| 48/09.0GBPMS.C1 |  |
EXAME
ALCOOLÉMIA
VALOR PROBATÓRIO
2.Os erros máximos admissíveis (EMA) correspondem tão só às variáveis a considerar nos procedimentos de homologação ou de ulterior verificação dos alcoolímetros já homologados e são da exclusiva competência do Instituto Português da Qualidade.
Inconformado com o decidido, o Ministério Público interpôs recurso no qual apresentou as seguintes conclusões (transcrição):
1 - Depois de aprovado e verificado o alcoolímetro, o mesmo fornece, em cada utilização, medições válidas e fiáveis para os fins pretendidos pela lei.
2 - A lei não prevê a possibilidade de realização de qualquer desconto, fundado nos erros máximos admissíveis, aos valores que são indicados pelos alcoolímetros (devidamente aprovados e verificados).
3 - O arguido confessou os factos e não levantou qualquer dúvida sobre a autenticidade do valor registado pelos aparelhos de análise qualitativo e quantitativo de avaliação do teor de álcool no sangue e não requereu contraprova.
4 - O talão do alcoolímetro junto aos autos, enquanto meio de obtenção de prova, trata-se de um exame e não de prova pericial, exame este realizado através de um aparelho tecnologicamente sofisticado.
5 - Não é legítimo o afastamento da prova produzida nos autos com base no princípio in dubio pro reu, pois com nenhuma dúvida razoável se deparou a Meritíssima Juiz, que desrespeitou o princípio da livre apreciação da prova, previsto no artigo 127º do Código de Processo Penal.
6 - Concluindo, somos de opinião que inexiste qualquer fundamento técnico-científico ou jurídico para aplicação de qualquer margem de erro à taxa de alcoolemia detectada.
7 - O arguido devia ter sido condenado numa pena de 80 dias de multa.
O arguido não respondeu.
O recurso foi admitido para subir imediatamente, nos próprios autos, com efeito suspensivo.
Nesta instância o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no qual se manifesta pela procedência do recurso.
No âmbito do art.º 417.º, n.º 2 do Código Penal o arguido nada disse.
Os autos tiveram os legais vistos após o que se realizou a conferência.
Cumpre conhecer do recurso
Constitui entendimento pacífico que é pelas conclusões das alegações dos recursos que se afere e delimita o objecto e o âmbito dos mesmos, excepto quanto àqueles casos que sejam de conhecimento oficioso.
É dentro de tal âmbito que o tribunal deve resolver as questões que lhe sejam submetidas a apreciação (excepto aquelas cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras).
Cumpre ainda referir que é também entendimento pacífico que o termo “questões” não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, entendendo-se por “questões” as concretas controvérsias centrais a dirimir.
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A questão colocada pelo presente recurso é a de saber se, tendo o alcoolímetro utilizado na medição acusado a taxa de 2,11 g/l, poderia o tribunal alterar tal taxa para 1,48 g/l, com base no entendimento de que tendo a Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, que aprovou o regulamento do controlo metrológico dos alcoolímetros, expressamente previsto para TAS superiores a 2,00 o erro máximo de 30%, a aplicação do princípio “in dubio pro reo” impunha que a taxa apresentada fosse reduzida nesta mesma proporção.
Apreciando:
Na 1.ª instância foi dada como provada a seguinte factualidade (transcrição):
1. No dia 30 de de 2009, pelas 23:45 horas, na EN 8, km 139,…., freguesia de Pedreiras, concelho de Porto de Mós, área desta comarca, o arguido circulava conduzindo o veículo automóvel de matrícula RJ-…-30, ligeiro de passageiros, de sua propriedade, quando foi objecto de fiscalização por uma patrulha da GNR;
2. Ao ser submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue, o arguido apresentava uma taxa de 1,48 g/l;
3. O arguido sabia que tinha ingerido bebidas alcoólicas e que a condução de veículos na via pública ou em vias abertas ao trânsito público quando se apresenta uma taxa de álcool no sangue igualou superior a 1,2 g/I constitui conduta proibida e punível por lei;
4. Agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que aquela conduta é punida por lei penal;
5. O arguido é servente de pedreiro, fazendo pequenos trabalhos para várias pessoas e não tem salário fixo;
6. O arguido vive sozinho em casa alugada pela qual paga uma renda mensal de € 170,00;
7. O arguido tem dois filhos na Ucrânia e envia-lhes, quando pode, algum dinheiro;
8. O arguido tem como habilitações literárias o "ensino médio técnico";
9. O automóvel que conduzia era de sua propriedade mas já não o tem;
10. O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe eram imputados;
10. Do seu certificado de registo criminal nada consta.
O tribunal recorrido fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
No apuramento da factualidade provada o Tribunal formou a sua convicção com base:
- nas declarações do arguido que pôs em causa o teste de álcool que foi efectuado, tendo referido que fez várias tentativas para soprar no aparelho sem resultado e, relativamente à sua situação económica e profissional, as suas declarações mostraram-se sérias, sendo certo que os autos não dispõem de elementos que as contrariem; _
- do depoimento da testemunha que referiu que as várias tentativas efectuadas decorreram por "falta de sopro" do arguido. _
- no Certificado do Registo Criminal emitido junto a fls. 45.
- no resultado do exame toxicológico junto a fls. 4 dos autos, efectuada a correspondente dedução da margem de erro decorrente do teor da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, o qual, atento o significado do princípio in dubio pro reo (consubstanciado na circunstância de que a dúvida na apreciação da matéria de facto não pode deixar de ser valorada em benefício do arguido), não pode deixar de conduzir a tal dedução. _
Com efeito, no que se refere à taxa de alcoolémia, a decisão baseou-se no seguinte: no recibo do exame efectuado é expressa a taxa de álcool no sangue de 1,35 g/I, apurada pelo aparelho de medição identificado a f1s. 5.
Ora, vem-se levantando a questão de saber se deve ser feito desconto ou não na taxa de álcool apurada com este tipo de aparelho. Na opinião do Tribunal o desconto em causa deve ser efectuado pelos motivos que a seguir se referem.
Actualmente, os instrumentos de medição como o aqui em causa estão submetidos a um conjunto de operações com vista à sua regular utilização.
Sendo que, a Portaria n.º 748/94, de 13 de Agosto, dispõe, no n.º 4 do seu Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros que "Os alcoolímetros obedecerão às qualidades e características metrológicas e satisfarão os ensaios estabelecidos na norma NF X 20-701".
No n.º 6 do mesmo Regulamento estabelece-se ainda que "nos alcoolímetros, os erros máximos admissíveis, em cada indicação, são definidos pelos seguintes valores:
a) Aprovação de modelo - os erros máximos admissíveis na aprovação de modelo são os definidos na norma NF X 20-701;
b) Primeira verificação - os erros máximos admissíveis da primeira verificação são os definidos para aprovação de modelo;
c) Verificação periódica - os erros máximos admissíveis da verificação periódica são uma vez e meia os da aprovação de modelo".
Os erros máximos aí indicados são os resultantes da norma NF X 20-701, conforme as recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal, à qual Portugal aderiu, por força do Decreto do Governo n.º 34/84, de 11 de Julho.
Conforme foi referido pelos peritos Céu Ferreira e António Cruz no 20 Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia, realizado em 17/11/2006 em Lisboa e subordinada ao tema "Controlo Metrológico de Alcoolímetros no Instituto Português da Qualidade, "em 1998 concluíram-se os trabalhos em curso na Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML) e foi publicada a Recomendação nº 126 que contem um quadro regulamentar mais conforme com os modelos da regulação metrológica internacionais e, nesse sentido, mais completo e mais actual que o da norma francesa atrás referida. Esta Recomendação, entre outras disposições, já veio diferenciar os EMA aplicáveis à VP, tal como é regra geral na legislação nacional, para todos os instrumentos de medição. Todo este quadro regulamentar, de acordo com os princípios gerais do controlo metrológico, proporciona às partes envolvidas na utilização dos aparelhos uma garantia do Estado de que funcionam adequadamente para os fins respectivos e as respectivas indicações são suficientemente rigorosas para a determinação dos valores legalmente estabelecidos. A sua comprovação, para todos os efeitos legais, faz-se pela aposição dos símbolos do controlo metrológico, nomeadamente pelo da Aprovação de Modelo e o da verificação anual válida, em cada aparelho submetido ao controlo metrológico, garantindo a sua inviolabilidade".l
Por outro lado, na Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, que aprovou o regulamento do controlo metro lógico dos alcoolímetros, são expressamente previstos erros máximos admissíveis, que para TAE superiores a 2,00 mg/l, com verificação periódica, é de 30%. _
Sendo certo que, apesar desta Portaria se aplicar apenas aos alcoolímetros já em utilização, desde que estes estejam em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica, como é referido no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães supra identificado, o juiz pode e deve proceder ao cálculo da taxa de álcool no sangue em conformidade com as margens de erro supra mencionadas, de forma a fixar um intervalo dentro do qual, com toda a certeza, o valor da indicação se encontra. Acrescenta ainda o Douto Acórdão que relativamente a este tipo de exame, a regra existente é a da apreciação da prova segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, por força do disposto no artigo 127° do Código de Processo Penal.
E isto porque, sendo a Portaria em causa aplicável aos alcoolímetros mais recentes e prevendo taxas de erro admissíveis para os mesmos, só se pode concluir que tais taxas de erro também se verificam nos alcoolímetros já em utilização, como o usado nos presentes autos, pois é do conhecimento corrente que a tecnologia tem tendência a evoluir, e não o oposto. Se equipamentos mais recentes têm margens de erro, necessariamente que os mais antigos também as têm.
Ora, no caso em apreço, a taxa que o alcoolímetro acusou foi de 2,11 g/l. Atendendo à margem de erro admissível, verifica-se que a taxa de álcool no sangue do arguido poderia variar entre 1,48 e 2,11 g/litro.
Face a todos estes elementos, o tribunal não pode deixar de ficar num estado de incerteza insanável quanto à taxa de álcool no sangue que o arguido efectivamente possuía, de entre os limites mínimo e máximo de EMA apurados.
Considerando que o princípio "in dubio pro reo” deve ser aplicado quando no espírito do julgador se instalou uma dúvida séria e honesta e com força suficiente para se tornar um obstáculo intelectual à aceitação da versão dos factos prejudiciais ao arguido, e que no caso concreto se suscitam sérias dúvidas quanto à efectiva taxa de álcool, considera-se ser aplicável a tal facto o aludido princípio e, assim, considerar que a taxa de álcool no sangue do arguido era de 1,48 g/l, por ser mais favorável ao arguido.
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A análise da questão em apreço tem suscitado duas orientações jurisprudenciais: uma que, com a invocação do princípio “in dubio pro reo”, entende que se deve aplicar automaticamente a margem máxima de erro (entendimento seguido na decisão recorrida) e outra que entende que quando a fiabilidade do aparelho não seja fundadamente posta em causa, se deve atender à medição nele indicada (entendimento sufragado no recurso).
Perfilhamos esta última orientação.
Explicando:
Diz-nos o art.º 153º nº 1 Código da Estrada que “o exame de pesquisa do álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito”, acrescentando o n.º 4, do art.º 170º do mesmo diploma que os elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares, fazem fé em juízo até prova em contrário.
Ora, conforme resulta do auto de notícia de fls. 3, o aparelho utilizado cumpria as exigências legais e regulamentares e por isso mesmo, o valor que apurou faz fé em juízo.
Fazendo fé em juízo, apenas poderia ser contrariado através de meio de prova que mostre não ser verdadeiro o valor apresentado.
Ora, o art.º 153º, n.º 3, indica os meios que permitem a produção de prova em contrário: novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado ou análise de sangue.
Compulsando os autos verifica-se que aquando da sua sujeição a exame, o arguido não só não levantou qualquer objecção ao resultado, como também declarou não desejar contraprova.
Por isso, não tendo sido feita prova em contrário, estava o tribunal obrigado a considerar como verdadeiro o valor indicado pelo alcoolímetro, ou seja, 2,11 g/l[[1]].
Seria esta a decisão correcta.
No entanto, cumpre ainda dizer o seguinte:
Ao contrário do que parece resultar da sentença recorrida, a Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro não impõe qualquer acerto nas taxas de alcoolemia registadas pelos aparelhos aprovados para o efeito.
Com efeito, e desde logo, nem a Lei n.º 18/2007,de 17 de Maio (que aprovou Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas), nem a Portaria n.º 902-B/2007, de 13 de Agosto (que fixa os requisitos a que devem obedecer os analisadores quantitativos, o modo como se deve proceder à recolha, acondicionamento e expedição das amostras biológicas destinadas às análises laboratoriais, os procedimentos a aplicar na realização das referidas análises e os tipos de exames médicos a efectuar para detecção dos estados de influenciado por álcool ou por substâncias psicotrópicas), prevêem a aplicação de qualquer margem de erro para os concretos resultados obtidos pelos analisadores quantitativos de avaliação do teor de álcool no sangue, obtidos através de aparelhos certificados e o mesmo acontece, como se disse, com Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro.
No que a esta Portaria diz respeito, os erros máximos admissíveis correspondem, tão-só, às variáveis a considerar nos procedimentos de homologação ou de ulterior verificação dos alcoolímetros já homologados e são da exclusiva competência do Instituto Português da Qualidade, I.P. — IPQ, conforme expressamente determina o seu art. 5º[[2]].
Nada mais do que isto.
Como não podia deixar de ser.
Aliás, parece-nos evidente que, para além de se mostrar contrária à lei pelas razões acima expostas, a aplicação do EMA a cada caso concreto traria consigo resultados de inusitada injustiça.
Vejamos:
Os erros máximos admissíveis são, segundo o quadro anexo à Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro, os seguintes:
| TAE — teor de álcool no ar expirado (mg/l) | EMA | |
Aprovação de modelo/primeira verificação | Verificação periódica/verificação extraordinária | |
| TAE < 0,400.………
0,400 ≤ TAE ≤ 2,000 ……… TAE > 2,000 | + 0,020 mg/l
+ 5% + 20% | + 0,032 mg/l
+ 8% + 30% |
Numa primeira leitura detecta-se de imediato que a progressão da margem de erro considerada na tabela não é uniforme pois que não considera os valores intermédios, “saltando” entre e para marcos distantes uns dos outros, ou seja, sendo a margem de erro progressiva do menor para o maior valor, ao serem apenas fixados alguns valores intermédios, a todos os outros seriam inevitavelmente aplicadas margens de erro que não lhes correspondem.
Ora, tal só se compreende se os valores se destinarem a “definir barreiras dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas”[[3]], pois, caso assim não fosse, como é o entendimento do tribunal a quo, a “incerteza” que fundamenta a aplicação do princípio “in dubio pro reo” sempre se manteria uma vez que ao largo espectro que vai de 0,400 até 2,000 de TAE seriam indiferentemente aplicados + 5% ou + 8% e a todas as TAE que excedessem 2,000 seriam sempre indiscriminadamente aplicados + 20% ou 30%.
Como se vê, a falta de um EMA progressivo revela, por um lado, que o legislador não teve em mente a sua ponderação casuística e por outro, que a aplicação dos valores constantes do quadro anexo não dá qualquer garantia de certeza e poderá até resultar em aberrante injustiça.
Com efeito, no entendimento da sentença recorrida, alguém que seja sujeito a exame em aparelho já submetido a inspecção periódica e este ostente uma TAS de 2,000, o valor a considerar será de 1,840, mas se o aparelho revelar uma TAS de 2,010, o valor a considerar será de 1,407, ou seja, uma aplicação casuística do EMA levaria a situações aberrantes.
Dificilmente se poderá admitir que o legislador tivesse pretendido uma tal solução!
Posto isto, resta-nos dizer que é nosso entendimento que, pelas razões inicialmente expostas, a TAS a considerar nestes autos é de 2,11 g/l.
Assim, tendo sido considerado o valor de 1,48 g/l e não o de 2,11 g/l, há contradição insanável da fundamentação (alínea b., do n.º 2, do art.º 410º do Código de Processo Penal[[4]]), vício este que no caso não determina o reenvio para novo julgamento visto constarem dos autos todos os elementos necessários para decidir da causa (art.º 426º, n.º 1).
Atento o que acima ficou dito, há que alterar a parte final do nº 2 da matéria de facto provada, ou seja, o segmento referente à taxa de alcoolémia.
Temos assim que o referido nº 2 passa a ter o seguinte teor: “Ao ser submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue, o arguido apresentava uma taxa de 2,11 g/l”.
Esta alteração conduz necessariamente a um agravamento do grau da culpa e da ilicitude considerados na sentença recorrida e consequentemente impõe a aplicação de uma pena substancialmente superior, onde os inultrapassáveis 80 dias de multa pedidos pelo recorrente se mostram algo benevolentes e impede a aplicação de uma pena principal um pouco superior e a agravação da pena acessória de 3 (três) meses de proibição de conduzir (artº 403º).
Assim sendo, altera-se o quantum da pena de multa para 80 (oitenta) dias.
DECISÃO
Em face do exposto, decide-se dar provimento ao recurso e consequentemente:
a) Altera-se o nº 2 da matéria de facto provada que passa a ter a seguinte redacção: “Ao ser submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue, o arguido apresentava uma taxa de 2,11 g/l” e
b) Condena-se o arguido MR na pena de 80 (oitenta) dias de multa
c) Mantém-se em tudo o mais a sentença recorrida
*
Sem tributação
*
Coimbra,
[1] Neste sentido, entre outros de uma jurisprudência claramente maioritária, v.g., Acs do TRCoimbra de 21 de Novembro de 2007, de 5 de Março, de 9 de Abril, de 1 de Outubro, de 11 de Novembro e de 10 de Dezembro de 2008, de 4 de Fevereiro, de 25 de Março, de 28 de Abril e de 16 de Setembro de 2009 e de 13 de Fevereiro de 2010 (todos em www.dgsi.pt), do TRLisboa de 3 de Outubro, de 9 de Outubro e de 23 de Outubro de 2007, de 22 de Fevereiro de 2008, de 8 de Abril, de 13 de Maio, de 27 de Outubro e de 16 de Dezembro de 2009 (todos em www.dgsi.pt), de 9 de Outubro, de 18 de Outubro e de 29 de Outubro de 2007, de 19 de Fevereiro, de 21 de Fevereiro e de 24 de Abril de 2008, de 3 de Março, de 13 de Maio, de 16 de Junho e de 22 de Outubro de 2009 e de 25 de Fevereiro de 2010 (todos em www.pgdlisboa.pt), do TRGuimarães de 11 de Junho de 2008, do TRPorto de 3 de Outubro de 2007, de 12 de Dezembro de 2008 e de 16 de Dezembro de 2009 e do TRÉvora de 22 de Abril, de 23 de Junho, de 1 de Julho e de 16 de Dezembro de 2008, de 14 de Abril, de 9 de Julho, de 15 de Outubro e de 10 de Dezembro de 2009 e de 11 de Março de 2010 (todos em www.dgsi.pt)
[2] Tal como já se previa no Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30 de Outubro de 1998 — art.º 12º.
[3] Extracto da comunicação apresentada por M. Céu Ferreira e António Cruz ao 2º Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia com o título «Controlo Metrológico de Alcoolímetros do Instituto Português da Qualidade» (www.spmet.pt/comunicacoes_2_encontro/Alcoolimetros_MCFerreira.pdf)
[4] Diploma a que pertencerão todas as disposições sem indicação de origem