| 3630/18.0T8CBR.C1 |  |
DEVERES DE INFORMAÇÃO DO INTERMEDIÁRIO
2. Apresentando as “Obrigações Subordinadas ... 2006” como sendo “equivalentes a um depósito a prazo”, em que “a aplicação não implicava qualquer risco, e que tinha o reembolso do capital investido garantido a 100%” e que “o cliente poderia proceder ao resgate antecipado ao fim de cinco anos”, o Banco prestou falsas informações, omitindo informação indispensável à avaliação dos riscos relacionados com o reembolso do capital e respetivos juros, violando, assim, de forma grave o dever de informação constante do art. 312º do CVM.
3. O nº 2 do artigo 314º do CVM consagra uma presunção de culpa e também de nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação pelo intermediário financeiro e os danos sofridos pelo cliente.
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:
I – RELATÓRIO
J... intenta a presente ação declarativa sob a forma de processo comum contra o Banco ..., S.A.,
Pedindo que se:
a) Declare que a aquisição do produto financeiro traduzido na compra de obrigações ... RENDIMENTO MAIS 2006, ao Réu, B..., SA.), foi levada a efeito no pressuposto de que o produto financeiro em causa se mostrava a coberto da garantia de reembolso do capital a 100% (cem por cento).
b) Declare que é da Responsabilidade do BANCO B..., S.A, o reembolso do capital reportado à aquisição por parte do Autor das obrigações ... RENDIMENTO MAIS 2006, no valor de €50.000,00 (cinquenta mil euros), porquanto com a transmissão do Nacionalizado Banco B..., para a esfera jurídica do Réu BANCO ...., transmitiram-se de igual modo na sua totalidade todas as obrigações emergentes dos contratos que obrigavam o B..., independentemente de todo e qualquer acordo que o Réu tenha estabelecido com o Estado Português no ato de compra ou em momento anterior, o que só lhe concede o direito de regresso a discutir entre as partes em causa (Estado Português e BANCO B..., S.A), sendo tal acordo marginal ao aqui Autor.
c) – Para hipótese, que não se concede, de assim se não entender, declare que com o descrito comportamento o Réu Banco B..., S.A., assumiu perante o Autor, a responsabilidade pelo reembolso do capital e respetivos juros.
E;
1 – Condene o Réu, BANCO B..., S.A a proceder ao imediato reembolso do capital de € 50.000,00, acrescidos dos juros vencidos desde 05 de Novembro de 2015, bem como dos juros vincendos, à taxa legal, deste Maio de 2016 até ao dia de integral pagamento, bem como, a pagar ao Autor quantia indemnizatória a fixar em liquidação de sentença, mas nunca inferior a € 5.000,00 (cinco mil euros), por danos morais sofridos pelo Autor com o comportamento imputável ao Réu.
Para tal, alegando em síntese:
...
O Banco B..., S.A., apresentou contestação, invocando a falta de dedução por artigos da petição inicial, a incompetência territorial deste tribunal, a prescrição do crédito do autor e impugnando, no mais e no essencial, a factualidade invocada pelo autor para sustentar a sua pretensão, fazendo assentar a sua defesa em que a obrigação em causa era um produto conservador, com um risco reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente, não se encontrando o Banco obrigado a advertir o investidor sobre a hipótese de insolvência do emitente. No momento da subscrição, o autor foi informado que as obrigações em causa eram emitidas pela sociedade que detinha o Banco Réu – a ... – e que o reembolso antecipado só era possível por iniciativa da ..., a partir do 5º ano e acordo prévio do Banco de Portugal, o que na altura era possível, comum e rápido, uma vez que os títulos tinham muita procura, atenta a sua elevada rentabilidade.
Conclui pela procedência das invocadas exceções ou, caso assim se não entenda, improcedência da ação.
O autor apresentou articulado de resposta às exceções, pugnando pela sua improcedência, invocando, subsidiariamente, a nulidade do contrato de intermediação financeira celebrado entre o Autor e o Réu, por o mesmo não se mostrar reduzido a escrito, com a consequente condenação do Réu e restituir ao Autor o montante de €50.000,00, acrescido dos juros de mora, contados desde a citação do Réu até efetivo e integral pagamento.
Foi proferido despacho saneador a julgar improcedente a exceção de incompetência territorial, relegando para final a apreciação da exceção de prescrição do direito do autor.
Foi proferida sentença a julgar parcialmente procedente a presente ação e, consequentemente:
a) Condenou o Réu a restituir ao Autor a quantia de €50.000,00 de capital, acrescido dos juros contratuais vencidos desde 8/5/2015 até à data em que deveria ter ocorrido a restituição do capital contratualmente, bem como no pagamento dos juros vincendos sobre aquele capital, à taxa legal, desde a citação até efetivo e integral pagamento e condeno o réu a pagar ao autor a quantia de €3.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais.
b) Absolveu o Réu do mais peticionado.
Inconformado com tal decisão, o Réu, Banco BIC, dela interpõe recurso de apelação, concluindo a sua motivação com as seguintes conclusões:
...
Conclui pela REVOGAÇÃO A SENTENÇA E SUA SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA QUE JULGUE TOTALMENTE IMPROCEDENTE A AÇÃO.
Foram apresentadas contra-alegações no sentido da improcedência do recurso.
Cumpridos que foram os vistos legais, nos termos previstos no artigo 657º, nº 4, do CPC, cumpre decidir do objeto do recurso.
II – DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
Tendo em consideração que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso, sem prejuízo da apreciação de eventuais questões de conhecimento oficioso – cfr. artigos 635º e 639º do Novo Código de Processo Civil –, as questões a decidir são as seguintes:
1. Impugnação da decisão proferida em sede de matéria de facto, relativamente ao ponto 12 dos factos provados.
2. Responsabilidade civil da Ré por violação dos deveres de informação:
a. Deveres de informação a cargo do intermediário financeiro
b. Se tais deveres foram violados
c. Relação de causalidade entre a violação dos deveres e os danos
3. Prescrição do direito do autor
III – APRECIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
1. Impugnação da matéria de facto
Os tribunais da Relação, sendo tribunais de segunda instância, têm atualmente competência para conhecer tanto de questões de direito, como de questões de facto.
...
A. Matéria de Facto
São os seguintes os factos dados como provados na sentença recorrida, que aqui não foram objeto de qualquer alteração:
...
Subsunção dos factos ao direito
O autor instaura a presente ação fundamentando o seu pedido de reembolso do valor investido nas “Obrigações SLN 2006” e respetivos juros, bem como o seu pedido de indemnização por danos não patrimoniais, nas seguintes causas de pedir:
1. o autor acedeu proceder ao resgate do montante que possuía num depósito a prazo para adquirir o produto em causa porque lhe foi assegurado pelos funcionários do B... de que se tratava de uma aplicação financeira que detinha a mesma segurança de um depósito a prazo com garantia de reembolso do capital a 100%, e de que podia proceder ao seu resgate antecipado ao fim de cinco anos, quando, não só não lhe permitiram o resgate antecipado ao fim de cinco anos, como, ao fim de 10 anos, o informaram de que tal aplicação financeira não tem garantia de capital, que o B... apenas funcionou como intermediário financeiro e que tais obrigações não eram títulos do banco e que eram vendidos ao Balcão do B... por conta a risco da ... Ou seja, faz assentar a responsabilização do B... (atual Banco B...) na prestação de falsas declarações.
2. Caso assim se não entenda, se considere que a comercialização de um produto financeiro com a informação de ter “capital garantido”, envolva que tal garantia seja, não da entidade emitente, mas do intermediário financeiro.
Posteriormente, na resposta à contestação do Banco Réu, o autor vem ainda acrescentar uma outra causa de pedir, a titulo subsidiário, consistente na nulidade do contrato de intermediação financeira celebrado entre o autor e o B... por falta da sua redução a escrito.
A decisão recorrida, considerando que o Banco Réu agiu na qualidade de intermediário financeiro e que violou os deveres de informação que lhe eram impostos pelos arts. 73º, 74º e 77º, nº 1 do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, bem como o dever de agir de boa-fé na execução do contrato assim como nos preliminares, imposto pelos artigos 762º, nº2, e 227º, ambos do Código Civil:
“No caso vertente, trata-se de uma informação de cariz elevadamente objetivo uma vez que que apenas se trata de informar o cliente se estava ou não assegurado o reembolso por parte do banco do capital investido, informação, esta, que não estava dependente de quaisquer variantes analíticas ou evolução da conjuntura económico-financeira.
Era uma informação prestada aquando da subscrição do produto, objetiva, não dependendo de qualquer condição e que era verdadeira ou falsa.
Os autores, por conselho do funcionário do banco adquiriram o mencionado papel comercial, com a informação que tinha retorno assegurado do capital investido, sendo que este é um dos casos em que impende sobre o banco o dever de prestação de conselho ou informação, já que se trata de casos em que o banco presta ao cliente informações sobre a respetiva segurança e rendimento ou é aconselhada a sua compra e em que, por regra, sem a prestação de tal conselho ou informação grande parte da clientela não adquiriria tais produtos – neste sentido, Sinde Monteiro, Responsabilidade Por Conselhos Recomendações Ou Informações, Almedina, 1989, a pág. 49.
Da factualidade provada resulta que o autor só adquiriu a obrigação emitida pela ..., porque o banco os informou de que se tratava de um produto seguro, com retorno assegurado, que, ele próprio assegurava.
Tal não veio a acontecer, encontrando-se o autor desapossado da quantia investida, reitera-se porque o banco os aconselhou a assim proceder, no pressuposto, erróneo, de que o retorno do capital era garantido.
Atento o que acima se deixou dito, existe responsabilidade do banco, quer porque nos preliminares do contrato informou os autores de que estava garantido o retorno, quando assim não sucedeu, decorrendo a sua responsabilização do disposto no artigo 227.º do CC quer porque ao celebrar o contrato, persistiu na mesma informação ou conselho, violando os ditames da boa-fé negocial, nos moldes estabelecidos no artigo 762.º do CC.
Consequentemente, é o ora réu responsável pelos prejuízos que o autor sofreu na sua esfera patrimonial decorrentes da conduta do banco.”
Insurge-se o Banco Apelante contra o decidido, com a seguinte argumentação:
- o autor sabia perfeitamente o que estava a subscrever, bem sabendo as diferenças entre o instrumento financeiro subscrito e a figura do depósito a prazo;
- os deveres de informação a prestar pelo intermediário financeiro, previstos no artigo 312º, nº1, do CdVM são os deveres de informação relativos ao próprio contrato de intermediação financeira, ou seja, ao negócio de cobertura entre o cliente e o Banco intermediário; a menção do artigo 312º aos “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar” refere-se ao negócio de intermediação financeira, pelo que nada terá a ver com a situação em causa, uma vez que aqui é invocada na P.I. é a prestação de informação falsa quanto ao instrumento financeiro em si.
- o risco que a sentença associa maioritariamente a um fenómeno de incumprimento da obrigação assumida – incumprimento do reembolso da obrigação ou até a insolvência do emitente –, não podem ser considerados risco especiais, sendo riscos gerais de qualquer obrigação;
- na data do endosso das referidas obrigações não existia qualquer dever de informação quanto aos riscos associados ao instrumento financeiro ou quanto ao risco de perda da totalidade do investimento, conforme hoje decorre do artigo 312º-E, nº2, al. a); o dever de informação, neste contrato, será, assim, um mero dever secundário ou acessório da prestação principal;
- de qualquer modo, o investimento efetuado era um investimento seguro, não se tratando de um produto de risco;
- a violação do dever de informação não implica qualquer presunção de ilicitude;
- não está alegado, e muito menos provado que se tenha tornado impossível receber (total ou parcialmente) o montante investido pelo autor nas Obrigações;
- a falta de reembolso ocorreu por efeito da insolvência da emitente e não por causa de qualquer deficiente informação ou atuação do intermediário financeiro
Não podemos dar razão ao Banco/Apelante.
O teor das alegações do apelante levanta a apreciação das seguintes questões, que analisaremos de seguida:
1. se sobre o Banco impendia o dever de prestar informações sobre o produto cuja aquisição foi por si proposta ao autor, e qual o conteúdo de tal informação;
2. a existir tal dever de prestar informações, se tal dever se mostra violado;
3. Se a violação do dever de informação é causal do dano.
1. Existência e conteúdo dos deveres de informação a cargo do intermediário financeiro
A comercialização de obrigações – uma das categorias de valores mobiliários previstas na al. b) do artigo 1º do CVM – integra-se na atividade de intermediação mobiliária a exercer pelas instituições de crédito.
Quanto ao conteúdo dos deveres de informação a cargo do intermediário financeiro à luz do Código dos Valores Mobiliários, na versão anterior às alterações introduzidas pelo DL 357-A/2007, desde já adiantamos não aderir à interpretação restritiva que deles é feita pelo Apelante nas suas alegações de recurso.
É verdade que este Diploma, transpondo para a ordem jurídica interna a Diretiva nº 2004/39/CE, relativa aos mercados de instrumentos financeiros, introduzindo alterações de monta ao regime da relação intermediário financeiro/cliente, deu mais um passo na proteção dos investidores não institucionais, nomeadamente quanto ao grau de concretização das informações a prestar ao cliente[1].
Contudo, a legislação em vigor à data da subscrição das Obrigações em causa por parte do autor, em especial o artigo 312º do CVM, consagrava já, sem sombra de dúvidas, um comprometimento com a necessidade de proteção dos investidores e um conjunto de instrumentos destinados à sua proteção, nomeadamente ao nível dos deveres de informação que já então recaiam sobre o intermediário financeiro[2].
O artigo 304º do CVM, cuja redação foi desde então objeto de alterações de pequena monta[3], consagra os princípios norteadores da atividade dos intermediários financeiros – verdadeiros deveres gerais de conduta, que se sobrepõem ao dever de prestação objeto do negócio existente entre o intermediário financeiro e o cliente-investidor[4] –, dos quais salientamos, pelo relevo que apresentam para a situação em apreço:
i) o princípio da proteção dos interesses dos seus clientes,
ii) o princípio de agir de boa-fé;
iii) o princípio de conhecer o cliente.
E o artigo 30º do CVM, logo na redação inicial do DL 486/99, de 13 de novembro, avançava já com a noção de investidores institucionais por contraponto aos investidores não institucionais, para efeitos da maior proteção concedida a estes e da previsão de institutos que especificamente lhes são dirigidos, ou da equiparação destes a consumidores para efeitos de lhes ser aplicável o regime sobre cláusulas contratuais gerais (artigo 321º).
O princípio de que a atividade do intermediário financeiro deve ser pautada pelo sentido de proteger os interesses legítimos dos seus clientes assume uma especial relevância em relação aos clientes não qualificados, face à falta de conhecimento que normalmente os acompanha[5] (o que veio a ser expressamente reconhecido pelo legislador com as previsões específicas dos arts. 322º, 312º-A, 312º-B, 312º-C, 312º-F e 312º-C, aditados ao CVM pelo DL 357-A/2007, de 31.10).
Os deveres genéricos contidos no artigo 304º terão de ser articulados com os deveres específicos de informação previstos no Artigo 312.º do CVM, na redação do DL 486/99, em vigor à data da subscrição do “produto” em causa:
“Deveres de informação
1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d) Custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.”
Não podemos aqui subscrever a interpretação que a Apelante faz desta norma, pretendendo que os deveres de informação aí previstos respeitem unicamente ao contrato de intermediação financeira e não ao objeto de tal intermediação, entre os quais se incluem os valores mobiliários a transacionar. E, especificamente, as obrigações de informação descritas nas alíneas a), b) e c) do nº1 só fazem sentido se reportadas ao produto financeiro que irá ser transacionado através da mediação da instituição financeira – riscos especiais das operações a realizar, interesse do intermediário no serviço a prestar, e existência de fundo de proteção ou garantia.
Quanto à “Qualidade da informação” a prestar, dispunha já então ainda o Artigo 7.º do CVM:
1 - Deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a atividades de intermediação e a emitentes que seja suscetível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários.
2 - O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
3 - O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.
Dispõe igualmente a tal respeito o nº1 do artigo 77º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras:
“As instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caraterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes”.
Antes de passarmos à análise específica do conteúdo de cada um dos deveres de informação contidos no artigo 312º, não podemos deixar de salientar que, da conjugação das citadas normas, ressalta o reconhecimento por parte do legislador da dependência que os investidores apresentam face aos intermediários financeiros e da clara influência que o gestor de conta exerce sobre estes investidores através da informação que presta[6] – e daí o especial dever de proteger os interesses destes nos contratos de intermediação financeira (nº 1 art. 304º).
Por outro lado, o nº 2 do artigo 304º dispõe que o dever de informação que impende sobre o intermediário financeiro há de ser adequado ao nível de conhecimentos de cada cliente, exigindo um comportamento proactivo por parte do intermediário financeiro no sentido de diligenciar pela obtenção de dados que lhe permitam traçar o perfil do cliente que tem perante si, a fim de determinar o grau ou a extensão das informações a prestar ao cliente – “Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objetivos que prosseguem através dos serviços a prestar.”– a fim de facultar a este uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada (nº 1 do art. 312º).
É dever do intermediário financeiro buscar informações acerca do cliente, com o objetivo de possibilitar efetivamente a avaliação de que o cliente compreende os riscos envolvidos, para então formar o seu juízo acerca da adequação do investimento, ou não, e o informar. Filipe Canabarro Teixeira[7] considera haver aqui “uma obrigação de resultado, onde tem de ser alcançado um objetivo específico, não bastando o seu mero cumprimento.
Este dever de conhecimento do cliente encontra-se relacionado com o denominado princípio da proporcionalidade inversa consagrado no nº 2 do artigo 312º CMV relativamente aos deveres de informação, segundo o qual a extensão e a profundidade da informação a prestar pelo intermediário ao cliente devem ser tanto maiores quanto menor for o seu grau de conhecimento e experiência[8].
Como sustenta Margarida Azevedo Almeida[9], as obrigações de conduta dos intermediários financeiros perante o cliente testemunham a circunstância de a atividade de intermediação financeira ir muito além de um rigoroso cumprimento da vontade cliente, representando verdadeiras obrigações de assistência – basta ter presente, em matéria de conflitos de interesse, o principio da prevalência dos interesses dos investidores sobre os interesses do intermediário financeiro (art. 309º CVM), bem como a amplitude das obrigações de informação (artigo 312º) e a obrigação de adequação do investimento ao perfil do cliente (artigo 314º).
Gonçalo André Castilho dos Santos[10] refere, a tal respeito, que o volume crescente do investimento em valores mobiliários, tendo por base mandados genéricos de gestão de carteiras, aliado à complexidade dos mercados de valores – especialização do investimento imobiliário a abertura do mercado ao grande público –, tem levado, em nome da primazia do interesse do cliente, a que se tenha transitado de um principio de neutralidade do intermediário financeiro para uma obrigação de colaboração com o seu cliente, designadamente alertando-o para os riscos inerentes à operação em causa, bem como recomendando-lhe determinadas estratégias de investimento.
O artigo 312º já então concretizava as informações a prestar pelo intermediário financeiro – as necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada – incluindo, “nomeadamente[11]” as respeitantes a:
a) riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
c) existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar.
E o artigo 39º do Regulamento da CMVM nº 12/2000 – que procedeu ao desenvolvimento das regras relativas às atividades de intermediação financeira – ia mais longe na concretização do tipo de riscos a que respeitam os deveres de informação, dispondo, sob a epígrafe, “Outras informações prévias”:
1. Antes de iniciar a prestação de um serviço, o intermediário financeiro:
a) fornece ao investido informação adequada sobre a natureza, riscos e as implicações da operação ou do serviço em causa, cujo conhecimento seja necessário para a tomada de decisão de investimento ou se desinvestimento, tendo em conta a natureza do serviço prestado e o conhecimento e a experiência do investidor em causa;
b) fornece ao investidor informação específica e detalhada sobre o risco envolvido, quando os produtos ou serviços envolvam risco de liquidez, risco de crédito ou risco de mercado;
c) informa o investidor sobre a existência e modo de funcionamento do serviço do intermediário financeiro destinado a receber a analisar as reclamações dos investidores e da possibilidade de reclamação junto da entidade de supervisão.
2. Quando o investidor seja um investidor institucional, o disposto no número anterior apenas se aplica se este solicitar expressamente as informações nele referidas.
3. O intermediário financeiro informa expressamente o cliente do direito previsto no número anterior.
Constata-se, assim, que algumas das alterações introduzidas pelo Dec-Lei nº 357-A/2007 ao Código de Valores Mobiliários consistiram em reunir neste Código regras que se encontravam dispersas em diplomas avulsos.
E a sua conjugação com o citado artigo 39º do Regulamento habilita-nos a concluir, mais uma vez, que, ao contrário do que é sustentado pelo apelante nas suas alegações de recurso, os deveres de informação a que se reporta a al. a) do nº1 do artigo 312º do CVM – sobre os riscos especiais envolvidos nas operações a realizar – não se reportam ao “negócio de cobertura”, mas ao instrumento financeiro propriamente dito e à tomada decisão relativamente ao investimento que lhe é proposto pelo intermediário financeiro.
Como refere Sofia Nascimento Rodrigues[12], não enumerando a lei taxativamente o conteúdo da informação considerada necessária, tendo por obrigatório prestar aquela informação que se revele relevante para efeitos de uma tomada de decisão consciente por parte do investigador, os elementos previstos no art. 312º constituem o conjunto mínimo obrigatório, reconhecido como indispensável à adoção de qualquer decisão de investimento.
Ao investidor lesado em virtude do incumprimento de um dever de informação por parte do intermediário financeiro, cabe demonstrar a existência desse dever. Sobre o intermediário financeiro recai o ónus da prova de que cumpriu cabalmente o dever de informar, de acordo com os padrões enunciados nos artigos 7º e 312º do CVM[13].
Não restando dúvidas sobre a existência dos deveres de informação a cargo do Banco Réu, enquanto intermediário financeiro e o respeito conteúdo, vejamos se estes se mostram cumpridos por parte do Banco Réu.
b) (In)cumprimento dos deveres de informação por parte do Banco Réu
No caso em apreço, o subscritor do produto “Obrigação S... 2006”, para além de um “investidor não institucional”, era um cliente conservador – teria 76 anos à data da aquisição do produto, reformado e com 4ª classe –, não disposto a apostar em produtos de risco e que confiava na sua gerente de conta relativamente aos produtos que lhe eram fornecidos e às informações prestadas por esta. E sendo investidor não institucional, as informações a prestar sobre o produto que lhe estava a ser “apresentado”, tinham de ser completas, atuais e verdadeiras, incluindo “informação específica e detalhada sobre o risco envolvido, quando os produtos ou serviços envolvam risco de liquidez, risco de crédito ou risco de mercado”.
Vejamos, assim, que informações que lhe foram prestadas em momento prévio à subscrição das “Obrigações Subordinadas ao Portador e Escriturais com o valor nominal de 50.000,00[14]”.
Antes de mais, teriam de lhe ter sido comunicadas e explicadas as características essenciais do instrumento financeiro em causa (dever que resultaria, não só e desde logo, das normas gerais de direito civil, como se acha expressamente previsto no art. 77º do Regime Geral das Instituições Financeiras).
No caso em apreço desconhecemos se o autor subscreveu qualquer documento relativamente ao negócio de aquisição das “Obrigações S... 2006”. O único documento junto aos autos relativamente a tal operação consiste numa mera autorização de transferência do montante de 50.000€ de uma conta a prazo, assinada pelo autor.
De qualquer modo, e independentemente da posição assumida pelo Banco Réu, nas suas alegações de recurso, de que não era obrigado a prestar quaisquer informações relativamente ao produto a transacionar, o mesmo alegou, na sua contestação, ter prestado as seguintes informações que, em seu entender, seriam mais do que suficientes para uma completa e cabal compreensão do produto financeiro em causa:
- informação de que as obrigações em causa eram emitidas pela Sociedade que detinha o Banco Réu – a ...;
- que o reembolso antecipado da emissão só era possível por iniciativa da ..., a partir do 5º ano, e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal;
- que a única forma de o investidor liquidar este produto de forma unilateral seria transmitir as suas obrigações a terceiro interessado, mediante endosso, forma aliás utilizada pelo próprio autor, o que era comum e rápido pois os títulos tinham elevada procura;
- informação sobre todos os elementos que constavam da nota informativa do produto, bem como da nota interna sobre o mesmo.
A prestação de tais informações ao autor teria sido efetivamente importante, necessária – embora não suficiente – para a obtenção de uma decisão esclarecida por parte do autor quando confrontado pela proposta que lhe foi feita pelo seu Banco de transferir os 50.000€ que possuía numa conta a prazo para a aquisição deste produto financeiro.
Contudo, o Banco Réu não logrou a prova de que tais informações tenham sido, de facto, prestadas, ou sequer disponibilizadas ao autor em momento prévio à aquisição desta aplicação financeira – os factos alegados a tal respeito sob os arts. 73, 74, 75, 78 e 79 da contestação foram todos dados como não provados, pela decisão recorrida, decisão que nem sequer foi objeto de impugnação pela Ré/Apelante.
Ao invés, provou-se a seguinte factualidade quanto ao modo como tal produto foi apresentado ao autor:
“10. Sendo que o gerente do Banco Réu, ..., referiu desde logo ao Autor que, como este sabia o depósito a prazo que detinha naquele Banco, estava na data limite de vencimento, pelo que, poderia proceder ao resgate do mesmo e aplicar o montante que ele titulava num programa de aplicação financeira que lhe traria uma maior rentabilidade e detinha a mesma segurança que o depósito a prazo, com garantia de capital a 100% (cem por cento), tal como o depósito a prazo [art7PI].
11. Para o efeito, e com o intuito de o convencer, o gerente do Banco Réu, ..., disse ao Autor que tal aplicação seria feita pelo prazo de dez anos, mas que poderia eventualmente proceder ao seu resgate antecipado ao fim de cinco anos [art8PI].
12. Que a aplicação em causa e que lhe estava a propor era absolutamente segura, que não corria qualquer risco, posto que tinha o reembolso do capital investido garantido a 100% (cem por cento) e lhe daria uma maior rentabilidade ao dinheiro que ele detinha em depósito a prazo [art9PI].”
Assim como, se provou a seguinte factualidade relativamente à natureza e caraterísticas do produto em causa:
“23. Da ficha técnica do produto, constam as seguintes caraterísticas das Obrigações em causa:
- entidade emitente: S..., S.A.;
- em caso de falência ou liquidação da Emitente, o reembolso das obrigações fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores não subordinados da Emitente;
- o prazo inicial de reembolso das obrigações é de 10 anos;
- os obrigacionistas não poderão solicitar o reembolso antecipado da emissão (inexistência de “put option”);
- o eventual reembolso antecipado da emissão por iniciativa do emitente (cal option) terá de ser precedido de acordo prévio do Banco de Portugal.
E, mais adiante, tais caraterísticas são objeto da seguinte explicitação:
Reembolso Antecipado: Não é permitido o reembolso antecipado da emissão por iniciativa dos obrigacionistas.
Call Option: Por iniciativa do emitente poderá ser efetuado o reembolso antecipado da presente emissão, total ou parcialmente, neste ultimo caso por sorteiro entre as obrigações ainda não amortizadas, a partir do quinto ano, contado da data do inicio do período de subscrição da primeira série, e em cada data de pagamento de juros.
Garantias e Subordinação: As receitas do emitente respondem integralmente pelo serviço da dívida do presente empréstimo obrigacionista. Em caso de falência, liquidação ou processo análogo da Emitente, os pagamentos dos juros e o reembolso das obrigações representativas da presente emissão ficam subordinadas, tendo, contudo, os detentores das obrigações, prioridade sobre os accionistas da Emitente.
Colocação e Agente Pagador: B...”
Da comparação entre a informação prestada ao autor previamente à subscrição das Obrigações em causa e as características da aplicação financeira constantes do Prospeto – cuja existência e divulgação é obrigatória (artigo 134º do CVM) –, ressalta que não só foram omitidas informações respeitantes a elementos essenciais para a apreensão da natureza do produto em causa, como lhe foram prestadas informações enganosas (por incompletas) e outras falsas.
Mais uma vez, haverá que salientar que nos encontramos perante um produto financeiro complexo, desconhecido e de difícil apreensão para o cidadão comum, quanto mais de um homem de 76 anos de idade, cujas habilitações literárias se limitam à 4ª classe.
As denominadas “obrigações”, constituindo um dos valores mobiliários previstos no artigo 1º do CVM, constituem um modo de financiamento facultado a determinadas entidades com recurso a capitais alheios, representando um direito de crédito sobre a entidade emitente (artigo 348º do Código das Sociedades Comerciais).
O credor obrigacionista, após subscrição do instrumento financeiro, tem o dever de entregar fundos à entidade emitente e esta fica vinculada à obrigação sinalagmática de restituir o montante mutuado e, sendo convencionado, os respetivos juros.
Segundo Paulo Câmara[15], o titular da obrigação é fundamentalmente um credor perante a entidade emitente e com relação jurídica subjacente na base deste valor mobiliário existe tipicamente um contrato de mútuo[16].
A emissão de obrigações, ao significar o recurso a capitais alheios, implica um endividamento da entidade emitente[17].
Dentro do conceito de obrigações suprarreferido, podem-se distinguir diversas modalidades de obrigações (artigo 360º do CSC), sendo que, em função do tipo de crédito contrapõem-se as obrigações que titulam créditos privilegiados e as obrigações representativas de dívida subordinada.
As obrigações que titulam créditos privilegiados asseguram uma posição preferencial na graduação de créditos em caso de liquidação da sociedade emitente,
As obrigações representativas de dívida subordinada são aquelas em que o titular da obrigação, havendo insolvência do emitente, apenas se pode pagar sobre o património depois de satisfeitos todos os credores comuns.
Aqui chegados, desde logo nos deparamos com a primeira diferença substancial entre o regime da obrigação subscrita pelo autor e um vulgar depósito a prazo: as obrigações em questão, por se tratar de obrigações “subordinadas”, em caso de insolvência do emitente, para além de não beneficiarem do Fundo de Garantia de Depósitos (ao contrário dos depósitos[18]), representam para os seus titulares meros créditos subordinados, a serem pagos sobre o património do comitente unicamente depois dos credores comuns.
Quanto à segunda diferença, também esta de relevo, relaciona-se com a sua falta de liquidez – tratando-se de obrigações a 10 anos, o reembolso do capital só seria possível ao fim de 10 anos, a efetuar em 25 de outubro de 2014. E a este nível, deparamo-nos precisamente com uma das informações falsas que lhe foram prestadas. Ao contrário do que lhe foi transmitido, a fim de o convencerem de que era um produto que lhe interessava – de que poderia proceder ao seu resgate antecipado ao fim de cinco anos – não era possível o reembolso antecipado por iniciativa do obrigacionista.
Como é do conhecimento comum, nos depósitos a prazo, o dinheiro poderá ser resgatado, em qualquer altura, por mera manifestação de vontade perante o banco – ainda que não totalmente disponíveis, qualquer banco admite a sua mobilização antecipada ou resgate com a mera contrapartida da perda de juros[19].
O Banco Réu não só omitiu informações relevantes e essenciais para conhecimento do tipo de produto em causa – que, enquanto obrigações da ..., tal produto representava dívida da sociedade emitente e, pior ainda que se tratava de obrigações “subordinadas” e qual o verdadeiro alcance de tal qualificação –, como prestou uma informação falsa ao afirmar que era reembolsável ao fim de cinco anos.
E um último engano, sobretudo para quem não domina a linguagem financeira, a afirmação de que a aplicação em causa era absolutamente segura, que detinha a mesma segurança que um depósito a prazo, não corria qualquer risco, “posto que tinha o reembolso do capital garantido a 100%”.
Do exposto resulta que, ao contrário do que sustenta a apelante, a informação deficiente que aqui se encontra em causa ou que foi omitida (ou, pelo menos aquela que nos merece maior censura) não respeita ao (grau de) risco de insolvência da entidade emitente, ...; o que se discute não é se a Ré deveria, ou não, ter alertado para o risco de insolvência da Sociedade emitente das Obrigações e se tal risco já era então conhecido ou cognoscível para o Banco B... – agente colocador do produto no mercado e pagador –, mas, em primeiro lugar, à omissão de elementos essenciais de identificação da aplicação financeira cuja subscrição lhe estava a propor. da aplicação financeira em causa – liquidez e garantias de solvabilidade – informações que eram necessariamente do seu conhecimento por constarem do prospeto do produto.
Na distinção de que se socorre Agostinho Cardoso Guedes[20] – entre: a) informações puramente descritivas de factos (existência de provisão na conta, historial de pagamentos em falta, etc.); b) informações que contêm um juízo ou valoração (solvabilidade de outrem, grau de confiança para a concessão de crédito); c) recomendações ou conselhos sobre determinada operação negocial (consultoria em relação a decisões de investimento, intermediação em operações sobre valores mobiliários) –, o grau de exatidão exigido em relação às informações será variável, sendo que, relativamente à primeira situação, deveria exigir-se uma exatidão absoluta, uma vez que esta se encontra ao alcance do banco, através de operações internas como a consulta dos seus registos.
Temos, assim, que o Banco Réu, na qualidade de intermediário financeiro incumpriu os deveres de informação que lhe são impostos pelo artigo 312º do CVM, nomeadamente os previstos nas alíneas a) e c) do seu nº 1:
- quanto aos riscos especiais envolvidos na operação a realizar – risco de liquidez, risco de crédito e risco de mercado (art. 39º Regulamento da CMVM nº 12/2000);
- quanto à existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção ou equivalente que abranja os serviços a prestar.
c) Responsabilidade do Intermediário Financeiro pelos danos decorrentes da violação dos deveres de informação
Relativamente aos pressupostos da responsabilidade civil – existência de ato ilícito, culpa, ocorrência de dano e relação de causalidade entre o ato ilícito e o dano – nega a Apelante a verificação de qualquer um deles, com a seguinte argumentação:
- a violação do dever de informação não implica qualquer presunção de ilicitude;
- ainda que se censure a conduta do Banco, essa conduta nunca será reconduzível a um dolo ou a uma culpa grave, pois nenhum dos funcionários envolvidos sequer concebeu a possibilidade de estar a faltar ao dever de informação acerca da aplicação financeira e que com esta poderia estar a determinar o investimento do cliente num produto que não quereria se estivesse devidamente informado;
- não há dano, pois não está alegado, e muito menos provado, que se tenha tornado impossível (total ou parcialmente) o montante investido pelo autor nas Obrigações;
- não há nexo de causalidade adequada entre a atuação do recorrente enquanto intermediário financeiro e o não reembolso, na maturidade, do capital investido, pois a falta de reembolso ocorreu por efeito da insolvência da emitente e não por causa de qualquer deficiente informação ou atuação do intermediário financeiro.
Analisemos separadamente cada um dos fundamentos de discordância do Apelante.
O regime da responsabilidade civil do intermediário financeiro, encontrava-se, então, previsto no artigo 314º do CVM, sob a epígrafe:
“Responsabilidade civil
1 – Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 – A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
O nº 1 do artigo 314º prevê uma cláusula geral de responsabilidade civil a cargo do intermediário financeiro pela violação dos deveres que sobre ele impendem no exercício da sua atividade – ou princípio geral de ressarcibilidade dos danos –, abarcando quer a responsabilidade delitual quer a responsabilidade contratual.
A relação do intermediário financeiro com o cliente terá natureza obrigacional, sendo o facto indutor da responsabilidade o incumprimento do direito de crédito correlativo à relação pré-existente entre ambos.
A responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o cliente funda-se na não realização da prestação a que estava obrigado perante o cliente, resultando a ilicitude da desconformidade entre a conduta devida e o comportamento observado pelo intermediário financeiro: a conduta do intermediário financeiro negligentemente inadimplente revestirá, necessariamente, a violação de um dever específico de conduta profissional devida[21].
Quanto à existência da ilicitude, não necessitamos de nos socorrer de qualquer presunção para a termos por demonstrada: a ilicitude reside na violação dos deveres de informação que lhe eram impostos pelo artigo 312º do CMV, pela omissão de informação de elementos essenciais da aplicação financeira que lhe estava a ser proposta, privando o autor dos elementos necessários a uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada.
Quanto à culpa do intermediário financeiro, que se poderá materializar no dolo ou na negligência (o que relevará, nomeadamente, para efeitos do prazo de prescrição – art. 324º, nº 2), o nº 2 do art. 304º introduziu um novo padrão de aferição da culpa que transcende, na sua exigência, o do bom pai de família constante do artigo 487º, nº 2 do Código Civil, consagrando um padrão de conduta profissional diligentíssima[22]: “Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência”.
Por outro lado, o nº 2 do artigo 314º presume a culpa do intermediário financeiro quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, “em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação”.
“Relativamente à culpa, a presunção compreende-se bem. Na verdade, o facto de o intermediário financeiro ter violado uma disposição legal ou regulamentar justifica logo a admissibilidade de uma presunção de que não colocou na sua conduta profissional a diligência adequada[23]”.
E, no caso em apreço o Banco Réu não logrou afastar a presunção de culpa que sobre ele impendia.
Antes pelo contrário. Os factos dados como provados apontam para a ocorrência de culpa grave da sua parte nas informações que prestadas ao autor marido. Tratando-se de promover a subscrição de um produto emitido pela sociedade detentora da totalidade do capital do B..[24] – agindo num quadro de conflito de interesses[25] –, este terá montando uma campanha agressiva de promoção de tais obrigações “Obrigações Subordinadas ... 2006” junto dos seus clientes.
Não foi o autor que, pretendendo dar uma diferente utilização ao seu aforro, se decidiu a contactar o Banco Réu, de quem era clientes, pedindo-lhe sugestões ou conselhos relativamente ao modo de incrementar a rentabilização do seu aforro., assumindo uma conduta ativa de procura e recrutamento de eventuais interessados na aquisição, após averiguação dos clientes que possuíam.
Num procedimento já conhecido por verificado nos inúmeros processos semelhantes que têm corrido nos tribunais, terá sido o Banco réu que, assumindo uma conduta ativa de procura e recrutamento de eventuais interessados na aquisição da aplicação financeira, promoveu uma campanha agressiva de “angariação” de investidores, no âmbito da qual os funcionários do banco, após averiguação de quais os seus clientes que possuiriam valores em depósito em valor equivalente ou superior a 50.000€, deveriam contactar pessoalmente esses mesmos clientes, com instruções precisas quanto ao modo de apresentação do produto, propondo-lhes a respetiva subscrição[26], como ressalta dos seguintes factos dados como provados na sentença recorrida[27]:
“4. O Autor detinha à data de Maio de 2006, um depósito a prazo, na agência de Cantanhede do B..., RÉU NA PRESENTE ACÇÃO), – Contribuinte Fiscal n.º ...
5. Tal depósito a prazo, em Maio de 2006, estava a atingir a sua data de vencimento, pelo que poderia ser resgatado ou manter-se por igual período [art2PI].
6. Sabendo disso, o gerente/gestor de cliente do B... (ACTUAL BANCO B... S.A., RÉU NA PRESENTE ACÇÃO), na agência (ou balcão se assim se preferir) de Carrazedo de Montenegro, ..., contactou o Autor informando-o da situação de vencimento do depósito a prazo, e indagou-o sobre a data de vencimento do depósito a prazo e solicitou-lhes que se dirigisse ao Balcão do Banco, pois queria falar com ele porque tinha uma proposta interessante para lhe fazer [art3PI].
7. No mês de Maio de 2006 o Autor, dirigiu-se ao balcão do B... em Cantanhede, com vista a informar-se sobre a proposta que o referido gerente do Banco, ..., tinha para lhe fazer [art4PI].
8. Uma vez aí, foi recebido pelo gerente do Balcão do Banco, ..., que de forma muito clara e esclarecida, lhe disse que o BANCO B...- (ACTUAL BANCO RÉU NA PRESENTE ACÇÃO), tinha uma proposta para lhe fazer [art5PI].
9. O Autor questionou então o gerente do Banco em causa, sobre o teor da proposta [art6PI].
10. Sendo que o gerente do Banco Réu, ..., referiu desde logo ao Autor que, como este sabia o depósito a prazo que detinha naquele Banco, estava na data limite de vencimento, pelo que, poderia proceder ao resgate do mesmo e aplicar o montante que ele titulava num programa de aplicação financeira que lhe traria uma maior rentabilidade e detinha a mesma segurança que o depósito a prazo, com garantia de capital a 100% (cem por cento), tal como o depósito a prazo [art7PI].
(….)”.
Como já referimos, estas informações não só são insuficientes. omitindo informação relevantíssima quanto às caraterísticas do “produto financeiro” onde iam ser investidas as suas poupanças – quer do que são obrigações enquanto valores mobiliários, quer das implicações de se tratar de obrigações subordinadas –, nomeadamente tendo em consideração o tipo de investidores em causa (notoriamente não qualificados), como são dadas de modo a induzir em erro os potenciais investidores, ao insistirem na equiparação das “Obrigações Subordinadas ... 2006” a simples depósitos a prazo, sem os alertarem para as respetivas diferenças.
As implicações de tais diferenças estão à vista de todos. Que se saiba, os depósitos a prazo efetuados no B...ão foram minimamente afetados, enquanto foi negado o reembolso aos titulares das “Obrigações Subordinadas ... 2006”, e vindo a ser declarada a insolvência da ...
Mais uma vez sublinhamos que a censura sobre o comportamento do Banco Réu não recai sobre o facto de aquele não ter sabido prever a ocorrência da insolvência da ... A censurabilidade da sua conduta reside na omissão perante os investidores dos aspetos desvantajosos destes valores mobiliários – quer ao nível da liquidez quer dos riscos relativos seu reembolso – e a ligeireza com que comunicavam aos potenciais investidores que se tratava de um produto “como sendo um depósito a prazo”.
E não era exigível ao autor que, por sua própria iniciativa, tratasse de procurar por outra via informações que pudessem confirmar as caraterísticas que lhe estavam a ser apontadas ao produto pela ré.
“No domínio do direito bancário, a relação entre o Banco e o cliente é uma relação particular, em que as partes são levadas a confiar uma na outra. Sobretudo, o sujeito que se encontra na posição de cliente não profissional, e que não tem formação nem experiência na área financeira, baixa as suas defesas naturais por conferir à instituição bancária uma total competência para cuidar dos seus investimentos, depositando nela uma especial confiança, tornando-se, por isso, mais vulnerável, sobretudo, se as primeiras aplicações produziram rendimentos e ele é assim induzido a confiar ainda mais no produto. Gera-se assim uma situação em que os envolvidos descuram a preocupação de obter informações pelos seus próprios meios. Esta realidade humana deve ser tutelada pelo Direito e, por isso, se cria uma situação que dá azo a obrigações específicas de informar a cargo do Banco, fruto de responsabilidade obrigacional, no caso de inobservância.[28]”.
Quanto ao dano indemnizável, na responsabilidade bancária por informações, não haverá dúvidas de que abrangerá sempre o interesse contratual negativo, ou seja, aos danos que o lesado não teria sofrido se não lhe fosse prestada a informação deficiente.
Vem o Banco Apelante, apenas agora, em sede de alegações de recurso, alegar não ter sido alegado nem provado pelo autor que se tenha tornado total ou parcialmente impossível ao autor receber o montante investido pelo autor nas Obrigações ...
Ora, independentemente de os recursos não servirem para a apreciação de questões novas, sempre se dirá que se encontra dado como provado que quando, na data do respetivo vencimento, em finais de 2016, o autor contacta o B... – quem, segundo o prospeto da aplicação, era, não só a entidade colocadora do produto no mercado, como o agente pagador –, este lhe nega a concessão do respetivo resgate, remetendo-o para eventual reclamação do seu crédito no processo de insolvência da entidade emitente (ora, como é do conhecimento público, tendo a entidade emitente sido declarada insolvente em 2016, e, uma vez que os credores das “Obrigações Subordinadas”, só poderiam ser pagos depois dos credores comuns, as possibilidades de reembolso da totalidade, ou sequer, de parte, do capital investido, seriam nulas).
Quanto ao nexo de causalidade para efeito de imputação dos danos, a doutrina vem entendendo que o nº 2 do artigo 304º contém igualmente uma presunção de causalidade[29] com a consequente inversão do ónus da prova.
Quanto ao interesse que subjaz à consagração de tal presunção, afirma tal Margarida Azevedo Almeida:
“O estabelecimento da relação de causalidade supõe a determinação da vontade do investidor pelo comportamento do intermediário financeiro. Por outras palavras, a escolha do investidor poderá ter sido causada pela conduta do intermediário financeiro, de tal modo que, se este houvesse cumprido as suas obrigações informativas, a escolha do investidor teria sido inversa. Com efeito, para que se estabeleça o nexo causal é necessário que, caso tivesse formado a sua vontade de modo esclarecido o investidor ter-se-ia abstido de celebrar qualquer negócio ou teria optado por outro investimento.
Tendo em conta que entre o comportamento do intermediário financeiro e os danos sofridos pelo investidor medeia um facto do seu foro interno, isto é, a sua vontade, facilmente nos apercebemos da especial dificuldade de prova nesta matéria.
A aplicação das regras gerais de ónus da prova em matéria de nexo de causalidade poderia colocar em causa a eficácia da proteção ressarcitória do investidor pela violação das obrigações de informação e de adequação. Ao mesmo tempo, prejudicaria a eficácia preventiva que de alguma forma também está ligada à responsabilidade civil.[30]”
O modelo de lei visa acautelar a posição enfraquecida do cliente na demonstração da “culpa técnica” do intermediário financeiro ou de nexos de causalidade com complexas e sofisticadas rotinas operacionais, como “leis de mercado” habitualmente desconhecidas do leigo, à partida, de um investidor não qualificado, por sinal[31].
No caso em apreço, o Banco Réu não logrou ilidir a presunção de causalidade entre a violação dos deveres de informação e os danos sofridos pelo autor. Antes pelo contrário, os factos dados como provados confirmam que a vontade do autor foi determinada pelas informações enganosas que lhe foram prestadas pela Ré:
“13. Perante os argumentos do gerente do B.., pessoa que o Autor enquanto cliente do Banco conhecia já há longo tempo e na qual depositava absoluta confiança, enquanto responsável pelo acompanhamento dessa conta de depósitos a prazo, e que lhe propôs a realização de uma aplicação em ativos financeiros, mediante a aquisição de um produto com rentabilidade garantida e liquidez, ou seja, com garantia do montante de capital investido, e com uma rentabilidade superior à de um depósito a prazo, o Autor acedeu em resgatar o depósito a prazo e proceder à sua aplicação, na aplicação financeira, atentas as condições e garantias que lhe estavam a ser dadas pelo gerente do Banco Réu, ..., pessoa em quem, como já se disse, confiava pelas relações existentes entre ambos no quadro de gerente do Banco e Cliente do mesmo [art.12PI].
O autor encontra-se desapossado da quantia de 50.000,00 € que entregou ao Réu em troca de um produto financeiro que nunca teria adquirido, não fossem as informações enganosas prestadas pelo Banco Réu, enquanto intermediário financeiro.
Concluímos, assim, pela responsabilização do Banco Réu pela violação dos deveres de informação previstos no art. 312º CVM, como aliás tem vindo a ser decidido maioritariamente pelos nossos tribunais, ainda que com alguma cisão recente, ao nível do STJ[32].
Os autores terão direito a receber o capital investido, bem como os respetivos juros de mora desde a data da citação, como vem sendo entendido na jurisprudência[33].
3. Prescrição do direito do autor
Encontrando-se em causa uma violação grosseira dos deveres de informação – não somente pela ocultação de informação relevante, mas ainda mediante prestação de informação falsa, como aqui já foi referido –, excluída fica a aplicação do curto prazo de prescrição de dois anos previsto no artigo 324º, nº 2 do CVM, ficando sujeita ao prazo geral de prescrição de 20 anos nos termos do artigo 309º do CC[34].
A apelação é de improceder na sua totalidade, sem outras considerações.
Concluindo, a apelação é de improceder.
IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes deste tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas a suportar pelo apelante.
Coimbra, 11 de fevereiro de 2020
V – Sumário elaborado nos termos do art. 663º, nº7 do CPC.
1. Os deveres de informação a que se reportam as al.s a) e c ) do nº 1 do artigo 312º do CVM, na redação anterior ao DL 357-A/2007 – nomeadamente, sobre os riscos especiais envolvidos nas operações a realizar e existência de fundo de garantia ou de proteção – não se reportam ao “negócio de cobertura”, mas ao instrumento financeiro propriamente dito e à tomada decisão relativamente ao investimento que lhe é proposto pelo intermediário financeiro.
2. Apresentando as “Obrigações Subordinadas ... 2006” como sendo “equivalentes a um depósito a prazo”, em que “a aplicação não implicava qualquer risco, e que tinha o reembolso do capital investido garantido a 100%” e que “o cliente poderia proceder ao resgate antecipado ao fim de cinco anos”, o Banco prestou falsas informações, omitindo informação indispensável à avaliação dos riscos relacionados com o reembolso do capital e respetivos juros, violando, assim, de forma grave o dever de informação constante do art. 312º do CVM.
3. O nº 2 do artigo 314º do CVM consagra uma presunção de culpa e também de nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação pelo intermediário financeiro e os danos sofridos pelo cliente.
***
[1] Alterações que passam pelo desenvolvimento das normas de conduta aplicáveis a intermediários financeiros e por um aprofundamento do regime relativo aos deveres de informação, concretizado no grau de detalhe na definição dos elementos informativos a transmitir ao cliente contidos no artigo 312º, e no reconhecimento da existência de investidores não qualificados, para o efeito de beneficiarem de um nível de proteção mais favorável – cfr., preâmbulo do citado Diploma.
[2] Cfr., neste sentido, entre muitos outros estudos, Sofia Nascimento Rodrigues, “A Protecção dos Investidores em Valores Mobiliários”, Almedina 2001.
[3] Era a seguinte, a redação da citada norma, na parte que contende diretamente com os deveres de informação aqui em causa:
Artigo 304º
“Princípios:
1. Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2. Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3. Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informa-se sobre a situação financeira dos seus clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objetivos que prosseguem através dos serviços a prestar.
(…)”
[4] Filipe Canabarro Teixeira, “Os Deveres de Informação dos Intermediários Financeiros em Relação a seus Clientes e sua Responsabilidade Civil”, Caderno de Mercado Mobiliário, nº31, Dez. 2008, p.51.
[5] Filipe Canabarro Teixeira, “Os Deveres de Informação dos Intermediários Financeiros em Relação a seus Clientes e sua Responsabilidade Civil”, Caderno de Mercado Mobiliário, nº31, Dez. 2008, pp.54-55.
[6] Sofia Nascimento Rodrigues, “A Protecção dos Investidores em Valores Mobiliários”, p.42 e 43
[7] “Os Deveres de Informação Dos Intermediários Financeiros em Relação a Seus Clientes e sua Responsabilidade Civil”, Caderno de Mercado Mobiliários, nº 31, Dez. 2008, p. (…), p. 61.
[8] Sofia Nascimento Rodrigues faz radicar tal princípio na necessidade de tratamento diferenciado entre investidores com vista à superação de inevitáveis desigualdades informativas e à possível reposição de uma tendencial igualdade – obra citada, p.46. Em igual sentido, Margarida Azevedo Almeida, “A Responsabilidade Civil de Intermediários Financeiros por Informação Deficitária ou Falta de Adequação dos Instrumentos Financeiros”, Almedina, pp.412-413.
[9] A Responsabilidade Civil de Intermediários Financeiros por Informação Deficitária ou Falta de Adequação dos Instrumentos Financeiros”, in “O Novo Direito dos Valores Mobiliários – I Congresso Sobre Valores Mobiliários e Mercados Financeiros”, Coleção Governance Lab, Almedina, pp.411-412.
[10] “A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro Perante o Cliente”, CMVM, Almedina, pp. 82-83.
[11] Daqui se inferindo não se tratar, sequer, de uma enumeração exaustiva.
[12] “A Proteção dos Investidores em Valores Mobiliários “, p. 45.
[13] Neste sentido, entre outros, Acórdão TRL de 22-03-2018, relatado por Jorge Leal, disponível in www.dgsi.pt.
[14] Ao contrário do habitual, o Banco Réu juntou aos autos cópia da ficha de identificação do produto em causa – fls. 52 a 64.
[15] “Manual de Direito dos Valores Mobiliários”, Almedina 2009, p.141.
[16] Constituindo a emissão de obrigações um dos modos de financiamento de pessoas coletivas, a par de outros como as ações, distinguem-se destas porque, o obrigacionista é, desde logo, um credor da sociedade, ao passo que o acionista é sócio da mesma – Carlos Osório de Castro, “Valores Mobiliários, Conceito e Espécies”, Porto 1998, p.139-146.
[17] Paulo Câmara, Manual (…), p. 145.
[18] O Fundo de Garantia de Depósitos foi criado pelo Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo DL nº298/92, de 31 de Dezembro, tendo por principal missão garantir o reembolso de depósitos constituídos junto das instituições de crédito nele participantes, na eventualidade de estes se tornarem indisponíveis (artigo 155º). O Fundo garante o reembolso global do saldo em dinheiro de cada depositante, em determinadas condições, cujo limite, em 2004 se situava em 25.000,00 € (nº1 do art. 166º do RGICSF e da Portaria 1340/98, de 12.12) e atualmente se cifra em 100.000,00 € por depositante e por instituição.
[19] Vasco da Gama Lobo Xavier e Maria Ângela Coelho, “Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de março de 1987 – Depósito Bancário a prazo, levantamento antecipado – Anotação, RDE nº14, 1988, pp.281-315.
[20] “A responsabilidade do banco por informações à luz do artigo 485º do Código Civil”, in Revista de Direito e Economia, Ano XIV, 1988, p.140.
[21] Gonçalo André Castilho dos Santos, “A Responsabilidade Civil (…)”, pp.200-202.
[22] Gonçalo André Castilho dos Santos, obra citada, pp.209-212.
[23] Gonçalo André Castilho dos Santos, obra citada, p.213.
[24] Como consta a fls. 18 do Prospeto da aplicação financeira junto aos autos, “o Grupo ... está presente na banca comercial através do ...”.
[25] Como se afirma no acórdão do TRE de 11-01-2018, ao contrário do que propugna a sociedade Ré, “i) não ocorreu uma situação de protecção dos legítimos interesses dos clientes; ii) verifica-se um quadro de conflito de interesses – a relação de domínio da ... relativamente ao intermediário financeiro motivou que os interesses económicos do investidor não fossem valorizados, como se compreende através da leitura do email (…) e da posição assumida por diversos funcionários do B.. quanto à questão da emissão das obrigações (…); iii) os deveres de informação e publicidade foram instrumentalizados face à necessidade de aumentar o capital social da ... e de assim salvar o grupo económico em causa que já se encontrava em crise e isso explica que a real dimensão da operação fosse camuflada e que o anuncio do lançamento da operação e os dados informativos do prospeto fossem secundarizados em nome desse interesse societário comum” – Acórdão relatado por Tomé de Carvalho, disponível in www.dgsi.pt. Chama-se aqui a atenção de que nos presentes autos não foi junta a “Nota Informativa” emitida pela entidade emitente (...) respeitante às “Obrigações 2006” (nota essa, apresentada em vários outros processos, nomeadamente no proc. 4042/16.6T8LSB, no qual foi proferido Acórdão do TRL de 10-10-2017, relatado por Carlos Oliveira, disponível in www.dgsi.pp.), da qual, aí sim, constavam as advertências que, no caso em apreço, foram deliberadamente omitidas aos autores: a) que, em caso de falência ou liquidação da emitente, o reembolso das obrigações ficava subordinado de todos os demais credores não subordinados da emitente; b) não era permitido o reembolso antecipado de emissão por iniciativa dos obrigacionistas.
[26] Como é salientado no Acórdão do STJ de 17-03-2016, também respeitante à subscrição de Obrigações ... 2006, “encontramo-nos perante o recurso a técnicas de venda agressivas, mediante a utilização de informação enganosa ou ocultando informação, com o intuito de obter a anuência do cliente a determinados produtos de risco que nunca subscreveria se tivesse conhecimento de todas as caraterísticas do produto, nomeadamente se soubesse que nem sequer o capital investido era garantido” – Acórdão relatado por Clara Sottomayor, disponível in www.dgsi.pt.
[27] Assim como é notória a existência de tal campanha, do email cuja cópia se encontra junta fls. 7, enviado às direções da Zona Centro e confirmado pelo seu autor, a testemunha J...
[28] António de Menezes Cordeiro, Direito Bancário, 5ª ed., Almedina, p. 433.
[29] Menezes Cordeiro estende tal presunção, não só, ao nexo de causalidade mas, igualmente, à ilicitude –“Manual de Direito Bancário, 3ª ed., Coimbra 2006, pp.395-397. No sentido de confirmar a presunção quanto ao nexo de causalidade se pronunciou igualmente o Acórdão do TRL de 06-12-2017, relatado por Luís Correia de Mendonça, disponível in www.dgsi.pt.
[30] A Responsabilidade Civil de Intermediários Financeiros por Informação Deficitária ou Falta de Adequação dos Instrumentos Financeiros”, in “O Novo Direito dos Valores Mobiliários – I Congresso Sobre Valores Mobiliários e Mercados Financeiros”, Coleção Governance Lab, Almedina, pp.421-422.
[31] Gonçalo André Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil (…), pp.215-216.
[32] No sentido da responsabilização do B..., enquanto intermediária financeira das “Obrigações ... 2006”, se pronunciaram o Acórdão do TRC de 12-09-2017, relatado por Luís Cravo, o Acórdão do TRE de 11-01-2018, relatado por Tomé de Carvalho, Acórdão do TRL de 22-02-2018, relatado por António Santos, Acórdão do TRG de 27-04-2017, relatado por Alexandra Rolim Mendes,
[33] Entre outros, Acórdão do TRG de 27-04-2017, relatado por Alexandra Rolim Mendes, e Acórdão do STJ de 17-03-2016, relatado por Maria Clara Sottomayor, disponíveis in www.dgsi.pt. Demonstrativo da atual divisão no STJ entre aqueles que negam o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano resultante da perda do montante investido e aqueles que admitem a existência de uma presunção de causalidade – cfr., entre outros, Acórdãos do STJ de 30-04-2019, relatado por Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, e de 21-02-2019, relatado por Ilídio Sacarrão Martins, ambos com voto de vencido de Nuno Pinto de Oliveira, disponíveis in www.dgsi.pt.
[34] Neste sentido, entre outros, cfr., Acórdãos do STJ de 17-03-2016, relatado por Clara Sottomayor, do TRG de 24-07-20017, relatado por Alexandra Rolim Mendes, do TRL de 22-02-2018, relatado por António Santos, disponíveis in www.dgsi.pt.