| 3264/23.8T8CBR.C1 |  |
ALTERAÇÃO DEFINITIVA DE HORÁRIO DE TRABALHO
INVERSÃO DO CONTENCIOSO
II – A alteração de horário de trabalho definitiva, deve ser precedida de consulta aos trabalhadores envolvidos e à comissão de trabalhadores ou, na sua falta, à comissão sindical ou intersindical ou aos delegados sindicais, bem como, ainda que vigore o regime de adaptabilidade, ser afixada na empresa com antecedência de sete dias relativamente ao início da sua aplicação, ou três dias em caso de microempresa.
III – O critério que permite requerer e decretar a inversão do contencioso é a possibilidade de “composição definitiva do litígio” através da consolidação da providência cautelar como tutela definitiva, o que exige a “convicção segura acerca da existência do direito acautelado”, ou seja, requer uma prova stricto sensu desse direito.
(Sumário elaborado pelo Relator)
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de ...
RELATÓRIO
AA instaurou o presente procedimento cautelar comum contra a A..., Lda. peticionando que, pela sua procedência:
- seja declarado ilícito o horário de trabalho que lhe foi aplicado nos meses de junho e julho de 2023 na sequência do horário flexível que solicitou e foi aceite;
- seja reconhecido e fixado o horário flexível que lhe foi concedido em março de 2023, entre as 9 horas e as 18 horas, em dias úteis;
- sejam justificadas as ausências ao trabalho efetuadas dentro do horário flexível e realizada a reposição retributiva correspondente;
- seja invertido o contencioso;
Alegou, no essencial, que em fevereiro de 2023 solicitou à requerida a prestação de trabalho em regime de horário flexível, o que lhe foi deferido tacitamente e cumprido até 31 de maio de 2023, limitado aos dias úteis, das 9 às 18 horas.
Posteriormente, a requerida comunicou-lhe que a partir de 1 de junho de 2023 o horário flexível que requereu passaria a ser fixado rotativamente, o que consubstancia alteração unilateral ilícita do horário de trabalho e/ou recusa ilícita de atribuição de horário flexível.
Por impossibilidade de prestar trabalho aos fins de semana e feriados, não tem comparecido ao serviço nesses dias e a requerida qualifica estas ausências como faltas injustificadas, o que lhe causa prejuízo financeiro e receio de ser sancionada disciplinarmente.
Opôs-se a requerida alegando, em síntese, que não se verificam os requisitos da providência cautelar peticionada porquanto a requerente continua a beneficiar do horário flexível, embora em regime de rotatividade, por forma a que outras três colegas também possam beneficiar deste regime e inexiste uma lesão grave e dificilmente reparável.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento e na sequência da qual foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
“Julgo procedente a pretensão cautelar formulada por AA contra a A..., Lda. e antecipo o juízo sobre a causa principal e:
- declaro ilícito o horário de trabalho aplicado à requerida nos meses de junho e julho de 2023;
- reconheço o direito da requerente ao horário flexível concedido em março de 2023: entre as 9 horas e as 18 horas, em dias úteis;
- considero justificadas as faltas da requerente ao trabalho para além do horário das 9 horas ás 18 horas, em dias úteis;
- condeno a requerida a restituir à requerente o valor das faltas que considerou injustificadas para além do horário das 9 horas ás 18 horas, em dias úteis, no valor já apurado de €55,44;
Custas pela requerida, nos termos dos art.ºs 539.º, n.ºs 1 e 2 do CPC e 7.º, n.º 4, do RCP.
Fixo à causa o valor indicado pela requerente (298.º, n.º 2 do CPC).
Registe e notifique.”
Inconformado com esta decisão, a requerida A... Lda. interpôs recurso, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões que se transcrevem:
“A) Entendeu o douto Tribunal a quo não ter ficado provada a matéria constante dos artigos 65.º e 66.º da Oposição porquanto, alegadamente, não foram juntos elementos probatórios idóneos e credíveis, sendo que, nenhuma das testemunhas esmiuçou a escala de agosto 2023.
B) Na sua Oposição, a Requerida juntou a concretização de um Horário de Trabalho do mês de Agosto, com as 4 trabalhadoras em regime de Horário flexível em termos absolutos, ou seja, sem rotatividade, resultando dele as consequências para as restantes trabalhadoras assistentes de consultório que não têm Horário Flexível, e para a actividade da clínica, devidamente assinaladas nos quadros de fundo amarelo, com a indicação dos dias em que não seria possível o funcionamento em pleno dos 8 gabinetes médicos da Clínica de ....
C) A douta sentença não explica qual a razão porque esse horário de trabalho não foi considerado documento idóneo e credível, para mais, quando a testemunha BB foi confrontada com o mesmo em audiência de julgamento, confirmou a sua autoria e explicou que, ao proceder à sua elaboração sem considerar a rotatividade dos quatro horários flexíveis, se deparou com as limitações que assinalou no documento nas referidas semanas de Agosto.
D) O depoimento da testemunha BB foi tido em conta para prova de outros factos, referindo mesmo a douta sentença que mereceu a credibilidade do tribunal por ter demonstrado possuir conhecimento directo dos factos e ter deposto de forma sincera e verosímil, sendo que a testemunha exerce funções de coordenadora de operações há cerca de 11 anos e compete-lhe a tarefa de participar na elaboração dos horários de trabalho e na fiscalização do cumprimento destes horários.
E) Não justifica a douta sentença porque, especificamente quanto aos factos alegados nos artigos 65.º e 66.º da Oposição, se entendeu não conferir credibilidade / idoneidade às palavras da testemunha BB, vindo exigir um “esmiuçamento” da escala do mês de Agosto de 2023 que a dimensão e complexidade dos cálculos envolvidos sempre tornariam muito difíceis e morosos, sem outras ferramentas, em plena sala de audiências.
F) Sendo que o tribunal a quo, na presença em audiência da testemunha que elaborou o documento, e a bem da descoberta da verdade material, não fez ele mesmo o “esmiuçamento” da escala do mês de Agosto de 2023, para obter da testemunha todos e quaisquer esclarecimentos que entendesse por pertinentes e necessários.
G) O conteúdo do horário de trabalho junto como (Doc. 14 da Oposição), confirmado em audiência pela sua autora, sempre deveria ter sido prova bastante de toda a matéria de facto constante dos artigos 65.º e 66.º da Oposição, até porque nenhuma prova foi carreada para os autos que pudesse, por alguma forma, colocar em crise o conteúdo desse documento.
H) Ao considerar não provado o facto 2.º, o tribunal a quo incorreu num notório erro de julgamento, pelo que, deverá ser proferida sentença que, revogando esse Facto Não Provado 2, considere provado que:
“Se a Requerida tivesse atribuído os 4 horário flexíveis das Assistentes de Consultório, em termos absolutos, seria estas as consequências na actividade da Clínica de ... na Escala do Mês de Agosto:
-Semana de 1 a 6 de Agosto-
*4 Trabalhadoras assistentes teriam que trabalhar mais do que 6 dias seguidos ou, em alternativa, proceder ao encerramento de 4 gabinetes durante todo o dia 6 de Agosto (domingo).
*Não cumprindo a lei, ou seja, colocando a trabalhar as referidas 4 trabalhadoras no dia 6 de Agosto e atribuindo o descanso às mesmas no dia 7 de Agosto, teriam que fechar 4 gabinetes durante todo esse dia.
* Dia 1 de Agosto teria de fechar um gabinete após as 16 horas.
* Dia 4 de Agosto teriam de fechar um gabinete todo o dia.
-Semana de 7 a 13 de Agosto
*De dia 7 a 11 de Agosto 2 gabinetes teriam de ser fechados às 18 horas.
*Dia 7 de Agosto 2 gabinetes teriam de fechar todo o dia, um 3º gabinete teria de fechar a partir das 16 h e um 4º e 5º gabinete teria de fechar a partir das 18 horas.
*Dia 8 de Agosto teriam de fechar 4 gabinetes todo dia para dar as folgas devidas às assistentes de consultório.
*Dia 10 de Agosto teria de ser fechado todo dia mais um gabinete.
*Dias 12 e 13 de Agosto teriam de encerrar 2 gabinetes durante todo o dia para dar folgas a duas Assistentes de consultório.
- Semana de 14 a 20 de Agosto
*Dia 17 de Agosto teriam de encerrar 2 gabinetes depois das 18 horas.
*Dia 19 de Agosto teriam de encerrar 1 gabinete todo dia e não era possível assegurar os intervalos de descanso (pausas) aos trabalhadores que saem às 22 horas.
- Semana de 21 a 27 de Agosto
*Dia 21 de Agosto teriam de encerrar 2 gabinetes a partir das 16 horas.
*Dia 24 de Agosto teriam de encerrar um gabinete às 16 horas e não conseguiriam assegurar os
intervalos de descanso (pausas) dos trabalhadores que saem às 22 horas
- Semana de 28 a 31 de Agosto
*De 28 a 31 de Agosto teriam de encerrar um gabinete todos os dias após às 16 h
* Dia 29 de Agosto teriam de fechar mais um gabinete a partir das 18 horas”.
I) E que considere ainda provado que:
“E os 4 assistentes, CC, DD, EE e FF, não teriam atribuído nenhum fim de semana completo no mês de Agosto”.
J) Entendeu o douto Tribunal a quo ter ficado provada a matéria constante do artigo 30.º do Requerimento inicial, ou seja, que “A requerente não tem quem possa cuidar da sua filha menor de 12 anos após o horário escolar”, acrescentando ainda “aos fins de semana e feriados”, o que nem sequer foi alegado pela Requerente no artigo 30.º do seu Requerimento Inicial.
K) A Requerida tinha impugnado tal facto por desconhecimento, por não ser facto pessoal, mas, também, porque a Requerente nunca lhe entregou qualquer documento que comprovasse que não tinha ninguém com quem deixar a menor, desde logo, um qualquer documento que atestasse que o outro progenitor estaria impedido de o fazer, manifestando desde logo na sua Oposição uma fundada desconfiança quanto à inteira veracidade do conteúdo da matéria vertida no artigo 30.º do Requerimento Inicial.
L) a Requerente não apresentou qualquer documento ou prova testemunhal em como o outro progenitor, um outro familiar ou pessoa de confiança, nos poucos dias e nos curtos espaços de tempo em causa nos autos, estavam impedidos de ficar com a menor.
M) Tendo presente que a matéria foi impugnada pela Requerida e que a Requerente é uma parte interessada no desfecho do processo, as palavras desta nunca poderiam ser, por si só, suficientes para que se considerasse provado o facto.
N) Sem prejuízo do princípio da livre apreciação da prova, é evidente que o douto tribunal a quo nunca poderia considerar provado o facto 12.º unicamente com base “(...) nas declarações de parte da requerente, que pela sua espontaneidade e genuidade mereceram a credibilidade do tribunal”.
O) Ao considerar provado o facto 12.º, o tribunal a quo incorreu em notório erro de julgamento, pelo que, deverá ser proferida sentença que, revogando a decisão de considerar provado o facto 12, considere não provado que:
“A requerente não tem quem possa cuidar da sua filha menor de 12 anos após o horário escolar, aos fins de semana e feriados”.
P) Contrariamente ao referido na douta sentença, o direito da requerente a um horário de trabalho flexível, não está, nem nunca esteve em causa, direito que a Requerida aliás aceitou e atempadamente implementou.
Q) O Tribunal a quo deu como provadas, e bem, as alterações de circunstâncias verificadas em Maio de 2023, concretamente, com os dois novos pedidos de horário flexível apresentados pelas trabalhadoras GG e HH, bem como que, a atribuição dos horários flexíveis nos exactos termos requeridos por todas as trabalhadoras implicaria o encerramento de alguns gabinetes médicos durante todo o dia e/ou durante algumas horas do dia, que o fecho de gabinetes implica a desmarcação das consultas, tratamentos e cirurgias agendados para esses dias, que existem tratamentos e consultas que não podem ser desmarcados por estarem em causa situações urgentes, sob pena de se colocar em risco a saúde dos pacientes e que a Requerida tem uma lista de espera para consultas de cerca de 3 meses.
R) O Tribunal a quo deu ainda como provado que, estando em causa o funcionamento da Clínica e mesmo, o cumprimento das suas obrigações legais e contratuais perante os seus pacientes, e não sendo viável o exercício em simultâneo pelas quatro trabalhadoras do horário flexível nos precisos termos requeridos, a Requerida outra possibilidade não teria que não fosse a implementação de um sistema de rotatividade entre elas.
S) Interpretar o direito a um horário flexível como absoluto e imutável significará que o empregador terá de recusar dos horários flexíveis que lhe sejam pedidos posteriormente ou, pelo menos, sujeitar apenas estes últimos a um sistema rotativo.
T) A interpretação que a douta sentença faz dos artigos 56.º e 57.º do CT implica, em termos práticos, tratar de forma desigual trabalhadores que também preenchem de igual modo os requisitos para beneficiar do Direito à conciliação da vida familiar com a vida profissional, com base num mero critério de antiguidade do pedido de horário flexível.
U) No caso concreto, a interpretação adoptada pelo douto Tribunal a quo leva-nos a concluir que os Horários Flexíveis requeridos pelas colegas, GG e HH, em Maio de 2023, deveriam ter sido recusados pela Requerida, ou a que, apenas estas trabalhadoras deveriam ter ficado sujeitas à rotatividade do Horário Flexível, uma rotatividade ainda mais penosa para estas porque não abrangeria a Requerente.
V) De acordo com a mesma interpretação, a trabalhadora II, que requereu antes da Requerente o regime de horário flexível, ficaria ainda assim sujeita ao regime de rotatividade, na medida em que não lhe deve ser atribuído um tratamento mais favorável relativamente às trabalhadoras GG e HH.
W) É entendimento da doutrina e da jurisprudência que o Direito dos trabalhadores conciliarem a vida profissional com a vida familiar, concretizado nos artigos 56.º e 57.º do CT, não pode ser um Direito Absoluto e, muito menos, um Direto Imutável.
X) Entender de um outro modo, como faz a douta sentença sob recurso, viola o Principio da Igualdade consagrado no artigo 13.º da CRP, princípio estruturante do Estado de Direito democrático, que impõe o tratamento igual do que é igual e o tratamento diferenciado do que é diferente, a proibição do arbítrio legislativo e a proibição da discriminação.
Y) Não poderão ser aceites quaisquer critérios de priorização ou limitação na concessão de horários flexíveis (vg. numerus clausus) sob pena de violação do princípio da igualdade, com base em distinções que o legislador não reconhece.
Z) Estando em causa um direito relativo, atento o disposto no artigo 335.º do CC, o direito da Requerente deverá ceder o necessário para que as suas colegas, que são titulares de igual direito, possam beneficiar também de um forma equitativa do regime de horário flexível.
AA) Uma adequada interpretação do regime de horário flexível, em conformidade com o principio da igualdade consagrado na CRP, conduz necessariamente a uma outra decisão que não considere que o Direito da Requerente a um Horário Flexível é um direito absoluto e imutável mesmo perante uma demonstrada alteração dos factos posterior à atribuição desse horário.
AB) Verificando-se que o normal funcionamento da actividade da empresa fica afectado com a atribuição de todos os horários flexíveis requeridos, deverão todos os trabalhadores que beneficiam de horário flexível ceder no seu exercício, na medida do estritamente necessário, para que todos os direitos em conflito produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer um deles.
AC) Perante uma situação de colisão de direitos, nos termos previstos no artigo 335.º do Código Civil, impõe-se uma distribuição equitativa do dever de assegurar o funcionamento do serviço por todos os trabalhadores em situação idêntica, harmonizando-se o exercício de todos os direitos em presença.
AD) Uma vez demonstrada nos autos a existência de quatro direitos iguais e demonstrada ainda a impossibilidade de assegurar o normal funcionamento da Clínica, estava a Requerida legalmente legitimada e obrigada (por força de uma adequada interpretação do regime de horário flexível em respeito com o disposto nos artigos 13.º e 59.º da CRP e, ainda, do disposto no artigo 335.º do CC) a proceder atribuição, em termos equitativos, dos quatro horários flexíveis em causa, através de um sistema de rotatividade.
AE) A douta sentença sob recurso fez uma incorrecta interpretação dos artigos 56.º e 57º do CT quando entende que estes concedem à Requerente um direito absoluto e imutável ao Horário Flexível.
AF) Ao não ter em conta os direitos a Horário Flexível dos restantes trabalhadores, em idênticas circunstâncias, a interpretação dos artigos 56.º e 57.º do CT feita na douta sentença sob recurso viola os artigos 13.º e 59.º da CRP, bem como, o artigo 335.º do CC.
AG) A douta sentença sob recurso deverá ser revogada e substituída por uma outra que, tendo presente os artigos 13.º e 59.º da CRP e o artigo 335.º do CC, interprete os artigos 56.º e 57.º do CT não no sentido de atribuição de um direito absoluto e imutável, mas no sentido da atribuição de um direito que, tendo em conta as condições de funcionamento do empregador, permita o mais possível a harmonização no exercício por todos os beneficiários de direito a um Horário Flexível.
AH) Entendeu a douta sentença sob recurso que a aplicação do Horário Flexível em regime de rotatividade à Requerente, após Junho de 2023, viola, a montante, as regras legais relativas ao horário de trabalho, uma vez que o horário de trabalho só poderia ser alterado pelo empregador nos termos previstos no artigo 217.º do CT.
AI) Decorre do contrato de trabalho junto aos autos a fls. 10 e 11 que a Requerente foi contratada pela Requerida para prestar trabalho em regime de turnos rotativos, sendo as escalas de Horário de Trabalho da Requerente e dos demais trabalhadores da Clínica de ... alteradas todos os meses.
AJ) As escalas de horário de trabalho de Junho e as escalas dos meses subsequentes foram comunicadas às trabalhadoras da clínica e afixadas no local de trabalho com a antecedência devida.
AK) A implementação da rotatividade dos Horários flexíveis foi transmitida de forma fundamentada à Requerente através da comunicação do Director de Recursos Humanos, datada de 17 de Maio de 2023.
AL) Não se verificou uma alteração do horário de trabalho da Requerente, uma vez que a mesma sempre cumpriu horários de trabalho em regime de turnos rotativos e o seu horário de trabalho sempre foi, mensalmente, alterado.
AM) A comunicação da implementação da rotatividade do Horário flexível que foi dirigida à Requerente pela Requerida, embora tenha impacto nos turnos atribuídos à Requerente, não consubstancia uma alteração ao horário de trabalho e não está, por essa razão, sujeita ao cumprimento procedimento constante do artigo 217.º CT, na parte que determina a consulta dos trabalhadores.
AN) Acresce que procedimento constante do artigo 217.º do CT foi cumprido pela Requerida, tendo a Requerente oportunidade de se pronunciar sobre a rotatividade comunicada em 17 de Maio de 2023.
AO) Nos temos do artigo 217.º do CT, o dever de consulta não tem quaisquer exigências de forma quanto ao modo como se concretiza.
AP) A Requerente nunca veio invocar o incumprimento do procedimento previsto no artigo 217.º, nºs 1 e 2, ou fundamentar o seu direito na preterição do procedimento.
AQ) A preterição das formalidade impostas pelo n.º 2 do artigo 217.º do CT, sempre consubstanciaria um facto impeditivo do exercício do direito da Requerida a alterar unilateralmente o horário de trabalho, pelo que, haveria de recair sobre a Requerente o ónus de alegação e de prova dos factos essenciais para o demonstrar, desde logo, que existia uma comissão de trabalhadores na empresa ou, não existindo, que existia comissão sindical ou intersindical ou, pelo menos, delegados sindicais, de que não foi afixada a escala de horário de trabalho com a antecedência devida e que a Requerente não foi devidamente consultada.
AR) Nos termos do artigo 342.º, n.º 2 do CC, competia à Requerida alegar e provar que o procedimento previsto no artigo 217.º, nºs 1 e 2 do CT foi incumprido, o que não sucedeu.
AS) Nunca foi acordado individualmente qualquer horário de trabalho entre a Requerida e a Requerente, nem aquando da contratação, nem posteriormente, não estando, portanto, em causa, a aplicação do n.º 4 do artigo 217.º do CT.
AT) Aquando do pedido pela Requerente de Horário Flexível em 10/2/2023, a Requerida não celebrou ainda que tacitamente qualquer acordo com esta, mas, limitou-se antes, a constatar que se verificavam os pressupostos estabelecidos pelos artigos 56.º e 57.º do CT e que o mesmo, ao tempo, não colocava em causa o normal funcionamento da Clínica de ....
AU) Nos termos do n.º 3 do artigo 56.º do CT. o horário de trabalho do trabalhador com Horário flexível pode e deve ser elaborado pelo empregador e a existência de um pedido de horário flexível não impede o empregador de estabelecer, mensalmente, as necessárias alterações nos turnos rotativos por forma a assegurar a sua actividade.
AV) A douta decisão recorrida fez uma errada aplicação do direito aos factos provados, ao considerar que o procedimento adoptado pelo Requerida violou o disposto no artigo 217.º do CT.
AW) A decisão violou o artigo 342.º do CC quando considerou que impendia sobre a Requerida o ónus de alegar e provar o cumprimento do procedimento constante do art.º 217.º, nºs 1 e 2 do CT.
AX) A douta decisão sob recurso deverá ser revogada e substituída por uma outra que, fazendo uma correcta aplicação dos artigos 217.º do CT e 342.º do CC, considere lícita a alteração ao horário flexível da Requerente efectuada pela Requerida com vista à implementação da rotatividade nos 4 horários flexíveis em vigor na clínica.
AY) Apenas merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar comum as lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação.
AZ) A implementação do sistema de rotatividade no exercício do direito ao horário flexível, e as subsequentes faltas consideradas injustificadas, implicaram para a Requerente até ao momento, em dois meses, um prejuízo patrimonial de €55,44
BA) Um desconto no salário de € 55,44, em dois meses, nunca poderá ser qualificado como uma lesão grave e, muito menos ainda, como uma lesão irreparável ou de difícil reparação, sendo certo que, atendendo aos valores em causa e à dimensão da Requerida, não existe qualquer receio da sua capacidade para ressarcir os danos que a Requerente pudesse eventualmente sofrer, não existindo aqui, por essa razão, um qualquer “periculum in mora”.
BB) Entender em abstracto, que a mera possibilidade de um empregador vir a aplicar uma sanção disciplinar de despedimento a um trabalhador é susceptível de causar um fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável dos seus direitos, revela uma total e injustificada desconfiança nas instituições, na justiça e no próprio Estado de Direito.
BC) Entender dessa forma, em abstracto, significaria que qualquer trabalhador, em qualquer empresa, em qualquer circunstância, por um qualquer motivo, perante uma situação de qualificação de uma falta como injustificada (ou uma qualquer outra infracção) teria fundamentado o seu receio de lesão grave e dificilmente reparável de um hipotético despedimento
BD) Para que o fundado receio da Requerente tivesse concretização numa lesão grave e dificilmente reparável, seria necessário que a Requerida instaurasse um processo disciplinar e que esse processo disciplinar tivesse em vista o despedimento.
BE) Da matéria de facto provada não resultou o menor indício que a Requerida tivesse a intenção de despedir a Requerente, e nem sequer foram alegados factos que, em concreto, pudessem efectivamente justificar o seu receio, como a instauração de um processo disciplinar pelas faltas injustificadas, a ameaça de instauração futura desse processo ou a existência de um qualquer histórico na empresa de instauração de processos disciplinares tendentes ao despedimento em circunstâncias idênticas ou similares.
BF) Admitindo cenários meramente hipotéticos, como o faz a douta sentença sob recurso, sempre se poderá dizer, também, que, sendo controvertido entre as partes o exercício do direito ao horário flexível e sendo evidente a disponibilidade da Requerente para recorrer aos meios judiciais para pugnar por aquilo que entende ser o seu direito, a Requerida nunca teria um mínimo de segurança jurídica para proceder ao seu despedimento, correndo em abstracto o risco de o mesmo vir a ser declarado ilícito, com todas as legais consequências.
BG) A verificação do requisito “lesão grave e dificilmente reparável” não se poderá contentar com uma mera possibilidade teórica, mas exige uma forte e convincente probabilidade da verificação da lesão.
BH) A douta sentença sob recurso fez uma incorreta a aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 362.º e no n.º 1 do artigo 368.º do CPC quando entendeu verificar-se um fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável do direito, pelo que, deverá essa decisão ser revogada e substituída por uma outra que, decidindo pela não verificação desse pressuposto, julgue improcedente a providência cautelar.
BI) A Requente teve um prejuízo patrimonial correspondente, em dois meses, ao valor global €55,44 e não foram alegados e provados nestes autos quaisquer indícios de que a Requerida tenha tido qualquer propósito de instaurar à Requerente um processo disciplinar com vista ao seu despedimento.
BJ) Mas resultou provado nos autos que a atribuição dos horários flexíveis nos exactos termos requeridos pela requerente e pelas colegas GG, II e HH implicaria o encerramento de alguns gabinetes médicos durante todo o dia e/ou durante algumas horas do dia, que o fecho de gabinetes implica a desmarcação das consultas, tratamentos e cirurgias agendados para esses dias, que existem tratamentos e consultas que não podem ser desmarcados por estarem em causa situações urgentes, sob pena de se colocar em risco a saúde dos pacientes e que a Requerida tem uma lista de espera para consultas de cerca de 3 meses.
BK) Mais importante, resultou provado que, estando em causa o funcionamento da Clínica e mesmo, o cumprimento das suas obrigações legais e contratuais perante os seus pacientes, e não sendo viável o exercício em simultâneo pelas quatro trabalhadoras do horário flexível nos precisos termos requeridos, a Requerida outra possibilidade não teria que não fosse a implementação de um sistema de rotatividade entre elas.
BL) Ficou demonstrado nos autos que o decremento da providência cautelar obriga a Requerida a encerrar gabinetes (com evidente prejuízo do seu funcionamento, da sua rentabilidade e viabilidade económicas e da saúde oral dos seus pacientes) e/ou a implementar um sistema de rotatividade do exercício de horário flexível unicamente para as restantes 3 trabalhadoras em idênticas circunstâncias (tornando-o mais exigente e evidentemente injusto para com estas).
BM) Serão sempre muito graves para a Requerida os prejuízos decorrentes da procedência da providência cautelar (prejuízos devidamente provados nos autos), sendo que, pelo contrário, o receio da Requerente que se pretende acautelar é, quanto aos descontos no salário, de valor muito reduzido e, quanto a um possível despedimento, totalmente hipotético, sem um mínimo de base factual.
BN) O Mmo juiz a quo violou o disposto no n.º 2 do artigo 368.º do CPC, quando não ponderou devidamente os elevados prejuízos decorrentes da decretação da providência cautelar, tomando uma decisão que em termos práticos é manifestamente desproporcionada e injusta.
BO) A douta sentença deverá ser revogada e subsistida por uma outra que, fazendo uma correcta aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 368.º do CPC, considere que o valor do prejuízo da Requerida excede consideravelmente o dano que a Requerente pretende evitar, e recuse a decretação da providência cautelar.
BP) No seu Requerimento Inicial, a Requerente veio invocar a violação pela Requerida do disposto nos artigos 56.º e 57.º do CT por alegada revogação / alteração do horário flexível que lhe tinha sido concedido em Março de 2023, pedindo que “Seja reconhecido e fixado o horário flexível concedido à requerente em Março de 2023, nos exactos termos peticionados, ou seja, prestação de trabalho entre as 9 e as 18 horas, em dias úteis”, independentemente de quaisquer vicissitudes na sua vida, no funcionamento da empresa ou no quadro de pessoal desta.
BQ) Está aqui em causa um direto absoluto e imutável, “nos exactos termos peticionados”, que a Requerente pretende ver reconhecido na providência cautelar quantos aos factos pretéritos e, por via da inversão do contencioso, para o futuro, de uma forma definitiva.
BR) A composição definitiva do litígio será possível nos presentes autos unicamente quando o douto tribunal acompanhe o entendimento da Requerente, de que os artigos 56.º e 57.º do CT fazem a atribuição ao trabalhador, uma vez aceite pelo empregador, de um direito a horário flexível, absoluto e imutável.
BS) Acontece porém que o douto tribunal a quo fundamenta o direito da Requerente e, consequentemente, a procedência da providência cautelar, num alegado incumprimento das regras procedimentais previstas no artigo 217.º do CT para a alteração do horário de trabalho.
BT) Estando em causa meras regras procedimentais, é evidente que o douto Tribunal a quo não poderia, com fundamento na sua alegada violação pela Requerida, compor definitivamente o litígio atribuindo à requerente o direito absoluto a um horário das 9 às 18 horas, em dias úteis, uma vez que a Requerida poderia sempre, num qualquer momento, voltar a alterar o horário da Requerente, porquanto cumprisse desta feita todo o procedimento previsto no artigo 217.º do CT.
BU) A decisão de julgar procedente a providência cautelar com fundamento na mera violação pela Requerida do artigo 217.º do CT é incompatível com o reconhecimento definitivo à Requerente do direito a um horário flexível, nos precisos termos aceites em Março de 2023.
BV) Ao deter-se no alegado incumprimento do procedimento, o tribunal a quo absteve-se de analisar e de se pronunciar sobre a questão de fundo, ou seja, saber se, e em que medida, a Requerente tinha nos termos dos artigos 56.º e 57.º do CT, o direito ao horário flexível nos precisos termos em que o reclamou, absoluto e imutável.
BW) Não ponderando nem se pronunciando sobre a natureza do direito atribuído pelos artigos 56.º e 57.º do CT, o douto Tribunal a quo também não poderia ter uma convicção segura acerca da existência desse direito que lhe permitisse realizar a composição definitiva do litígio
BX) Ao proceder à inversão do contencioso sem ter analisado (ou pelos menos fundamentado) a existência do direito acautelado à luz do direito substantivo, a douta sentença sob recurso violou o disposto no n.º 1 do artigo 369.º do CPC, porquanto não estavam reunidas as condições para que se realizasse a composição definitiva do litígio.
BY) Por ausência de uma convicção segura acerca da existência desse direito, sempre o pedido de inversão do contencioso deveria, nos termos do n.º 1 do artigo 369.º do CPC, ter sido julgado improcedente.
Nestes termos e nos mais de direito,
Deverá o presente recurso ser admitido, por conforme com as disposições legais, e na sequência, ser dado provimento ao alegado pela Recorrente, revogando-se totalmente a douta sentença, pois só assim se fará a costumada JUSTIÇA.
O recorrido apresentou contra-alegações, defendendo em síntese que deverá ser negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se a douta decisão nos termos em que foi proferida.
O Exmº Procurador-Geral Ajunto emitiu parecer no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida nos seus precisos termos.
Não houve resposta a este parecer.
O recurso foi admitido.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
OBJETO DO RECURSO
Considerando as conclusões das alegações, as quais delimitam o objeto do recurso sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, as questões a decidir são as seguintes:
1. Impugnação da decisão da matéria de facto.
2. Se foi ilícita a alteração que a ré introduziu unilateralmente no horário de trabalho flexível da autora, por não ter sido cumprido o procedimento previsto no art.º 217.º do CT.
3. Se ficou demonstrado um fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável e se o prejuízo resultante do decretamento da providência não era superior ao dano que com ele se pretendia evitar.
4. Se deve considerar procedente o pedido de Inversão do contencioso.
FUNDAMENTOS DE FACTO
O Tribunal de 1ª instância fixou a matéria de facto da seguinte forma:
Factos provados:
“1.º A requerida dedica-se à prestação de cuidados de saúde nas áreas da medicina dentária e saúde oral, além do mais, e dispõe de várias clínicas localizadas em várias zonas do país;
2.º Em 22 de julho de 2020, a requerida admitiu a requerente ao seu serviço para desempenhar funções inerentes à categoria de assistente de consultório, nos termos que constam do documento intitulado de contrato individual de trabalho sem termo e a tempo completo, junto de fls. 10 a 11 cujos dizeres dou por integralmente reproduzidos;
3.º A requerente exerce funções de assistente de consultório sob as ordens, direção e fiscalização da requerida, na clínica dentária desta sita em ..., no centro comercial Fórum ...;
4.º A requerente remeteu à requerida, que a recebeu, a carta datada de 10 de fevereiro de 2023, junta a fls. 12 cujos dizeres dou por integralmente reproduzidos, da qual consta, designadamente:
Exmo. Sr. Presidente, do Conselho de Administração do A... -Unidade de ...
AA, n.º mecanográfico ...55, assistente dentária a desempenhar funções na Unidade de Fórum ..., vem expor e requerer o seguinte
1.º A requerente é mãe de uma menor, nascida a .../.../2022 - junta cópia do cartão do cidadão da menor;
2.º Esta menor vive em comunhão de mesa e de habitação com a requerente;
3.º Pelo que a requerente tem direito a trabalhar em regime de horário flexível até que a menor complete 12 anos de idade, o que motiva este requerimento e o que desde já se requer, nos termos dos arts. 56.° e 57. ° do Código do Trabalho;
4.º Exercendo, pois, o seu direito a trabalhar em regime de horário flexível a trabalhadora indica já a sua preferência no que à elaboração de tal horário diz respeito, pretendendo trabalhar apenas em dias úteis, entrando às 9:00 horas e saindo às 18:00 horas, assim cumprindo o seu horário semanal de 40 horas;
Declarando, pois, que é progenitora de 1 menor de 12 anos que consigo vive em comunhão de mesa e de habitação, requer-se:
a) a autorização para trabalhar em regime de horário flexível, nos termos assinalados até que a menor complete 12 anos de idade
Junta: 2 documentos
Espera deferimento
... 10 de fevereiro de 2023
5.º A requerida não comunicou à requerente a intenção de recusa do horário flexível requerido na comunicação que antecede;
6.º Em 10 de março de 2023, a requerente remeteu à requerida, que a recebeu, a carta junta a fls. 13 cujos dizeres dou por integralmente reproduzidos, da qual consta, designadamente:
Exmo. Sr. Presidente, do Conselho de Administração do A... - Unidade de ...
AA, n.º mecanográfico ...55, assistente dentária a desempenhar funções na Unidade de Fórum ..., vem expor e requerer o seguinte:
No passado dia 10 de fevereiro de 2023 remeti a vossa excelência o pedido de horário flexível, conforme descrito nos artigos 56.º e 57.º da Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, conjuntamente com a declaração foram entregues os seguintes documentos:
-cópia do cartão do cidadão do menor;
-declaração comunhão de mesa e habitação emitida pela Junta de Freguesia;
Assim e de acordo com o número 8 alínea a) do artigo 57.º:
8- Considera-se que o empregador aceita o pedido do trabalhador nos seus precisos termos:
a) Se não comunicar a intenção de recusa no prazo de 20 dias após a receção do pedido;
Considero que o mesmo foi deferido e que no próximo dia 15 de março iniciarei o horário parcial aos dias úteis das 9h às 18h, de segunda a sexta-feira, cumprindo assim 40h.
7.º Desde 15 de março até 31 de maio de 2023 a requerente cumpriu o horário de trabalho flexível requerido na comunicação referida em 4.º: dias úteis das 9h às 18h, de segunda a sexta-feira;
8.º Em 17 de maio de 2023, o diretor de recursos humanos da requerida enviou à requerente, que o recebeu, o mail junto a fls. 14 cujos dizeres dou por integralmente reproduzidos, do qual consta, designadamente:
(…)
Na sequência do seu pedido de atribuição de horário flexível ao abrigo da proteção da parentalidade e em virtude de outra colega ter requerido a mesma atribuição vimo pelo presente informar que teremos de rever as condições que lhe foram atribuídas.
Assim, por razões de manutenção da regularidade do funcionamento da Clínica de ..., de cumprimento dos direitos laborais dos restantes trabalhadores, os horários flexíveis das rececionistas serão atribuídos, equitativamente, de forma rotativa.
A necessidade de instituição de um sistema de rotatividade na atribuição do tipo de horário em referência funda-se no facto de não ser viável ter uma assistente a prestar trabalho de apenas de segunda a sexta, com um horário flexível, das 09h00 e as 18h00, tendo em conta as seguintes circunstâncias:
-horário de funcionamento da clínica, que é de segunda a sábado, das 09h00 às 22h00, e aos domingos das 10h00 às 22h00;
-impossibilidade de assegurar a abertura da clínica aos fins de semana e feriados;
-impossibilidade de assegurar as férias, as folgas e os descansos diários das restantes assistentes que não beneficiam de um regime de horário flexível;
-impossibilidade de assegurar os fechos da clínica, ou seja, o funcionamento da clínica, nos dias úteis entre as 18 h e as 22 horas;
-a atribuição de um horário flexível, em termos absolutos, implicaria o recurso a trabalho suplementar e acabaria por exceder os limites legais inerentes ao mesmo;
Nesta conformidade, resta informar que lhe será atribuído o horário flexível solicitado, nos termos dos artigos 56.º e 57.º do Código do Trabalho, em sistema de rotatividade semanal, no horário mensal a partir de 1 de junho de 2023.
(…)
9.º Em resposta à comunicação referida em 8.º, a requerente remeteu à requerida, que a recebeu, a carta datada de 18 maio de 2023 junta a fls. 17 cujos dizeres dou por integralmente reproduzidos, da qual consta, designadamente:
(…).
Exmo. Sr. Diretor de Recursos Humanos, Dr. JJ, muito espanta a última comunicação por Vossa Excelência encaminhada, uma vez que é do conhecimento de vossa excelência que o pedido de horário flexível por mim requerido no passado dia 10 de fevereiro de 2023, sob o qual a entidade patronal não emitiu resposta no prazo estipulado pela alínea a) do número 8 do artigo 57.º da Lei 7 de 12 de fevereiro de 2009 (…).
Logo tal pedido considera-se aprovado nos termos em que foi solicitado e do qual a trabalhadora não abdica, com os seguintes termos: dias úteis das 9 h às 18h até que o menor perfaça 12 anos de idade.
Pelo que tal qual informei V. Exa. no passado dia 10 de março de 2023 continuarei a praticar o horário flexível, direito garantido pelo código do trabalho, até o menor perfazer 12 anos de idade (…).
10.º Em resposta à comunicação referida em 9.º, em 24 de maio de 2023 o diretor de recursos humanos da requerida enviou à requerente, que o recebeu, o mail junto a fls. 17 verso cujos dizeres dou por integralmente reproduzidos;
11.º A requerente é mãe de uma filha menor de 12 anos, com quem vive em comunhão de mesa e habitação;
12.º A requerente não tem quem possa cuidar da sua filha menor de 12 anos após o horário escolar, aos fins-de semana e feriados;
13.º Nos meses de junho, julho e agosto de 2023 a requerente foi escalada para trabalhar em alguns dias para além das 18 horas;
14.º No mês de junho de 2023 a requerente foi escalada para trabalhar no sábado dia 24 e esteve de folga nos restantes fins de semana, no domingo dia 25 e nos dois feriados de 8 e 10;
15.º No mês de julho de 2023 a requerente foi escalada para trabalhar no feriado de dia 4, no fim de semana de 15 e 16 e no sábado dia 22;
16.º No mês de agosto de 2023 a requerente foi escalada para trabalhar no sábado dia 26;
17.º Nos dias 15 e 16 de julho de 2023 a requerente não prestou serviço à requerida por se encontrar de baixa para assistência à sua filha.
18.º A requerida faltou ao serviço nos dias 24 de junho (sábado) e 4 de julho (dia feriado) e estas faltas foram consideradas como injustificadas pela requerida;
19.º A requerida descontou as faltas referidas em 18.º no vencimento da requerente referente ao mês de julho, no valor de €55,44;
20.º No dia 19 de junho de 2023, pelas 20 horas e 40 minutos, a requerente enviou à requerida o sms junto a fls. 18 verso cujos dizeres dou por integralmente reproduzidos, informando que não iria trabalhar no sábado dia 24 de junho porque não tinha com quem deixar a menina;
21.º No dia 3 de julho, pelas 19 horas e 46 minutos, a requerente remeteu à requerida o e-mail junto a fls. 19 cujos dizeres dou por integralmente reproduzidos, informando que (…) conforme estipulado no pedido por mim realizado no passado dia 10/02/2023, aprovado por deferimento tácito no dia 02/03/2023, que aprovou o horário flexível aos dias úteis entre as 9:00 e as 18:00, amanhã dia 04/07/2023 não me será possível comparecer no local de trabalho, uma vez que tenho de prestar assistência à minha filha menor de 12 anos sob pena de incorrer em abandono de menor (…).
22.º Para além das comunicações referidas em 20.º e 21.º, a requerente não apresentou à requerida qualquer outra justificação para as faltas dos dias 24 de junho e 4 de julho;
23.º A requerida elaborou o documento intitulado de Manual de Acolhimento Colaboradores junto de fls. 45 verso a 55, cujos dizeres dou por integralmente reproduzidos, do qual consta, designadamente que:
3.9. Faltas
Todas as ausências (faltas) implicam a comunicação atempada ao responsável hierárquico para seu conhecimento.
-as faltas devem ser comunicada à empresa com a antecedência mínima de 5 dias;
-em caso de urgência ou na impossibilidade de não poderem respeitar os 5 dias, deverão avisar o quanto antes;
-para efeitos de justificação de faltas, deverá o colaborador entregar ou fazer chegar ao departamento de RH, no prazo máximo de 3 dias, após o primeiro dia de falta, um, documento justificativo válido;
-todas as faltas que não obedeçam a estes requisitos serão consideradas faltas injustificadas;
24.º A clínica dentária da requerida sita no Fórum ... está aberta ao público de segunda-feira a sábado, das 9 às 22 horas, e aos domingos e feriados, das 10 às 22 horas;
25.º Esta clínica dispõe de oito gabinetes médicos;
26.º Para o exercício da sua atividade, para além dos médicos seus prestadores de serviços, a requerida dispõe de um quadro de pessoal composto por uma responsável de clínica, catorze assistentes de consultório e cinco rececionistas;
27.º Para assegurar o funcionamento da clínica, atento o facto de não encerrar aos sábados, domingos e feriados e estar aberta diariamente mais de 8 horas, os seus trabalhadores exercem as suas funções em regime de turnos rotativos, sendo para o efeito elaborado mensalmente o respetivo horário de trabalho/escala de serviço;
28.º A clínica de ..., para além de atender diariamente os pacientes cujas consultas, tratamentos ou cirurgias são previamente marcados, de acordo com as agendas dos médicos, assegura também consultas de urgência;
29.º Para o normal funcionamento da atividade da clínica de ... é essencial que os seus oito gabinetes médicos estejam em pleno funcionamento durante o horário de funcionamento da clínica;
30.º As assistentes de consultório, como é o caso da requerente, exercem a função de coadjuvar os médicos no atendimento aos pacientes, que se concretiza, entre outras nas seguintes tarefas:
-acolher o paciente, encaminhar o paciente para o gabinete e prepará-lo para o tratamento;
-apoiar o paciente no final da consulta;
-preparar os materiais dentários, assistir e instrumentar o ato médico-dentário sob a orientação do médico dentista;
-desinfetar e esterilizar os instrumentos, superfícies e equipamentos de acordo com o protocolo de controlo de infeção cruzada;
-preparar o gabinete no início do dia e entre consultas;
-executar as rotinas definidas de manutenção e limpeza dos equipamentos clínicos de modo a garantir o seu bom funcionamento;
-assegurar a realização dos procedimentos relativos à gestão de stocks no gabinete médico e na clínica;
-prestar apoio em todas as tarefas relacionadas com a organização, limpeza, desinfeção/assepsia e funcionamento dos gabinetes médicos, esterilização e sala de RX;
31.º Para que os médicos pratiquem os atos médicos é necessária a presença de uma assistente de consultório nos respetivos gabinetes durante o atendimento dos pacientes;
32.º Tendo em conta o número de gabinetes médicos, é essencial ao normal funcionamento diário da clínica de ... que estejam escaladas, por dia, dez assistentes de consultório e nos meses em que estão mais assistentes de férias, normalmente entre junho e setembro, no mínimo, nove assistentes;
33.º Sendo que nas alturas de férias, para suprir as necessidades, por vezes, a requerida tem de solicitar trabalho suplementar, em especial nos dias em que alguma das trabalhadoras escaladas falta ao serviço;
34.º Para cumprir as regras legais relativas à organização e duração do tempo de trabalho, nomeadamente, intervalos de descanso, limites ao período normal de trabalho diário e semanal, dias de descanso semanal, descanso diário entre jornadas de trabalho e direito a férias, a requerida precisa de ter no seu quadro de pessoal catorze assistentes de consultório a tempo inteiro;
35.º As assistentes de consultório, de acordo com os seus horários de trabalho, são distribuídas, diariamente, pelos gabinetes médicos para exercerem as suas funções de acompanhamento dos atos médicos durante as consultas/tratamentos e providenciarem tudo o mais que se mostra necessário e imprescindível ao atendimento dos pacientes;
36.º Esta distribuição de tarefas consta de mapas de gestão diária da clínica;
37.º Em fevereiro de 2020 II solicitou à requerida o regime de horário flexível para prestar assistência às suas duas filhas menores, com inicio às 8 horas e 30 minutos e termo às 17 horas e 30 minutos ou com início às 9 horas e termo às 18 horas, podendo permanecer até 19 horas, alegando para o efeito que as escolas das menores encerram às 19 horas e aos sábados, domingos e feriados, nos termos que constam da comunicação junta de fls. 60 a 62 cujos dizeres dou por integralmente reproduzidos;
38.º Até maio de 2023 a requerida tinha apenas duas assistentes de consultório em regime de horário flexível: a requerente e II;
39.º Até 31 de maio de 2023 a requerida organizou as escalas de horário de trabalho de forma a corresponder, sem necessidade de rotatividade, aos pedidos de horário flexível formulados pela requerente e II;
40.º Em 2 de maio de 2023, a trabalhadora assistente de consultório GG solicitou à requerida a atribuição de regime de horário flexível para prestar assistência ao seu filho menor, de segunda a sexta, com inicio às 9 e termo às 18 horas, nos termos que constam da comunicação junta de fls. 62 verso a 63 cujos dizeres dou por integralmente reproduzidos;
41.º Em 9 de maio de 2023, a trabalhadora assistente de consultório HH solicitou à requerida a atribuição de regime de horário flexível, para prestar assistência ao seu filho menor de 12 anos e portador de doença crónica, com um horário das 9 às 18, com flexibilidade de horário de almoço, nos termos que constam da comunicação junta de fls. 63 verso a 73 cujos dizeres dou por integralmente reproduzidos;
42.º A requerente e a trabalhadora GG beneficiam de dispensa de duas horas para amamentação/aleitação no final do período normal de trabalho diário, saindo duas horas mais cedo relativamente à hora de saída constante do horário de trabalho;
43.º Por mails enviados em 12, 17 e 19 de maio de 2023, o diretor de recursos humanos da requerida comunicou às trabalhadoras GG, II e HH a aceitação de horário flexível, em regime de rotatividade, com início no dia 1 de junho de 2023, nos termos que constam de fls. 73 verso a 75 verso cujos dizeres dou por integralmente reproduzidos;
44.º Nas comunicações referidas em 8.º e 43.º as quatro trabalhadoras foram informadas das circunstâncias que determinaram a necessidade dos horários flexíveis por elas solicitados passarem a ser atribuídos, equitativamente, de forma rotativa, a saber:
- horário de funcionamento da clínica, que é de segunda a sábado, das 09h00 às 22h00, e aos domingo e feriados das 10h00 à 22h00;
- impossibilidade de assegurar a abertura da clínica aos fins de semana e feriados;
- impossibilidade de assegurar as férias, as folgas e os descansos diários das restantes assistentes que não beneficiam de um regime de horário flexível;
- impossibilidade de assegurar os fechos da clínica, ou seja, o funcionamento da clínica, nos dias úteis entre as 18h e as 22 horas;
-a atribuição de um horário flexível, em termos absolutos, implicaria o recurso a trabalho suplementar, que acabaria por exceder os limites legais inerentes ao mesmo.
45.º Considerando o horário de funcionamento da clínica, o número de assistentes consultório em regime de horário flexível, o número de assistentes de consultório com dispensa para amamentação/aleitação e o número de gabinetes médicos em funcionamento, a atribuição dos horários flexíveis nos exatos termos requeridos pela requerente e pelas colegas GG, II e HH implicaria o encerramento de alguns gabinetes médicos durante todo o dia e/ou durante algumas horas do dia;
46.º O fecho de gabinetes implica a desmarcação das consultas, tratamentos ou cirurgias dos pacientes que estejam agendadas nesses dias para os médicos que iriam trabalhar neles;
47.º Existem tratamentos e consultas que não podem ser desmarcadas por se tratarem de situações urgentes ou de tratamentos que envolvem continuação e acompanhamento médico em momentos precisos, sob pena de se colocar em risco a saúde oral dos pacientes;
48.º A requerida tem uma lista de espera de pacientes para consultas de cerca de três meses.
- Factos não provados:
1.º A requerente estava escalada para prestar trabalho no domingo dia 23 de julho de 2023;
2.º Se a requerida tivesse atribuído os quatro horários flexíveis das assistentes de consultório, em termos absolutos, seriam estas as consequências na atividade da clínica de ... na escala do mês de agosto:
-semana de 1 a 6 de agosto:
»quatro trabalhadoras assistentes teriam que trabalhar mais do que seis dias seguidos ou, em alternativa, proceder ao encerramento de quatro gabinetes durante todo o dia 6 de agosto (domingo);
»não cumprindo a lei, ou seja, colocando a trabalhar as referidas quatro trabalhadoras no dia 6 de agosto e atribuindo o descanso às mesmas no dia 7 de agosto, teriam que fechar quatro gabinetes durante todo esse dia;
»dia 1 de agosto teria de fechar um gabinete após as 16 horas;
»dia 4 de agosto teriam de fechar um gabinete todo o dia;
-semana de 7 a 13 de agosto:
»de dia 7 a 11 de agosto 2 gabinetes teriam de ser fechados às 18 horas;
»dia 7 de agosto dois gabinetes teriam de fechar todo o dia, um terceiro gabinete teria de fechar a partir das 16 h e um quarto e quinto gabinete teria de fechar a partir das 18 horas;
»dia 8 de agosto teriam de fechar quatro gabinetes todo dia para dar as folgas devidas às assistentes de consultório;
»dia 10 de agosto teria de ser fechado todo dia mais um gabinete;
»dias 12 e 13 de agosto teriam de encerrar dois gabinetes durante todo o dia para dar folgas a duas Assistentes de consultório;
-semana de 14 a 20 de agosto:
»dia 17 de agosto teriam de encerrar dois gabinetes depois das 18 horas;
»dia 19 de agosto teriam de encerrar um gabinete todo dia e não era possível assegurar os intervalos de descanso (pausas) aos trabalhadores que saem às 22 horas;
-semana de 21 a 27 de agosto:
»dia 21 de agosto teriam de encerrar dois gabinetes a partir das 16 horas;
»dia 24 de agosto teriam de encerrar um gabinete às 16 horas e não conseguiriam assegurar os intervalos de descanso (pausas) dos trabalhadores que saem às 22 horas;
-semana de 28 a 31 de agosto:
»de 28 a 31 de agosto teriam de encerrar um gabinete todos os dias após às 16 horas;
»dia 29 de agosto teriam de fechar mais um gabinete a partir das 18 horas;
»e os quatro assistentes, CC, DD, EE e FF, não teriam atribuído nenhum fim de semana completo no mês de agosto;
*
Não se responde à restante matéria alegada pelas partes, por conterem juízos conclusivos, de valor e de direito.”
FUNDAMENTOS DE DIREITO
1. Impugnação da decisão quanto à matéria de facto.
De harmonia com o disposto no artigo 662º, nº 1, do CPC “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
Conforme refere Ana Luísa Geraldes[1] “…, entendemos que a alteração da matéria de facto deve ser efectuada sempre que o Tribunal da Relação, depois de proceder à efectiva audição da prova gravada, conclua no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, permitindo um juízo de certeza diferente daquele que vingou na 1ª instância”.
A recorrente vem impugnar a decisão relativa à matéria de facto, pretendendo que se altere o facto não provado nº 2 e o facto provado nº 12, devendo o primeiro ser dado como provado e o segundo como não provado.
-Facto 2 não provado: Se a requerida tivesse atribuído os quatro horários flexíveis das assistentes de consultório, em termos absolutos, seriam estas as consequências na atividade da clínica de ... na escala do mês de agosto:
- semana de 1 a 6 de agosto:
» quatro trabalhadoras assistentes teriam que trabalhar mais do que seis dias seguidos ou, em alternativa, proceder ao encerramento de quatro gabinetes durante todo o dia 6 de agosto (domingo);
» não cumprindo a lei, ou seja, colocando a trabalhar as referidas quatro trabalhadoras no dia 6 de agosto e atribuindo o descanso às mesmas no dia 7 de agosto, teriam que fechar quatro gabinetes durante todo esse dia;
» dia 1 de agosto teria de fechar um gabinete após as 16 horas;
» dia 4 de agosto teriam de fechar um gabinete todo o dia;
- semana de 7 a 13 de agosto:
» de dia 7 a 11 de agosto 2 gabinetes teriam de ser fechados às 18 horas;
» dia 7 de agosto dois gabinetes teriam de fechar todo o dia, um terceiro gabinete teria de fechar a partir das 16 h e um quarto e quinto gabinete teria de fechar a partir das 18 horas;
» dia 8 de agosto teriam de fechar quatro gabinetes todo dia para dar as folgas devidas às assistentes de consultório;
» dia 10 de agosto teria de ser fechado todo dia mais um gabinete;
» dias 12 e 13 de agosto teriam de encerrar dois gabinetes durante todo o dia para dar folgas a duas Assistentes de consultório;
- semana de 14 a 20 de agosto:
» dia 17 de agosto teriam de encerrar dois gabinetes depois das 18 horas;
» dia 19 de agosto teriam de encerrar um gabinete todo dia e não era possível assegurar os intervalos de descanso (pausas) aos trabalhadores que saem às 22 horas;
- semana de 21 a 27 de agosto:
» dia 21 de agosto teriam de encerrar dois gabinetes a partir das 16 horas;
» dia 24 de agosto teriam de encerrar um gabinete às 16 horas e não conseguiriam assegurar os intervalos de descanso (pausas) dos trabalhadores que saem às 22 horas;
- semana de 28 a 31 de agosto:
» de 28 a 31 de agosto teriam de encerrar um gabinete todos os dias após às 16 horas;
» dia 29 de agosto teriam de fechar mais um gabinete a partir das 18 horas;
» e os quatro assistentes, CC, DD, EE e FF, não teriam atribuído nenhum fim de semana completo no mês de agosto.”
Quanto a este facto, o Tribunal a quo considerou que não foram carreados para os autos, pela requerida, elementos probatórios, testemunhais e/ou documentais idóneos e credíveis para prova da sua verificação, sendo certo que nenhuma das testemunhas inquiridas esmiuçou a escala do mês de agosto 2023, nos termos transcritos neste ponto da matéria de facto.
Alega a recorrente que o conteúdo do horário de trabalho junto como doc. 14 da oposição, confirmado em audiência pela autora, sempre deveria ter sido provada bastante de toda a matéria de facto constante dos artigos 65º e 66º da oposição.
Cumpre decidir:
De harmonia com o disposto no artigo 396º do CC a inobservância de alguns requisitos exigidos pela lei, no que tange a documentos escritos, é cominada com a degradação do seu valor probatório, ficando o documento sujeito à livre apreciação do tribunal.
Procedeu-se à audição gravada do depoimento da testemunha BB, coordenadora de operações na requerida.
E da análise deste documento, conjugado com o doc. 14 constatamos que a 1ª instância decidiu bem em dar como não provado a factualidade em causa, porquanto o depoimento da testemunha limitou-se a tecer considerações genéricas sobre os critérios de elaboração dos horários de trabalho, não se referindo de forma pormenorizada, clara e precisa sobre as semanas de 1 a 6 de agosto; de 7 a 13 de agosto, de 14 a 20 de agosto, de 21 a 27 de agosto e de 28 a 31 de agosto, conforme consta do facto não provado 2.
-Facto provado 12: A requerente não tem quem possa cuidar da sua filha menor de 12 anos após o horário escolar, aos fins-de semana e feriados.
Relativamente a este facto o Tribunal a quo considerou as declarações de parte da requerente, que pela sua espontaneidade e genuinidade mereceram credibilidade.
Segundo a recorrente “é evidente que o tribunal a quo nunca poderia considerar provado o facto 12º unicamente com base das declarações de parte da requerente, que pela sua espontaneidade e genuinidade merecerem a credibilidade do tribunal”.
Cumpre decidir:
Nos termos do artigo 466º, nº 3. do CPC, o tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão.
No segmento em que não constituem confissão, as declarações de parte são – na definição legal – livremente apreciadas.
A propósito do valor das declarações de partes, escreveu Luís Filipe Pires de Sousa[2]:
“O julgador tem que valorar, em primeiro lugar, a declaração de parte e, só depois, a pessoa da parte porquanto o contrário (valorar primeiro a pessoa e depois a declaração) implica prejulgar as declarações e incorrer no viés confirmatório.46 Dito de outra forma, tal equivaleria a raciocinar assim: não acredito na parte porque é parte, procurando nas declarações da mesma detalhes que corroborem a falta de objetividade da parte sempre no intuito de confirmar tal ponto de partida. A credibilidade das declarações tem de ser aferida em concreto e não em observância de máximas abstratas pré-constituídas, sob pena de esvaziarmos a utilidade e potencialidade deste novo meio de prova e de nos atermos, novamente, a raciocínios típicos da prova legal de que foi exemplo o brocardo testis unis, testis nullus (uma só testemunha, nenhuma testemunha”.
(…).
Num sistema processual civil cuja bússola é a procura da verdade material dos enunciados fáticos trazidos a juízo, a aferição de uma prova sujeita a livre apreciação não pode estar condicionada a máximas abstratas pré-assumidas quanto à sua (pouca ou muita) credibilidade mesmo que se trate das declarações de parte. Se alguma pré-assunção há a fazer é a de que as declarações de parte estão, ab initio, no mesmo nível que os demais meios de prova livremente valoráveis. A aferição da credibilidade final de cada meio de prova é única, irrepetível, e deve ser construída pelo juiz segundo as particularidades de cada caso segundo critérios de racionalidade.
Sintetizando, diremos que: (i) as declarações de parte integram um testemunho de parte; (ii) a degradação antecipada do valor probatório das declarações de parte não tem fundamento legal bastante, evidenciando um retrocesso para raciocínios típicos e obsoletos de prova legal; (iii) os critérios de valoração das declarações de parte coincidem essencialmente com os parâmetros de valoração da prova testemunhal, havendo apenas que hierarquizá-los diversamente.
Em última instância, nada obsta a que as declarações de parte constituam o único arrimo para dar certo facto como provado desde que as mesmas logrem alcançar o standard de prova exigível para o concreto litígio em apreciação.”
No caso em apreço, a recorrente não pôs em causa o conteúdo da declaração de parte, mas apenas o valor probatório da declaração de parte (que são realidades diferentes como acima se disse), não tendo por isso indicado quaisquer passagens da gravação das declarações de parte da requerente, nem transcrito enxertos das mesmas, pelo que este Tribunal não apreciou o conteúdo das declarações de parte.
Nesta conformidade, coincidindo integralmente a convicção deste Tribunal quanto aos factos impugnados com a convicção formada pela Mm.º Juiz “a quo”, impõe-se-nos confirmar a decisão da 1ª instância, e, consequentemente, concluir pela total improcedência da impugnação da matéria de facto, mantendo-se inalterada a decisão sobre a matéria de facto fixada na sentença recorrida.
2. Se foi ilícita a alteração que a ré introduziu unilateralmente no horário de trabalho flexível da autora, por não ter sido cumprido o procedimento previsto no art.º 217.º do CT.
Antes de mais importa referir, que a recorrente não coloca minimamente em crise, o direito da requerente a um horário de trabalho flexível, que a requerida aliás aceitou e atempadamente implementou.
Na petição inicial, a autora alegou que a ré alterou unilateralmente o seu horário de trabalho, com horário “rotativo”, a partir de 1 de junho de 2023, o que tem como consequência a impossibilidade de a requerente em cumpri-lo, pois não tem quem possa cuidar da sua filha menor de 12 anos, após o horário escolar.
Mais, alegou que a alteração de forma unilateral o horário de trabalho após aceitação do horário flexível proposto pela trabalhadora, constitui violação do disposto no nº 5 do artigo 57º do Código do Trabalho.
Na sentença recorrida considerou-se: “… resulta claro que o horário flexível é um horário de trabalho (neste sentido o acórdão do STJ de 17 de março de 2022 relatado pelo professor Júlio Gomes).
E sendo um horário de trabalho, o mesmo só pode ser alterado pelo empregador nos termos previstos no art.º 217.º do CT.
Assim, em termos procedimentais, a alteração do horário de trabalho passa por trâmites idênticos aos da fixação do horário de trabalho, exigindo uma consulta prévia aos representares dos trabalhadores e carecendo de ser afixada nas instalações da empresa (art.º 217.º, n.ºs 1 e 2 do CT).
A alteração do horário de trabalho deve ser afixada na empresa com a antecedência geral de 7 dias ou de 3 dias, no caso das microempresas (art.º 217.º, n.ºs 2 e 3 do CT).
E apenas no caso de alterações transitórias, cuja duração não exceda uma semana e a que o empregador não pode recorrer mais do que três vezes por ano, se dispensam, as formalidades da consulta aos representantes dos trabalhadores e o aviso prévio (art.º 217.º, n.º 3 do CT).
O cumprimento deste procedimento não foi sequer alegado pela requerida e nada indicia que tal tenha ocorrido.
Donde resulta, que a comunicação da requerida à requerente no sentido de que esta passaria a cumprir horário flexível, em regime de rotatividade, consubstancia uma alteração unilateral ilícita do horário de trabalho da requerente, por não ter sido cumprido o procedimento previsto no art.º 217.º do CT”.
Vejamos:
Prescreve o art.º 200º, nº 1, do CT/2009, que “Entende-se por horário de trabalho a determinação das horas de início e termo do período normal de trabalho diário e do intervalo de descanso, bem como do descanso semanal.”.
O horário de trabalho é definido pelo empregador, com observância dos limites legais (art.º 212º, no 1), estando, no entanto, obrigado nessa elaboração a ter em consideração prioritariamente as exigências de proteção da segurança e saúde do trabalhador (art.º 212º, nº 2, a)), facilitar a conciliação da vida profissional com a vida familiar (212º, nº 2, b)) e facilitar ao trabalhador a frequência de curso escolar, bem como de formação técnica e profissional (art.º 212º, nº 2, c)). Para além disso, o empregador tem a obrigação de efetuar consulta prévia em relação às comissões de trabalhadores ou, na sua falta, as comissões intersindicais, as comissões sindicais ou os delegados sindicais sobre a definição e organização dos horários de trabalho (art.º 212º, nº 3). No entanto, o empregador que esteja legalmente sujeito a períodos de funcionamento deve respeitar esse regime na organização do horário de trabalho para os trabalhadores ao seu serviço (art.º 212º, nº 1, in fine). Em ordem a permitir o seu controlo por parte dos organismos de fiscalização, a lei obriga a que seja organizado um mapa de horário de trabalho (art.º 215º), o qual deve ser afixado no local de trabalho, em lugar bem visível (art.º 216º, nº 1).
O regime de alteração do horário de trabalho consta do art.º 217º, de cujo nº 4 resulta que, salvo no caso de o horário ter sido individualmente acordado com o trabalhador, o empregador pode proceder à sua alteração unilateral. Efetivamente, salvo nos casos em que as partes estipulem contratualmente o horário de trabalho a que o trabalhador se vincula, a sua fixação é da competência do empregador ao abrigo do seu poder de direção (art.º 212º, nº 1), pelo que também a sua alteração deve competir unilateralmente a este, integrando-se no âmbito desse poder. Não se considera individualmente acordado o horário que conste de regulamento interno da empresa (art.º 99º).
A alteração do horário de trabalho pelo empregador é, porém, suscetível de causar danos aos trabalhadores que terão normalmente a sua vida organizada segundo um horário e são depois sujeitos a outro. Por esse motivo, para além de prever que as alterações que impliquem acréscimo de despesas dão aos trabalhadores direito a compensação económica (art.º 217º, nº 5), a lei estabelece um procedimento especial para se proceder a essas alterações (art.º 217º, nºs 2 e 3). Assim, se a alteração do horário de trabalho for efetuada a título definitivo, a Mesma deve ser precedida de uma consulta aos trabalhadores afetados, à comissão de trabalhadores ou, na sua falta, à comissão sindical ou intersindical ou aos delegados sindicais. Para além disso, a alteração tem que ser afixada na empresa com antecedência de sete dias (ou três no caso de microempresas), ainda que vigore um regime de adaptabilidade.[3]
Conforme refere Liberal Fernandes: “Apesar de se entender que a fixação do horário é vinculativa para as partes do contrato, inclinamo-nos, na sequência do que se disse relativamente à respectiva modificação, para interpretar em termos restritivos o disposto no n.º 4, do art.º 217º, de forma a acautelar a autonomia das partes e os interesses relacionados com a necessidade de ajustar a organização do tempo de trabalho às exigências da actividade económica com que a empresa de depare posteriormente à constituição do vínculo.
Assim, não obstante o elemento literal, julga-se que a blindagem prevista naquele preceito apenas se deverá impor nos casos em que as partes confiram ao horário convencionado um carácter essencial no quadro da constituição e manutenção do vínculo laboral. Excluída esta hipótese, a liberdade de modificação (dentro dos limites anteriormente referidos, agora aplicáveis em moldes mais limitados, ou seja, apenas quando se verifiquem necessidades inultrapassáveis da empresa) constitui uma faculdade cujo exercício decorre das exigências (objectivas) da actividade económica e mercantil.”
(…).
“Os limites estabelecidos para qualquer modificação do horário —a consulta aos trabalhadores afectados e à comissão de trabalhadores ou à estrutura sindical, e o cumprimento de um período de pré-aviso (art.º 217º, n.º 2) — não passam, no essencial, de requisitos procedimentais; embora não afectem a autonomia do empregador, o seu incumprimento interfere com a validade da respectiva decisão modificativa, ficando nesse caso os trabalhadores exonerados da obrigação de observar o novo horário.”
Aliás, neste sentido, vejam-se os seguintes acórdãos:
-Ac. do STJ, de 24-02-2010[4]: “A nossa legislação laboral exige, em diversas situações, a consulta daquelas estruturas, como diligência prévia à decisão que venha a ser tomada pela entidade patronal. Todas elas têm a ver com o particular melindre de que tal decisão se poderá revestir na relação laboral em si e na própria vida do trabalhador seu destinatário.
Acresce que as sobreditas situações se reportam a um período de plena vigência da relação vinculística, durante a qual é pacificamente reconhecida a desigualdade negocial das duas partes em confronto.
Por isso, bem se compreende que a lei preveja, em tais casos, mecanismos de controlo a cargo de entidade supostamente alheia ao conflito que se perspectiva.
Num tal contexto, estamos em crer que a omissão das referidas formalidades não pode configurar uma simples irregularidade sem outras consequências que não as de mero ilícito contra-ordenacional.
A importância desta fase de consulta – motivada, como dito, pelas implicações e consequências que a alteração do horário de trabalho pode determinar – leva-nos a concluir que a sua postergação – como sucedeu in casu – consubstancie a omissão de acto essencial na formação da vontade do empregador, que inquina a sua validade.
Mal se compreenderia até que a apontada omissão integrasse apenas ilícito contra-ordenacional – satisfazendo, assim, apenas, o interesse punitivo do Estado – e deixasse precisamente sem salvaguarda o interesse que se nos afigura ter estado na base da previsão do n.º 2, do art. 173.º, do Código do Trabalho, e que mais não é senão o interesse do próprio trabalhador.
Tal é, aliás, a interpretação que se afigura ser a que melhor se adequa com os princípios constitucionais que tutelam a esfera jurídica do trabalhador, constantes dos arts. 53.º, 59.º, n.º 1, als. b) e d), e n.º 2, al. b), todos da CRP.
-Ac. do TRP, de 16-11-2015[5] “No entanto, porque a alteração do horário de trabalho se traduz substancialmente na determinação de um novo horário, mesmo nas situações de admissibilidade de alteração unilateral do horário de trabalho pelo empregador, este deve respeitar as exigências procedimentais enunciadas nos arts. 212º/3 e 217º/2 do CT/2009, salvo se estiver verificada uma situação que seja subsumível ao nº 3 da mesma norma legal.
Traduzem-se tais exigências procedimentais no seguinte: i) consulta prévia aos trabalhadores envolvidos e à comissão de trabalhadores ou, na sua falta, à comissão sindical ou intersindical ou aos delegados sindicais;
ii) afixação do novo horário na empresa com antecedência de sete dias relativamente ao início da sua aplicação, ou três dias em caso de microempresa.
(…).
Por outro lado, como se decidiu no acórdão do STJ de 30/4/2014, proferido no âmbito da revista 363/05.1TTVSC.L1. S1 (CJ do STJ, 2014, tomo 2, p. 237), a propósito da consulta prévia prevista nos arts. 170º/2 e 173º/2 do CT/2003, mas em termos perfeitamente transponíveis para aquela que está prevista nos arts. 212º/3 e 217º/2 do CT/2009, “Não sendo o teor das consultas prévias prescritas na Lei vinculativo para o empregador – por óbvias razões - não pode deixar de se lhes reconhecer, contudo, o relevo teleológico pressuposto (o escopo almejado pelo legislador é compreensível): as mesmas sempre terão a virtualidade/o alcance (i)mediato, não negocial embora, de alertar, sensibilizar, sugerir e/ou prevenir o empregador, v.g., do risco de comissão de alguma (eventual) ilegalidade, inconsideração de algum aspecto ou vantagem relevante, ou mesmo para o dever/necessidade de salvaguardar legítimos interesses dos destinatários da alteração.
O alcance útil da consulta prévia é, todavia, residual, instrumental/persuasivo, mero apelo à ponderação do eventual/latente conflito de interesses, mas sem qualquer força impositiva, esta ainda menos considerável quando, como no caso, as alterações implementadas são o desenvolvimento de anterior concertação das partes (Acordo de Empresa).
(…)
Mas ainda assim, com o significado bastante para que a sua falta ou omissão, enquanto injuntivos requisitos procedimentais formais, seja susceptível de traduzir – como se tem entendido na recente Jurisprudência deste Supremo Tribunal, já identificada –, mais do que uma mera irregularidade, a preterição de uma formalidade indispensável, essencial, que afecta a perfeição da validade da decisão gestionária do empregador, tornando-a, por isso, inválida.” – no mesmo sentido tinha já igualmente decidido o acórdão do mesmo STJ de 24/2/2010, proferido no âmbito da revista 248/08.0TTBRG.S1.
Ora, se assim ocorre em relação à consulta prévia prevista, designadamente, no art.º 217º/2 do CT/2009, o mesmo deve valer em relação ao período mínimo de afixação prévia estabelecido supletivamente nessa mesma norma, tendo em conta os relevantes interesses dos trabalhadores afectados pela alteração de horário e que se conexionam com a necessidade de lhes proporcionar um período minimamente razoável para poderem introduzir nas suas vidas os ajustes organizacionais que aquela alteração torne convenientes ou mesmo necessários, sabido, evidentemente, que “(…) o instituto do horário do trabalho tem como ratio legis definir (e limitar) o tempo de disponibilidade do trabalhador para o trabalho, permitindo-lhe ajustar a sua vida pessoal e familiar com as obrigações decorrentes do contrato de trabalho, bem como proteger a saúde e segurança de quem trabalha.” - Francisco Liberal Fernandes, Notas sobre a flexibilização do tempo de trabalho, Nos 20 Anos do Código das Sociedades Comerciais, Homenagem aos Profs. Doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier, Volume II, Coimbra Editora, 2007, p. 735.”
“Os nºs 2 e 3 estabelecem expressamente que o empregador deve consultar previamente a comissão de trabalhadores ou, na sua falta as comissões intersindicais, as comissões sindicais ou os delegados sindicais. O exercício desta consulta tem um procedimento próprio, que se encontra regulado nos nºs 4 a 7 do artigo 427º, relativamente às comissões de trabalhadores, aplicável às comissões intersindicais, às comissões sindicais e aos delegados sindicais por força das alíneas h), g) e f) do nº 1 do artigo 442.º e do nº 2 do artigo 466º. O empregador tem conhecimento da existência de uma comissão de trabalhadores porquanto os resultados da votação, da constituição e aprovação dos estatutos da comissão de trabalhadores, são-lhe comunicados, cfr. nº 6 do artigo 432º. Quanto à comissão intersindical, comissões sindicais e delegados sindicais, o empregador tem conhecimento da existência destes porquanto a direção do sindicato tem de comunicar por escrito ao empregador a identidade de cada delegado sindical, bem como dos delegados sindicais que fizerem parte de comissão sindical ou intersindical, cfr. nº 4 do artigo 462º.”[6]
Concluímos assim, que o ónus de prova do cumprimento do procedimento previsto no artigo 217º do CT, recaí sobre a requerida.
Discorda-se assim da recorrente que entende que o ónus de alegação e de prova da preterição das formalidades impostas pelo nº 2 do artigo 217º do CT, recaía sobre a requerente.
Assim sendo, é nula a alteração unilateral fixada pela requerida (arts. 232º/4 e 476º do CT/2009; arts. 280º, 294º e 295º do CC), de conhecimento oficioso (art.º 289º/1 do CC).
Por consequência, deve ser reposto o horário que vinha sendo praticado antes dessa alteração unilateral.
3. Se ficou demonstrado um fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável e se prejuízo resultante do decretamento da providência não era superior ao dano que com ele se pretendia evitar.
Na sentença recorrida considerou-se que: “O fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável corresponde ao requisito do periculum in mora resultante da natureza das providências cautelares.
Tendo em conta que resultou comprovado que a requerida considerou como injustificadas as faltas da requerente nos dias 24 de junho (sábado) e 4 de julho (feriado), que lhe descontou no vencimento do mês de julho o valor de €55,24 referente a estas ausências e que a falta injustificada integra justa causa de despedimento, nos termos do disposto no art.º 351.º, n.º 2, al. g) do CT, é de concluir encontrar-se suficientemente justificado o receio da requerente de que a perpetuação do horário flexível, em regime de rotatividade, continue a causar-lhe prejuízos económicos e com relevância disciplinar, dos quais poderá resultar o seu despedimento, tornando cada vez mais difícil a sua reparação”.
Defende a recorrente que “um desconto no salário de €55,44, em dois meses, nunca poderá ser qualificado como uma lesão grave e, muito menos ainda, como uma lesão irreparável ou de difícil reparação, sendo cero que, atendendo aos valores em causa e à dimensão da Requerida, não existe qualquer receio da sua capacidade para ressarcir os danos que a Requerente pudesse eventualmente sofrer, não existindo aqui, por essa razão, um qualquer periculum in mora”.
Perante a matéria de facto apurada, forçoso é concluir também pela afirmação dos requisitos do periculum in mora e de o prejuízo resultante da providência não exceder o dano que com ela se quer evitar.
De facto, ficou demonstrado que a requerente é mãe de uma filha menor de 12 anos, com quem vive em comunhão de mesa e habitação e que não tem quem possa cuidar da sua filha menor de 12 anos após o horário escolar, aos fins-de-semana e feriados.
A não concessão da providência afetaria o exercício do direito/dever ao exercício da responsabilidade parental da Requerente, com consagração constitucional, na medida em que ficaria impedida de dar assistência à filha menor, após o horário escolar e aos sábados e domingos. Ora, a preterição da possibilidade de tal assistência consubstancia um dano de difícil ou impossível reparação caso não fosse concedida a providência e enquanto não fosse julgada a ação principal.
A requerente foi escalada para trabalhar no sábado dia 24 de junho de 2023 (sábado) e faltou ao serviço, assim como no dia 4 de julho de 2003 (feriado). Estas faltas ao serviço foram consideradas injustificadas pela requerida, que descontou essa faltas no vencimento da requerente referente ao mês de julho, no valor de €55,44. Encontra-se ainda sujeita a uma eventual responsabilidade disciplinar.
Com efeito, analisando uma situação fática semelhante, citamos, entre outros, os seguintes acórdãos:
- Ac. do TRP, de 23-01-2023[7] “…, a não concessão da providência afetaria o exercício do direito/dever ao exercício da responsabilidade parental da Requerente, com consagração constitucional, na medida em que ficaria, conforme decorre do nº 5 dos factos provados, impedida de dar assistência ao menor, nos dias úteis, no período após as 19h00 (hora de encerramento da creche/infantário) e aos sábados e domingos. Ora, a preterição da possibilidade de tal assistência consubstancia um dano de difícil ou impossível reparação caso não fosse concedida a providência e enquanto não fosse julgada a ação principal.
Por outro lado, a não concessão do horário requerido pela requerente poderia fazê-la incorrer em faltas consideradas injustificadas pela ré, com a eventual perda de retribuição e responsabilidade disciplinar.
Ora, tanto basta para a verificação do periculum in mora.”
-Ac. do TRP, de 19-04-2021[8], com o seguinte sumário: “I- A alteração/flexibilização do horário de trabalho de trabalhador com responsabilidades familiares é um direito constitucional consagrado nos artigos 59.º, n.º 1, b) e 67.º, n.º 2, h) da Constituição República Portuguesa, bem como no artigo 56.º do Código do Trabalho.
II - Na interpretação dos citados normativos, são de aplicar as regras gerais do artigo 9.º do Código Civil, bem como as regras especiais do Código do Trabalho, como o princípio do favor laboratoris, não devendo o intérprete ignorar o contexto social dessa aplicação: uma sociedade que envelhece a “olhos vistos”, por força da baixa natalidade, e na qual aumentam as famílias monoparentais.
III - A circunstância de trabalhadora com filho menor de 12 anos, cujo infantário fecha às 18.00h, e sem qualquer outro apoio – familiar ou institucional -, constitui exigência substancial que limita o empregador na sua faculdade de alterar o horário de trabalho para além dessa hora.
IV - Diferente interpretação dos citados normativos vota ao fracasso a prescrição constitucional da conciliação da actividade profissional com a vida familiar do trabalhador.”
“Ainda que verificados os respetivos pressupostos legais, a providência cautelar será recusada se o tribunal adquirir a convicção de que o seu decretamento é suscetível de causar ao requerido um prejuízo que excede consideravelmente o dano que se pretende evitar, em aplicação ao principio da adequação ou da proporcionalidade. Mas, em regra, as desvantagens de ordem patrimonial do lado do requerido, devem ceder perante interesses de natureza não patrimonial prosseguidos pelo requerente e que sejam considerados relevantes para o deferimento da medida cautelar. Só uma considerável desproporção relativamente às consequências para o requerido será capaz de justificar a recusa da providência.”[9]
No caso em apreço, os prejuízos meramente económicos/patrimoniais, relacionados com gestão empresarial, que não se mostram minimamente quantificados, resultantes do deferimento da presente providência cautelar não se podem classificar como claramente excessivos em face do dano que se pretende evitar (exercício do direito/dever ao exercício da responsabilidade parental da requerente, com consagração constitucional).
4. Inversão do contencioso.
Na sentença recorrida justificou-se a inversão do contencioso da seguinte forma: “No presente procedimento cautelar comum a requerente formulou três pedidos:
- de declaração de ilicitude do horário de trabalho que lhe foi aplicado nos meses de junho e julho de 2023 na sequência do horário flexível que solicitou e foi aceite;
-de reconhecimento e fixação do horário flexível que lhe concedido em março de 2023, entre as 9 horas e as 18 horas, em dias úteis;
-de justificação das ausências ao trabalho efetuadas dentro do horário flexível e consequente reposição da retribuição que lhe foi descontada;
No essencial, a requerente visa tutelar o direito ao horário flexível que foi aceite pela requerida.
Partindo dos factos constitutivos deste direito alegados pela requerente e considerando a prova extensa e exaustiva que se produziu, designadamente, documental e testemunhal, o tribunal formou uma convicção segura de que o referido direito de que a requerente se arroga titular existe efetivamente.
Ou seja, a matéria adquirida no procedimento permite formar convicção segura acerca da existência do direito da requerente.
No mais, regista-se que a inversão do contencioso foi tempestivamente requerida e que a natureza da providência decretada é adequada a realizar a composição definitiva do litígio.
E, assim, sendo, procede o pedido de inversão do contencioso ficando a requerente dispensada do ónus de propositura da ação principal.”
Sustenta a recorrente que ao proceder à inversão do contencioso sem ter analisado (ou pelo menos fundamentado) a existência do direito acautelado à luz do direito substantivo, a sentença sob recurso violou o disposto no nº 1 do artigo 369º do CPC, porquanto não estavam reunidas as condições para que se realizasse a composição definitiva do litigio.
Analisemos:
O Código de Processo do Trabalho consagra, no capítulo IV – artigos 32º (e 33º, quanto ao procedimentos cautelares comuns, e 34º) a 47º (quanto aos procedimentos cautelares especificados) – o regime especial previsto para os procedimentos cautelares no âmbito laboral.
É pacífico que o instituto da inversão do contencioso é, regra geral, aplicável ao procedimento cautelar comum, previsto no art.º 32 do CPT.
De acordo com o nº 1 do art.º 369º do CPC, para que o requerente seja” liberto do ónus de instaurar a ação principal exige-se a verificação de dois pressupostos (materiais) cumulativos: por um lado, a matéria adquirida no procedimento tem que permitir ao juiz formar convicção segura acerca da existência do direito acautelado; por outro lado, a natureza da providência decretada tem de ser adequada a realizar a composição definitiva do litígio”.
Ensina Miguel Teixeira de Sousa[10] “O regime da inversão do contencioso assenta no disposto no art.º 369.º, n.º 1: “mediante requerimento, o juiz, na decisão que decrete a providência, pode dispensar o requerente do ónus de propositura da ação principal se a matéria adquirida no procedimento lhe permitir formar convicção segura acerca da existência do direito acautelado e se a natureza da providência decretada for adequada a realizar a composição definitiva do litígio”. Este regime apresenta as seguintes características:
–Pressupõe o requerimento da parte interessada; o art.º 369.º, n.º 2, define o momento em que esse requerimento pode ser feito e em que o requerido a ele se pode opor: “a dispensa […] pode ser requerida até ao encerramento da audiência final; tratando-se de procedimento sem contraditório prévio, pode o requerido opor-se à inversão do contencioso conjuntamente com a impugnação da providência decretada”;
–Define as condições em que a inversão do contencioso pode ser decretada pelo tribunal: este órgão tem de formar a convicção segura sobre o direito acautelado e a natureza da providência decretada tem de ser adequada a realizar a composição definitiva do litígio; isto significa que a decisão sobre a inversão do contencioso não é uma decisão tomada no uso de um poder discricionário: o tribunal não inverte o contencioso segundo um critério de oportunidade e de conveniência, mas de acordo com os referidos critérios legais.
É da conjugação destas duas condições – e não da consideração isolada de cada uma delas– que decorrem as circunstâncias em que o tribunal pode decretar a inversão do contencioso:
– O juiz tem de formar a convicção segura da existência do direito acautelado, o que implica que a prova sumária (ou seja, a prova que se basta com a probabilidade séria da existência do direito acautelado) que é suficiente para decretar a providência cautelar (cf. art.º 365.º, n.º 1, 388.º, n.º 2, 392.º, n.º 2, e 405.º, n.º 1) é insuficiente para decretar a inversão do contencioso; esta inversão pressupõe uma prova stricto sensu do direito acautelado; portanto, o que conta é que o juiz forme a convicção segura da existência do direito que a providência se destina a acautelar, não a convicção segura da procedência da providência;
– A providência decretada tem de ser, pela sua própria natureza, adequada a realizar a composição definitiva do litígio; esta condição é justificada pelo facto de, tendo sido decretada a inversão do contencioso e não tendo o requerido proposto a ação de impugnação, a tutela cautelar se convolar em tutela definitiva; logo, tem de se ex lege exigir que a providência decretada se possa substituir à tutela definitiva que o requerente da providência poderia solicitar na ação principal se não tivesse sido decretada a inversão do contencioso.
A inversão do contencioso dispensa o requerente de propor a ação principal, mas faz recair sobre o requerido o ónus de propor uma ação destinada a evitar a consolidação da providência decretada. Por isso, logo que transite em julgado a decisão que haja decretado a providência cautelar e invertido o contencioso, o requerido deve ser notificado, com a admonição de que, querendo, deverá intentar a ação destinada a impugnar a existência do direito acautelado nos trinta dias subsequentes à notificação, sob pena de a providência decretada se consolidar como composição definitiva do litígio (art.º 371.º, n.º 1). Esta consolidação também se verifica quando, proposta a ação, o processo estiver parado mais de trinta dias por negligência do requerente ou o réu for absolvido da instância e o autor não propuser nova ação em tempo de aproveitar os efeitos da propositura da anterior (art.º 371.º, n.º 2).
Insurge-se a recorrente de que a decisão de julgar procedente a providência cautelar com o fundamento na mera violação pela requerida do artigo 217º do CT é incompatível com o reconhecimento definitivo à requerente de direito a um horário flexível, nos precisos termos aceites em março de 2023.
Ora, “as providências cautelares têm assim, a suscetibilidade ou vocação de resolver definitivamente o litígio, mas o legislador não concedeu a possibilidade de antecipar a resolução definitiva para a sede cautelar, sendo que, apenas nos casos em que o requerido não impugne a existência do direito acautelado através da propositura da ação principal, se forma caso julgado material”.[11]
“Na apreciação do mérito da referida ação subsequente à inversão do contencioso, o juiz não está vinculado pelo juízo formado aquando da decisão cautelar e a inversão do contencioso (art.º 364º, nº 4). Mesmo que esta tenha sido sustentada numa convicção segura sobre a existência do direito, tal não afeta a possibilidade de inverter esse juízo através de factos e meios de prova que venham a ser alegados e apresentados na ação proposta pelo requerido. Aliás, a ação que seja instaurada pelo requerido suportará qualquer resultado que se inscreva nos limites objetivos do pedido formulado, podendo conduzir à improcedência total ou parcial ou a uma decisão intermédia que fixe definitivamente a amplitude do direito que é reconhecido.”[12]
In casu, tendo em conta os pedidos formulados discutia-se o reconhecimento do direito da requerente ao horário flexível, a ilicitude da sua alteração unilateral pela requerida, assim como a justificação das faltas da requerente, para além do horário das 9h00 às 18h00, em dias úteis e a restrição à requerente do valor das faltas justificadas, para além deste horário.
Ficou demonstrada a existência destes direitos.
Daí, impunha-se dispensar a requerente de intentar a correspondente ação principal, invertendo o contencioso (art.ºs 369º, n.º 1 e 371º, n.º 1).
Em conclusão: improcede a apelação, com a consequente manutenção da sentença recorrida.
Das custas
Nos termos do disposto no art.º 527º, nº 1 do CPC, “A decisão que julgue a ação ou algum dos seus incidentes ou recursos condena em custas a parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da ação, quem do processo tirou proveito.”
No caso em apreço, face à total improcedência da presente apelação, é manifesto que quem deu causa à instância recursal foi a apelante, pelo que deve a mesma suportar as inerentes custas.
DECISÃO
Com fundamento no atrás exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se, em consequência, a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, atendendo ao seu vencimento- artigos 527º, nºs 1 e 2, 607º, nº 6 e 663º, nº 2, todos do CPC.
Notifique, sendo a requerida nos termos do artigo 371º, nº 1, do CPC, com a advertência aí contida.
Coimbra, 12 de janeiro de 2024
Mário Rodrigues da Silva- relator
Felizardo Paiva
Paula Maria Roberto
Sumário (artigo 663º, nº 7, do CPC):
(…).
Texto redigido com aplicação da grafia do (novo) Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa, respeitando-se, no entanto, em caso de transcrição, a grafia do texto original
([1]) Impugnação e reapreciação da decisão da matéria de facto, p. 16, http://www.cjlp.org/materias/Ana_Luisa_Geraldes_Impugnacao_e_Reapreciacao_da_Decisao_da_Materia_de_Facto.pdf.
([2]) As Malquistas Declarações de Parte, https://www.stj.pt/wp-content/uploads/2015/07/painel_1_articulados_audiencia_luissousa.pdf. Cf. ainda Ac. do TRL, de 26-04-2017, proc. 18591/15.0T8SNT.L1-7, relator Luís Filipe Pires de Sousa, www.dgsi.pt. com o seguinte sumário: “
I.–No que tange à função e valoração das declarações de parte existem três teses essenciais: (i) tese do caráter supletivo e vinculado à esfera restrita de conhecimento dos factos; (ii) tese do princípio de prova e (iii) tese da autossuficiência das declarações de parte.
II.–Para a primeira tese, as declarações de parte têm uma função eminentemente integrativa e subsidiária dos demais meios de prova, tendo particular relevo em situações em que apenas as partes protagonizaram e tiveram conhecimento dos factos em discussão.
III.–A tese do princípio de prova defende que as declarações de parte não são suficientes para estabelecer, por si só, qualquer juízo de aceitabilidade final, podendo apenas coadjuvar a prova de um facto desde que em conjugação com outros elementos de prova.
IV.–Para a terceira tese, pese embora as especificidades das declarações de parte, as mesmas podem estribar a convicção do juiz de forma autossuficiente.
V.–É infundada e incorreta a postura que degrada –prematuramente - o valor probatório das declarações de parte só pelo facto de haver interesse da parte na sorte do litígio. O julgador tem que valorar, em primeiro lugar, a declaração de parte e, só depois, a pessoa da parte porquanto o contrário (valorar primeiro a pessoa e depois a declaração) implica prejulgar as declarações e incorrer no viés confirmatório.
VI.–É expectável que as declarações de parte primem pela coerência e pela presença de detalhes oportunistas a seu favor (autojustificação) pelo que tais caraterísticas devem ser secundarizadas.
VII.–Na valoração das declarações de partes, assumem especial acutilância os seguintes parâmetros: contextualização espontânea do relato, em termos temporais, espaciais e até emocionais; existência de corroborações periféricas; produção inestruturada; descrição de cadeias de interações; reprodução de conversações; existência de correções espontâneas; segurança/assertividade e fundamentação; vividez e espontaneidade das declarações; reação da parte perante perguntas inesperadas; autenticidade.”
Neste sentido ainda, Ac. do TRG, de 12-10-2023, proc. 1059/19.2T8CHV.G1, relatora Raquel Rego, www.dgsi.pt. “Adoptamos, por tudo, a posição que admite que as declarações de parte constituam causa única de justificação para dar certo facto como provado, revestidas que sejam das exigências bastantes para formar no julgador a convicção segura de que o facto ocorreu”.
([3]) Cf. Menezes Leitão, Direito do Trabalho, 8ª edição, 2023, pp. 308, 309 e 317.
([4]) Proc. 248/08.0TTBRG.S1, relator Sousa Grandão, www.dgsi.pt.
([5]) Proc. 904/14.3T8AVR.P1, relator Jorge Loureiro, www.dgsi.pt.
([6]) Diogo Vaz Marecos, Código de Trabalho Comentado, 5ª edição, 2023, pp. 675-676.
([7]) Proc. 2649/22.1T8MAI-A.P1, relatora Paula Leal Carvalho, www.dgsi.pt.
([8]) Proc. 14789/20.7T8PRT.P1, relator Domingos Morais, www.dgsi.pt.
([9]) Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. III, 4ª ed, pp. 245-251 e Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Felipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 3ª ed., p. 468.
([10]) As Providências Cautelares e a Inversão do Contencioso, pp. 10, 11 e 14. https://www.academia.edu/5973963/TEIXEIRA_DE_SOUSA_M_As_providências_cautelares_e_a_inversão_do_contencioso_12_2013.
([11]) Sara Morais Carvalho Costa Faria, A Inversão do Contencioso nos Procedimentos Cautelares Laborais, Questões Laborais, 2017, pp. 70-71.
([12]) Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Felipe Pires de Sousa, obra citada, p. 476.