. Ora, recorrendo a simples operações matemáticas concluímos que o preço de metade da empreitada (valores com IVA incluído) seria 37.100€; o preço de 58,81% da empreitada seria de 43.637,02€; preço da empreitada, antes da entrada em juízo da ação a ré já havia liquidado à autora o valor de 38.380,00€ e que a diferença entre o preço correspondente a 58,81% da empreitada (trabalhos efetivamente realizados pela autora) o preço já pago é de 43.637,02€ - 38.380€ = 5.257,02€ (IVA incluído).
16. Desta forma, atendendo à causa de pedir alegada pela autora, que peticiona da ré o pagamento dos trabalhos realizados na obra da ré, não poderia o MM Juiz ter condenado a ré num valor superior a 5.257,02€.
17. A condenação da ré num valor superior ao referido constitui até uma causa de enriquecimento sem causa pois que, face à matéria de facto dada como provada, nenhum fundamento de facto ou de direito existe para que a autora pudesse ser condenada num valor superior ao supra indicado.
18. Provado que foi que a empreitada tinha o preço global de 70.000€ acrescidos de IVA; que foi executado pela autora 58,81% dessa empreitada e ainda que a ré tinha já pago à autora a quantia de 38.380,00€ por conta dessa mesma empreitada, nunca a ré, atendendo à causa de pedir poderia ser condenada no pagamento de uma quantia superior a 5.257,02€, conforme contas supra apresentadas.
19. A ré não alega outro motivo ou pedido que não seja o direito de receber o custo dos trabalhos executados em obra, como fundamento para reclamar da ré o valor de 14.620,00€, tendo defendido e alegado que executou trabalhos em obra no valor desse pedido.
20. A prova dos factos considerou que apenas 58,81% da empreitada foi executada pela ré, pelo que, o valor máximo dos trabalhos executados em obra seria de 43.637,02€, dos quais a ré já havia liquidado 38.800€.
21. Restando assim à autora receber da ré, por conta da execução desses trabalhos, o valor de 5.257,02€.
22. O MM Juiz conclui pela condenação da ré no valor de 10.000€ acrescidos de IVA, porque considerou que esse valor era devido por conta do acordo em relação ao pagamento do preço da empreitada em que, segundo o contrato, a ré deveria receber da autora o valor da empreitada em 3 prestações 23.000€ após o início dos trabalhos; 24.000€ a meio dos trabalhos e 23.000€ no final dos trabalhos, cfr. facto 21. dado como provado.
23. Do que se extrai da fundamentação da decisão, nesta parte da condenação no pagamento do valor de 10.000€ é que o MM Juiz concluiu que, uma vez provado que a autora havia realizado 58,81% da empreitada, a segunda prestação da forma de pagamento do preço acordado seria devida à autora.
24. Foi claramente este o raciocínio do MM Juiz na análise e conclusão desta questão, que havia um acordo quanto ao pagamento do preço e que à data da emissão da fatura no valor de 25.440€, de cujo valor a ré apenas pagou 14.000€ (ficando por pagar a quantia de 10.000€ acrescidos de IVA), esse valor era devido à autora por conta do acordo e contratualizado quanto à forma de pagamento do preço da empreitada.
25. O raciocínio do MM Juiz estaria correto se a forma contratualizada para o recebimento do preço fosse correspondente com a execução dos trabalhos, ou seja, se a meio da empreitada tivesse sido convencionado pelas partes que a autora teria direito a receber da ré metade do preço, havendo correspondência do valor com o andamento dos trabalhos.
26. O que não se verificou neste caso, pois que, a meio da empreitada, de acordo com o acordado quanto ao pagamento do preço, a ré embolsaria 47.000€ dum total de 70.000€, ou seja, 12.000€ a mais do que o valor correspondente a metade da empreitada.
27. Claro está que, se as partes à data em que se desentenderam quanto à execução e avaliação das obras e, bem assim, quanto ao valor pago e a receber, não possuíam forma ou uma decisão cabal e vinculativa de que a obra estava a 45% de execução ou a 55% de execução, o mesmo já não acontece no momento da sentença face aos factos considerados provados.
28. Pelo que, o MM Juiz não poderia senão concluir, tendo por um lado a empreitada executada e por outro o valor dos trabalhos executados, condenando e absolvendo (se fosse esta a única questão em apreciação) as partes no cumprimento do contrato.
29. A Autora não pode receber, num contrato bilateral com direitos e obrigações correspondentes, mais ou menos do que a ré lhe caberia receber.
30. A Autora apenas executou trabalhos no valor de € 43.637,02 (iva incluído), não poderá receber da ré a quantia de € 48.980,00, pois que, se assim for, tal facto constituiu um enriquecimento sem causa, uma vez que, contratualmente ou legalmente, nunca a ré a esse pagamento esteve obrigada.
31. Para além de que, atendendo à causa de pedir, neste aspeto específico, que o pedido do preço dos trabalhos de facto executados em obra, a decisão constante da douta sentença, por clara violação do princípio do dispositivo e falta de suporte factual e legal, constitui uma causa de nulidade nos termos prescritos pelo artigo 615.º n.º 1, alínea e) do CPC.
32. Consideramos ainda que, face aos factos dados como provados, os que permitem ao MM Juiz sustentar a decisão em crise, conclui-se que essa decisão, é diametralmente oposta à matéria de facto que a sustenta, cfr. factos 7.; 8.; 10.; 19. e 34 dos factos dados como provados.
33. A condenação da ré no pagamento à autora da quantia de 10.000€ é violador da própria noção legal e definição de contrato de empreitada, cfr. artigo 1207.º do CC, na exata mediada em que esse normativo define o contrato de empreitada como sendo aquele que, mediante o pagamento de um preço alguém se obriga à execução de uma certa obra.
34. Ora, no caso, provado está que apenas foi realizada obra correspondente a 58,81% da obra que foi contratualizada e naturalmente apenas será devido o preço da empreitada correspondente a esses 58,81% da obra efetivamente realizada, pois não poderia a ré ser condenada no pagamento de um valor superior ao das obras que não foram realizadas.
35. A decisão em crise viola ainda de forma clara e inequívoca o disposto no artigo 1211.º e 883.º do CC.
36. Veja-se a este propósito o sumário do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no âmbito do processo 13/06.9TBABT.E1.S1, em 06.07.2011, disponível em dgsi.pt.
37. Não sendo possível ao Tribunal determinar o preço de acordo com os ditames da primeira parte do art. 883.º, n.º 1, do CC, por falta de alegação da matéria atinente aos preços normalmente praticados pela autora à data da conclusão da obra ou aos preços de mercado, restava-lhe o juízo de equidade, socorrendo-se do que se apurou, particularmente em resultado da prova pericial, quanto ao valor das obras e seu custo.
38. Ora, se na falta de fixação de preço para a empreitada o Tribunal se deve socorrer do disposto no artigo 1211.º e 883.º do CC, para chegar ao valor da empreitada, ou seja, apurar o valor das obras realizadas, por maioria de razão, no caso de existir um contrato de empreitada com valor estipulado entre as partes e existir matéria dada como provada sobre a percentagem da empreitada executada, não poderá a dona da obra ser condenada em valor superior ao do preço correspondente à percentagem do valor da empreitada executada.
39. Ora, se neste caso concreto o STJ entende que a circunstância da ré ter liquidado parte do valor da fatura apresentada pela autora não significa, de modo algum, a aceitação do respetivo valor na sua totalidade.
40. No caso dos autos as partes estipularam um preço para a empreitada, sendo que, caso assim não tivesse acontecido, por aplicação do disposto no artigo 1211.º do CC e 883.º do CC, esse valor seria encontrado com recurso a avaliação, avaliação essa que, obviamente teria apenas em consideração os trabalhos que de facto foram executados e o preço passaria a ser o correspondente aos trabalhos executados.
41. No caso a matéria de facto dada como provada permitiu ao MM Juiz conhecer o preço da empreitada e o preço, consequentemente, dos trabalhos executados, por referência ao facto dado como provado de que foram executados 58,81% dos trabalhos contratualizados.
42. Por conseguinte, aplicar estes factos ao direito, nesta parte, resumir-se-ia a proceder a operações aritméticas em consonância com o disposto no artigo 1207.º; 1211.º e 883.º do CC.
43. Contudo, importaria que o MM Juiz tivesse ainda considerado os factos que deu como provados por forma a fazer operar o acerto de contas entre a autora e ré, referentes às obras executadas, o que não sucedeu na douta sentença.
44. Tendo em conta e em consideração apenas as obras de facto executadas pela ré em obra, o MM Juiz deu como provado o incumprimento contratual na execução das obras realizadas no que tange à aplicação de determinados materiais de menor qualidade do que os que haviam sido contratualizados, na execução do telhado, sendo que a remoção dos aplicados e a sua substituição pelos materiais contratualizados importa no valor de 25.284,49€, cfr, pontos 22.; 23. e 24 dos factos dados como provados e página 15 do relatório pericial resultante da perícia colegial realizada nos autos.
45. Ora, se em conformidade com o raciocínio anteriormente descrito resultaria de acordo com a taxa de execução da empreitada e o preço convencionado entre as partes, o valor a receber por parte da autora de 5.257,02€ (IVA incluído), não poderia também o Mm Juiz deixar de considerar para o apuramento do valor de facto devido por conta das obras de facto realizadas, esta questão relacionada com o material aplicado ao nível do telhado, visto que ficou provado tratar-se de aplicação de material de qualidade inferior ao que estava contratualizado.
46. Ora, o preço da empreitada (70.000€) pressupunha a aplicação ao nível do telhado de Demolição de cobertura telha e madeiras; Fornecimento e aplicação de vigas em madeira (20x10 e 14x8) lamelada sem casquinha, com ripa em casquinha e forro casquinha CVR; Fornecimento e aplicação da telha e os remates necessários fornecimento e aplicação de caleiras de descargas, cfr. ponto 18. dos factos dados como provados.
47. Sendo que, como foi dado como provado, foi feito em obra: A remoção da anterior armação foi feita parcialmente, tendo parte da estrutura anterior da cobertura e lixo resultante das obras ficado por baixo do novo telhado e sua armação (arts. 15 e 16.º da contestação - reconvenção); De harmonia com o contrato celebrado com a ré a autora deveria fornecer e aplicar vigas em madeira (20X10 e 14X8), lameladas em casquinha, com ripa em casquinha e forro casquinha CRV, porém há vigas e outras estruturas da armação em casquinha e outras em pinho (arts. 17.º e 18.º da contestação - reconvenção); A parte maioritária da subestrutura (barrotes) se encontra executada em casquinha (cerca de 75%) estando a área remanescente executada em pinho bravo / regional (cerca de 25%, in limine, 10%). A ripa aplicada na cobertura é metálica, tudo conforme pontos 22. a 24. dos factos dados como provados.
48. E provado ficou que, o custo da remoção desse material de qualidade inferior e a aplicação do material contratualizado importa em 25.284,49€, cfr. página 15 do relatório pericial.
49. O valor apurado com referência à taxa de execução da empreitada e preço contratualizado, que resulta num saldo a favor da autora no valor de 5.257,20€, tem em consideração um custo/preço da empreitada, no que respeita aos trabalhos a executar ao nível de telhado, muito superior àquele que foi aplicado e executado em obra, tendo ficado provado que a remoção e reaplicação do material contratualizado importará no valor de 25.284,49€.
50. Não tendo a autora cumprido com a execução da empreitada ao nível do telhado, tendo fugido à obrigação de aplicar o material contratualizado, de qualidade superior ao que aplicou e por isso mais caro, não poderá receber o preço correspondente à diferença entre o material que aplicou e o que deveria ter aplicado.
51. Ficou provado que, para aplicar em obra o material contratualizado, necessário será despender da quantia de 25.284,49€.
52. Pelo que, entre o deve e o haver, concluímos que nenhum valor poderá a ré receber por conta dos trabalhos de facto realizados em obra, mesmo considerando, como se está a fazer, apenas e só esta relação sinalagmática contratual por confronto com a factualidade dada como provada.
53. O contrato de empreitada, conforme definido pelo artigo 1207.º do CC, é aquele pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço.
54. Da factualidade dada como provada em termos de relação obra v/s preço, resultaria, de acordo com a taxa de execução dos trabalhos num crédito para a ré no valor de 5.257,02€ IVA incluído e não de 10.000€ mais IVA como decidiu condenar o MM Juiz.
55. A empreitada, conforme resulta da factualidade dada como provada, a executar pelo preço de 70.000€ mais IVA, pressupunha que ao nível do telhado a autora aplicasse, veja-se os pontos 18.; 22.; 23. e 24 dos factos dados como provados e página 15 do relatório pericial resultante da perícia colegial realizada nos autos.
56. No âmbito deste contrato ficou acordado relativamente às obras a realizar pela autora, e que se encontram discriminadas no contrato são a demolição de cobertura telha e madeiras; fornecimento e aplicação de vigas em madeira (20x10 e 14x8) lamelada sem casquinha, com ripa em casquinha e forro casquinha CVR; fornecimento e aplicação da telha e os remates necessários fornecimento e aplicação de caleiras de descargas.”(art. 4.º da contestação - reconvenção);
57. O preço global destas obras foi de 70.000,00€, acrescido de IVA (art. 5.º da contestação - reconvenção);
58. A remoção da anterior armação foi feita parcialmente, tendo parte da estrutura anterior da cobertura e lixo resultante das obras ficado por baixo do novo telhado e sua armação (arts. 15 e 16.º da contestação - reconvenção).
59. De harmonia com o contrato celebrado com a ré a autora deveria fornecer e aplicar vigas em madeira (20X10 e 14X8), lameladas em casquinha, com ripa em casquinha e forro casquinha CRV, porém há vigas e outras estruturas da armação em casquinha e outras em pinho (arts. 17.º e 18.º da contestação - reconvenção).
60. A parte maioritária da subestrutura (barrotes) se encontra executada em casquinha (cerca de 75%) estando a área remanescente executada em pinho bravo / regional (cerca de 25%, in limine, 10%). A ripa aplicada na cobertura é metálica.
61. Ora, provado ficou que, nesta parte dos trabalhos a executar ao nível do telhado, a autora não cumpriu o contrato de empreitada, não executou e aplicou em obra os materiais da qualidade e natureza que havia contratualizado com a ré, tendo aplicado material de qualidade inferior.
62. A remoção e aplicação do material contratualizado ao nível do telhado, custará a quantia de 25.284,49€ - cfr. pontos 18.; 22.; 23. e 24 dos factos dados como provados e página 15 do relatório pericial resultante da perícia colegial realizada nos autos - valor que consubstancia o prejuízo da ré em consequência do incumprimento contratual da autora a este respeito.
63. Assim, o crédito de 5.257,02€ IVA resultante da obra de facto realizado, na verdade não existe, pois que, se considerarmos o valor da empreitada de acordo com os materiais de facto aplicados em obra ao nível do telhado, não resultaria daí a obrigação da ré em pagar o preço contratualizado de 70.000€, mas por certo um valor muito inferior a esse preço.
64. Atendendo à necessidade de despender 25.284,49€ para regularizar o incumprimento contratual da autora a este nível, certo é que nenhum valor por conta dos trabalhos executados em obra poderá ser exigido pela autora à ré, por aplicação do disposto no artigo 428.º do CC.
65. Sendo que, resulta um saldo negativo de 20.327€ para a autora, em função das obras de facto executadas e o preço da empreitada, atendendo ao incumprimento contratual verificado e provado ao nível da aplicação de material de qualidade inferior no telhado.
66. A decisão em apreço não subsumiu os factos ao direito, violando a decisão o disposto nos 1207.º e 428.º do CC, pelo que comete a nulidade prevista no artigo 615.º n.º 1, alínea c) do CPC;
67. Acresce que, o Mm Juiz pronuncia-se sobre questões que não poderia pronunciar-se, sendo que essa apreciação e pronúncia foram decisivas para a decisão sobre o mérito da ação como de seguida se procurará demonstrar, sendo nula, nos termos da d) do n.º 1 do artigo 615 do CPC.
68. Entende a Recorrente que, em sede de sentença, não deveria o MM Juiz pronunciar-se sobre a alegada exceção de caducidade da autora, uma vez que face ao douto despacho proferido nos autos em sede de audiência prévia, essa questão, assim como o conhecimento do pedido reconvencional que originou a alegação dessa exceção, não pode ser tema ou objeto de apreciação em sede de sentença.
69. Assim como não poderia ter-se pronunciado quanto à qualificação jurídica dos defeitos encontrados em obra.
70. A autora apresentou réplica entre outros factos e fundamentos começou por alegar a caducidade do direito da ré em reclamar e exigir da autora o direito de concluir os trabalhos e de reparar as deficiências apontadas na Reconvenção e pugnando pela improcedência dos pedidos reconvencionais.
71. Por outro lado, em sede de reconvenção a ré alegou a seu favor e peticionou a condenação da autora na eliminação dos defeitos que apontou na sua reconvenção, tendo ficado provada a existência daqueles e de evidente incumprimento contratual no que tange à aplicação de determinados materiais na execução do telhado, sendo que a remoção dos aplicados e a sua substituição pelos materiais contratualizados importa no valor de 25.284,49€, cfr, pontos 22.; 23. e 24 dos factos dados como provados e página 15 do relatório pericial resultante da perícia colegial realizada nos autos.
72. A autora alegou a caducidade do pedido reconvencional, tendo o MM Juiz concluído pela verificação, a nosso ver mal, da caducidade de exigir esse direito à reparação dos defeitos em causa.
73. Ora, a discordâncias sobre a verificação dessa caducidade tem desde logo fundamento no que se deixou alegado quanto à execução da empreitada, ou seja, quanto ao facto de ter ficado provado que apenas 58,81% da empreitada ter sido de facto executada pela autora e nunca, em momento algum, extrajudicial ou judicial, o contrato de empreitada ter sido resolvido pela autora por incumprimento da ré.
74. Na verdade, como já se deixou dito, apenas em sede judicial a autora alegou por duas ocasiões, um na P.I. e outro na réplica que perdera o interesse na execução dos trabalhos em falta, declaração que, só por si, é confessória de que havia trabalhos contratualizados que não tinham sido realizados, como de resto se veio a demonstrar e a dar como provado.
75. Dessas alegações a autora não retirou qualquer efeito jurídico, nada peticionou sobre qualquer alegado incumprimento contratual por parte da ré ou delas retirou quaisquer consequências jurídicas, tendo-se limitado a alegar que pelo decurso do tempo perdeu o interesse na execução dos trabalhos da empreitada, contratualizados e não executados.
76. E o mérito ou demérito ou sequer as consequências jurídicas dessa declaração de vontade parecem não ter sido objeto de apreciação do MM Juiz a quo, pois que, tendo decidido pela verificação da caducidade da reclamação dos defeitos e pela condenação da ré no pagamento da quantia de 10.000€ à autora, nada decidiu sobre a obrigatoriedade, ou não, de a autora executar os trabalhos contratualizados em falta, equivalentes a 41,19% do total da empreitada.
77. No que respeita a esta resolução, a autora como consta dos autos e sumariamente é descrito pelo MM Juiz na douta sentença, veio defender que a resolução operada não tinha fundamento e que não resulta de qualquer incumprimento culposo da autora.
78. Por seu turno replicou a ré que se trata de um exercício de um direito potestativo de resolver o contrato em virtude do incumprimento definitivo do contrato pela autora.
79. Nesta parte julgamos por isso que o MM Juiz comete um erro, ab initio, desde logo no enquadramento que desta questão faz quando se debruça sobre a apreciação do mérito dos pedidos deduzidos pela ré em reconvenção.
80. Desde logo o MM Juiz refere que ope reconventions veio a ré rogar a resolução do contrato de empreitada sub judice, ou subsidiariamente, a redução do preço dos trabalhos realizados.
81. Ora, na verdade, não é isso que em sede de reconvenção a ré peticiona, mas sim a condenação da autora a concluir os trabalhos contratualizados e a reparar as deficiências atrás apontadas.
82. Para a hipótese de qualquer razão não poder executar tais trabalhos deverá ser feita redução no preço em termos equitativos, tendo em conta o valor total contratualizado, uma vez que não se encontra discriminado cada um dos gastos parcelários.
83. Ora, como se extrai dos pedidos reconvencionais deduzidos pela ré, com as alterações operadas a esse nível no decorrer dos autos, passaram a existir dois pedidos reconvencionais, sendo um subsidiário do outro.
84. O primeiro é que se reconheça do mérito e fundamento da operação de resolução contratual por parte da ré na sequência da carta remetida em maio de 2020 (no decorrer dos autos), com as devidas e legais consequências que daí advenham.
85. O segundo, subsidiário a este é que a autora para a hipótese de qualquer razão não poder executar tais trabalhos, deverá ser feita redução no preço em termos equitativos, tendo em conta o valor total contratualizado, uma vez que não se encontra discriminado cada um dos gastos parcelários.
86. Cremos que o MM Juiz comete um erro desde logo na apreciação e enquadramento legal e processual dos pedidos deduzidos em sede de reconvenção, nos termos que ficaram definidos após douto despacho proferido em sede de audiência prévia ocorrida em 15/05/2021.
87. É facto que, por carta dirigida à autora, fls. 106, datada de 14 de maio de 2020, a ré resolveu o contrato, invocando os factos e motivos que no seu entender constituíam justa causa para resolução.
88. Sendo certo que, a essa data já a própria autora, por duas ocasiões nos seus articulados, P.I. e réplica, havia declarado que perdeu interesse na execução dos mesmos.
89. À data da resolução operada já nos autos a autora tinha alegado e referido que não tinha interesse na realização dos trabalhos restantes da empreitada e que não os realizaria.
90. Somos a concluir que o raciocínio, o enquadramento processual e legal que é feito na douta sentença no que concerne à apreciação e decisão sobre a questão da verificação da exceção de caducidade, não teve em conta estas circunstâncias supra expostas no que tange à reformulação do pedido reconvencional, entendendo a recorrente que, no julgamento desta questão o MM Juiz viola o disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC.
91. Assim, pelos fundamentos já deduzidos e os factos dados como provados, nunca poderia o Mm Juiz ter condenado a ré no pagamento da quantia de 10.000€, ou de qualquer outra quantia, tendo dado como provados os factos constantes dos pontos 7.º; 8.º; 10.º; 18.; 19.; 22.; 23.; 24; 25. e 34, independentemente dessa decisão poder ou não constituir um caso de nulidade de sentença que a nosso ver se verifica.
92. Acresce que, resulta dos factos dados como provados, de forma inequívoca que a empreitada não foi concluída pela autora, tendo sido dado como provado que apenas 58,81% dos trabalhos contratados foram de facto realizados.
93. Foi provado que grande parte dos trabalhos foram executados com defeito ou não foram de todo concluídos e ainda que foi aplicado material diferente em obra daquele que tinha sido contratualizado, cfr. factos constantes dos pontos 9.; 18. e 34.; 22.; 23.; 24.; 25.; 26.; 27.; 28.; 29.; 30 dos factos dados como não provados.
94. Ora, resulta evidente dos factos provados que a autora executou a obra com defeitos e em incumprimento com a aplicação do material contratualizado, cfr. pontos 5.; 9.; 17.; 18; 22.; 23.; 24.º; 25.; 26.; 27.; 28.; 29. e 34.º.
95. Diga-se que, relativamente aos defeitos, como consta do relatório pericial que se debruçou sobre esta questão, os senhores peritos, para além de identificarem os defeitos existentes e que foram levados aos factos provados pelo MM Juiz, avaliam a sua reparação em 1600€.
96. Já no que respeita à parte do material que foi aplicado na obra ao nível do telhado que deveria ter sido realizada com a aplicação de material distinto, nos termos dos factos dados como provados nos artigos 22.; 23. e 24.
97. Dos factos dados como provados (que o foram por recurso ao relatório pericial como foi feito constar da douta sentença), o custo apontado pelo mesmo relatório para a substituição do material aplicado pelo material que devia ter sido aplicado na obra, nos termos do contratualizado entre as partes, custa 25.284,49€.
98. Ou seja, provado ficou que a ré, para além de ter uma empreitada que apenas foi executada em 58,81%, tem de despender 1600€ para reparar os defeitos existentes em obra, pela má execução dos trabalhos realizados pela autora e terá ainda despender da quantia de 25.284,49€ por forma a ter em obra aplicado o material que havia sido contratualizado, uma vez que, em claro incumprimento contratual, a autora não aplicou o material que foi contratualizado.
99. Ora, ao longo da sua contestação, resulta evidente a alegação desta factualidade como motivo, fundamento e recusa no pagamento do valor que por conta da empreitada a autora lhe peticionava.
100. Embora não de forma individualizada, a verdade é que na sua contestação/reconvenção a ré alegou a seu favor a exceção de não pagamento, artigo 428.º CC, resultante da existência de defeitos e incumprimento contratual na aplicação de material em obra ao nível do telhado.
101. Veja-se a título de exemplo a existência abundante dessa alegação os factos vertidos nos artigos 3.º, 4.º, 5.º, 10.º, 12.º, 13.º, 15.º, 16.º, 17.º, 18.º, 19.º, 20.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º, 27.º, 28.º, 29.º, 30.º, 31.º, 33.º, 34.º, 35.º, 38.º, 39.º, 42.º, 45.º da contestação e 48.º, 50.º, 51.º, 52.º, 53.º, 54.º, 55.º, 56.º, 59.º a 71.º da reconvenção.
102. Destaca-se o vertido no artigo 71.º em jeito de conclusão (Devendo concluir-se que, por sua vez a ré pagará à autora o preço que se encontra em divida mediante a conclusão das obras e a reparação destas deficiências), conclui-se de forma clara e inequívoca estarmos perante a alegação de facto e de direito de matéria compreendida e catalogada como sendo de exceção de cumprimento nos termos definidos pelo artigo 428.º do CC.
103. Sobre esta alegada exceção, artigo 428.º do CC, a douta sentença nada decidiu ou sequer se pronunciou.
104. Contudo, conforme atrás já se expôs, o MM Juiz dá como provada grande parte da matéria de facto alegada na contestação/reconvenção, que integram a exceção de não cumprimento.
105. Aliás, como foi também dado como provado, ainda numa fase extrajudicial e por escrito que se encontra junto aos autos, a ré alegou a exceção de não cumprimento.
106. E, de forma até confessada, a própria autora reconhece ao longo da sua P.I. e réplica muitos dos factos alegados pela ré a esse respeito e outros foram depois provados na sequência da prova produzida em sede de audiência de julgamento.
107. No sentido do que se acaba de referir atente-se no alegado pela autora nos artigos 5.º, 8.º, 13.º a 16.º, 19.º a 21.º, 27.º a 30.º, 34.º, 35.º da P.I. e 1.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 35.º, 38.º, 40.º e 46.º da Réplica.
108. Como se extrai dos articulados apresentados pela autora nos autos, conclui-se que, apenas em sede judicial a autora toma posição quanto ao desfecho da empreitada contratualizada.
109. Ou seja, nunca, extrajudicialmente e apesar de ter ficado provado a existência de um contrato de empreitada reduzido a escrito - no qual o MM Juiz até se apoiou para concluir pela condenação da ré no pagamento à autora no valor de 10.000€, não obstante a autora ter negado ao longo de todo o processo a existência de tal contrato – a ré resolveu por incumprimento contratual da autora o referido contrato.
110. Ora, só por si esse facto é indicativo de que a empreitada - como está provado as obras a realizar apenas o foram em 58,81% - nunca foi concluída pela autora, tendo alegado já em fase judicial que, pelo decorrer do tempo, perdeu interesse na execução da obra.
111. Manifestação de vontade que apenas foi transmitida à ré, como se referiu e resulta confessado pela própria autora nos autos, aquando da apresentação da P.I. em juízo e reforçada no articulado de réplica que foi apresentado.
112. Sendo ainda certo que a ré veio, já no decorrer dos autos, resolver o contrato de empreitada, sendo necessário retirar as devidas conclusões sobre estes procedimentos, acontecimento e factos ocorridos no decorrer da empreitada.
113. As conclusões a retirar são simples, evidentes e com consequências jurídicas que de seguida se apontam.
114. Como se constata dos autos, foi contratualizada entre as partes e formalizado por escrito, um contrato de empreitada, a autora é a empreiteira, a ré é a dona da obra.
115. Empreitada essa que não era parcelar, não existia contratualizado partes da empreitada nem descriminados os valores de cada trabalho a executar – ou seja, a empreitada incluía a realização de todos os trabalhos contratualizados por um valor global de 70.000€ mais IVA.
116. Significa isto que, a autora para receber da ré 70.000€, teria de executar todos os trabalhos, nas condições e com os materiais contratualizados e de acordo com as legis artis aplicáveis.
117. Resulta dos articulados das partes, nomeadamente dos apresentados nos autos pela própria autora, que de forma confessa disse não ter executado os trabalhos contratualizados e que já não os executaria porque perdera o interesse na sua execução, assim como resulta de forma por demais evidente dos factos dados como provados, onde se concluiu que apenas 58,81% dos trabalhos foram realizados pela autora.
118. Ora, tal confissão e conclusão, só por si, afasta desde logo a possibilidade da autora poder reclamar da ré o pagamento do que quer que seja, depois de ter manifestado a intenção de não concluir a empreitada com fundamento na perda de interesse na execução da mesma, e sem que alguma vez tenha resolvido, com justa causa, o contrato de empreitada ou tenha peticionado o direito à resolução do mesmo.
119. Ou seja, em momento algum a autora ficou desobrigada de proceder à execução dos trabalhos em falta por conta da empreitada onde sustenta os pedidos de pagamento que reclama da ré.
120. Assim, e sem que a autora alguma vez tenha resolvido ou pedido o direito à resolução do contrato de empreitada em causa, não se desobrigou ou poderá considerar-se desobrigada de concluir a empreitada em causa de acordo com as suas obrigações.
121. Também não se poderá concluir, como parece ter acontecido na douta sentença, que a obra alguma vez foi entregue à ré e que esta a aceitou sem reservas.
122. Se a obra não foi concluída, aliás, a empreitada foi apenas executada em pouco mais de metade, como pode nessas condições concluir-se que a mesma foi aceite sem reserva pelo dono da obra por forma a que, com base nessa questão a ré fique impedida de reclamar, por caducidade, defeitos sobre essa mesma empreitada ou de reclamar a conclusão dos trabalhos que faltam ainda realizar?!
123. A verdade é que não pode!
124. Sendo que, salvo melhor entendimento e com muito respeito pelo julgador, aplicou o MM Juiz, nesta parte, mal os factos dados como provados ao direito vigente sobre as matérias em causa.
125. Sendo certo que, só em sede de reparação de defeitos a autora constituiu-se na obrigação de executar obras e reparações e substituição de materiais no valor 1600€ + 25.284,49€, valor muito superior a qualquer outro que a autora pudesse reclamar por conta de trabalhos já executados em obra.
126. Provado ficou que assistia razão à ré quando alegou que poderia recusar o pagamento de qualquer valor que fosse referente à empreitada em causa, pois que o custo associado à obrigação da autora em reparar os defeitos e substituir o material aplicado em obra de qualidade inferior ao contratualizado (1600€+25.284,49€) é muito superior a qualquer crédito que a autora fosse ainda detentora sobre a ré por conta da empreitada em causa.
127. Sendo que, após a reformulação do pedido reconvencional operada por força da resolução contratual da ré, por causa das consequências legais resultantes dessa resolução ou, ainda que assim não acontecesse, por contra da procedência do pedido reconvencional deduzido a título subsidiário (a pedido redução do preço na exata medida do custo da reparação dos defeitos detetados em obra no caso da autora, fosse por que razão fosse, não processe à sua retificação).
128. Veja-se no sentido do que se acaba de defender o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, proferido no processo n.º 40421/19.3YIPRT.P1, de 15/12/2021 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no âmbito do processo 6514/12.2TCLRS.L1.S1, em 06-09-2016, disponíveis em www.dgsi.pt.
129. Como já se referiu, em sede de reconvenção a ré alegou a seu favor e peticionou a condenação da autora na eliminação dos defeitos que apontou na sua reconvenção e subsidiariamente no caso da autora, fosse por que motivo fosse, não procedesse a essa eliminação, fosse reduzido o preço da empreitada em termos equitativos a quantia necessária à eliminação desses defeitos.
130. Ficou provada a existência de defeitos, que foram levados aos factos provados, cuja eliminação importa em 1600€ e a existência da verificação de um claro e evidente incumprimento contratual no que tange à aplicação de determinados materiais de menor qualidade do que os que haviam sido contratualizados, na execução do telhado, sendo que a remoção dos aplicados e a sua substituição pelos materiais contratualizados importa no valor de 25.284,49€.
131. Da cronologia dos acontecimentos, a presente ação, onde a autora reclama da ré o pagamento do crédito que sobre ela alegou ter, entrou em juízo em dezembro de 2019, sendo, por conseguinte, a dita resolução posterior à ação e à contestação/reconvenção.
132. À data da resolução operada pela ré já no decorrer dos autos, a autora tinha alegado e referido que não tinha interesse na realização dos trabalhos restantes da empreitada e que não os realizaria.
133. As consequências para o caso da resolução operada pela ré têm de ser enquadradas nos termos do disposto nos artigos 432.º e seguintes do CC, sendo que, como se trata de um contrato de execução continuada a resolução não abrange as prestações já efetuadas, cfr. artigo 434.º do CC.
134. Ou seja, a resolução contratual operada pela ré não implica que lhe seja permitido peticionar a devolução dos montantes liquidados à autora por conta da empreitada, nem permitem à autora, (o que seria na realidade impossível) peticionar a devolução das obras executadas à ré.
135. Ora, analisando a resolução contratual face aos factos provados, temos que, quanto às obras realizadas e preço pago, que a autora, conforme já se defendeu no presente recurso, teria, no máximo, a haver da ré a quantia de 5.257,02€ IVA incluído e não de 10.000€ acrescidos de IVA conforme decidido.
136. Contudo importa ter em consideração que esse valor considerava que o material aplicado no telhado fosse o equivalente ao que efetivamente foi contratualizado, e que, como foi dado como provado, assim não aconteceu, sendo que, por força desse facto, a ré por forma a aplicar o material que estava contratualizado terá de despender a quantia de 25.284,49€.
137. Ora, face à resolução operada e por aplicação do disposto no artigo 434.º do CC, ainda que a ré face aos factos dados provados que respeita à percentagem de execução de empreitada v/s preço contratualizado e efetivamente pago, tivesse ainda de liquidar à autora 5.257,02€ do preço em falta por conta das obras efetivamente realizadas, considerando que essas obras realizadas não cumpriram (pelo que custaram muito menos à autora a sua execução) e implicam que a ré tenha de despender da quantia de 25.284,49€ para executar as obras do telhado com o material que deveria ter sido aplicado pela autora, tal circunstância constitui uma evidente causa e exceção de não cumprimento ao abrigo do disposto no 428.º do CC, razão pela qual não poderá ser exigido à ré qualquer valor resultante da empreitada em causa tendo em consideração a resolução operada e o prejuízo existente para a ré consubstanciado pelo incumprimento contratual e definitivo praticado pela ré.
138. Incumprimento esse e suas consequências que, em ação própria a propor poderá ser exigido pela autora à ré, no que respeita ao material aplicado em obra ao nível do telhado, pois que, nestes autos, tal factualidade apenas foi alegada como fundamento e propósito de a ré se defender do valor que a autora contra si peticionou por conta da empreitada, ou seja, foi alegado a título de exceção de não cumprimento conforme resulta evidenciado dos articulados apresentados nos autos e bem assim do pedido reconvencional deduzido nos autos que ficou após a prolação do despacho saneador proferido em sede de audiência prévia.
139. Não obstante, as consequências legais decorrentes da resolução do contrato de empreitada operada pela ré já no decorrer dos autos, a ré, não obstante, não peticionou de forma direta, nem retirou qualquer consequência da resolução do contrato de empreitada que fez operar no decorrer da ação que não fosse a de proceder à alteração do primeiro pedido reconvencional que havia deduzido contra a autora o qual foi formalizado pelo douto despacho proferido na audiência prévia ocorrida em 16 de maio de 2021.
140. Ora, não tendo peticionado como consequência direta dessa resolução indemnizações por incumprimento ou outras consequências, a esse respeito e como consequência direta da verificação desse incumprimento, nada o Mm Juiz poderia atribuir à ré a não ser a evidente razão que lhe assistia em sede de exceção de não cumprimento conforme amplamente alegada.
141. O que, obrigaria a que a decisão proferida tivesse de ser outra, a da absolvição da ré de todos os pedidos deduzidos pela autora.
142. O que se defende nos termos e por todos os fundamentos apresentados nas presentes alegações, esperando-se assim que a mesma seja declarada nula ou venha a ser revogada e substituída por outra que absolva a ré dos pedidos deduzidos pela autora, só assim se fazendo
JUSTIÇA! »
*
Por sua vez, apresentou a A. contra-alegações, das quais extraiu as seguintes conclusões:
«1- As extensas, repetidas e confusas conclusões da Ré no presente recurso não têm qualquer fundamento válido, sustentam-se em equívocos, silogismos com premissas falsas, deturpação dos factos, ainda que não pretendam a alteração da matéria de facto provada, razões pelas quais devem ser julgadas total e manifestamente improcedentes.
2- Aliás, representam o comportamento típico da Ré ao longo do processo que foi alegar deliberadamente factos que sabia ser o contrário da verdade, como aconteceu com a alegação continuada de que não era necessário licenciamento municipal para a execução das obras de betão na cave e rés do chão, apesar de saber dessa obrigatoriedade e de o ter requerido, comportando-se assim nitidamente com má-fé, nessa medida devendo ser condenada.
3- Tendo a sua invocada resolução contratual potestativa, apenas resultado da sua intenção de por essa via tentar obstar à aplicação no caso concreto do regime legal previsto para o contrato de empreitada e invocação de eventuais defeitos da obra, previsto nomeadamente nos arts 1218 e seg. do Código Civil, constatando-se que estava já caducado esse seu direito.
4- E provado que está que a A. apenas não continuou os trabalhos por falta de licenciamento que a Ré recusou reconhecer ser necessário, nenhum efeito contrário à A. pode ser retirado dessa declaração de resolução por parte da R., declaração essa, ainda assim, que só poderia referir-se às obras de betão e não ao telhado, terminado e aceite que estava há muito tempo este trabalho, uma vez que, em relação ao telhado, só se tal obra não tivesse sido aceite e a mesma estivesse construída de forma inadequada aos seus fins poderia haver resolução.
5- O que não acontece no caso concreto como sublinhou a esse respeito o Sr Perito da Ré quando prestou esclarecimentos em sede de julgamento e acima já se transcreveu e aqui se dá por reproduzido, conforme disse, muito concretamente do minuto 42,80 ao minuto 43,00: “Não mencionamos em ponto nenhum do relatório que a estrutura do telhado estava mal executada”
6- Pelo que o Sr Juiz ao proferir a douta sentença tendo em atenção o alegado e pedido pela A., não se pronunciou sobre causa de pedir não invocada, nem apreciou matéria que não podia apreciar, nem condenou em quantia maior do que o pedido, antes pelo contrário.
7- Além disso também não foi invocada propriamente qualquer excepção de cumprimento pela Ré na contestação e mesmo que fosse seria inaplicável ao caso concreto em face do regime legal específico relativo à invocação de defeitos de obra como já se referiu.
8- Pelo que, de nenhuma nulidade das alegadas pela Ré enfermando a douta sentença, nem tão pouco de omissão de pronúncia sobre a agora invocada excepção de cumprimento, devem todas as conclusões da Ré ser julgadas improcedentes
9- De resto, grande parte da motivação e conclusões da Ré assentam na repetida invocação do que ficou a constar do ponto 34 dos factos provados e numa conclusão individual do seu perito sobre os gastos a ter para refazer a obra com todos os materiais conforme alega ter sido combinado, embora essa conclusão do Sr Perito não tivesse sido levado aos factos provados nem tivesse de o ser, por, quanto a nós, não ter sido produzida prova para o efeito, ser uma conclusão meramente individual e não colegial, tendo merecido veemente oposição por parte do Perito da A, e não tendo o perito do tribunal sequer manifestado a sua opinião sobre o assunto, pelo que não foi, nem poderia, em nosso entender, ser levada à matéria de facto provada.
10- Além disso essa conclusão do relatório pericial formalizada no quadro 1 levada à matéria de facto (ponto 34) e baseada também na opinião individual do Sr Perito da Ré, nem sequer é correcta, seja porque se fundamenta em estimativa de preços para o telhado e para as obras de betão não coincidentes com o que fora acordado pela partes, conforme declararam ambos os filhos da Ré no seguimento do alegado pela A. em 5 da p.i, e se requer venha a ser dado como provado, nem tão pouco foi corrigida em face das posteriores correcções a algumas respostas dadas no 2º relatório elaborado em face dos pedidos de esclarecimentos por parte da A, seja sobre os remates, ou a caleira do tardoz cuja obrigação da A. na sua colocação não foi provada.
11- E, sobre essa obrigação da A. de aplicar forro em toda a cobertura, alegando a A. que não foi isso o contratado e a Ré que sim, recorrendo-se aos depoimentos dos filhos da Ré, conforme acima se transcreveu e aqui se dá por reproduzido, assim como às reticências colocadas nas respostas a essa questão por parte do Perito da Ré em esclarecimentos em audiência de julgamento, considerando designadamente que o valor de custo atribuído a esse forro pelo perito da Ré é mais de 18% do valor acordado pelas partes para toda a obra do telhado, e que nesse caso veria a sua percentagem de lucro drasticamente reduzida, é para nós demonstrativo de que a execução desse forro nunca foi acordado pelas partes porque, implicaria, sim, forte prejuízo para a A.
12- Além disso, a agora alegação feita na conclusão 17 de que a condenação da Ré no valor em que foi seria motivo de enriquecimento sem causa para a A. é manifestamente infundado, porque essa pretensão de não pagar, visa, sim, o enriquecimento sem causa por parte da Ré, ficando com uma obra nova, com toda uma estrutura nova bem construída, como reconhece o Sr perito da Ré, com um telhado novo, mas ainda assim, pretendendo tudo isso a custo zero ou se puder com o recebimento de um pagamento por parte da A. como, veladamente, acaba por referir em algumas conclusões.
13- E, se dúvidas não há de que o preço global das obras acordado foi de 70.000,00 € mais IVA, da prova produzida também não restam dúvidas de que o contrato de empreitada em causa, tal como consta do seu texto, seja a proposta apresentada nos autos, seja como indicou a A. na p.i., e os filhos da Ré declararam, previa duas distintas obras da empreitada, as quais tinham também preços pré estabelecidos, distintos, 50.000 € para o telhado e 20.000 € para as obras de betão na cave e rés do chão, conforme foi alegado pela A. e foi confirmado pelas testemunhas da Ré, seus filhos conforme transcrição dos seus depoimentos feita a cima e aqui se dá por reproduzida.
14- E, contrariamente ao raciocínio exposto repetidamente pela Ré nas conclusões do seu recurso e que se impugna, perante o preço acordado para essa parte da empreitada - telhado- e perante a caducidade do direito da Ré invocar quaisquer defeitos da obra, o Sr Juiz deveria sim, ter condenado a Ré a pagar-lhe a quantia do valor do preço ainda não pago e que foi pedido pela A. no montante de 13.792,46 € mais IVA a 6%,
15- E, existindo preços distintos definidos entre as partes para as várias parcelas da empreitada, estando uma dessas parcelas concluída, não poderia, pois, a nosso ver, deixar o tribunal de julgar perante dados concretos, preços pré fixados pelas partes, para vir julgar segundo um relatório pericial feito por estimativa, com valores escritos no quadro 1 incorrectos face às respostas dadas no 2º relatório no âmbito dos esclarecimentos prestados, com entendimentos divergentes dos Srs Peritos indicados por A e Ré, sem qualquer opinião manifestada pelo Perito indicado pelo tribunal, e com alguns valores indicados individualmente e tão só pelo perito da Ré como o próprio confessou ao prestar esclarecimentos em audiência de julgamento sobre o custo atribuído ao forro.
16- Mais, um relatório pericial defendido a todo o custo pelo Sr perito da Ré, com os valores de obra e de reparação já por si antes elaborado a pedido da mesma com indicação do mesmo autor pela Ré como sua testemunha quando da contestação, mas que o Sr Juiz, quanto a nós, mal, considerou nas duas versões, de testemunha e de perito, designadamente, de forma expressa, para efeitos de dar como provado, o ponto 22 dos factos provados, aí fazendo incluir que só parcialmente foi feita a remoção da armação velha, quando, não é isso, quanto a nós, que resulta da resposta dos Srs Peritos, em resposta ao quesito 8 da Ré, onde se perguntava se mantém lixo e madeira velha da antiga estrutura, a resposta é: foi verificada a existência de resíduos.
17- Ora, recorrendo o Sr Juiz a esse trabalho do Sr Perito apresentado enquanto indicada testemunha, violou, a nosso ver o Sr Juiz a norma legal processual resultante da conjugação do disposto nos art.s 115 al. c) e d), 470 nº 1 e 499 do CPC., uma vez que o perito não podendo ser simultaneamente também testemunha, não podia o Sr Juiz usar o trabalho elaborado pelo perito da Ré mas na fase de contratado como técnico e indicado como testemunha para o vir defender em sede de julgamento, fazendo-o, violou esse principio na não acumulação de funções.
18- Nesse sentido aqui se dando por reproduzidos os invocados acórdãos jurisprudenciais acima indicados, defendendo-se dever essa matéria declarada provada com recurso a tais fotografias ser dada como não provada.
19- De resto, nem a obra executada foi mal executada, conforme declarou o Perito indicado pela Ré em esclarecimentos prestados em audiência de julgamento, nem os materiais aplicados na mesma reduzem a segurança ou a funcionalidade dessa obra, nem podendo dizer-se que os materiais aplicados prejudicam a obra, se é que a não beneficiam em relação à ripa metálica, ou qual o gasto a mais que a A. teria de suportar para colocar integralmente os materiais acordados.
20- Sendo que, conforme se alegou já, em face das condições de saúde actuais da Ré, pelo menos 6 anos decorridos após a conclusão dos trabalhos do telhado, não tendo ficado escrito qualquer acordo de alterações em obra como aconteceu com a substituição da ripa, resultou notório dos depoimentos dos seus filhos que tudo negaram que fosse em desfavor da sua mãe, apesar do Perito da A. perante essa substituição e a colocação dos barrotes a cerca de 50 cm de distância entre eles, declarar não ser plausível ter essa alteração acontecido sem acordo.
21- E mesmo sobre a questão de utilização de caibros em pinho ou em casquinha não lamelada, o que o Sr Perito da Ré disse ao minuto 1.02.56, como se transcreveu acima e aqui se dá pro reproduzido, é que a casquinha lamelada é utilizada para grandes vãos, grandes distâncias entre suportes, e perguntado de seguida sobre o vão do telhado em causa respondeu não ter a certeza mas talvez cerca de 3 metros, o que para si, concluiu, não é um grande vão, não é significativo, é reduzido, nada de especial e perguntado se seria essencial neste telhado ser colocada madeira lamelada, voltou a responder: minuto 1.12,29: Posso-lhe dizer que o vão não é significativo, não é nada de especial.
22- Resultando assim, a nosso ver, que os alegados defeitos que a Ré aponta à obra realizada nada têm a ver com a má execução dos trabalhos, nem tão pouco com questões de segurança da obra, ou sequer com a funcionalidade da mesma.
23- E, podendo haver alguma diferença de preço entre os caibros lamelados ou não, mas a verdade é que tal madeira lamelada apenas se encontra em peças mais fortes do que aquelas que costumam ser aplicadas como caibros ou barrotes, uma vez que não tem justificação a execução de peças lameladas de pequena grossura e altura como são esses barrotes de suporte da ripa normalmente colocados em pequenos vãos como aconteceu nesta obra.
24- Sendo pois, por tudo isso, nomeadamente pelos esclarecimentos do Sr Perito da Ré, o alegado prejuízo da Ré em virtude da substituição da ripa casquinha por ripa metálica inexistente, nem sequer se podendo dizer ter havido prejuízo, antes pelo contrário, no dizer da testemunha BB, e o alegado prejuízo em virtude da utilização de alguns caibros em pinho também será insignificante, não contabilizado por nem sequer terem sido contabilizados os caibros em pinho utilizados na obra.
25- Razões pelas quais a Ré não tem qualquer razão quando repetidamente ao longo de muitas das suas conclusões reivindica prejuízos e mais prejuízos, apenas por não se ter conseguido provar que a ripa metálica foi aplica por acordo com a Ré e o uso de alguns barrotes em pinho cuja diferença de preços não foi sequer apurada pelos Srs Peritos.
26- E sobre a sua tão invocada resolução potestativa, a verdade é que tendo havido estipulação de preços específicos para cada uma das obras, telhado por um lado e betão por outro, também resultou abundantemente provado, como ficou a constar da matéria de facto provada, que as partes separaram as duas obras previstas na proposta contratual, e tendo a obra do telhado sido concluída e entregue há vários anos, e de forma adequada, como confirmou o Sr Perito da Ré, não podia sequer haver resolução contratual, como de resto, também assim já decidiu o Venerando Tribunal da Relação de Évora no douto acórdão proferido no proc nº 506/04-3, com data de 29/04/20004
27- Sendo o demais invocado nas suas conclusões infundado, incorrecto e falso, tal como alega nas conclusões 37 e 38, invocando violação do disposto no art. 883 e 1211 do CC, sobre a fixação dos preços, face a toda a prova produzida, como já se deixou exposto, inclusive através dos seus filhos,
28- Não tendo o tribunal que determinar preços da empreitada seja por estimativa, seja por peritagem, porque os preços foram previamente fixados pelas partes e aceites pelas mesmas, conforme acima já se transcreveu dos depoimentos dos filhos da Ré – Cinquenta mil euros para o telhado e 20 mil euros para os trabalhos de betão na cave e R/c.
29- Aliás, refira-se que quanto aos alegados custos de substituição dos materiais aplicados, no valor de 25.284,49 €, tantas vezes nestas conclusões repetidamente invocado como provado, apenas foi referido no relatório pericial pelo perito da Ré, nem levado aos factos provados, uma vez que sobre esse assunto o perito do tribunal nada disse e o perito da A. fez constar o seguinte:
“... essa tarefa é absolutamente desnecessária, não existe qualquer benefício na substituição desses materiais. O que está executado em obra confere um elevado grau de segurança. O valor considerado anteriormente pressupõe uma determinada forma (a mais cara) de executar o trabalho. Outra forma de executar o trabalho e de reaproveitar os materiais poderá conduzir a uma redução de 90% desse valor” pag 15 do relatório
30- Ora, na opinião do Perito da A, mesmo não sendo necessário, caso se pretendesse fazer essa substituição, cerca de 2.500 € seriam suficientes para realizar esse trabalho!
31- E sobre alterações em obra, contrariamente ao alegado pela Ré, veja-se a esse respeito, o depoimento do filha da Ré, CC do minuto 49,45 ao minuto 49,59: - Havia coisas que não estavam lá (no contrato), uma delas foi uma pequena alteração das águas, mas isso foi falado pessoalmente com o Sr DD e com nós, e a gente acabou por aceitar, aquilo tinha mais uma água e acabou por ficar com menos uma água , eram coisas que iam sendo faladas de boca.
32- De resto, não tendo os Srs Peritos feito qualquer cálculo com base em contagem de peças, no custo individual de cada peça, nas horas de mão de obra necessária, no custo hora de mão de obra, nenhuma conclusão se pode retirar desses relatórios periciais, partindo, aliás de um pressuposto errado de não fixação de preços para as duas obras em questão, assim como não se tendo dado ao trabalho sequer de corrigir o seu quadro 1 do primeiro relatório face as alterações resultantes dos esclarecimentos prestados no segundo relatório, deve esta peritagem ser considerada insuficiente para prova de qualquer percentagem que seja, além da constatação de factos como sendo a ripa metálica, terem sido colocadas 3 caleiras, ou o forro ter sido executado sobre as varandas.
Além disso, para o caso de alguma das conclusões da Ré poder vir a ser julgada procedente sem a alteração da matéria de facto ora pretendida, desde já requer, a título subsidiário, conforme previsto no nº 2 do art. 639 do CPC, a alteração dos pontos da matéria de facto a seguir identificados, devendo, nesse caso, a decisão sobre o presente recurso ter em atenção essa alteração, isto é:
33- Devem ser eliminados os pontos da matéria de facto provada nºs 26 e 34, cujos factos devem passar a ser julgados não provados, deve corrigir-se o ponto nº 22, no qual deve passar a constar como provado apenas que por baixo do telhado ficaram alguns resíduos dos trabalhos de madeira realizados, devendo o restante conteúdo ser julgado não provado, devendo também ser corrigido o ponto 24 dos factos provados do qual deverá passar a constar apenas que Alguns (barrotes) da subestrutura, em número não apurado, são em pinho bravo / regional e não em casquinha. A ripa aplicada na cobertura é metálica, devendo o mais ser considerado não provado, assim como no seguimento do constante no ponto 14 dos factos não provados devem dar-se como provado em ponto a acrescentar à matéria de facto provada, que foram especificados preços para o telhado e para as restantes obras a realizar no imóvel em conformidade com o alegado em 5 da p.i., dando-se igualmente como provado o conteúdo do actual ponto 26 dos factos não provados.
34- Tudo conforme se alegou em B, da pág. 4 à pag. 7 destas alegações em relação ao ponto 34 dos factos provados e que aqui se dá por reproduzido, tendo em atenção, designadamente o declarado pelo Sr Perito da Ré ao confirmar que o valor atribuído ao forro o foi apenas por si quando perguntado pelo Sr Juiz ao minuto 50,17 se segundo as regas da normalidade o valor contratualizado para os trabalhos é adequado para prever a colocação de forro em toda a cobertura, o Sr Perito respondeu (minuto 50,30): Sim, parece-me que é aceitável, agora, obviamente, que as margens de lucro vão ser mais reduzidas, reduz … cerca de 9.000 € que é o preço que nós, não, neste caso não é nós, que eu atribuí (minuto 50,55) (sublinhado nosso)
35- Assim, tal facto dado como provado de que os trabalhos executados corresponderiam apenas a 58,51% do total dos trabalhos contratados foi dado como provado tendo por base uma conclusão que não é unânime nem sequer maioritária dos Srs Peritos, face à manifesta oposição aí feita constar na pag. 16 do relatório pelo perito indicado pela A, não resultando tão pouco sequer do relatório pericial qualquer posição do Sr perito indicado pelo tribunal perante a discordância dos peritos indicados pelas partes, além de resultar também de uma leitura do contrato trazido aos autos como prevendo trabalhos que lá não constam e quanto a nós se provou não terem sido contratualizados, como seja, além da questão do forro, por exemplo, a caleira de descarga das águas no tardoz do prédio, assim como por não traduzir as correcções feitas nas respostas ao pedido de esclarecimentos feito pela A. aos Srs Peritos, designadamente quanto aos remates do telhado.
36- Nessa medida devendo o ponto 34 da matéria de facto provado ser eliminado, dando-se esses factos como não provados.
37- Assim como se alegou em C, da pag. 7 à pag. 11 destas alegações, sobre o ponto 26 dos factos provados, o qual deve ser eliminado uma vez que, socorrendo-nos das declarações do filho da Ré CC ao prestar o seu já referenciado depoimento, quando perguntado sobre os alegados defeitos da obra realizada, após tentar explicar quando foram ver a obra, ao minuto 16,50 sobre o forro respondeu: “do forro já nem falávamos, a gente já estava a ignorar um pouco isso…, mas para proceder aos arranjos que não foram feitos”
38- E como resulta do depoimento do filho da Ré EE, cujo depoimento traduz uma versão dos factos totalmente inverosímil, designadamente quanto à forma de redacção e condições do acordo, como se deixou transcrito nas pag.s 8 e 9 e aqui se dá por reproduzido.
39- Além das declarações o Sr Perito da Ré ao ser confrontado pelo Sr Juiz sobre o encaixar desta despesa no orçamento previsto para o telhado, traduzindo cerca de 18,25% do orçamento previsto para o telhado, respondeu com muitas reticências dizendo: minuto- 49,35 - Tudo depende das margens de lucro que a empresa queira ter. Se pusermos a hipótese desta empresa querer ter uma margem de lucro reduzida consegue fazer o trabalho (50.04)
E insistindo o Sr Juíz ao minuto 50,17: Mas de acordo com a regra da normalidade este valor é adequado para colocar todo o forro?
Respondeu o Sr Perito: Sim, parece-me aceitável, agora obviamente, que as margens de lucro vão ser mais reduzidas, reduz cerca de 9.000 € que é o preço que nós, não, neste caso que eu, atribuí - minuto 50.55
40- Motivos pelos quais em nosso entender, considerando também o elevado valor percentual (quase 20%) atribuído à aplicação do dito forro sobre a obra do telhado, sem apresentação de qualquer cálculo sindicável, que transformaria a expectativa de obtenção de algum lucro por parte da A., em enorme prejuízo, deve esse ponto nº 26 da matéria de facto dado como provada ser eliminado, transferindo-se para a matéria de facto provada o conteúdo do actual ponto 26 dos factos não provados, isto é: dando-se como provado “Que a autora não aplicou mais forro na obra, além do que aplicou na zona da varanda porque isso não foi objecto do contrato (art. 22.º da réplica)”.
41- E, também como se alegou em E, pag. 11 a pag. 13 destas alegações, o conteúdo do ponto 14 dos factos não provados demonstra que deve passar a constar um novo ponto a incluir na matéria de facto provada, o facto de terem sido fixados pelas partes previamente preços específicos para a obra do telhado, por um lado e para as demais obras de betão na cave e rés do chão, por outro lado.
42- Na verdade, conforme se vem a expôr, foi alegado pela A. em 5 da p.i. e resulta confirmado de forma manifesta pelas declarações dos filhos da Ré, cujos depoimentos que a cima se transcreveram e aqui se dão por reproduzidos, que foram previamente fixados pelas partes preços distintos, sendo para as obras do telhado – 50.000 € € mais IVA, e para as obras de betão na cave e rés do chão 20.000 € mais IVA
43- Aliás, até pela fundamentação da douta sentença prevista na pag 20 da sua motivação e para a qual se remete e aqui se dá por reproduzida, resulta o reconhecimento desse acordo de prévia fixação de preços específicos para cada uma das obras, pelo que só por lapso o Sr Juiz a quo deixou de incluir na matéria de facto provada um ponto com esse conteúdo.
44- Pois, o texto que ficou a constar do ponto 14 dos factos não provados é o reconhecimento dessa prova, uma vez que a sua própria formulação leva a dar-se por provado esse facto alegado pela A. nas alíneas a) e b) do ponto 5 da p.i, isto é:
Dizer-se que não foi provado que não havia preços específicos para telhado e para as restantes obras a realizar no imóvel (art. 10.º da contestação-reconvenção), face ao alegado pela A em 5 da p.i., é porque foi provado o alegado pela A!!!
45- Razões pelas quais deve dar-se por provado em novo ponto a criar na matéria de facto provada que por acordo das partes havia preços específicos de 50.000 € mais IVA para as obras do telhado e 20.000 € para as restantes obras a realizar no imóvel (conforme alegado nas als a) e b) do art. 5 da p.i.)
46- E, também o ponto 22 dos factos dados como provados deve ser corrigido, conforme se alegou em G, da pag 14 à pag. 15 destas alegações, considerando-se a resposta a esse tema dada pelos Srs peritos na paga 12 do seu relatório ao quesito da Ré quando perguntava se tinha ficado no local madeira antiga, disseram assinalar alguma falta de limpeza de resíduos da demolição efectuada”, o que a nosso ver não traduz o conteúdo feito constar do ponto 22 da matéria de facto dada como provada, sendo este texto mais amplo, abrangendo materiais não integrantes naquela resposta.
47- De resto, o que resulta de forma explicita no último parágrafo da pág 27 da douta sentença relativa à motivação dos factos provados, designadamente quanto a este facto numerado sob o ponto 22, (temos, desde logo, que reportaram os Srs. Peritos que foi verificada a existência de resíduos de obra retirada da antiga estrutura na laje do sótão, assim se provando o patente no facto provado n.º 22 que, note-se, se mostra consentâneo com o fotografado pela ré a fls. 52-55 e pelo já observado e fotografado pelo perito da ré (FF) no seu relatório pericial (singular) a fls. 69-91, quedando assim por provar o levado ao facto não provado n.º 27) é que o Sr Juiz se socorreu dos trabalhos realizados pelo Sr perito da Ré enquanto perito e enquanto testemunha, socorrendo-se também do relatório apresentado pelo mesmo enquanto indicado como testemunha quando da apresentação da contestação.
48- Ora, recorrendo o Sr Juiz a esse trabalho apresentado enquanto indicada testemunha, violou, a nosso ver o Sr Juiz a norma legal processual resultante da conjugação do disposto nos art.s 115 al. c) e d), 470 nº 1 e 499 do CPC, uma vez que o perito não podendo ser simultaneamente também testemunha, não podia o Sr Juiz usar o trabalho elaborado pelo perito da Ré mas na fase de contratado como técnico e indicado como testemunha para o vir defender em sede de julgamento, fazendo-o está-se a violar esse principio na não acumulação de funções, conforme a esse respeito, a nosso ver, já se pronunciaram em vários acórdãos os nossos Venerandos Tribunais da Relação como nas alegações se deixou referido e aqui se dá por reproduzido.
49- Razões pelas quais esse ponto dos factos provados deve ser corrigido, dele ficando a constar apenas que: Por baixo do telhado ficaram alguns resíduos dos trabalhos de madeira realizados.
50- De igual modo, sobre o ponto 24 da matéria de facto provada, conforme se invocou em I, na pag 14 destas alegações, o conteúdo desse ponto contém em si mesmo algo não definido, sobre a quantidade de barrotes em casquinha ou pinho, tanto podendo ser 25% como 10%
51- E, não tendo os Srs peritos, como confessadamente deixaram expresso no 2º relatório, contado o número de barrotes numa ou noutra madeira, entende-se que esse ponto dos factos provados deve ser corrigido, dele ficando tão só a constar que: Alguns (barrotes) da subestrutura, em número não apurado, são em pinho bravo / regional e não em casquinha. A ripa aplicada na cobertura é metálica.
Razões pelas quais, sem alteração da matéria de facto ora requerida, ou com esta alteração da matéria de facto provada e não provada requerida, devem todas as conclusões da Ré ser julgadas total e manifestamente improcedentes, com total indeferimento do presente recurso.
Assim decidindo farão Vossas Exªas Justiça.»
*
Deduziu ainda a A. recurso subordinado, o qual finalizou com as seguintes conclusões:
«1- Veio a A. nestes autos, alegando desde logo no art. nº 5 da sua petição inicial que as obras que contratou com a Ré se dividiam em duas: trabalhos de execução de novo telhado no prédio identificado nos autos, por um lado, pelo preço de 50.000 € mais IVA a 6%, obra essa que concluíra, e, por outro lado, obras de betão na cave e rés do chão desse mesmo edifício pelo preço de 20.000 € mais IVA, mas que não executara,
2- Contudo, o Sr Juiz acabou por não incluir nos factos provados essa especificação de preços pré fixados pelas partes para as duas obras, também elas materialmente distintas.
3- Não inclusão essa que a A. considera resultar de manifesto erro de apreciação da prova produzida, considerando desde logo os depoimentos dos filhos da Ré que se transcreveram em cima e aqui se dão por reproduzidos, designadamente, pelo filho CC no seu já referenciado depoimento prestado no dia 16/05/2023 das 15.18 às 16.16 h, conforme referido na acta dessa sessão de julgamento, quando perguntado sobre a obra do telhado, se tinha um valor fixado, diz ao minuto 6,31: O total era cinquenta mil euros
E perguntado de novo: ao minuto 6,36 - Mas 50.000 € para o telhado?
Respondeu ao minuto 6,37- Para o telhado, sim,
E, voltado a perguntar se havia outra obra,
Ao minuto 6,40 respondeu: Após havia uma outra obra que eram mais 20.000 €, vinte e qualquer coisa, euros,
E perguntado ao minuto 6,48: E essa obra de 20.000 € tinha alguma coisa a ver com o telhado?
Ao Minuto 6,49 respondeu: - Não, não, era no rés do chão e cave.
E seu irmão, EE, no seu depoimento prestado nesse mesmo dia 16/05/2023 das 16.23 às 16,57 h conforme consta da respectiva acta dessa sessão de julgamento, quando perguntado ao minuto 8.18 sobre valores das obras designadamente:
Ao minuto 8.18- Mas foi atribuído um valor à obra do telhado e outro valor à obra da cave ou não?
Respondeu: 8.25- Foi
E perguntado ao minuto 8.26:- E qual foi o valor convencionado por conta do telhado?
Respondeu ao minuto 8.33:- 50.000 €.
4- Aliás, para nós, até pela fundamentação da douta sentença constante na pag. 20 a respeito do depoimento do filho da Ré CC, diz o Sr Juiz: “….O contrato retornou, posteriormente, assinado e carimbado, rematou, e consistia na substituição do telhado por 50.000,00€ (arrancar a telha, colocar forro, armação em casquinha) e obras no piso térreo (com o valor de 30.000,00€) estando, porém,
estas dependentes da obtenção de licença camarária”. (aqui refere 30.000 € certamente por lapso de escrita)
E continuando a apreciação do depoimento do outro filho da Ré, EE diz o Sr Juiz: “….Finalmente, escalpelizou, que como não havia, aquando o início das obras, licenciamento para as obras no piso térreo, começou-se pelo telhado cujo preço acordado era de 50.000,00€, sendo o pagamento dividido em três ou quatro tranches”, resulta o reconhecimento desse acordo de prévia fixação de preços específicos para cada uma das obras, não se entendendo porque o Sr Juiz a quo omitiu a inclusão desse facto nos pontos da matéria de facto provada.
5- E, o texto que ficou a constar do ponto 14 dos factos não provados leva-nos, forçosamente a essa conclusão de ter existido prova quanto a essa especificação de preços, uma vez que foi dado como não provado que não havia preços específicos para telhado e para as restantes obras a realizar no imóvel (art. 10.º da contestação-reconvenção),
6- Se a resposta a essa alegação da Ré foi não provada, deverá a resposta à alegação contrária da A. ser positiva, passando a constar da matéria de facto provada um ponto no qual conste: Que foram acordados pelas partes distintos preços para o telhado e para as obras de betão a realizar na cave e rés do chão do imóvel, sendo 50.000 € mais IVA a 6% para o telhado e 20.000 € mais IVA a 6% para as obras de betão, em conformidade com o alegado nas al.s a) e b) do art. 5 da p.i.
7- E, face ao dado como provado conforme ficou a constar do ponto 9 dos factos provados que em 23-10-2017, data da 2ª factura, faltavam realizar, designadamente, ainda alguns trabalhos finais de acabamentos, assim como a desmontagem e retirada dos andaimes, trabalhos esses de desmontagem e retirada de andaimes e limpeza final da área exterior ao edifício ocupada com os materiais, dado como provados também no ponto 5 da matéria de facto provada,
8- E que os trabalhos de construção do novo telhado foram conlcuídos em Novembro de 2017, conforme consta do ponto 6 dos factos provados.
9- Não podia, a nosso ver, o Sr Juiz a quo ter dado como não provado no ponto 7 dos factos não provados “que à data em que a A. emitiu a 2ª factura a autora deixou por facturar uma parcela do preço acordado no montante de 3.000,00 € mais IVA à taxa de 6%, no total de 3.180,00, como alegara no art. 13.º da Petição Inicial”.
10- Havendo aqui contradição manifesta entre o facto dado como provado de que a A. concluiu os trabalhos do telhado e que tinham um preço pré-fixado de 50.000,00 € mais IVA a 6% e depois vir dar por não provado que a A. ao facturar 47.000,00 € (o somatório das duas facturas emitidas) mais IVA, conforme resulta dos pontos de factos provados, nºs 7, 8 e 9, não ficou por facturar 3.000,00 € mais IVA.
11- Sendo em nosso entender, salvo sempre o devido respeito por diferente entendimento, existir neste concreto tema manifesta contradição entre os fundamentos da decisão e a decisão em si proferida de não reconhecer que à data da emissão da 2ª factura faltava facturar 3.000,00 € mais IVA e consequentemente que esse valor é devido pela Ré.
12- Razões pelas quais deverá eliminar-se esse ponto 7 dos factos não provados e, nessa medida, inscrever-se na matéria de facto provada em novo ponto que à data da emissão da 2ª factura, 23/10/2017, a autora deixou por facturar uma parcela do preço acordado no montante de 3.000,00 € mais IVA à taxa de 6%, no total de 3.180,00 €
13- E, nem se diga que a decisão do Sr Juiz tem a ver com as tranches previstas no contrato para o pagamento dos preços, conforme resulta da douta motivação da presente sentença, pag.s 48 a 50, que aqui se dá por reproduzida, uma vez que, não tendo continuado a A. a obra, os trabalhos de betão na cave e Rés do Chão, por culpa exclusiva da Ré, conforme consta do ponto 16 dos factos provados, e que a Ré tomou posse do edifício logo que concluídos os trabalhos do telhado, em Novembro de 2017, conforme consta do ponto 14 dos factos provados, tinha a Ré de ser condenada no pagamento deste resto de preço que não foi àquela data facturado, sob pena de se estar a beneficiar quem deu causa à não execução dos trabalhos de betão por parte da A.
14- Assim, porque em nosso entender, esse pagamento por tranches não pode relevar para efeito de acerto de contas entre A. e Ré sobre os trabalhos concluídos, atendendo também até à posterior resolução contratual, deve a condenação da Ré passar a incidir também sobre esta parcela do preço não facturada à data de 23.10.2017 no montante de 3.000,00 € mais IVA,
15- Mais, da análise dessa motivação resulta existir um lapso de raciocínio ou de cálculo entre os valores declarados pagos pela Ré e os valores devidos em face dessa 2º factura emitida pela A. e transpostos para a parte decisória da douta sentença.
16- Ou seja: tendo ficado provado que a Ré pagou o valor de 14.000,00 € referente à 2ª factura no montante de 24.000,00 € mais IVA, então não resta à Ré pagar dessa factura 10.000,00 € mais IVA, mas sim, 10.000,00 € dos 24.000.00 € facturados mais IVA sobre o valor de 24.000,00 € e não só sobre 10.000,00 €, como resulta da leitura da parte decisória ponto VIII. i) a), uma vez que a Ré ainda não pagou o valor do IVA sobre os declarados 14.000,00 € pagos.
16- Mas, tendo-se provado que a A. não realizou os trabalhos de betão por falta de licenciamento dessas obras, (ponto 33 dos factos provados), deveria ter-se concluído que sendo o valor a pagar pela Ré à A. no montante de 50.000 € mais IVA., sobre a obra do telhado realizado e tendo pago apenas o valor da 1ª factura no montante de 23.000,00 € mais IVA e 14.000,00 € da 2ª factura (correspondente este pagamento de 14.000,00 € a 13.207,55 € mais IVA), então deverá a Ré ser condenada a pagar à A. o preço não pago na quantia de 13.792,45 € mais IVA e não só 10.000 € mais IVA, como foi decidido.
17- Devendo, consequentemente, a douta decisão condenatória constante do ponto VIII. Dispositivo da sentença proferida passar a condenar a Ré AA a pagar à A. V... Unipessoal Lda, o montante do preço não pago e devido por conta do contrato de empreitada celebrado entre ambas, designadamente pela execução das obras do telhado, no valor de 13.792,45 mais IVA à taxa legal em vigor, no mais se mantendo como aí previsto.
Assim decidindo, farão Vossas Exª.s Justiça.»
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Colhidos os vistos e nada obstando ao conhecimento do objeto dos recursos, cumpre apreciar e decidir.
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2 – QUESTÕES A DECIDIR, tendo em conta o objeto do recurso delimitado pelos recorrentes nas conclusões das suas alegações (arts. 635º, nº4, 636º, nº2 e 639º, ambos do n.C.P.Civil), por ordem lógica e sem prejuízo do conhecimento de questões de conhecimento oficioso (cf. art. 608º, nº2, “in fine” do mesmo n.C.P.Civil), face ao que é possível detetar o seguinte:
a) recurso da Ré
- nulidade da sentença [als. c), d) e e) do nº1 do art. 615º do n.C.P.Civil];
- erro de decisão, ao considerar procedente a ação nos termos em que o foi [tendo, designadamente, sido incorreto dar-se acolhimento à caducidade dos direitos edilícios da Ré, ademais devendo ser validada a resolução do contrato por si operada, e bem assim que, a procedência da exceção de não cumprimento do contrato por si deduzida, «(…) obrigaria a que a decisão proferida tivesse de ser outra, a da absolvição da ré de todos os pedidos deduzidos pela autora»].
b) recurso subordinado da Autora
- impugnação da matéria de facto, invocando o incorreto julgamento da matéria de facto, pois que deveria dar-se como “provado”, aditando, «Que foram acordados pelas partes distintos preços para o telhado e para as obras de betão a realizar na cave e rés do chão do imóvel, sendo 50.000 € mais IVA a 6% para o telhado e 20.000 € mais IVA a 6% para as obras de betão, em conformidade com o alegado nas al.s a) e b) do art. 5 da p.i.», e que face ao que consta como “provado” sob os pontos “6.” e “9.”, enferma de erro considerar o que consta do ponto de facto “7.” no elenco dos “não provados”, devendo «nessa medida, inscrever-se na matéria de facto provada em novo ponto da emissão da 2ª factura que à data, 23/10/2017, a autora deixou por facturar uma parcela do preço acordado no montante de 3.000,00 € mais IVA à taxa de 6%, no total de 3.180,00 €»;
- incorreto julgamento de direito [porquanto devia ser proferida condenação da Ré a pagar à Autora «(…) o montante do preço não pago e devido por conta do contrato de empreitada celebrado entre ambas, designadamente pela execução das obras do telhado, no valor de 13.792,45 mais IVA à taxa legal em vigor, no mais se mantendo como aí previsto»].
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3 – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
3.1 – Como ponto de partida, e tendo em vista o conhecimento dos factos, cumpre começar desde logo por enunciar o elenco factual que foi considerado/fixado como “provado” pelo tribunal a quo, ao que se seguirá o elenco dos factos que o mesmo tribunal considerou/decidiu que “não se provou”, sem olvidar que tal enunciação poderá ter um carácter “provisório”, na medida em que um dos recursos tem em vista a alteração parcial dessa factualidade.
Tendo presente esta circunstância, são os seguintes os factos que se consideraram provados no tribunal a quo:
«1. A autora é uma empresa que se dedica, designadamente, à construção civil, restauro e construção de edifícios, com o alvará n.º ...79 (art. 1.º da Petição Inicial).
2. A ré é proprietária de um edifício sito na Rua ..., Praça ..., no Centro Histórico da cidade ... (art. 2.º da Petição Inicial).
3. O edifício da ré está situado no Centro histórico da cidade ..., junto à ..., cujas obras de restauro obedecem a regras específicas de edificação pelo que qualquer obra de introdução de estruturas de cimento no interior daquele edifício está sujeita a prévia autorização municipal (arts. 31.º e 32.º da Petição Inicial).
4. Autora e ré celebraram um contrato de empreitada sobre algumas obras a realizar naquele prédio da ré pela ora autora (art. 3.º da Petição Inicial).
5. A autora no mês de Agosto de 2017 iniciou esses trabalhos, realizando: a) A montagem dos andaimes exteriores necessários com rede sombria; b) a demolição da cobertura existente retirando a telha e a armação de madeira, com transporte desses materiais para vasadouro autorizado; c) Forneceu e aplicou vigas de madeira (20x10 e 14x8) lameladas em casquinha com ripa também em casquinha e ainda forro em casquinha CRV para a varanda; d) Forneceu e aplicou a telha; e) Forneceu e aplicou caleiras de descarga em inox; f)Desmontou os andaimes exteriores e procedeu à limpeza da área exterior ao edifício ocupada com os materiais (art. 8.º da Petição Inicial e art. 14.º da contestação).
6. Trabalhos esses que concluiu em Novembro de 2017 (art. 9.º da Petição Inicial e art. 4.º da réplica).
7. A autora facturou parte desses trabalhos na data de 23-08-2017 (vencimento na mesma data) no valor de 23.000,00€ mais IVA à taxa de 6%, no total de 24.380,00 €, conforme factura nº ...4 (art. 11.º da Petição Inicial).
8. A autora facturou mais 24.000,00€ e IVA à taxa de 6%, no total de 25.440,00 € na data de 23-10-2017 (vencimento na mesma data), conforme factura nº ...8 (art. 12.º da Petição Inicial).
9. Em 23-10-2017 faltavam realizar ainda alguns trabalhos finais de acabamentos, assim como a desmontagem e retirada dos andaimes, e ainda trabalhos de limpeza com lixa e pintura de uma grade em ferro da varanda do mencionado prédio da ré, ao nível do 2º andar, em toda a frente do mesmo dos dois lados que dá para a rua (art. 14.º e 15.º da Petição Inicial).
10. A ré pagou o valor da primeira factura logo que a mesma lhe foi apresentada, no dia24-08-2017 e no dia 17-11-2017 ordenou a transferência da quantia de 14.000,00€ para pagamento à autora de parte do valor da segunda factura emitida em .../.../2017 (art. 17.º da Petição Inicial e art. 13.º da contestação-reconvenção).
11. A partir de 17-11-2017 a ré não procedeu ao pagamento de qualquer outro montante à autora, apesar das diversas tentativas de cobrança junto da mesma por parte da autora (art. 18.º da Petição Inicial).
12. No dia 24-05-2019, a autora enviou carta registada com AR à ré, que esta recebeu em 29-05-2019, solicitando o pagamento (art. 19.º da Petição Inicial).
13. A ré respondeu à carta da autora referida no facto provado n.º 13 retorquindo: “Relativamente à vossa carta registada de 24-05-2019, cabe-me informar o seguinte: Falta fazer obras que ainda não começaram, caleiras mal postas, falta rematar a parede por trás, pôr telhas de vidro nas claraboias, entra água em vários lados do telhado, ferro da varanda está a descolar, ainda não acabou a primeira fase que é o telhado. O empreiteiro tem 50% do orçamento pago no valor de 35.000,00€, sendo o total de 75.000,00 €, e ainda não acabou a primeira fase que é o telhado. Qualquer parcela dos três que estão no contrato, não podem estar vencidas, pois as mesmas não têm qualquer data para pagamento, presumindo só se vencem quando os trabalhos concluídos. O pagamento em falta será liquidado depois de todas as obras concluídas como combinado” (art. 20.º da Petição Inicial).
14. A ré após a execução completa do telhado naquele seu prédio, em Novembro de 2017, passou a usufruir da obra, continuando na posse do prédio (art. 22.º da Petição Inicial e arts. 2.º e 4.º da réplica).
15. Até Junho de 2019 (data da resposta da ré à carta da autora) a ré nunca apontou qualquer defeito à execução do telhado / obras de cobertura (art. 23.º da Petição Inicial e art. 3.º da réplica).
16. Até a mesma data (e mesmo após) a ré não obteve as necessárias licenças / autorizações para execução dos demais trabalhos contratados (execução da laje em betão e do chão) (arts. 24.º e 30.º da Petição Inicial).
*
17. O contrato de empreitada firmado entre as partes foi reduzido a escrito e apresentado à ré, devidamente assinado pela gerência da autora (art. 3.º da contestação).
18. No âmbito deste contrato ficou acordado relativamente às obras a realizar pela autora, e que se encontram discriminadas no contrato são as seguintes:
• “Demolição do pavimento em madeira existente incluindo traves e soalho em madeira, carga e transporte avasadouro dos produtos restantes.
• Fornecimento e aplicação de laje aligeirada de betão na execução de piso, incluindo pré-esforçado e abobadilhas execução de entregas nas paredes em granito e todos os materiais e trabalhos necessários.
• Execução de piso térreo em betão com acabamento talochado, incluindo regularização da base, camada de brita de regularização, reforço com malha sol e todos os materiais e trabalhos necessários.
• Execução de lavagem e enchimento de juntas das paredes de alvenaria de granito com argamassa de cimento, incluindo todos os trabalhos e materiais necessários.
• Demolição de cobertura telha e madeiras.
• Fornecimento e aplicação de vigas em madeira (20x10 e 14x8) lamelada sem casquinha, com ripa em casquinha e forro casquinha CVR.
• Fornecimento e aplicação da telha e os remates necessários fornecimento e aplicação de caleiras de descargas.”(art. 4.º da contestação-reconvenção).
19. O preço global destas obras foi de 70.000,00€, acrescido de IVA (art. 5.º da contestação - reconvenção).
20. O contrato não fazia qualquer menção a licenciamento (art. 7.º da contestação - reconvenção).
21. No contrato apresentado à ré e por esta aceite, o prazo e condições de pagamento eram as seguintes: 23.000,00€ após o início da obra; 24.000,00€ a meio dos trabalhos; e 23.000,00€ ao fim dos trabalhos (art. 12.º da contestação - reconvenção).
22. A remoção da anterior armação foi feita parcialmente, tendo parte da estrutura anterior da cobertura e lixo resultante das obras ficado por baixo do novo telhado e sua armação (arts. 15 e 16.º da contestação - reconvenção).
23. De harmonia com o contrato celebrado com a ré a autora deveria fornecer e aplicar vigas em madeira (20X10 e 14X8), lameladas em casquinha, com ripa em casquinha e forro casquinha CRV, porém há vigas e outras estruturas da armação em casquinha e outras em pinho (arts. 17.º e 18.º da contestação - reconvenção).
24. A parte maioritária da subestrutura (barrotes) se encontra executada em casquinha (cerca de 75%) estando a área remanescente executada em pinho bravo / regional (cerca de 25%, in limine, 10%). A ripa aplicada na cobertura é metálica.
25. Os remates do telhado encontram-se parcialmente realizados, encontrando-se em falta a junção entre a cobertura executada e o edifício contíguo e rematar o telhado na parede da retaguarda do prédio.
26. A autora não aplicou forro na obra como era sua obrigação (art. 20.º da contestação-reconvenção).
27. No forro das varandas é visível o desfasamento entre juntas sendo necessário refazer parte do forro aplicado.
28. Na parte exterior da retaguarda do edifício, a autora não colocou qualquer caleira (art. 23.º da contestação-reconvenção).
29. As claraboias do telhado estão todas por acabar e sem quaisquer telhas de vidro ou de vidro fixo (art. 56.º da contestação-reconvenção).
30. As reparações das supracitadas deficiências foram parcialmente reclamadas por carta dirigida à autora em 30-07-2019 (art. 61.º da contestação – reconvenção).
31. O filho da ré, CC, utiliza dois compartimentos da parte frontal do segundo piso do edifício (art. 39.º da contestação-reconvenção).
32. A ré é analfabeta e tem 82 anos (art. 41.º da contestação-reconvenção).
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33. As obras contratualizadas não realizadas no piso térreo apenas não o foram em virtude de a ré não ter obtido os necessários licenciamentos municipais, o que só veio a suceder em 18-02-2021 (art. 38.º da réplica).
34. Conforme estimativa dos Srs. Peritos mostra-se realizado 58,81% dos trabalhos tendo por referência os trabalhos referidos no facto provado n.º 18.»
¨¨
E o seguinte em termos de factos Não Provados:
«1. Que o contrato de empreitada referido no facto provado n.º 4. foi celebrado em finais do ano de 2016 (art. 3.º da Petição Inicial).
2. Que embora as partes tivessem intenção de reduzir a escrito o contrato de empreitada, acabaram por não o fazer, acordando apenas verbalmente as obras que seriam para realizar e os preços que fixavam para cada uma delas (art. 5.º da Petição Inicial).
3. Que o pagamento do preço do telhado seria realizado em parte após o início dos trabalhos e a parte restante no final da execução dos mesmos (art. 6.º da Petição Inicial).
4. Que o mesmo sucederia com o pagamento dos trabalhos de fornecimento e execução da laje e do chão, devendo parte do preço fixado ser pago após o início dos trabalhos e a parte restante no final da realização dos mesmos (art. 7.º da Petição Inicial).
5. Que foi obtida autorização para substituição do telhado daquele edifício por parte da Ré em 01-08-2017 (art. 8.º da Petição Inicial).
6. Que a autora forneceu e aplicou os remates necessários (art. 8.º da Petição Inicial).
7. Que a autora deixou por facturar uma parcela do preço acordado no montante de 3.000,00 € mais IVA à taxa de 6%, no total de 3.180,00€ (art. 13.º da Petição Inicial).
8. E que a ré no decorrer dos trabalhos de execução do telhado pediu a limpeza com lixa e pintura de uma grade em ferro da varanda do mencionado prédio ao nível do 2º andar, em toda a frente do mesmo dos dois lados que dá para a rua (art. 16.º da Petição Inicial).
9. Que tais trabalhos não estavam incluídos no contrato inicial, sendo a fixar no final (art. 16.º da Petição Inicial).
10. O custo da pintura do gradeamento da varanda é de 600,00 € mais IVA a 6%, ou seja, 636,00€, considerando a mão-de-obra gasta na raspagem e pintura da mesma, assim como na tinta anti-corrosiva aplicada e demais materiais gastos para o efeito (art. 29.º e 35.º da Petição Inicial).
11. Que a ré até Junho de 2019 não promoveu a obtenção de qualquer licença / autorização municipal para execução dos demais trabalhos contratados (execução da laje em betão e do chão) (art. 24.º da Petição Inicial).
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12. Que as obras contratadas respeitavam ao restauro total do edifício (da ré) (art. 2.º da contestação- reconvenção).
13. Que a as obras interiores no imóvel da ré não tinham que ser licenciadas (art. 9.º da contestação-reconvenção).
14. Que não havia preços específicos para telhado e para as restantes obras a realizar no imóvel (art. 10.º da contestação-reconvenção).
15. Que foi fornecido e aplicado pinho sem qualquer tratamento (art. 18.º da contestação-reconvenção).
16. Que a casquinha é impenetrável ao bicho da madeira, o mesmo não acontecendo com o pinho, particularmente não tratado (art. 19.º da contestação-reconvenção).
17. Que os remates estão todos por fazer causando infiltrações (art. 21.º e 59.º da contestação - reconvenção).
18. Que a caleira que apara as águas do telhado descai para o lado oposto à do tubo de descarga (art. 22.º da contestação - reconvenção).
19. Que o forro das varandas apresenta fissuras (art. 55.º da contestação-reconvenção).
20. Que são cinco as claraboias do telhado e que não é possível fazer aberturas basculantes (art. 56.º da contestação-reconvenção).
21. Que a execução das obras danificou os acrílicos de duas claraboias o hall de entrada (art. 57.º da contestação-reconvenção).
22. Que esse forro cedeu sob a pressão de ter sido pisado pelos trabalhadores, havendo que ser corrigido (art. 58.º da contestação-reconvenção).
23. Que a ré nada percebe de construções e só tomou consciência e conhecimento das deficiências pela visita à obra feita pelos seus filhos, CC e EE, quando vieram de férias a Portugal e visitaram a obra (arts. 41 e 42.º da contestação-reconvenção).
24. Que a carta da ré referida no facto provado n.º 30 não foi reclamada, não obstante o aviso deixado pelos CTT (art. 62.º da contestação - reconvenção).
*
25. Que a colocação de ripas metálicas a substituir as inicialmente previstas em casquinha aconteceu com o acordo da ré, ficando mais seguro o telhado com essa ripa (art. 21 da réplica).
26. Que a autora não aplicou mais forro na obra, além do que aplicou na zona da varanda porque isso não foi objecto do contrato (art. 22.º da réplica).
27. Que no final dos trabalhos de construção do telhado a autora retirou e limpou os restos de madeira resultantes da aplicação da mesma (art. 26.º da réplica).»
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3.2 – A primeira ordem de questões que com precedência lógica importa solucionar é a que se traduz na alegação por parte da Ré da nulidade da sentença.
E tendo sido arguida a nulidade da sentença por reporte a várias causas [alíneas c), d) e e) do nº1 do art. 615º do n.C.P.Civil], vejamos um por um esses fundamentos.
Que dizer relativamente ao fundamento de ter sido cometida a nulidade da al.e) do nº1 do art. 615º do n.C.P.Civil, mais concretamente por ter sido proferida “condenação em objeto diverso ao pedido”, porquanto «Provado que foi que a empreitada tinha o preço global de 70.000€ acrescidos de IVA; que foi executado pela autora 58,81% dessa empreitada e ainda que a ré tinha já pago à autora a quantia de 38.380,00€ por conta dessa mesma empreitada, nunca a ré, atendendo à causa de pedir poderia ser condenada no pagamento de uma quantia superior a 5.257,02€, conforme contas supra apresentadas.»?
Segundo a referida alínea e) do citado art. 615º, nº1, a sentença será nula quando o juiz extravase os pedidos das partes, isto é, seja a sentença condenatória, seja absolutória, não pode pronunciar-se sobre mais do que o que foi pedido ou sobre coisa diversa daquela que foi pedida, isto como decorrência do comando de que o objeto da sentença deve coincidir com o objeto do processo, não podendo o juiz ficar aquém nem ir além do que lhe foi pedido.[2]
Consabidamente estão neste particular em causa os limites da sentença, segundo a regra de que não pode ter lugar pronúncia ultra petitum.
Ora assim sendo, a resposta a esta questão é claramente negativa, por falecer qualquer razão à Ré/recorrente, sobretudo quando, consabidamente, a norma do art. 609º, nº1 do n.C.P.Civil, também aqui em causa, se compadecer com o poder de o Juiz dar ao pedido não só uma qualificação jurídica diversa da que lhe havia sido dada pela parte que o deduziu, como de igual modo, obviamente, operar uma redução quantitativa ou qualitativa relativamente àquilo que era pedido.
Ora, se estava peticionada uma condenação da Ré no montante total de € 15.256,00 [acrescido de «juros vencidos sobre 11.440,00€, desde 23-10-2017, data da emissão da factura, assim como juros vincendos sobre o valor em dívida, desde a citação e até efectivo pagamento»], temos, objetivamente, que ao ter tido lugar a condenação em € 10.000,00 [«acrescidos de IVA à taxa legal em vigor e de juros de mora vencidos, calculados à taxa legal comercial, desde 24-10-2017 e vincendos conforme peticionado»], teve lugar uma condenação em montante inferior ao peticionado…
Aliás, salvo o devido respeito, o que a Ré/recorrente verdadeiramente questiona com esta linha de argumentação é o acerto da decisão de direito [que conduziu à sua condenação com base no enquadramento jurídico perfilhado].
Sucede que tal só verdadeiramente impõe que a questão tenha que ser apreciada nesta sede recursiva a essa luz – ao que se procederá infra, sendo disso caso, e para onde se remete! – mas não é seguramente caso de verificação da arguida nulidade.
Termos em que improcede claramente esta via de argumentação aduzida pela Ré/recorrente, como fundamento para a procedência do recurso.
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E que dizer da alegação de que foi cometida a nulidade da al.c) do nº1 do art. 615º do n.C.P.Civil, porquanto, em síntese, «A decisão em apreço não subsumiu os factos ao direito, violando a decisão o disposto nos 1207.º e 428.º do CC, pelo que comete a nulidade prevista no artigo 615.º n.º 1, alínea c) do CPC»?
Salvo o devido respeito, a arguição desta concreta nulidade, assente nesta linha de argumentação, só se compreende como fruto de uma incorreta compreensão da dogmática em causa.
Senão vejamos.
Segundo a referida alínea c) do citado art. 615º, nº1 do n.C.P.Civil, a sentença será nula quando “os fundamentos estejam em oposição com a decisão”, e bem assim quando “ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”.
Acontece que quando se fala, a tal propósito, em “oposição entre os fundamentos e a decisão”, está-se a aludir à contradição real entre os fundamentos e a decisão; está-se a aludir à hipótese de a fundamentação apontar num sentido e a decisão seguir caminho oposto.
Dito de outro modo: esta causa de nulidade só ocorre quando a construção da sentença é em si mesma, viciosa na respectiva estrutura; significa isto, que a mesma se verifica quando “os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente não ao resultado expresso na decisão mas a resultado oposto”[3], ou melhor, quando das premissas de facto e de direito que o julgador aduziu, venha a extrair na decisão final conclusão oposta àquela que logicamente deveria ter extraído.
A esta luz, não vemos como fundadamente dar acolhimento à arguição de nulidade nesta base, na medida em que não é por na sentença se ter perfilhado um enquadramento jurídico distinto do reclamado pela Ré/recorrente – o que foi naquela feito com raciocínio coerentemente ordenado! – que a sentença passa a padecer deste vício…
Será então que se verifica a 2ª vertente desta causa de nulidade, a saber, quando “ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível”?
Recorde-se que a Ré arguiu esta causa de nulidade por reporte à invocação de «Não tendo o MM Juiz concluído, enquadrado juridicamente a matéria de facto dada como provada e não provada nos termos supra expostos, não subsumiu os factos ao direito, violando a decisão o disposto nos 1207.º e 428.º do CC, pelo que comete a nulidade prevista no artigo 615.º n.º 1, alínea c) do CPC».
Que dizer?
A resposta a esta questão é claramente negativa – e releve-se este juízo antecipatório! – aliás, só se compreendendo a sua arguição por um qualquer equívoco ou deficiente interpretação dos conceitos legais.
É que quanto ao vício da inintelegibilidade decorrente da ambiguidade ou obscuridade, importa ter presente que, no regime atual, tal se encontra limitado à parte decisória, e só releva quando um declaratário normal, nos termos do art. 236º, nº1 e 238º, nº1, ambos do C.Civil “não possa retirar da decisão um sentido unívoco, mesmo depois de recorrer à fundamentação para a interpretar.”[4]
Ora, compulsada a sentença, o que se constata é que foi face à matéria de facto nela alinhada como provada/assente que se perfilhou um determinado enquadramento jurídico, sendo em coerência com essa fundamentação de facto e de direito que veio a ser proferida a “decisão”.
Sucede que o vício invocado nem sequer contenderia com a parte decisória propriamente dita…
Dito de outra forma: só fazendo uma interpretação enviesada ou redutora da linha de fundamentação seguida na sentença se poderia sustentar que foi cometido este vício – com referência à “decisão” constante do “dispositivo”...
Não obstante o vindo de dizer, o que foi citado em termos de fundamentação (latu sensu) pelo tribunal a quo, poderá constituir um eventual erro de julgamento (quer de facto, quer de direito) sobre a questão sub judice, mas não um vício estrutural da sentença, que tivesse virtualidades para conduzir à nulidade da mesma.
Termos em que improcede claramente esta via de argumentação aduzida pela Ré/recorrente como fundamento para a procedência do recurso, sem embargo do que competirá decidir na apreciação dos também alegados fundamentos recursivos da “impugnação da matéria de facto” [que nem o foi pela Ré/recorrente] e do “erro na aplicação do direito”.
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Vejamos, para finalizar esta parte, do argumento da nulidade da decisão por excesso de pronúncia [art. 615º, nº1, al.d) do n.C.P.Civil].
Neste particular, argumenta a Ré/recorrente, em síntese, que «o Mm Juiz pronuncia-se sobre questões que não poderia pronunciar-se, sendo que essa apreciação e pronúncia foram decisivas para a decisão sobre o mérito da ação como de seguida se procurará demonstrar, sendo nula, nos termos da d) do n.º 1 do artigo 615 do CPC», sendo certo que exemplifica com a referência a que não deveria ter havido pronuncia sobre a alegada exceção de caducidade do direito da ré em reclamar e exigir da autora o direito de concluir os trabalhos e de reparar as deficiências, ou melhor, que o julgador não teve em conta quanto à caducidade, a “reformulação do pedido reconvencional”, e bem assim que não deveria ter havido pronuncia sobre a qualificação jurídica dos defeitos encontrados em obra.
Vejamos.
Nos termos da dita al. d), verifica-se a nulidade da sentença quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Na verdade, à luz do disposto neste normativo, a decisão padece do vício da nulidade quer no caso de o juiz conhecer de questões de que não podia tomar conhecimento, quer no caso de deixar de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, isto tendo-se presente que o juiz não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras – art. 608º, nº2 do mesmo n.C.P.Civil.
Ora, tem sido entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência, que apenas as questões em sentido técnico, ou seja, os assuntos que integram o “thema decidendum”, ou que dele se afastam, constituem verdadeiras questões de que o tribunal tem o dever de conhecer para decisão da causa ou o dever de não conhecer, sob pena de incorrer na nulidade prevista nesse preceito legal.
Questões submetidas à apreciação do tribunal identificam-se com os pedidos formulados, com a causa de pedir ou com as exceções invocadas, desde que não prejudicadas pela solução de mérito encontrada para o litígio.
Coisa diferente são os argumentos, as razões jurídicas alegadas pelas partes em defesa dos seus pontos de vista, que não constituem questões no sentido do art. 615º nº1, al.d), do n.C.P.Civil…
Ora se assim é, importa concluir que, em tese, se tiverem sido conhecidos exceções ou pedidos não formulados nos autos, estaria efetivamente verificada a referenciada nulidade, a saber, do excesso de pronúncia.
Sucede que, salvo o devido respeito, manifestamente tinha o Tribunal na sentença sob recurso de se pronunciar sobre a caducidade em referência.
Isto porque a caducidade em referência implica e abrange o exercício dos direitos edilícios no seu todo, isto é, todos os direitos que assistem ao dono de obra em consequência do incumprimento defeituoso.[5]
Assim sendo, independentemente da “reformulação do pedido reconvencional” que foi operada e validada nos autos, impunha-se e tinha que ser conhecida a dita caducidade de tais direitos.
Já quanto à alegação de que «não deveria ter havido pronuncia sobre a qualificação jurídica dos defeitos encontrados em obra», tão-simplesmente não se compreende ou alcança o sentido e pertinência de uma tal alegação!
Sem embargo do vindo de dizer, não pode deixar de se constatar que, na verdade, a discordância da Ré/recorrente se centra precisamente no teor/substância da decisão/enquadramento quanto às matérias a que alude…
Sucede que esta eventual incorreção não é causa de nulidade de sentença, configurando, quando muito, um erro de julgamento!
Nessa medida, será apreciada no último capítulo deste aresto, para lá se reservando a sua apreciação.
Assim improcedendo, sem necessidade de maiores considerações, esta vertente da arguida nulidade.
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3.3 – A A./recorrente [em sede de recurso subordinado] deduz impugnação da matéria de facto, invocando o incorreto julgamento da matéria de facto, pois que deveria dar-se como “provado”, aditando, «Que foram acordados pelas partes distintos preços para o telhado e para as obras de betão a realizar na cave e rés do chão do imóvel, sendo 50.000 € mais IVA a 6% para o telhado e 20.000 € mais IVA a 6% para as obras de betão, em conformidade com o alegado nas al.s a) e b) do art. 5 da p.i.», e que face ao que consta como “provado” sob os pontos “6.” e “9.”, enferma de erro considerar o que consta do ponto de facto “7.” no elenco dos “não provados”, devendo «nessa medida, inscrever-se na matéria de facto provada em novo ponto da emissão da 2ª factura que à data, 23/10/2017, a autora deixou por facturar uma parcela do preço acordado no montante de 3.000,00 € mais IVA à taxa de 6%, no total de 3.180,00 €».
Esta a questão que na sequência lógica se vai cuidar de apreciar.
Que dizer?
Apreciemos com o necessário pormenor e detalhe cada um dos pontos de facto questionados.
Começando pelo pedido de aditamento, a saber, de um novo ponto de facto com o seguinte teor:
«Que foram acordados pelas partes distintos preços para o telhado e para as obras de betão a realizar na cave e rés do chão do imóvel, sendo 50.000 € mais IVA a 6% para o telhado e 20.000 € mais IVA a 6% para as obras de betão, em conformidade com o alegado nas al.s a) e b) do art. 5 da p.i.»
Fundamenta, em síntese, a A./recorrente esta sua pretensão na circunstância de os dois filhos da Ré, nos respetivos depoimentos [com transcrição da gravação áudio nos segmentos em que tal estaria expresso] terem aludido/reconhecido essa fixação de preços distintos pelas partes para duas obras em causa – telhado e betão – acrescendo que «(…) o texto que ficou a constar do ponto 14 dos factos não provados leva-nos, forçosamente a essa conclusão de ter existido prova dessa discriminação de preços, uma vez que foi dado como não provado que não havia preços específicos para telhado e para as restantes obras a realizar no imóvel (art. 10.º da contestação-reconvenção)».
Será assim?
Compulsando os autos, resulta com meridiana clareza que a tese da Ré foi antes no sentido de que «(…) para todas as obras contratualizadas foi estabelecido um preço único de 70.000,00€» [cf. o art. 66º da contestação/reconvenção], sendo certo que essa foi precisamente a versão que mereceu acolhimento na sentença recorrida em termos de convicção do Exmo. Julgador, o qual explicitou, ao longo de mais de 6 páginas da “motivação”, que o que foi convencionado entre as partes foi o patente na minuta, isto é, de “75.000,00 para a obra na sua globalidade”, e que “o preço acordado era global”.
Nessa “motivação”, o Exmo. Julgador reportou que «(…) muito embora, o preço acordado seja global, as partes não deixaram de ter em mente o valor para as obras no telhado e para o rés-do-chão, como, desde logo, denotaram os filhos da ré, sem que, contudo, tenham acordado pagamentos distintos consoante a execução e conclusão da(s) obra(s) - facto não provado n.º 14.»
Estes considerandos servem para sublinhar que os ditos depoimentos dos filhos da Ré foram tidos em conta na convicção do Exmo. Julgador, embora com o resultado final de não se ter valorizado a alusão feita neles a uma discriminação de facto das duas obras – pela decisiva razão de que não obteve vencimento a pretensão inicial de DD [pai dos gerentes da A., “negociador” em nome da A. das condições da empreitada e que, depois, materialmente acompanhou a execução das obras], de querer “separar” as obras.
Sucede que nas alegações recursivas, a A/recorrente nada aduz quanto à prova produzida na sua globalidade [mormente ao teor literal da minuta contratual que foi valorizada como reprodução do acordo de vontades!] nem às razões porque essa convicção não era de perfilhar.
Ora se assim é, não cremos ser de dar prevalência a uma versão diversa, tanto mais que assente em meios de prova – ditos depoimentos dos filhos da Ré! – que não versaram diretamente sobre a questão em análise, isto é, quando tais testemunhas depuseram sobre o aspeto do valor das obras no telhado não foi em resposta à questão de esclarecer se tinham ou não sido acordados pelas partes distintos preços para o telhado e para as obras de betão.
Assim, se o julgador de 1ª instância tiver entendido valorar diferentemente da A. ora recorrente tais depoimentos, não pode nem deve a Relação pôr em causa, de ânimo leve, a convicção daquele, livremente formada, tanto mais que dispôs de outros mecanismos de ponderação da prova global que este tribunal ad quem não detém na presente sede (v.g. a inquirição presencial das testemunhas – os princípios da imediação e oralidade, o que se revela da maior importância num caso como o presente, pois que se constata da audição dos depoimentos que as testemunhas foram confrontadas com elementos documentais constantes dos autos, depondo no confronto dos mesmos, não sendo inteiramente percetível, só pelo que consta da gravação, o integral sentido e âmbito das respostas).[6]
Aliás, em consonância com este entendimento se mostra a circunstância de constar do art. 640º, nº1, al.b) do n.C.P.Civil o dever (melhor, ónus) para o recorrente de concretizar quais os pontos de facto que considera incorretamente julgados e de indicar os meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa, donde ter ele que ser conjugado com o art. 607º, nº5 do mesmo n.C.P.Civil – que atribui ao tribunal o poder de apreciar livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto – pelo que, dos meios de prova concretamente indicados como fundamento da crítica ao julgamento da matéria de facto deve resultar claramente uma decisão diversa, sendo por essa razão que a lei utiliza o verbo “impor”, com um sentido diverso de, por exemplo, “permitir”.
E, sobretudo, porque importa não olvidar, como já doutamente foi a este propósito salientado, que o recorrente ao enunciar os concretos meios de prova que devem conduzir a uma decisão diversa, «deve fundar tal pretensão numa análise (crítica) dos meios de prova, não bastando reproduzir um ou outro segmento descontextualizado dos depoimentos. Exige-se, pois, o confronto desses elementos com os restantes que serviram de suporte para a formulação da convicção do Tribunal de 1ª instância (e que ficaram expressos na decisão), com recurso, se necessário, aos restantes meios probatórios, v.g., documentos, relatórios periciais, etc., apontando as eventuais disparidades e contradições que infirmem a decisão impugnada e é com esses elementos que a parte contrária deverá ser confrontada, a fim de exercer o contraditório, no âmbito do qual poderá proceder à indicação dos meios de prova que, em seu entender, refutem as conclusões do recorrente», donde, neste contexto, ser compreensível que se exija da parte do recorrente a explicitação da sua discordância fundada nos concretos meios probatórios ou pontos de facto que considera incorretamente julgados, «ónus que não se compadece com a mera alusão a depoimentos parcelares e sincopados, sem indicação concreta das insuficiências, discrepâncias ou deficiências de apreciação da prova produzida, em confronto com o resultado que pelo Tribunal foi declarado», face ao que, nesta perspetiva, «não cumprem as exigências legais de especificação a mera indicação, sem mais de um determinado meio de prova (salvo casos excepcionais em que o mesmo deixe dúvidas quanto ao desacerto da decisão proferida pela 1ª instância), e também se revela insuficiente no que respeita à prova testemunhal, o extracto de uma simples declaração da testemunha, sem correspondência com o sentido global do depoimento produzido de tal modo que não permita consolidar uma determinada convicção acerca de matéria controvertida.»[7].
A este propósito atente-se que os A./recorrente não transcreve sequer a globalidade do que foi dito por essas testemunhas sobre a questão do preço/valor da empreitada, limitando-se a invocar parciais excertos sobre a temática em causa, e em fazer uma interpretação subjetivista da apreciação e valoração da prova feita pelo Exmo. Juiz a quo.
Ademais, os depoimentos invocados não se podem considerar corroborados por quaisquer outros meios de prova consistentes e concludentes.
Antes do faseamento e condições do pagamento acordado entre as partes, a saber, «23.000,00€ após o início da obra; 24.000,00€ a meio dos trabalhos; e 23.000,00€ ao fim dos trabalhos» [cf. facto “provado” sob “21.”] resultava direta e necessariamente um convénio de que o valor de € 70.000 acrescido de IVA era fixado para as obras in tottum!
Donde se encontrar justificação plena para o que foi consignado como “provado” sobre esta temática e que se traduziu nos pontos “18.”, “19” e “21.”.
O que tudo serve para dizer que não se compreende de todo como é que o A./recorrente sustenta ter havido um erro notório na apreciação da prova.
De referir que nem sequer nos merece acolhimento a apontada contradição que resulta do teor do facto “não provado” sob “14.”[8], antes o que quanto a nós ressalta é um manifesto erro de escrita na redação dada a este ponto de facto, mais concretamente no “não” constante da grafia do mesmo, quando no cotejo com o teor do “art. 10.º da contestação-reconvenção” no próprio invocado[9], na medida em que tratando-se de um facto negativo de “não provado”, tal “não” carece de sentido, falecendo razão para figurar…
Assim sendo, conclui-se pela improcedência desta impugnação à decisão sobre a matéria de facto, sem prejuízo de, em conformidade com o exposto a final, se determinar a correção da grafia do facto “não provado” sob “14.”, o qual passa doravante a figurar pelo seguinte modo:
«14. Que havia preços específicos para telhado e para as restantes obras a realizar no imóvel (art. 10.º da contestação-reconvenção).»
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Vejamos agora da alegação de que face ao que consta como “provado” sob os pontos “6.” e “9.”, enferma de erro considerar o que consta do ponto de facto “7.” no elenco dos “não provados”, devendo «nessa medida, inscrever-se na matéria de facto provada em novo ponto da emissão da 2ª factura que à data, 23/10/2017, a autora deixou por facturar uma parcela do preço acordado no montante de 3.000,00 € mais IVA à taxa de 6%, no total de 3.180,00 €».
Salvo o devido respeito, cremos que a resposta já inteiramente se adivinha.
Na verdade, esta pretensão só podia lograr acolhimento caso se tivesse anuído à antecedente pretensão, mais concretamente, caso se tivesse acolhido a versão de que a havia preços específicos para as obras no telhado e para as obras de betão (no piso térreo), sendo as primeiras no valor parcial e autónomo de € 50.000 (acrescido de IVA).
Ora essa pretensão/versão das condições do contrato não foi acolhida pela apreciação antecedente, face ao que carece de base sustentada esta nova/presente pretensão.
Esta, tanto quanto é dado perceber também foi a convicção do Exmo. Juiz a quo, o qual grafou a propósito o seguinte:
«O facto provado n.º 9 reporta a factualidade admitida por acordo – ficta confessio (Cfr. art. 574.º, n.º 1 e n.º 2 do Código de Processo Civil) - por força do vertido no art. 28.º e 29.º da contestação, mas se assim é, julgamos que nenhuma prova se fez de que ficou por facturar uma parcela de 3.000,00€ (facto não provado n.º 7) pela singela razão que, como vimos dizendo, a forma de pagamento era aquela patente na “minuta” e onde a terceira e derradeira tranche, aquando o final dos trabalhos (globais), era de 23.000,00€».
Não vislumbramos razões para de tal dissentir, termos em que, sem necessidade de maiores considerações, improcede esta impugnação à decisão sobre a matéria de facto ora em apreciação.
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4 - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
4.1 – questão suscitada pela Ré/recorrente do erro de decisão, ao considerar procedente a ação nos termos em que o foi [tendo, designadamente, sido incorreto dar-se acolhimento à caducidade dos direitos edilícios da Ré, ademais devendo ser validada a resolução do contrato por si operada, e bem assim que, a procedência da exceção de não cumprimento do contrato por si deduzida, «(…) obrigaria a que a decisão proferida tivesse de ser outra, a da absolvição da ré de todos os pedidos deduzidos pela autora»].
Recorde-se que a procedência da ação, constante do dispositivo da sentença recorrida foi, no essencial, no sentido de condenação da Ré a pagar à A. «(…) o preço não pago e devido por conta do contrato de empreitado celebrado entre ambas que se fixa em 10.000,00€ (dez mil euros) acrescidos de IVA à taxa legal em vigor e de juros de mora vencidos (…)».
Vejamos.
Quanto a nós, o aspeto crucial deste recurso – e, concomitantemente, do destino/decisão da ação – reside precisamente na declaração de caducidade dos direitos edilícios da Ré em que assentou nuclearmente a sentença de 1ª instância.
Sendo que, quanto a nós, esse é o primeiro ponto do seu desacerto.
Senão vejamos.
Sustentou-se na sentença recorrida que «(…) a denúncia foi feita fora do prazo previsto no art. 1225.º, n.º 2 do Código Civil com a inerente caducidade dos direitos previstos na lei para o dono da obra com defeitos», face ao que se veio a declarar improcedente o pedido reconvencional (principal e subsidiário).
Sendo certo que igualmente se entendeu que «A reconvenção tem, assim, de improceder uma vez que a obra foi aceite sem reserva por força do regime previsto no art. 1218.º, n.º 5 e art. 1219.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Civil.»
Começando por este último aspeto.
Quanto a nós, não é correto nem legítimo sustentar que in casu a obra foi aceite sem reserva por parte da Ré.
Desde logo porque estando em causa uma obra global, nunca tendo sequer tido início as obras de betão (no piso térreo), apontar para uma aceitação da obra, com restrição ao que foi executado da parte no telhado, é uma opção/entendimento desacertado.
Temos presente que resulta dos factos “provados” «A ré após a execução completa do telhado naquele seu prédio, em Novembro de 2017, passou a usufruir da obra, continuando na posse do prédio» [ponto “14.”].
Ocorre que, como já foi sublinhado em douto aresto a este propósito,
«(…)
VI - A aceitação não deve confundir-se com a entrega material da obra, porque importa a declaração negocial do comitente de que a obra foi efectuada, nos termos contratuais, a seu contento, correspondendo, simultaneamente, à entrega material, acrescida do reconhecimento de que a obra foi realizada, nos termos acordados.
VII - Da pura entrega material da coisa, sem ter sido, previamente, verificada ou vistoriada, não se pode concluir ter a obra sido concluída sem defeito, porquanto ela não representa uma declaração de execução tácita, conforme ao contrato, no que respeita à inexistência de vícios, podendo, quando muito, tratar-se de uma aceitação presumida.
(…)»[10]
Salvo o devido respeito, este entendimento tem plena aplicação ao caso ajuizado.
Assim sendo, não tem aplicação – como operado na sentença recorrida! – o disposto no art. 1218º, nº 5 do C.Civil, no qual se encontra preceituado que «A falta da verificação ou da comunicação importa aceitação da obra»…
Atente-se que se é certo que «O contrato não fazia qualquer menção a licenciamento» [cf. facto “provado” sob “20.”], mais apenas resultou apurado que esse licenciamento (para as obras de betão no piso térreo) não fora ainda obtido até Novembro de 2017 pela Ré [cf. facto “provado” sob “16.”], donde, o que se pode e deve dizer face ao restritamente apurado quanto a este particular, é que a esse tempo a situação real das obras de betão no piso térreo não estava esclarecida nem definida entre as partes, isto é, não sendo legítimo falar de desistência ou abandono dessas obras por qualquer das partes…
Quando muito, havia uma mora por parte da Ré quanto à sua obrigação de obter a licença, mas relativamente à qual a A. não fez qualquer interpelação admonitória, quer no sentido de lhe ser certificada a situação, quer no de ser superado o obstáculo à mesma, ou pelo menos a dar nota da sua urgência numa solução atinente, sob pena de se considerar desobrigada da conclusão do contrato!
Acontece que «Só a aceitação incondicional ou sem reserva exonera o empreiteiro de responder pelos vícios aparentes que sejam do conhecimento do dono da obra no momento da aceitação- art. 1219.º-1 do CC.»[11]
Neste último aresto mais se sublinhou doutamente que «(…) estando provado que o contrato ainda não foi pontualmente cumprido por parte da Ré, se colocam fora de questão os problemas suscitados com verificação da aceitação sem reservas e da caducidade do direito de denúncia dos defeitos».
Ora se assim é, e revertendo ao caso presente, importa concluir pela não caducidade dos direitos edilícios da Ré [à luz do constante dos arts. 1224º e 1225º do C.Civil].
Pelo que, sendo tempestivo o exercício dos direitos edilícios pela Ré, não vislumbramos fundamento para ter sido desconsiderada na decisão de 1ª instância a aplicação da exceção de não cumprimento (ou cumprimento defeituoso) do contrato invocada por essa mesma Ré logo na contestação-reconvenção (pelo menos implicitamente).[12]
S.m.j., e pelo que se vai passar a expor, só se compreende uma tal decisão enquanto fruto de algum equívoco dogmático.
Na verdade, com e pela decisão deu-se procedência à exceção de caducidade, desconsiderando sem mais o conhecimento da exceptio (“exceção de não cumprimento do contrato”), quando tal in casu não se afigura legítimo.
Senão vejamos.
O principal direito do dono da obra traduz-se no direito de exigir do empreiteiro a obtenção do resultado a que este se obrigou e tem, em contraposição, a obrigação principal por parte do mesmo consubstanciada no pagamento do preço acordado, já que a retribuição é um elemento essencial do contrato.
Consabidamente, o preço da empreitada é normalmente fixado até ao momento da celebração do contrato, podendo ser determinado de modo global, também designado por preço “à forfait”, sendo que na falta de convenção ou uso em contrário, o preço deve ser pago no acto da aceitação da obra (cf. art.1211º, nº2 do C.Civil).
Assistirá então razão à Ré/recorrente quanto à pretensão de dever operar no caso vertente a exceção de não cumprimento do contrato – para obstar ao pagamento – que a mesma invocou nos autos e que o Tribunal a quo desconsiderou?
Relembremos que a Ré/recorrente assenta nuclearmente esta sua pretensão no facto da obra executada pela A. (a saber, as obras no telhado do imóvel), ter sido executada deficientemente e apenas parcialmente, mais concretamente ao nível dos remates do telhado, do forro do telhado, do forro das varandas, das caleiras e das claraboias do telhado [tudo nos termos melhor discriminados e especificados sob os pontos de facto “provados” sob “25.” a “29.”].
Temos presente que na jurisprudência tem sido entendido que “A exceptio non adimpleti contractus vale tanto para a falta integral de cumprimento como para o cumprimento parcial ou defeituoso.”[13]
No 1º dos arestos referido na nota que antecede no texto, igualmente se sustentou o que, com “data venia”, se vai passar a transcrever:
«Nos termos do artigo 428.º, n.º 1, do Código Civil, «Se, nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo». Os pressupostos da excepção de não cumprimento do contrato são: a existência de um contrato bilateral, a não existência da obrigação de cumprimento prévio por parte do contraente que invoca a excepção, não cumprimento ou não oferecimento do cumprimento simultâneo da contraprestação; não contrariedade à boa fé.
Esta excepção é o meio de assegurar o respeito pelo princípio do cumprimento simultâneo das obrigações sinalagmáticas – (cf. Dr. José João Abrantes, A excepção de não cumprimento do contrato, 1986, págs. 39 e seguintes). Como se referiu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 11 de Dezembro de 1984, onde se citam diversos elementos da doutrina, “A excepção de inadimplência «é um reflexo do sinalagma funcional», «um corolário da interdependência das obrigações sinalagmáticas». Correspondendo a «uma concretização do princípio da boa fé», «é um meio de compelir os contraentes ao cumprimento do contrato e de evitar resultados contraditórios com o equilíbrio ou equivalência das prestações que caracteriza o contrato bilateral». Apesar de a lei apenas prever a hipótese de não haver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, entende-se comummente que a excepção pode ser invocada ainda que haja vencimentos diferentes, por aquele dos contraentes cuja prestação deva ser feita depois da do outro; só não poderá opô-la o contraente que devia cumprir primeiro” – (cf. Bol. Min. da Justiça, n.º 342, págs. 355 e seguintes, nomeadamente, pág. 357).»
De referir que no conspecto fáctico alegado pela Ré/recorrente para este efeito, a invocação da dita “exceptio” se afigurava abstractamente ser justa e equilibrada, por ser a solução que melhor realizava e concretizava a ideia de sinalagma/nexo de interdependência que prende as obrigações de uma e outra parte – e que estava em causa no contrato bilateral ajuizado – o que com a “exceção de não cumprimento do contrato” a Ré/recorrente pretendia trazer à colação.
Acontece que é imprescindível para o reconhecimento e efetiva aplicação desta “exceptio”, que a aqui Ré/recorrente tivesse denunciado os defeitos relativamente aos quais se queria prevalecer com uma tal invocação.
Com efeito, é entendimento pacífico, quer a nível doutrinal, quer a nível jurisprudencial, que a exceptio non rite adimpleti contractus só pode ser exercida pelo comprador (ou pelo dono de obra) se este tiver já, junto do vendedor (ou do empreiteiro, respetivamente), denunciado os defeitos da coisa e exigido a sua eliminação.[14]
«Com efeito, o regime próprio do contrato de empreitada, face ao cumprimento defeituoso da prestação, não legitima, desde logo, o dono da obra a opor a exceção do não cumprimento, pois se assim fosse, seria inútil a regulamentação exaustiva do contrato de empreitada, designadamente, no que concerne aos meios postos à disposição do dono da obra para reagir às situações de incumprimento.
É que perante o incumprimento do contrato, nele se incluindo o cumprimento defeituoso, o dono da obra terá de subordinar-se à ordem estabelecida nos arts.1221, 1222 e 1223 do CC, ou seja, (1) o direito de exigir a eliminação dos defeitos, caso possam ser supridos, (2) o direito a uma nova construção, se os defeitos não puderem ser eliminados, (3) o direito à redução do preço ou, em alternativa, a resolução do contrato, (4) o direito à indemnização, nos termos gerais.
Só que, para tanto, o dono da obra deve denunciar, no prazo legal, as situações de incumprimento lato senso, cujo ónus funciona como pressuposto do exercício dos referidos direitos.
Como elucida Pedro Martinez, “A exceptio non rite adimpleti contractus poderá unicamente ser exercida após o credor ter, não só denunciado os defeitos, como também exigido que os mesmos fossem eliminados, a prestação substituída ou realizada de novo, o preço reduzido, ou ainda o pagamento de uma indemnização por danos circa rem “ ( Cumprimento Defeituoso, 1994, pág.328 ).»[15].
Obviamente que como meio de defesa que é, deverá a exceptio ser invocada pela parte a quem aproveita, que com ela visa paralisar temporariamente a pretensão da contraparte.
Pelo que, se proceder a exceção, a prestação devida pelo excipiens ficará suspensa, ficando o outro contraente impedido legitimamente de haver o seu direito de crédito enquanto não cumprir as suas obrigações para com aquele.
Por outro lado, importa não olvidar a exigência básica nesta temática, qual seja, a de que a exceptio terá que se traduzir em suspender o pagamento de uma parte do preço proporcional à desvalorização provocada pela existência do defeito, enquanto estes não tiverem sido eliminados.
Com efeito, para que a excepção possa operar, terá que haver proporcionalidade entre a infracção contratual do credor e a recusa do contraente devedor que alega a excepção, o que é exigido pelos ditames da boa fé (art. 762º, nº 2, do C.Civil), que postula, nos contratos bilaterais, o respeito pela ideia da preservação do equilíbrio entre as obrigações sinalagmáticas; esse equilíbrio de prestações é inerente ao sinalagma de tal modo que, se não se puder estabelecer esse nexo de correspetividade, é inoperante a invocação da excepção.[16]
Até agora, a Autora não procedeu à eliminação dos defeitos, não obstante na sua carta de 1.07.2019 ter dito que “(…) se houver defeitos, o que não sabemos para já, os mesmos serão eliminados” (cf. fls. 29).
Registe-se que a exceção de incumprimento do contrato tem por função obstar temporariamente ao exercício da pretensão do contraente, consistindo numa recusa provisória de cumprir a sua obrigação por parte de quem alega, sem que acarre a extinção do direito de crédito de que é titular o outro contraente.[17]
Oposta a exceção, o excipiens vê suspensa a exigibilidade da sua prestação, suspensão que se manterá enquanto se mantiver a posição de recusa do outro contraente que deu causa à invocação da exceptio.
Trata-se, assim, de uma recusa temporária do devedor, perante um credor que também ainda não cumpriu, que, por essa via, retarda legitimamente o cumprimento enquanto a outra parte no sinalagma contratual também não realizar a prestação a que está adstrita.
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E nem se argumente que a resolução operada pela Ré [e que constitui o seu pedido reconvencional] obsta a que seja aplicável e operante a exceptio em referência.
É consabido que no caso da resolução legal, é frequente a mesma derivar do incumprimento de prestações contratuais que estão a cargo de uma das partes.
Não qualquer tipo de incumprimento, obviamente, mas, como é regra, de um incumprimento definitivo, com graves repercussões no equilíbrio das prestações previstas no próprio contrato: seja porque, devido a esse incumprimento, o credor perdeu objetiva e subjetivamente todo o interesse na prestação do devedor, seja pelo decurso do prazo admonitório, seja ainda pela recusa do devedor em cumprir ou mesmo a impossibilidade, parcial ou total, de realização da prestação que está a seu cargo (cf. arts. 793º, nº 2, 801º, nos 1 e 2, 802º, nº 1, e 808º, nos 1 e 2, do C.Civil).
Em qualquer caso, a resolução do contrato é um dos meios legalmente consentidos para tutelar os interesses do credor.
Porém, no caso do cumprimento defeituoso, há algumas especificidades que importa ter presentes.
Na hipótese, pelo menos, do inadimplemento não culposo “o credor só pode resolver o negócio se, não sendo os defeitos da prestação eliminados ou a prestação substituída, a redução proporcional da sua contraprestação também não for a solução adequada por a prestação defeituosa não ser apropriada ao fim a que se destina”.
De referir que no caso do contrato de empreitada, o art. 1222º, nº 1, do C. Civil, é bem explicito a este propósito: «Não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina». (sublinhado nosso)
Assim, o direito de resolução, com fundamento no cumprimento defeituoso, tem natureza subsidiária, podendo apenas ser exercido quando o defeito não for eliminado, nem realizada nova construção, e é alternativo relativamente ao direito de redução do preço, mas restrito aos casos em que “os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina” – como refere o art. 1222.º, nº1, in fine, do C.Civil.
Dito de outra forma: a aludida inadequação é, neste contexto, o requisito específico para a resolução do contrato e corresponde, no fundo, ao afloramento da gravidade da falta que permite também idêntica solução para outras situações de incumprimento parcial (arts. 793º, nº 2 e 802º, n.º 2, do C.Civil), o que significa que essa inadequação deve ser, objetiva e subjetivamente, relevante em relação à finalidade típica e/ou convencionada, bem como deve ainda ser definitiva e irreversível, dado que não se justifica o recurso à resolução do contrato quando se está perante uma inadequação passageira e reversível.
A esta luz, cremos que não se suscitam grandes dúvidas quanto à resposta sobre a validade/legitimidade da resolução operada pela Ré no decurso da ação, ora em apreciação.
É que não resulta da matéria apurada que tivesse sido facultado à Autora a eliminação dos defeitos, assim como não resulta que esses defeitos tornavam a obra inadequada ao fim a que destinava, nem muito menos que ocorreu um incumprimento definitivo.
Antes pelo contrário, a Ré como que “arrepiou” caminho no decurso dos autos, pois que, tendo começado por formular um pedido de condenação da A. na eliminação dos defeitos [ope reconventionis], no decurso da ação, sem que se tivesse alterado o quadro factual a considerar, invocou que havia perdido o interesse na manutenção do contrato, considerando-o definitivamente incumprido, como fundamento para a resolução que apresentou, mas essa fundamentação não resultou de todo apurada, como já dito, tanto mais que continuava na posse e usufruição do imóvel, e que se a obra não havia continuado, a ela própria se devia, dada a falta do licenciamento [cf. factos “provados” sob “14.”, “16.”, “31.” e “33.”].
O que tudo serve para dizer que não assistia à Ré o direito de resolução que se propôs exercer nos autos [em sede reconvencional].
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E o mesmo se diga relativamente ao pedido subsidiário [formulado na reconvenção] de redução do preço.
O art. 1222º do C.Civil estatui:
«1. Não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina.
2. A redução do preço é feita nos termos do artigo 884º.»
Como resulta expressis verbis, a redução do preço está condicionada à recusa de eliminação dos defeitos por culpa do empreiteiro.
Na verdade, já foi doutamente sublinhado a este propósito o seguinte:
«Se a obra foi executada com defeitos e estes não foram eliminados ou a obra realizada de novo, tem o comitente direito a exigir a redução do preço acordado (art. 1222º, nº1, Código Civil).
Só se justifica que o dono da obra requeira a redução do preço, no caso de ele, apesar do defeito, poder retirar qualquer utilidade da obra; isto é, desde que tenha interesse em recebê-la.
A redução do preço não integra uma forma de ressarcimento dos danos, pois advém da actio quanti minoris do Direito Romano, estabelecida em sede de compra e venda, mediante a qual se pretendia restabelecer o equilíbrio entre as prestações.
Esta função de reajustamento do preço, que não corresponde necessariamente a um pedido indemnizatório, continua a ser a finalidade prosseguida pelo instituto ora em apreço.
O dono da obra não pode pedir cumulativamente a eliminação dos defeitos ou a realização de novo da obra e a redução do preço.
São pedidos alternativos que poderão, sem dúvida, ser requeridos em termos subsidiários».[18] (com sublinhado da nossa autoria)
Sucede que no caso vertente a A. nunca recusou a eliminação dos defeitos.
Assim sendo e sem necessidade de maiores considerações, improcede esse pedido subsidiário [deduzido pela Ré em sede reconvencional].
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Vejamos, para finalizar, o aspeto do modo e termos em que, operando a exceptio, tem lugar o “dispositivo” da sentença, mais concretamente, quais são os efeitos daquela: absolvição do pedido ou condenação a prestar em simultâneo.
Recorde-se que a exceção de não cumprimento do contrato tem por função obstar temporariamente ao exercício da pretensão do contraente, consistindo numa recusa provisória de cumprir a sua obrigação por parte de quem alega, sem que acarre a extinção do direito de crédito de que é titular o outro contraente.[19]
Sendo, assim, uma excepção material dilatória: o excipiens não nega o direito do autor ao cumprimento nem enjeita o dever de cumprir a prestação; pretende tão só um efeito dilatório, o de realizar a sua prestação no momento (ulterior) em que receba a contraprestação.[20]
Isto é, oposta a exceção, o excipiens vê suspensa a exigibilidade da sua prestação, suspensão que se manterá enquanto se mantiver a posição de recusa do outro contraente que deu causa à invocação da exceptio.
Trata-se, assim, de uma recusa temporária do devedor, perante um credor que também ainda não cumpriu, que, por essa via, retarda legitimamente o cumprimento enquanto a outra parte no sinalagma contratual também não realizar a prestação a que está adstrita.[21]
Ora se assim é, vai esta ideia da relação sinalagmática (que limita também o domínio de aplicação da exceptio non adimpleti contractus aos contratos bilaterais, pois, só eles geram obrigações para ambas as partes, ligadas entre si por um nexo de causalidade ou de correspetividade), que nos vai dar o critério para a solução neste particular.
Mas vejamos antes de mais as soluções que têm sido perspetivadas, o que vamos fazer com apelo à recensão constante do douto acórdão do TRP de 06.02.2023[22], a saber:
«(…)
A questão supra enunciada não tem merecido um tratamento unânime quer pela doutrina quer pela jurisprudência, pois que enquanto uns defendem que a sua procedência da excepção importa a condenação a prestar em simultâneo (como defende a apelante) outros defendem que a sua procedência importa a absolvição do pedido.[24]
[24] No primeiro sentido, veja-se Vaz Serra in “A excepção de não cumprimento do contrato” publicado no Boletim do Ministério da Justiça nº 67, páginas 33 e seguintes; José João Abrantes, A excepção de não cumprimento, Almedina 1986, página 154; Nuno Manuel Pinto Oliveira, Princípios de direito dos contratos, Coimbra Editora 2011, página 804; Calvão da Silva, in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, pag. 335 e Cunha Gonçalves, no Tratado de Direito Civil, Coimbra Editora 1931, Volume IV, página 525.
A nível jurisprudencial, vejam-se, entre outros, acórdãos do STJ de 28/04/2009, 26/10/2010, 15/10/2013, da RP de 27/09/2017, 28/11/2017, da RL de 26/06/2008, 30/05/2017 e da RC de 27/09/2005, de 13/09/2011, RG de 20/02/2014 e 05/11/2015, RE de 11/06/2015 todos in www.dgsi.pt..
No segundo sentido veja-se Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. III, pg. 80, Cura Mariano, in “Responsabilidade contratual do empreiteiro pelos defeitos da obra”–(e-book) 2020-7ª edição revista e aumentada–pág. de onde consta a nota 461. onde também defende esta posição, citando jurisprudência pertinente) e Miguel Mesquita in “Reconvenção e Excepção no Processo Civil”, pg. 95.
A nível jurisprudencial vejam-se, entre outros, Acs. STJ de 28/01/2006, 31/03/2007 e 30/09/2010, da RP de 20/04/2010, 30/01/2012, 05/05/2014, 26/10/2017 e 15/12/2021, da RL de 18/10/2007 RC de 06/12/2016 e do todos em www.dgsi.pt.
(…)»
Neste conspecto, quanto a nós – perfilhando-se para o efeito o entendimento constante deste aresto vindo de citar e bem assim dos demais no mesmo citados – deve ter lugar uma absolvição do pedido.
Atente-se que, como já foi doutamente sublinhado, «Afastada no nosso sistema, como resulta do art.673, a figura da condenação condicional, o tribunal não deve, uma vez provada a exceptio non adimpleti contractus, condenar o réu a cumprir a prestação se e quando o autor realizar a correspondente contraprestação. Ficando o juiz convencido de que também o autor se encontra em falta, deverá proferir uma sentença absolvendo temporariamente o réu do pedido».[23]
Este argumento – da inexistência da condenação condicional no nosso atual sistema – parece-nos da maior relevância na medida em que o art. 610º do n.C.P.Civil não é aplicável, nem sequer por analogia, à situação.
Isto pela decisiva razão de que «(…) embora o normativo se refira à inexigibilidade da obrigação, uma leitura atenta do mesmo permite-nos verificar que a situação contemplada respeita à inexigibilidade decorrente da falta de vencimento da obrigação. Assim, está em causa o decurso do tempo que é algo de verificável objectivamente, ao contrário da inexigibilidade decorrente da invocação da excepção de não cumprimento por força de um cumprimento defeituoso.
Na verdade, a fase de eliminação dos defeitos invocados é ela própria uma fase potencialmente litigiosa, pelo que não se apresenta com a certeza inerente ao decurso do tempo ou à interpelação e que justificam o regime excepcional do artigo 662.º do CPCivil, actualmente, artigo 610.º do mesmo diploma legal.»[24]
Donde, o tribunal não deve, uma vez provada a exceptio non adimpletis contractus, condenar o réu a cumprir a prestação se e quando o autor realizar a correspondente contraprestação.
Acresce que uma condenação quid pro quo (uma coisa pela outra), ou, “condenação num cumprimento simultâneo”, seria no caso vertente uma errónea opção, porquanto os direitos e deveres das partes não se encontram ainda na verdade definidos: tendo a A. direito a receber o preço/valor dos trabalhos que realizou, falta saber a quanto é que eles ascendem – à luz do que foi contratado entre as partes – e bem assim definir se todas as desconformidades detetadas e melhor elencadas nos pontos “provados” sob 22.” a “29.” carecem efetivamente de intervenção/reparação por parte da A., e em que medida/dimensão.
Repare-se que o valor de € 70.000 acrescido de IVA [= € 74.200] foi fixado para as obras in tottum, pelo que, à partida é desconhecido o valor das obras efetuadas pela A., ainda que consabidamente restritas ao telhado do imóvel.
Essa mesma dificuldade foi sentida pelos Srs. Peritos que intervieram nos autos, quando aludiram a que não existiam elementos que pudessem indicar os trabalhos e as quantidades efetivamente contratados/acordados.
Também reflexo dessa incerteza foi o vertido no “Quadro 1” do Relatório de peritagem, com valores e percentagens que não obtiveram unanimidade entre os três peritos, havendo discordância do “perito do autor”, quer relativamente ao que consta desse quadro, quer em várias das respostas apresentadas.
Aliás, o Exmo. Juiz a quo nem sequer fez constar dos factos “provados” qualquer liquidez e certeza no particular das obras realizadas e seu valor, tanto mais que o ponto de facto “34.” consiste no seguinte: «Conforme estimativa dos Srs. Peritos mostra-se realizado 58,81% dos trabalhos tendo por referência os trabalhos referidos no facto provado n.º 18». (com sublinhado nosso)
Assim, face ao faseamento e condições do pagamento acordado entre as partes, a saber, «23.000,00€ após o início da obra; 24.000,00€ a meio dos trabalhos; e 23.000,00€ ao fim dos trabalhos» [cf. facto “provado” sob “21.”], resulta que a reconhecer-se o direito da A. a receber o valor integral da 2ª fatura, a mesma iria receber um total de € 49.820 [= € 24.380 (da 1ª fatura) + € 25.440 (da 2ª fatura)], quando não é certo e líquido que tal corresponda efetivamente ao preço/valor dos trabalhos realizados, rectius, que resultariam após a conclusão das obras ao nível do telhado, incluindo a reparação dos defeitos apurados (independentemente de quais fossem objetivamente eles).
Ora se assim é, s.m.j., adivinha-se que a fase de eliminação dos defeitos será ela própria uma fase potencialmente litigiosa[25], pelo que, admitir uma “condenação num cumprimento simultâneo” é admitir uma sentença condicional, de eficácia meramente eventual e que só aparentemente resolve um problema, porquanto, almejando-se um resultado de contas acertadas, em caso de uma tal decisão condicional vir a ser dada à execução, existe grande probabilidade do litígio entre as partes se reacender, mormente em sede de embargos à ação executiva.
Assim sendo, reconhece-se a legitimidade da recusa da Ré em proceder ao pagamento da parte do preço em falta da dita 2ª fatura, face ao que procede a apelação deduzida pela mesma, sendo de revogar, nesta parte, a sentença recorrida, sendo agora a Ré absolvida do pedido a que foi dada procedência nessa sentença recorrida.
Sem embargo do vindo de dizer, naturalmente que superado o obstáculo que determinou a procedência da exceptio, poderá a aqui A., titular do crédito cujo exercício foi paralisado, obter a satisfação do mesmo, se necessário, por via coerciva, usando para tanto os meios declarativos.
*
4.2 – Em consequência do vindo de decidir, improcede inapelavelmente o recurso subordinado da A., ficando prejudicada a apreciação da questão neste suscitada do incorreto julgamento de direito [porquanto devia ser proferida condenação da Ré a pagar à Autora «(…) o montante do preço não pago e devido por conta do contrato de empreitada celebrado entre ambas, designadamente pela execução das obras do telhado, no valor de 13.792,45 mais IVA à taxa legal em vigor, no mais se mantendo como aí previsto»].
*
(…)
*
6 - DISPOSITIVO
Pelo exposto, acorda-se em conceder provimento ao recurso interposto pela Ré, negar provimento ao recurso subordinado interposto pela A. e, consequentemente, revoga-se a sentença recorrida na parte em que condenou a Ré a pagar à A. o preço não pago da 2º fatura ajuizada e em juros compulsórios [itens “a.” e “b.” do ponto i) do respetivo dispositivo], indo agora a Ré totalmente absolvida do pedido.
No demais, mantém-se a total improcedência do pedido reconvencional, cujas custas são a cargo da Ré.
Custas da ação e de ambos os recursos pela A..
Coimbra, 23 de Janeiro de 2024
Luís Filipe Cravo
Rui Moura
Fernando Monteiro
[1] Relator: Des. Luís Cravo
1º Adjunto: Des. Rui Moura
2º Adjunto: Des. Fernando Monteiro
[2] Cf., mais desenvolvidamente sobre a questão, LEBRE DE FREITAS / ISABEL ALEXANDRE, in “Código de Processo Civil Anotado”, Volume 2º, 3ª ed., 2017, pré-citado, Livª Almedina, ora a págs. 714-715.
[3] Citámos ALBERTO DOS REIS, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. III, a págs. 141.
[4] Citámos novamente JOSÉ LEBRE DE FREITAS / ISABEL ALEXANDRE, in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 2º, 3ª ed., 2017, Livª Almedina, a págs. 734-735.
[5] Cf. JOÃO CURA MARIANO, in “Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”, 3ª edição revista e aumentada, a págs. 109.
[6] Neste sentido o acórdão do T.R. de Lisboa de 04/02/2014, proferido no proc. nº 982/10.4TVLSB.L1-1, acessível em www.dgsi.pt/jtrl.
[7] Assim ANA LUÍSA GERALDES, “Impugnação e Reapreciação da decisão da matéria de facto”, in www.cjlp.org /Ana Luísa Geraldes, a págs. 5-6.
[8] Cf. «14. Que não havia preços específicos para telhado e para as restantes obras a realizar no imóvel (art. 10.º da contestação-reconvenção).» [com sublinhado nosso]
[9] Cf. «10º. E no que toca às alíneas a) e b) do mesmo artigo 5.º, também não é verdade que houvessem preços específicos para o telhado e para as restantes obras a realizar no imóvel.»
[10] Trata-se do acórdão do STJ de 08.09.2015, proferido no proc. nº 477/07.3TCGMR.G1.S1, acessível em www.dgsi.pt/jstj.
[11] Assim no acórdão do mesmo STJ de 13.05.2008, proferido no proc. nº 08A475, igualmente acessível em www.dgsi.pt/jstj.
[12] Acrescendo que resulta expressamente dos factos “provados” que já extrajudicialmente tal exceptio havia sido invocada através da carta dirigida pela Ré à A., reproduzida sob “13.”, mais concretamente quando nela, depois de elencar a faltas e defeitos que a obra apresentava, conclui com “(…) O pagamento em falta será liquidado depois de todas as obras concluídas como combinado”.
[13] Cf. acórdão do TRC de 06-03-2007, proferido no proc. nº 971/03.5TBFND.C1, acessível em www.dgsi.pt/jtrc; em igual sentido se sustentou no acórdão do TRC de 11-09-2007, proferido no proc. nº 5670/04.8TBLRA.C1, igualmente acessível em www.dgsi.pt/jtrc.
[14] neste sentido, veja-se, por todos, PEDRO ROMANO MARTINEZ, in Cumprimento defeituoso, em especial na compra e venda e na empreitada, Colecção Teses, Almedina, págs. 328 e 330, e acórdão do STJ de 10-12-2009, proferido no proc. nº 163/02.0TBVCD.S1, sendo que, particularmente para a empreitada, veja-se o acórdão do STJ de 26-11-2009, proferido no proc. nº 674/02.8TJVNF.S, estando ambos estes arestos acessíveis em www.dgsi.pt/jstj.
[15] Citámos agora o acórdão do TRC de 21.10.2003, proferido no proc. nº 432/03, também acessível em www.dgsi.pt/jtrc.
[16] Cf., inter alia, o acórdão do STJ de 19.06.2007, proferido no proc. nº 07A1651, acessível em www.dgsi.pt/jstj.
[17] Vide JOSÉ JOÃO ABRANTES, in “A excepção de não cumprimento do contrato no Direito Civil Português, Conceito e Fundamento”, Livª Almedina, Coimbra, a págs. 128.
[18] Citámos PEDRO SOARES MARTINEZ, in “Direito das Obrigações Parte Especial Contratos”, a págs. 452.
[19] Assim JOSÉ JOÃO ABRANTES, in “A excepção de não cumprimento do contrato no Direito Civil Português, Conceito e Fundamento”, Almedina, Coimbra, a págs. 128.
[20] Cf., neste sentido, CALVÃO DA SILVA, in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, Coimbra, 1987, a págs. 333 e segs.
[21] Neste sentido, vide o acórdão do STJ de 13-12-2007, no proc. nº 07A4040, disponível em www.dgsi.pt/jstj.
[22] Proferido no proc. nº 2975/20.4T8PRT.P1, acessível em www.dgsi.pt/jtrp.
[23] Assim por MIGUEL MESQUITA in “Reconvenção e Excepção no Processo Civil”, a págs. 95.
[24] Citámos o que consta do acórdão do TRP de 06.02.2023, já aludido na precedente nota [23].
[25] Atente-se que os Srs. Peritos (maioritários) estimaram no Relatório (cf. fls. 13 do mesmo) faltar uma percentagem de trabalho de 41,49%, correspondendo ao montante de € 29.043 [= € 70.000 x 41,49%)]; já o perito do autor aludiu a uma percentagem em falta de 23,27%, correspondendo ao montante de €16.289.