| 1197/05.9TBGRD.C2 |  |
INDEMNIZAÇÃO
PROVA PERICIAL
2 A liberdade da apreciação da prova realiza-se na sua ponderação racional e criticamente fundamentada, feita de acordo com as regras da experiência comum, e, de acordo com essas regras, quando se verifica a divergência entre os peritos na expropriação, invariavelmente o relatório do perito do expropriado defende o valor mais elevado, o relatório do perito da entidade expropriante defende o valor mais baixo, preconizando o relatório dos peritos da lista oficial nomeados pelo tribunal, um valor situado entre os restantes.
3. Não há memória nos tribunais, da situação inversa, da intransigente defesa do valor mais elevado pelo perito da entidade expropriante, e do valor mais baixo pelo perito do expropriado.
4. A repetida constatação deste facto tem legitimado a conclusão, geralmente aceite nos tribunais, de que o julgador deverá valorizar mais o laudo maioritário, não só por ser subscrito por uma maioria do colégio pericial (critério que, de per se, já seria de considerar), mas também por essa maioria estar mais afastada, mais equidistante dos interesses em conflito.
5. Depois de analisar o relatório pericial maioritário, de forma objectiva e crítica, e de concluir pela solidez das suas premissas e conclusões, explicitadas nos documentos anexos e nos esclarecimentos prestados às partes, constatando a sua maior credibilidade face aos relatórios individuais subscritos pelos restantes peritos, o tribunal deverá alicerçar a fixação da justa indemnização no referido relatório maioritário.
6. Tal como vem sendo reiteradamente afirmado pelo Tribunal Constitucional, a norma do n.º 10 do art. 26.º do CE, que prevê a aplicação de um factor correctivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva, não é inconstitucional por violação dos princípios enunciados nos artigos 13.º e 62.º da CRP, já que visa garantir a paridade entre o expropriado e o não expropriado.
7. Com efeito, em consequência do processo de expropriação, o expropriado não terá que suportar despesas com licenças de construção, impostos inerentes à actividade, encargos financeiros, riscos de demora no retorno do investimento, eventual insucesso da operação, etc., ao contrário de outro proprietário não expropriado que, se optar pela construção, fica sujeito a todos esses riscos e encargos.
I. Relatório
Por despacho do Secretário do Sr. Secretário de Estado Adjunto das Obras Públicas, de 9 de Julho de 2002, publicado no Diário da República, n.º 173, II Série, de 11 de 29 de Julho de 2002, foi declarada a utilidade pública com carácter de urgência para efeitos de expropriação de parcela de terreno n.º 0.04-A, com a área de 8.559 m², a destacar do prédio situado na Quintãzinha, freguesia da Sé, concelho da Guarda, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 1772 na Repartição de Finanças da Guarda, descrito na Conservatória do Registo Predial do mesmo concelho sob o n.º 1830/19921027 e inscrito em nome da expropriada “(…), Lda.”, com inscrição G1, destinada à execução da obra de construção do troço do IP2 – Guarda / Benespera – Reformulação do Nó de Acesso ao Parque Industrial da Guarda, a realizar pela expropriante E.P. Estradas de Portugal, E.P.E..
Não foi possível a expropriação amigável, pelo que a entidade expropriante - E.P. Estradas de Portugal, E.P.E. (que sucedeu ao Instituto das Estradas de Portugal), organizou o respectivo processo e enviou-o ao Tribunal Judicial da Guarda, onde foi autuado como expropriação litigiosa.
Realizada a vistoria ad perpetuam rei memoriam (fls. 44 e 45) e tomada posse administrativa da parcela expropriada, procedeu-se a arbitragem.
Perante a ausência de unanimidade, os senhores árbitros atribuíram à parcela expropriada o valor de €13.800,00, correspondente à “média dos dois laudos mais próximos”.
Quanto à classificação do solo, verificou-se a unanimidade dos árbitros, que lhe atribuíram a designação de “solo para outros fins” (fls. 17 e 19).
Foi proferido despacho de adjudicação da parcela expropriada à entidade expropriante, nos termos do artigo 51º, n.º 5, do mesmo Código das Expropriações.
Notificadas as partes da decisão arbitral acima referida, veio a expropriada interpor recurso nos termos constantes de fls. 102 a 128, pugnando pela fixação da indemnização no valor de €150.000,00.
Admitido o recurso, veio a entidade expropriante responder e interpor recurso subordinado nos termos constantes de fls. 188 a 197, pugnando pela improcedência do recurso interposto pela expropriada e pela procedência do seu próprio recurso, preconizando a fixação da indemnização em €8.984,98.
Nomeados os peritos procedeu-se à avaliação da parcela expropriada, tendo sido apresentados dois laudos dissonantes: um subscrito pelos peritos designados pelo Tribunal e pela entidade expropriante, onde se qualifica o local como “solo para outros fins” e se atribui o valor de €27.603,00 (fls. 292 a 305); e outro subscrito pelo perito designado pela expropriada, que qualifica a parcela como “solo apto para construção”, atribuindo-lhe, no entanto, o valor de €413.568,00 a título de indemnização.
A expropriada apresentou reclamação contra as respostas, e alegações, onde procedeu à ampliação do pedido, requerendo que a indemnização seja fixada em valor nunca inferior a €413.568,00, actualizado nos termos do artigo 24.º do Código das Expropriações.
Os peritos responderam aos esclarecimentos apresentados pelas partes, que foram notificadas nos termos e para os efeitos do artigo 64º do Código das Expropriações, tendo apresentado as alegações constantes de fls. 473 a 506 e de fls. 519 a 528.
Foi proferida a sentença constante de fls. 530 a 558, na qual se qualificou a parcela expropriada como “solo para outros fins”, e se julgou o recurso interposto pela expropriada como parcialmente procedente, fixando-se a indemnização no valor de €27.603,00, actualizado pelo índice de preços no consumidor fornecido pelo INE a partir de 9 de Julho de 2002 – data da declaração de utilidade pública e até efectivo pagamento.
De tal sentença interpôs recurso a expropriada nos termos constantes de fls. 647 a 693, pugnando pela revogação da sentença proferida e fixação da indemnização no valor pedido de €413.568,00.
Subiram os autos a este tribunal, onde foi proferido o acórdão de fls. 744 a 776, no qual se decidiu ampliar a matéria de facto que haveria de ter sido dada como provada na sentença recorrida, fazendo constar da factualidade a ter em consideração na decisão: que da mesma Quinta da Rasa, de onde foi destacada a parcela em causa nos autos (parcela 0,04A, com a área de 8.559 m²), havia já anteriormente sido destacadas duas outras parcelas, uma directamente afectada pela expropriação (parcela 0.04), e outra como parte sobrante (parcela 0.04S), com a área global de 9.147 m², todas expropriadas pela mesma entidade expropriante e para a mesma finalidade - execução da obra de construção do troço do IP2 – Guarda / Benespera – Reformulação do Nó de Acesso ao Parque Industrial da Guarda, a realizar pela expropriante E.P. Estradas de Portugal, E.P.E.; que tais parcelas, primeiramente expropriadas foram qualificadas como “solo apto para construção”, no âmbito do processo de expropriação amigável, onde se fixou a indemnização devida em Esc.: 27.441.000$00 (quantia muito superior à atribuída pelo tribunal de 1.ª instância, na 1.ª sentença, relativamente à parcela em questão nestes autos).
Ou seja, como se refere no acórdão proferido nos autos: «o prédio rústico da expropriada tinha a área de 100.000 m² e, desse prédio, foram destacadas 2 parcelas com vista à expropriação, uma com a área de 9.147 m² (6.897 m² + a parte sobrante, com 2.250 m² ), a que se reporta a DUP de 2000 e outra, com a área de 8.599 m², ora em causa nos autos, a que se reporta a DUP de 2002».
De tal factualidade retirou esta Relação a conclusão expressa no citado acórdão, de que «quer se considere a parcela expropriada como solo “apto para outros fins”, como se entendeu na sentença, quer se classifique a mesma como solo “apto para construção”, como pretende a recorrente, sempre se imporia, no caso, para a determinação do valor da parcela, a ponderação, em primeiro lugar, do contexto em que ocorreu a presente expropriação, tendo em conta uma outra expropriação efectuada anteriormente e, em segundo lugar, a aplicação do critério a que alude o art. 26°, n.º 12 do CE…».
Tal critério decorre da seguinte conclusão, que se colhe do acórdão citado: «deve considerar-se, para efeitos de avaliação da parcela ora expropriada, que lhe aproveitam as características da parcela objecto da 1.ª expropriação - como seria se, ab inicio, se tivesse procedido a uma única expropriação, ou à expropriação por zonas ou lanços -, pelo que se conclui que a parcela reúne objectivamente as características a que alude o art. 25.º, n.º 2, al) a do CE, sem prejuízo de estar integrada em zona REN.»
Ficou assim decidido que a avaliação seria feita, de acordo com o n.º 12 do artigo 26.º do Código das Expropriações, tendo em conta o valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300m do limite da parcela expropriada.
Em consequência, foi deliberado no referido acórdão, determinar a anulação dos laudos e da sentença recorrida «devendo proceder-se a nova avaliação da referida parcela de terreno, em conformidade com o que supra se expõe».
Pela expropriante foi interposto recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça, com fundamento na oposição de acórdãos desta Relação (fls. 789).
Admitido o recurso, subiram os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, onde foi decidido não conhecer do objecto da revista (fls. 998), tendo o Supremo Tribunal considerado que in casu não foi tomada posição pelo acórdão recorrido, relativamente à “controvertida temática” sobre a qual a recorrente defendia a existência de divergência entre o acórdão recorrido (proferido nestes autos) e o acórdão fundamento (acórdão desta Relação, de 15.06.2004, proferido no processo n.º 185/2002, certificado nos autos a fls. 893).
Baixaram os autos ao tribunal de primeira instância, onde se procedeu a nova avaliação: o perito indicado pela expropriada emitiu o novo laudo, que consta de fls. 1022 a 1028, no qual concluiu por um valor indemnizatório de €527.000,00; o perito indicado pela entidade expropriante emitiu o novo laudo que consta de fls. 1041 a 1050, no qual concluiu por um valor indemnizatório de €28.297,60, tendo tal relatório sido reformulado a fls. 1145 a 1156, onde culmina no novo valor de €36.302,67; finalmente os peritos nomeados pelo Tribunal emitiram o novo laudo que consta de fls. 1098 a 1107, no qual concluíram por um valor indemnizatório de €129.141,00.
As partes foram devidamente notificadas dos novos laudos referidos, tendo pedido esclarecimentos, que foram respondidos, tendo ainda a expropriada ampliado o seu pedido para o valor obtido pelo seu perito, ou seja, para a quantia de €527.000,00.
As partes foram ainda notificadas nos termos e para os efeitos do artigo 64º do Cód. das Expropriações, tendo apresentado as respectivas novas alegações constantes de fls. 1205 a 1225 e de fls. 1231 a 1233.
Foi proferida nova sentença, com o seguinte dispositivo:
«Por todo o exposto, o tribunal decide conceder provimento parcial ao recurso interposto pela expropriada e julgar totalmente improcedente o recurso subordinado interposto pela entidade expropriante, fixando assim a justa indemnização a pagar pela entidade expropriante Estradas de Portugal, E.P.E. à expropriada (…)Lda. No valor de €129.141,00 (cento e vinte e nove mil cento e quarenta e um euros), a actualizar desde a data da declaração de utilidade pública (9 de Julho de 2002) até ao trânsito em julgado da presente sentença, de acordo com o índice de preços no consumidor, excluindo a habitação.»
Nem a expropriada, nem a entidade expropriante, se conformaram com a nova decisão, tendo ambas interposto recurso de apelação (fls. 1259 e 1261).
Na motivação do seu recurso, a expropriada formula as seguintes conclusões:
1.ª O presente processo já foi apreciado neste mesmo Venerando Tribunal da Relação de Guimarães[1], por douto acórdão transitado em julgado que ordenou nova perícia que considerasse o solo da Parcela como apto para construção e a ser avaliado por aplicação do art. 26.º-12 CExp.
2.ª A matéria de facto necessária à nova decisão, fixados os parâmetros pelo douto acórdão da Relação, é apenas a que se destacou em supra 5, com o reparo aí feito.
3.ª Os valores para a indemnização que são trazidos ao processo são díspares, como se salientou em supra 7, com o reparo feito em 8..
4.ª A decisão arbitral, da qual é que é interposto o primitivo recurso foi manifestamente revogada pelo douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação, pelo que não há que curar dela nesta apelação (supra 9. a 13.).
5.ª Deste modo, os critérios de avaliação do “solo apto para construção” que têm de ser seguidos são os que se deixaram assinalados em supra 14. a 23.
6.ª Salvo o devido respeito, as observações ainda feitas pelo anterior douto acórdão sobre o Laudo do Sr. Perito designado pela Expropriada não se justificavam -como se expôs em supra 24. a 28..
7.ª As razões para as divergências dos Laudos periciais são as que se expuseram em supra 29. a 43. e merecem as críticas que aí foram feitas com minúcia.
8.ª A douta sentença parte do princípio de que «existindo neste momento uma laudo claramente maioritário subscrito pelos três peritos mais distanciados das partes porque designados pelo Tribunal, em confronto com dois outros laudos minoritários subscritos um pelo perito indicado pela expropriada e outro subscrito pelo perito indicado pela entidade expropriante, é óbvio que o nosso ponto de referência e de partida será o laudo subscrito pelos três srs. peritos designados pelo Tribunal. De igual modo, comparados todos os três laudos proferidos, parece-nos que o subscrito maioritariamente pelos srs. peritos nomeados pelo Tribunal é aquele que segue mais de perto os critérios legais aplicáveis e que devem seguir de orientação, fazendo-o de forma mais perceptível que os restantes» (sic - sua pág. 14-3.º §).
9.ª E conclui que «Aqui chegados, atendendo a tudo o que antecede e aderindo na íntegra ao laudo maioritário constante de fls. 1098 a 1107 (...) (sic - sua pág. 18-3.º §).
10.ª A Jurisprudência - desde a norma do CExp. de 76 que foi julgada inconstitucional por dar preferência ao Laudo dos Srs. Peritos designados pelo Tribunal - evoluiu enormemente no respeito absoluto e equidistante por todos os Laudos, sob pena de se recidivar, de facto já que não podia ser de iure, aquela obsoleta norma, pois que os Laudos valem pela sua qualidade intrínseca e não pela sua autoria.
11.ª Ao Tribunal incumbe - jamais acobertar-se em que «a natureza muito específica e técnica das questões sobre que se debruça retira ao juiz, que não dispõe obviamente de conhecimentos ao alcance dos peritos, a possibilidade de contrariar o respectivo parecer se não dispuser de elementos sólidos para o fazer» (sic - sua pág. 14-3.º §) - analisar os argumentos usados por uns e outros e, também, os que as Partes, através dos seus Advogados, realçaram nas alegações, fase a tanto destinada.
12.ª Salvo o devido respeito, a sentença nem considerou os argumentos críticos do Laudo que houve bem preferir que a Expropriada expôs nas suas alegações.
13.ª Ao aderir ao Laudo dito maioritário a douta sentença caiu nos mesmos vícios deste (supra 38.ª), mas ainda agravou esses vícios (supra ).
14.ª Assim, não levou em linha de conta as moradias existentes e até um restaurante situado em frente à Parcela, contrariando o facto AB) e considerou uma tipologia de construção manifestamente inexistente, em violação do art. 26.0-12 CExp..
15.ª Provocou, assim, um totalmente desajustado COS - em relação ao que é o normal e indiscutível de 0,5m2/m2 - de 0,3m2/m2 e 0,lm2/m2.
16.ª Foi, pois, adoptado um critério de avaliação que só tem como consequência a diminuição do valor da justa indemnização
17.ª Foi, também, considerado um índice de construção bruto de 0,3m2/m2 para armazéns/laboração e de 0,lm2/m2 para a área administrativa social (0,1 m2/m2 /0,3 m2/m2 = 33% - área construída ao nível do andar), que, não constando dos factos, é muito inferior ao relativo à construção de moradias de r/c + andar, e obviamente se repercutiu num novo abaixamento do valor dado para a indemnização, de novo erróneo.
18.ª Deste modo, e ainda, os valores adoptados para o custo da construção não são, de modo algum, valores de mercado, mas, sim, valores do custo de execução da construção, como hoje ninguém discute - para o que basta que se tome em consideração que para zonas industriais os PDM de vários Concelhos prevêem o que atrás se deixou registado (supra 40.2. a 40.5.).
19.ª Na conformidade do ordenado pela Relação, os Srs. Peritos e a sentença tiveram de considerar, a mais, as redes de água, saneamento, energia eléctrica e telefónica, dentro das percentagens do art. 26.º- 7 CExp., mas isso deveria ter levado à percentagem global de 18%, e não 16%, se, como devia, tivesse atribuído ao factor do n.º 6 do mesmo art. 26.º CExp. a percentagem de 12% e não apenas a de 10%, esta aliás injustificada e por isso arbitrária.
20.ª O mesmo Laudo e a sentença considerou dever proceder a correcção face à inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva, sob os auspícios do art. 26.º-10 CExp., ou seja, provocou uma desvalorização de 15%.
21.ª Mas é sabido que a norma do n.º 10 do art. 26.º não tem qualquer lógica jurídica, pois que é incompreensível que um terreno seja desvalorizado pela inexistência do risco e/ou pela inexistência do esforço inerente à actividade construtiva, já que tais inexistências só justificam a sua valorização e não o contrário, como tem alertado a Jurisprudência citada.
22.ª Com mais rigor, deve sustentar-se que esta norma, a do citado n.º 10, é manifestamente inconstitucional, já que, por sua natureza, não permite obter o valor da justa indemnização, assim violando o art. 62.º-2 da CRP , na medida em que leva, por princípio, a desvalorizar a propriedade por factores que são motivo óbvio da sua valorização - como atrás se demonstrou (supra 42.).
23.ª Acresce que a douta sentença, completando o raciocínio, ainda alvitrou: «A este respeito poder-se-ia considerar diversamente aplicável neste caso o subsequente n.º 5 do mesmo artigo 26° do Cód. das Expropriações (...).» (sua pág. 16-2.º §) e que «A diferença entre custos de construção consoante se trate de um tipo de construção ou de outro e mesmo face ao estabelecido na cima referida portaria n.º 1261-C/2001 é quanto a nós aceitável (...) (sua pág. 16-3.º §).
24.ª Persistiu, assim, numa tipologia de construção que a matéria de facto não acompanha, admitiu aplicar a “Portaria” admitida pelo n.º 5 do art. 26.º CExp., com isso até diminuiria ainda mais o “custo” da construção, demonstrando ter ciência disso mesmo.
25.ª Segundo doutrina e jurisprudência hoje unânimes, tem sido considerado inaplicável o citado n.º 5 do art. 26.º CExp., se, como é o caso, essa aplicação provocar não ser obtida a justa indemnização, com o correspondente vício da inconstitucionalidade,
26.ª Adoptar os valores fixados administrativamente, a despeito da norma do art. 26.º - 5 CExp., pode estar errado, uma vez que as portarias publicadas ao abrigo daquele artigo se destinam aos «regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada».
27.ª A aplicação de tais «regimes» pode ter como consequência, e normalmente tem, não ser obtido o valor real e corrente e de mercado e, logo, a obtenção, da juta indemnização.
28.ª Aqueles «regimes», para além de se reportarem tão-somente à avaliação para efeitos de arrendamentos para habitação a custos controlados ou de renda condicionada, dividem apenas o País em três Zonas, sendo que cada uma abrange diversos distritos e/ou concelhos (DL. N.º 13/86), pelo que é óbvio que para áreas de determinada Zona com a mesma percentagem, calculada ao abrigo dos n.ºs 6 e 7 do art. 26.º CExp., teríamos o mesmo valor do terreno onde quer que ele se localizasse, sabido, porém, como é, que o valor dos terrenos varia dentro de uma cidade, e até numa rua de um lado para o outro da mesma.
29.ª É de conhecimento comum que o valor de construção de custos controlados e de rendas condicionadas (habitação social, com pé-direito mínimo e de qualidade inferior à real e corrente do mercado) não corresponde ao valor real e corrente numa situação normal de mercado,
30.ª pelo que aplicar cegamente o sistema propugnado pelo citado art. 26.º - 5 CExp. representaria a aplicação de uma norma, ou pelo menos a sua interpretação, inconstitucional, por violação óbvia dos art.s 62.º 2 e 13.º-1 da CRP e correlativos princípios da justa indemnização e da igualdade, assim pela douta sentença também violados.
31.ª Finalmente, o Laudo do Sr. Perito designado pela Expropriada (mais uma vez - não se esqueça que foi ele, isoladamente, quem sustentou aquilo que o anterior douto acórdão deste Venerando Tribunal veio a decidir) não cometeu nenhum dos vícios que acabámos de apontar.
Na motivação do seu recurso, a entidade expropriante formula as seguintes conclusões:
1- O Tribunal da Relação de Coimbra ordenou a realização de nova avaliação pericial da parcela sub judice, de forma a dotar o Tribunal a quo com elementos suficientes para determinar a justa indemnização do solo em causa, classificado como apto para construção, em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 m do limite da parcela expropriada, como é exigido pelo n.º 12 do ali, 26.º do CE.
2- Em obediência ao judicialmente ordenado foram produzidos três relatórios periciais subscritos, respectivamente, pelos três peritos indicados pelo tribunal, pelo perito indicado pela expropriada e pelo perito indicado pela expropriante,
3- Partindo do mesmo pressuposto da avaliação do solo em causa com base no art. 26.º, n.º 12 do CE, forma obtidos três resultados distintos, respectivamente, €129.141,00, €527.000,00 e €36,302,67.
4- Confiando na maior objectividade e imparcialidade de um laudo maioritário, subscrito por peritos nomeados pelo tribunal, sem qualquer interesse pessoal no thema decidendum, o tribunal a quo adopta este relatório como ponto de referência e de partida para a sua decisão.
5- Conclui ainda que este relatório “é o que mais segue de perto os critérios legais aplicáveis e que devem seguir de orientação, fazendo-o de forma mais perceptível que os restantes.”.
6- E assim, determina como Justa a Indemnização de €129.141,00, calculada com base neste relatório,
7- Com o maior e genuíno respeito, esta determinação, contrariamente ao referido na sentença ora em crise, não respeita o n.º 12 do ali. 26.º do CE, violando desta forma o princípio da justa indemnização previsto no ali. 23.º do CE e 62.º da CRP.
8- Manda esta disposição legal que o valor dos solos, enquadrados nos termos e para efeitos desta disposição, “será calculado em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 m do limite da parcela expropriada”, (sublinhado nosso).
9- Ora, com o maior respeito, nenhum dos relatórios periciais produzido cumpre o estritamente ordenado pelo Tribunal da Relação, e apresenta o valor médio das construções existentes ou possíveis, conforme exigido no art. 26.º, n.º 12 do CE, dotando assim o tribunal de elementos necessários para que possa determinar a justa indemnização.
10- Ao invés, apresentam antes um índice de construção, supostamente, no perímetro exterior de 300 metros do limite da parcela, sendo certo que, pela sua aplicação, se determina um valor de construção e que, no final, resulta no valor unitário do solo.
11- Contudo, nem os índices de construção apresentados são os médios, exceptuando as ressalvas feita quanto ao relatório do perito indicado pela entidade expropriante, nem o perímetro dos 300 m considerado nos relatórios foi bem calculado.
12- Na verdade, o relatório maioritário utiliza um índice de 0,30 e 0, 10 para as áreas de construção de armazéns/laboração e de administrativa/social, que corresponde a uma situação isolada dum prédio vizinho, não constituindo obviamente a média das construções no perímetro exterior à parcela de 300 m.
13- O perito indicado pelo expropriado utilizou um índice de 0,50, justificando que é o normalmente utilizado numa urbanização de construções de r/ + 1 piso,
14- Contudo este índice tem por base um tipo de loteamentos que, pura e simplesmente, não existe no referido perímetro.
15- Facto este, reconhecido pelo próprio perito, nos esclarecimentos que dá à entidade exproptiante, afirmando que no perímetro apenas existe “Habitação de 2 pisos, restaurante e bebidas, habitação de 1 piso, oficina auto, habitação de 2 pisos e um pavilhão industrial”.
16- Admitindo ainda que o índice de construção da totalidade das construções na área dos 300 m, é de 0,035, ou seja uma edificabilidade praticamente nula.
17- Muito divergente do índice de 0,50, considerado completamente ao arrepio das construções actualmente existentes e da capacidade construtiva no perímetro na data da DUP.
18- Data esta que, também, não é de todo respeitada pela avaliação realizada por este perito, conforme resulta da análise das suas respostas aos pedidos de esclarecimentos n.ºs 4 e 5 feitos pela entidade expropriante.
19- Este perito considera não ser este momento, da DUP, o “(...) definidor da capacidade do perímetro em causa.”,
20- Ora, se naquela data o que existia não era definidor da capacidade construtiva, não se poderá admitir uma capacidade edificativa da envolvente em causa que seja posterior e não respeite esse momento.
21- Sob pena de assim se violar o princípio da justa indemnização previsto nos art. 23.º e 24/1, que exige como momento de referência para a aplicação dos critérios e factores a utilizar na avaliação o da publicação da DUP,
22- Por estes motivos, este relatório também não poderia sustentar uma decisão judicial conforme ao princípio da Justa Indemnização,
23- Por último, o relatório subscrito pelo perito indicado pela entidade expropriante também padece de algumas incorrecções, nomadamente quanto ao perímetro dos 300 m considerado, uma vez que este perímetro não ser delimitado por uma circunferência perfeita como este perito considerou, resultando numa área, incorrecta, no nosso modesto entendimento, de 282 600 m2,
24- Quanto a esta matéria já perímetro desenhado pelo perito da expropriada se afigura como mais correcto, resultando numa área de 420 933,65 m2,
25- Sendo que, mesmo este cálculo, diverge do que resulta da aplicação do software Autocad, conforme atrás exposto.
26- Diferenças de áreas estas, com importantes e óbvios efeitos no cálculo da média do valor das construções existentes, ou que seja possível edificar, nas parcelas aí situadas.
27- Apesar desta incorrecção, o relatório subscrito pelo pelito indicado pela entidade expropriante é o que mais se aproxima das exigências do n.º 12 do art. 26.º do CE, através do levantamento das construções existentes dentro do perímetro em causa (com as ressalvas feitas) que faz, à respectiva aplicação dos restantes critérios de avaliação, que lhe permite concluir pela média dos seus valores, em estreito cumprimento do ordenado pelo Tribunal da Relação de Coimbra,
28- Desta forma, a sentença do tribunal a quo padece de erro de julgamento quando entende que o laudo maioritário “é aquele que mais segue de perto os critérios legais aplicáveis e que devem seguir de orientação” e por esse motivo o adopta como “ponto de referência e de partida” na decisão a tomar.
29- Padecendo nestes termos, dos mesmos vícios imputados aquele relatório, ou seja de violar o princípio da justa indemnização pela não observância do critério plasmado no n.º 12 do art. 26.º do CE.
A expropriada e a entidade expropriante apresentaram contra-alegações, nas quais contestam o teor das alegações da contra-parte e preconizam a procedência das posições que invocam na motivação dos seus recursos.
II. Do mérito do recurso
1. Definição do objecto do recurso
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684º, nº 3, e 690º, nºs 1 e 3, CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660º, nº 2, in fine), consubstancia-se na apreciação do valor da indemnização fixada, traduzida na resposta à questão sobre se reúne os pressupostos integradores do conceito legal de «justa indemnização».
2. Fundamentos de facto
Está provada nos autos a seguinte factualidade relevante, consignada na sentença recorrida:
A) A utilidade pública da expropriação da parcela foi reconhecida por despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto das Obras Públicas, de 9 de Julho de 2002, publicado no DR n.º 173 Série II, de 29 de Julho de 2002, que reconheceu a urgência da expropriação e a autorização da posse administrativa imediata.
B) Em 20 de Agosto de 2002 realizou-se a vistoria ad perpetuam rei memoriam e em 11 de Outubro de 2002 a expropriante tomou posse administrativa da parcela.
C) A arbitragem foi realizada em Agosto de 2003 e nesta foi atribuída uma indemnização à expropriada no valor de €13.800,00.
D) A parcela expropriada tem a área de €8.599m2, e foi desanexada de um prédio com a área de 100.000m2.
E) A área da parcela sobrante é de 91.401m2.
F) A parcela destacada tem as seguintes confrontações: a norte com Sociedade (…)., a sul com (…) Lda., a nascente com IP2 e a poente com (…)
G) O solo da parcela é derivado de granitos, com declives entre os 2% e os 36%.
H) Esta parcela de terreno situa-se num prédio rústico sito no local da Quintãzinha, no limite da freguesia da Sé, concelho da Guarda.
I) De acordo com o PDM da Guarda, os solos da parcela expropriada situam-se em área abrangida pela Reserva Ecológica Nacional (REN).
J) No que concerne a equipamentos, não existem equipamentos confinantes com a parcela. Há alguns a uma distância de cerca de 60m nas seguintes situações: separados da parcela pelo IP2 a norte estrada municipal pavimentada a betuminoso, servida das redes de água, esgotos, energia eléctrica e telecomunicações; a nascente estrada municipal pavimentada a betuminoso, com origem cerca da Quinta do Mouratão.
L) Segundo o Plano Director Municipal da Guarda (PDMG – publicado no DR I Série-B, n.º 177, de 20 de Julho de 1994) e Portarias n.º 86/94, de 7 de Fevereiro – aprovação da carta de Reserva Ecológica Nacional e n.º 165/93, de 11 de Fevereiro – aprovação de Reserva Agrícola Nacional relativas ao concelho da Guarda, a área abrangida pela parcela do prédio em avaliação é classificada em Área Rural (artigo 19º), como mata e uso florestal a manter (artigo 20º), e Área de Salvaguarda Estrita (artigo 27º), como REN (Reserva Ecológica Nacional – artigo 29º).
M) No âmbito da peritagem inicialmente efectuada, os Srs. Peritos designados pelo Tribunal e pela entidade expropriante atribuíram à mencionada parcela de terreno o valor de €27.603,00, e o Sr. Perito designado pela expropriada atribuiu à parcela o valor de €413.568,00.
N) Em 29 de Abril de 2000, o Instituto de Estradas de Portugal procedeu à avaliação a que se reporta o documento junto a fls. 215 a 217, tendo atribuído, com referência ao prédio aí identificado, por 9.147m2, o valor global de 27.441.000$00, assim discriminados: à parcela n.º 0.04, com a área de 6.897m2 o valor de 20.691.000$00, qualificando-a como “solo apto para construção”; à parcela n.º 0.04S, com a área de 2.250m2 o valor de 6.750.000$00, qualificando-a como “solo apto para construção”.
O) O Instituto de Estradas de Portugal remeteu à expropriada a carta cuja cópia consta de fls. 213, enviada a 31 de Maio de 2000, comunicando conforme daí consta e, nomeadamente, que tal entidade ia requerer a declaração de utilidade pública com carácter urgente “das expropriações necessárias ao IP2 – Guarda / Benespera”, para o que se torna necessária a aquisição da parcela n.º 0.04, com área de 9.147m2, sita na freguesia da Sé, concelho da Guarda, a destacar do prédio inscrito na matriz predial e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 1830/19921027, convocando a expropriada para uma reunião para tratar dos “assuntos relacionados com a expropriação daquela parcela”.
P) Em 28 de Julho de 2000, a expropriada e a expropriante celebraram o acordo consubstanciado no documento junto a fls. 222 a 224 dos autos que intitularam de “Contrato promessa de transferência do direito de propriedade”, alusivo à parcela n.º 0.04 supra indicada, aí referenciada como tendo 9.147m2, declarando a expropriante que promete adquirir e a expropriada que aceita transferir a propriedade dessa parcela de terreno, livre de ónus e encargos, pelo preço de 27.441.000$00, “quantia que representa a totalidade da indemnização a atribuir pela expropriação da aludida parcela, através de auto de expropriação amigável a celebrar nos termos da lei.”.
Q) O Secretário de Estado Adjunto das Obras Públicas, por despacho proferido em 7 de Agosto de 2000, publicado no DR n.º 201, Série II, de 31 de Agosto de 2000, declarou a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação das parcelas de terreno necessárias à execução do empreendimento IP2 – Guarda – Benespera e ligações ao Sabugal e à EN 18, conforme documento junto a fls. 139 a 155 dos autos.
R) Entre essas parcelas de terreno está incluída a parcela de terreno identificada com o n.º 0.04, com área de 6.897m2, supra referida, a destacar do prédio situado na freguesia da Sé – Guarda, concelho da Guarda, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 1722, na Repartição de Finanças da Guarda, descrito na Conservatória do Registo Predial do mesmo concelho, sob o n.º 1830/19921027 e inscrito em nome da expropriada, a (…), Lda., pela inscrição G1.
S) Em 26 de Abril de 2001, as partes declararam conforme “auto de expropriação amigável” junto a fls. 239 a 243 e, nomeadamente, que: a expropriante “vai realizar a obra de construção do IP2 – Guarda – Benespera e ligações ao Sabugal e à EN18, para a qual se torna necessário ocupar a parcela número 0.04 P1, com área de 6.897m2, a integrar no domínio público rodoviário, a desanexar do prédio situado na freguesia da Sé, concelho da Guarda, descrito na Conservatória do Registo Predial da Guarda na ficha 1830/19921027, que confronta a norte com Sociedade Têxtil Manuel Rodrigues Tavares, Lda., a sul com Estrada Municipal, a nascente com Caminho e Herd. de Dr. Rebelo e a poente com Estrada Municipal, de que os Segundos Outorgantes declaram ser os únicos e legítimos proprietários, estando o prédio livre de quaisquer ónus, encargos ou responsabilidades; “Que nos termos da alínea b) do número 2 do artigo 3º do Código das Expropriações, aprovado pela Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro, os Segundos Outorgantes requereram e o Segundo Outorgante aprovou, a aquisição da parcela sobrante com a área de 2.250m2, que vai ser integrada no domínio privado do Instituto de Estradas de Portugal, a qual fica a confrontar, a norte, com Caminho, a sul com Maria João da Cunha Serrano Paraíso Rebelo, a nascente com Caminho, e a poente com o próprio.”; “Que foi declarada a utilidade pública, com carácter de urgência, desta expropriação, por despacho (…) de sete de Agosto de dois mil”, publicado no DR, II Série, n.º 201, de 31/08/2000”; Que a expropriante acordou com a expropriada a expropriação amigável das parcelas supra identificadas, mediante o pagamento pelo Instituto de uma indemnização total de 27.441.000$00.
T) A parcela 0.04 foi classificada segundo o Plano Director Municipal da Guarda (PDMG – publicado no DR I Série-B, n.º 177, de 20 de Julho de 1994) e Portarias n.º 86/94 de 7 de Fevereiro – aprovação da carta de Reserva Ecológica Nacional e n.º 165/93, de 11 de Fevereiro – aprovação da carta de Reserva Agrícola Nacional, relativas ao concelho da Guarda, como Área Rural (artigo 19º) como Mata e Uso Florestal a Manter (artigo 20º), em Área de Salvaguarda Estrita (artigo 27º), como REN (Reserva Ecológica Nacional – artigo 29º) (resposta dos peritos do Tribunal e expropriante ao quesito 3º da expropriada, a fls. 313 dos autos);
U) A parcela 0.04 é um terreno de configuração alongada, em “L”, aproximadamente trapezoidal, plano, com ligeiro declive a poente; a parcela margina, a sul, com arruamento ligando “Gata”, a nascente, a Quintãzinha do Mouratão, a poente, que foi parcialmente beneficiada e alargada aquando da realização da nova via, encontrando-se agora pavimentado e betuminoso, com a largura de cerca de 6m, sendo servido de electricidade e rede telefónica por via aérea, que entronca na EM 531, dispondo ainda das infra-estruturas água canalizada e esgotos separados, destinadas às seguintes construções térreas: um restaurante, uma casa de habitação e uma oficina – esta não ligada a esgotos, e a um amplo pavilhão do tipo industrial afecto à lavagem industrial de lã de ovelha situado do outro lado da nova via e afastado desta cerca de 100m; estes esgotos acabam em fossa da pequena povoação, sita a cerca de 100m da nova via, em zona de alargamento provocado pelo Rio Noéme – no lado da Quintãzinha, sendo os esgotos da EM 531 dirigidos do Rio Diz – no lado da Gata;
- A EM 531 margina ainda a parte sobrante, também a expropriar;
- Nas referidas povoações existem casas dispersas térreas e de 1º andar, sem comércio, indústria ou serviços, distam um pouco mais de 200m da via em apreciação e ficam a menos de 5km da Guarda (resposta dos peritos do Tribunal e expropriante ao quesito 3º da expropriada, a fls. 313 dos autos);
V) A parcela 0.04A é contígua à primitiva parcela 0.04 (salvo a sub-parcela mais a sul) e a sobrante 0.04S (resposta dos peritos do Tribunal e expropriante ao quesito 1º da expropriada, a fls. 313 dos autos).
X) A parcela 0.04A, a 0.04, e a sobrante 0.04S estão todas dentro da mesma Quinta da Rasa, prédio com o mesmo artigo matricial, do qual foram todas destacadas (resposta dos peritos do Tribunal e expropriante ao quesito 2º da expropriada, a fls. 313 dos autos).
Z) A parcela expropriada (n.º 0.04A) fica situada no limite da freguesia da Sé e a cerca de 5km da Guarda (resposta dos peritos do Tribunal e expropriante ao quesito 5º da expropriada, a fls. 314 dos autos).
AA) Tem boa qualidade ambiental (resposta dos peritos do Tribunal e expropriante ao quesito 6º da expropriada, a fls. 314 dos autos).
AB) A cércea ou altura dos pisos existentes num raio de 300m da parcela deve rondar, em média, 6m, umas vez que, em termos de cércea, temos uma casa de um piso, um restaurante com um piso, uma oficina com um piso e pavilhões industriais, isto a menos de 300m (resposta dos peritos do Tribunal e expropriante ao quesito 7º da expropriada, a fls. 415 dos autos, na sequência de reclamação apresentada pela expropriada).
AC) O PDM da Guarda foi aprovado pela Assembleia Municipal da Guarda em 17/03/1994, ratificado em Conselho de Ministros em 12/05/1994 (resposta dos peritos do Tribunal e expropriante ao quesito 12º da expropriada, a fls. 316 dos autos).
AD) Está inscrita na C.R.P. da Guarda, por apresentação n.º 10 de 21/01/1994 a aquisição a favor da expropriada, por compra do prédio supra identificado, descrito nessa Conservatória sob o n.º 1830, de 27/10/1992, do qual foram destacadas as parcelas referidas (documento junto a fls. 237 e 238).
AE) A expropriante e a expropriada trocaram entre si as missivas juntas a fls. 52 a 55 e 59 a 69, comunicando conforme consta das mesmas.
AF) Foi proferida sentença final nos autos a fls. 530 a 558, mediante a qual se qualificou o solo expropriado como sendo “solo para outros fins” e se fixou indemnização à expropriada no valor de €27.603,00, sendo actualizado pelo índice de preços no consumidor fornecido pelo I.N.E., a partir de 9 de Julho de 2002 – data da declaração de utilidade pública e até efectivo pagamento.
AG) A expropriada interpôs recurso de tal sentença, em consequência do qual o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra proferiu o acórdão de fls. 744 a 776, mediante o qual, no essencial, decidiu pela ampliação da matéria de facto que haveria de ter sido dada como provada na sentença recorrida, se decidiu que a que a parcela expropriada reúne objectivamente as características a que alude o artigo 25º, n.º 2, al. a) do Cód. Das Expropriações, sem prejuízo de estar integrada na REN, que se deverá considerar que para efeitos de avaliação se devem aproveitar as características de parcela vizinha anteriormente expropriada como seria se ab initio se tivesse procedido a uma única expropriação por zonas ou lanços, e que se impõe a aplicação dos critérios previstos no artigo 26º, n.º 12, do Cód. Das Expropriações (tendo por isso em conta o valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300m do limite da parcela expropriada), concluindo-se que os autos não forneciam todos os elementos necessários para que se pudesse decidir nesse sentido, pelo que se culminou na anulação dos laudos periciais constantes dos autos até esse momento e da sentença recorrida, ordenando se procedesse a nova avaliação da parcela expropriada em conformidade com o anteriormente exposto.
AH) Em obediência ao superiormente decidido e que se acaba de referir, o sr. perito indicado pela expropriada emitiu o novo laudo que consta de fls. 1022 a 1028, mediante o qual concluiu por um valor indemnizatório de €527.000,00, o sr. perito indicado pela entidade expropriante emitiu o novo laudo que consta de fls. 1041 a 1050, mediante o qual concluiu por um valor indemnizatório de €28.297,60, tendo tal relatório sido reformulado a fls. 1145 a 1156, culminando no novo valor de €36.302,67, e finalmente os srs. peritos nomeados pelo Tribunal emitiram o novo laudo que consta de fls. 1098 a 1107, mediante o qual concluíram por um valor indemnizatório de €129.141,00.
3. Fundamentos de direito
3.1. O critério a adoptar para a avaliação da parcela expropriada
Perante as vicissitudes processuais verificadas nos autos, resumidas no relatório do presente acórdão, onde se incluem a subida dos autos em momento anterior, a este tribunal e ao Supremo Tribunal de Justiça, será oportuno recordar que ficou já definido por este tribunal, como critério de cálculo da avaliação, o previsto no n.º 12 do artigo 26.º do Código das Expropriações[2].
Com efeito, no acórdão proferido por este tribunal em 13.11.2007, junto a fls. 744 a 776, foi mandada ampliar a matéria de facto, fazendo constar da factualidade a ter em consideração: i) que da mesma Quinta da Rasa, de onde foi destacada a parcela em causa nos autos (parcela 0,04A, com a área de 8.559 m²), havia já anteriormente sido destacadas duas outras parcelas, uma directamente afectada pela expropriação (parcela 0.04), e outra como parte sobrante (parcela 0.04S), com a área global de 9.147 m², todas expropriadas pela mesma entidade expropriante e para a mesma finalidade - execução da obra de construção do troço do IP2 – Guarda / Benespera – Reformulação do Nó de Acesso ao Parque Industrial da Guarda, a realizar pela expropriante E.P. Estradas de Portugal, E.P.E.; ii) que tais parcelas, primeiramente expropriadas foram qualificadas como “solo apto para construção”, no âmbito do processo de expropriação amigável, onde se fixou a indemnização devida em Esc.: 27.441.000$00 (quantia muito superior à atribuída pelo tribunal de 1.ª instância, na 1.ª sentença, relativamente à parcela em questão nestes autos).
Ou seja, como se refere no acórdão proferido nos autos: «o prédio rústico da expropriada tinha a área de 100.000 m² e, desse prédio, foram destacadas 2 parcelas com vista à expropriação, uma com a área de 9.147 m² (6.897 m² + a parte sobrante, com 2.250 m² ), a que se reporta a DUP de 2000 e outra, com a área de 8.599 m², ora em causa nos autos, a que se reporta a DUP de 2002».
De tal factualidade retirou esta Relação a conclusão expressa no citado acórdão, de que «quer se considere a parcela expropriada como solo “apto para outros fins”, como se entendeu na sentença, quer se classifique a mesma como solo “apto para construção”, como pretende a recorrente, sempre se imporia, no caso, para a determinação do valor da parcela, a ponderação, em primeiro lugar, do contexto em que ocorreu a presente expropriação, tendo em conta uma outra expropriação efectuada anteriormente e, em segundo lugar, a aplicação do critério a que alude o art. 26°, n.º 12 do CE…».
Tal critério decorre da seguinte conclusão, que se colhe do acórdão citado: «deve considerar-se, para efeitos de avaliação da parcela ora expropriada, que lhe aproveitam as características da parcela objecto da 1.ª expropriação - como seria se, ab inicio, se tivesse procedido a uma única expropriação, ou à expropriação por zonas ou lanços -, pelo que se conclui que a parcela reúne objectivamente as características a que alude o art. 25.º, n.º 2, al) a do CE, sem prejuízo de estar integrada em zona REN.»
Ficou assim decidido que a avaliação seria feita, de acordo com o n.º 12 do artigo 26.º do Código das Expropriações, tendo em conta o valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300m do limite da parcela expropriada.
Cumpre referir, tal como ficou explícito no acórdão proferido nos autos, no Supremo Tribunal de Justiça (fls. 973), que a aplicação do critério enunciado não significa que este tribunal tenha tomado posição na querela jurisprudencial suscitada pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 267/97, de 19.03.1997[3], no qual se declarou inconstitucional o n.º 5 do artigo 24.º do CE vigente na altura (aprovado pelo DL 438/91 de 9/11), quando interpretado por forma a excluir da classificação de “solo apto para construção”, os solos integrados na RAN, expropriados com a finalidade de neles se edificar para fins diferentes de utilidade pública agrícola (estava em causa a construção de um quartel de bombeiros)[4].
Na sequência do referido aresto, discutiu-se amplamente na jurisprudência, a questão da possibilidade (ou não), da qualificação do solo como “apto para construção”, para efeitos de cálculo da indemnização devida pela expropriação, de terrenos integrados na REN ou na RAN[5].
Recentemente, no Acórdão n.º 37/2011, proferido no Processo n.º 957/08[6] o Tribunal Constitucional veio atribuir particular relevância, em sede de avaliação de terreno expropriado, à vinculação administrativa decorrente de instrumentos de ordenamento do território e de urbanismo, julgando «inconstitucional, por violação do critério da “justa indemnização” (artigo 62.º, n.º 2, da Constituição) e do princípio da igualdade (artigo 13.º), a norma do artigo 25.º, n.º 2, alínea a), do Código das Expropriações (aprovado pela Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro, com as alterações posteriores), quando interpretada no sentido de “classificar como solo apto para construção um solo abrangido em plano director municipal por área florestal estruturante”, com total desconsideração desta vinculação administrativa».
No entanto, no acórdão proferido nos autos, nesta Relação, determinou-se a aplicação do critério enunciado no n.º 12 do artigo 26.º do Código das Expropriações, sem necessidade de atender ao facto de a parcela reunir ou não os pressupostos de aptidão construtiva, como expressamente nele se afirma: «quer se considere a parcela expropriada como solo “apto para outros fins”, como se entendeu na sentença, quer se classifique a mesma como solo “apto para construção”».
Tal decisão, como já se referiu, alicerçou-se na especificidade do caso dos autos: havia um único terreno - Quinta da Rasa, de onde foram inicialmente destacadas duas parcelas, expropriadas pela mesma entidade expropriante e para a mesma finalidade, tendo sido tais parcelas qualificadas como “solo apto para construção”, no âmbito do processo de expropriação amigável, tendo feito a parcela ora em discussão nestes autos, parte integrante do mesmo terreno.
Por outro lado, o que reveste particular relevância, a mesma decisão transitou em julgado.
Há assim que fixar, de acordo com o acórdão proferido nos autos por este tribunal, o valor da parcela em causa, com base no critério enunciado – n.º 12 do artigo 26.º do Código das Expropriações.
3.2. Concretização do critério enunciado
3.2.1. O critério constitucional de “justa indemnização”
No n.º 1 do artigo 62.º, a Constituição da República Portuguesa (CRP) consagra e garante em termos inequívocos «o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte», dispondo no n.º 2, que «[a] requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização.»
Não especifica a CRP qualquer critério indemnizatório, com referência aos conceitos de “valor de mercado” ou “valor real”.
No entanto, como se decidiu no acórdão do Tribunal Constitucional, de 8.06.2008[7], os critérios definidos em lei têm de respeitar os princípios materiais da Constituição (igualdade, proporcionalidade), não podendo conduzir a indemnizações irrisórias ou manifestamente desproporcionadas em relação à perda do bem expropriado.
Por outro lado, a justa indemnização deve respeitar o princípio da equivalência de valores, expurgando da sua definição quantitativa valores especulativos ou ficcionados, perturbadores da “justa medida” que deve existir entre as consequências da expropriação e a sua indemnização – uma indemnização total ou integral do sacrifício patrimonial infligido ao expropriado ou uma compensação plena da perda patrimonial suportada, que respeite o princípio da igualdade, na sua manifestação de igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos, não apenas dos expropriados entre si, mas também destes com os não expropriados.
Uma indemnização justa (na perspectiva do expropriado) será aquela que, repondo a observância do princípio da igualdade violado com a expropriação, compense plenamente o sacrifício especial suportado pelo expropriado, de tal modo que a perda patrimonial que lhe foi imposta seja equitativamente repartida entre todos os cidadãos[8].
A fixação da justa indemnização visa colocar o expropriado numa situação em que este teoricamente possa voltar a adquirir (com a indemnização recebida) uma coisa de igual espécie e qualidade, um objecto de valor equivalente[9].
A ideia de justa indemnização, de acordo com o critério proposto por Gomes Canotilho e Vital Moreira[10], «comporta duas dimensões importantes: a) uma ideia tendencial de contemporaneidade, pois, embora não sendo exigível o pagamento prévio, também não existe discricionariedade quanto ao adiamento do pagamento da indemnização; b) justiça de indemnização quanto ao ressarcimento dos prejuízos suportados pelo expropriado, o que pressupõe a fixação do valor dos bens ou direitos expropriados que tenha em conta, por exemplo, a natureza dos solos, o rendimento, as culturas, os acessos, a localização, os encargos, etc., isto é, circunstâncias e as condições de facto».
O critério mais adequado ou mais apto para alcançar uma compensação integral do sacrifício patrimonial infligido ao expropriado e para garantir que este, em comparação com outros cidadãos não expropriados, não seja tratado de modo desigual e injusto, é o do valor de mercado, também denominado valor venal, valor comum ou valor de compra e venda do bem expropriado, entendido não em sentido estrito ou rigoroso, mas sim em sentido normativo, na medida em que estamos perante um “valor de mercado normal ou habitual”, não especulativo, isto é, um valor que se afasta, às vezes substancialmente, do valor de mercado resultante do jogo da oferta e da procura, já que está sujeito, frequentes vezes, a correcções (que se manifestam em reduções e em majorações legalmente previstas), as quais são ditadas por exigências da justiça.[11]
A indemnização por expropriação deve aproximar-se tanto quanto possível do valor que o proprietário obteria pelo seu bem se não tivesse sido expropriado, tendendo a coincidir com o valor de mercado, em situação de normalidade[12].
Este critério tem consagração expressa no n.º 1 do artigo 23.º do Código das Expropriações, que determina: «A justa indemnização não visa compensar o benefício alcançado pela entidade expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data.».
3.2.2. Apreciação e valoração da prova pericial
Refere-se na sentença recorrida:
«[…] terá obviamente um papel decisivo a prova pericial produzida nos autos, que, se é certo que a respectiva força probatória é de livre apreciação pelo tribunal (artigo 389º do Código Civil), também é verdade que a natureza muito específica e técnica das questões sobre que se debruça retira ao juiz, que não dispõe obviamente dos conhecimentos ao alcance dos peritos, a possibilidade de contrariar o respectivo parecer se não dispuser de elementos sólidos para o fazer. No nosso caso concreto, significa o que se acaba de dizer que, existindo neste momento um laudo claramente maioritário subscrito pelos três peritos mais distanciados das partes porque designados pelo Tribunal, em confronto com dois outros laudos minoritários subscritos um pelo perito indicado pela expropriada e outro subscrito pelo perito indicado pela entidade expropriante, é óbvio que o nosso ponto de referência e de partida será o laudo subscrito pelos três srs. peritos designados pelo Tribunal. De igual modo, comparados todos os três laudos proferidos, parece-nos que o subscrito maioritariamente pelos srs. peritos nomeados pelo Tribunal é aquele que mais segue de perto os critérios legais aplicáveis e que devem seguir de orientação, fazendo-o de forma mais perceptível que os restantes.»
Contra este critério, se insurge a recorrente/expropriada, alegando nas conclusões 6.ª a 13.ª, que «A Jurisprudência - desde a norma do CExp. de 76 que foi julgada inconstitucional por dar preferência ao Laudo dos Srs. Peritos designados pelo Tribunal - evoluiu enormemente no respeito absoluto e equidistante por todos os Laudos, sob pena de se recidivar, de facto já que não podia ser de iure, aquela obsoleta norma, pois que os Laudos valem pela sua qualidade intrínseca e não pela sua autoria.» (conclusão 10.ª).
A recorrente não especifica nem referencia a jurisprudência do Tribunal Constitucional em que alicerça a sua discordância face ao critério acolhido na decisão recorrida.
Pensamos, no entanto, que se reportará à inconstitucionalidade, sucessivamente declarada, do n.º 2 do artigo 83.º do Código das Expropriações aprovado pelo Decreto-Lei n.º 845/76, de 11 de Dezembro.
Dispunha o normativo em causa: «O juiz decide segundo a sua convicção, formada sobre a livre apreciação das provas, mas a indemnização, variável entre o máximo e o mínimo indicados pelas partes, na petição de recurso e na resposta, não pode ser fixada em valor superior ao do laudo maior entre os três peritos designados pelo tribunal e o árbitro indicado pelo presidente do Tribunal da Relação, acrescido de metade, nem inferior ao do menor desses laudos, diminuído de igual fracção.»
Tal disposição legal veio a ser declarada inconstitucional, na parte em que impedia o juiz de fixar a indemnização em valor superior ao laudo maior entre os três peritos designados pelo tribunal e o arbitro indicado pelo presidente do tribunal da Relação, acrescido de metade[13].
No entanto, salvo o devido respeito, o entendimento seguido na sentença recorrida não incorre minimamente no juízo de censura constitucional expresso pelo Tribunal Constitucional, relativamente ao citado artigo 83/2 do Código das Expropriações aprovado pelo Decreto-Lei n.º 845/76, de 11 de Dezembro.
No entendimento expresso na sentença recorrida, não se estabelece, nem se aceita qualquer limitação por parte do tribunal, na apreciação da prova, susceptível de inviabilizar a definição da “justa indemnização” constitucionalmente prevista.
A tese defendida pelo tribunal a quo traduz-se na maior valoração do parecer técnico maioritário subscrito pelos peritos nomeados pelo tribunal, em situação de divergência com os pareceres individualmente subscritos por cada um dos peritos apresentados pelas partes.
A posição adoptada afigura-se sustentável, face à natureza e especificidade da prova pericial.
Vejamos.
O artigo 388º do Código Civil define a prova pericial como aquela que tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos às pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial.
De acordo com o artigo 389.º do mesmo diploma legal, a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal.
Como referem Pires de Lima e Antunes Varela[14], “prova livre” não significa “prova arbitrária”, mas sim prova apreciada pelo juiz “segundo a sua experiência, a sua prudência, o seu bom senso…”.
Como tem sido repetido pela doutrina e pela jurisprudência, livre apreciação da prova não significa apreciação arbitrária da prova, mas antes a ausência de critérios rígidos, traduzindo-se numa apreciação racional e criticamente fundamentada das provas de acordo com as regras da experiência comum e com corroboração pelos dados objectivos existentes.
Pensamos, no entanto que, não dispondo o juiz de conhecimentos especiais na área a que respeita a perícia[15], salvo casos de erro grosseiro, não estará em condições de sindicar o juízo científico emitido pelo perito, afigurando-se, por isso, bem mais ajustada às actuais realidades da vida, a norma do Código de Processo Penal relativa ao valor da prova pericial (artigo 163.º, n.º 1), que estabelece a presunção de que o juízo técnico, científico ou artístico, está subtraído à livre apreciação do julgador.
Será, talvez, ao nível dos dados de facto que servem de base ao parecer científico que o juiz se acha em posição de pôr em causa o juízo pericial.[16]
Apesar do princípio enunciado no citado artigo 389.º do CC, perante a especificidade técnica das questões suscitadas, ao Tribunal impõe-se que respeite o princípio da interdisciplinaridade na definição da verdade material, traduzido na aceitação do contributo das várias áreas do saber (técnico-científico), podendo o julgador, no exercício da liberdade que a citada norma lhe confere, pôr em causa o relatório técnico dos peritos, devendo no entanto fazê-lo apenas com recurso a argumentação técnica, eventualmente baseada noutros meios de prova divergentes, de igual ou superior credibilidade técnica.
As opções do julgador reflectem o tempo em que a lei é elaborada e, talvez nesse factor resida a diferença entre a liberdade de apreciação da força probatória da perícia no processo civil (art. 389.º do CC, DL 47 344, de 25/11 de 1966), e a presunção de que se presume subtraído à livre apreciação do julgador, o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial, impondo-se a este que fundamente a divergência, sempre que a sua convicção divirja do juízo contido no parecer dos peritos, no processo penal (DL 78/87, de 17/02).
Como refere o Professor Antunes Varela[17], a liberdade de apreciação da prova pericial no processo civil, reflecte-se na antiga máxima de que «o juiz é o perito dos peritos», partindo-se do princípio de que, apesar de a resposta do perito assentar em conhecimentos especiais que os juízes não possuem, «aos juízes não é inacessível o controlo do raciocínio que conduz o perito à formulação do seu laudo».
A crescente complexidade da vida social e a omnipresença do direito na sua regulação, conferem à prova pericial um papel cada vez mais importante, existindo domínios onde só o recurso a este meio de prova permite o apuramento dos factos sobre que há-de incidir a integração na previsão legal da norma jurídica, sendo a natureza científica da prova, um factor de inquestionável enriquecimento na aplicação do direito, pelo rigor que lhe confere.
Face a este quadro axiológico e normativo, apesar da “liberdade” que lhe é conferida pelo artigo 389.º do CC, o julgador no processo civil, perante os meios de prova de natureza técnica e científica, apenas deverá afastar as conclusões alicerçadas em tais critérios, com base em argumentação da mesma natureza, eventualmente colhida noutros pareceres que lhe mereçam igual ou maior credibilidade[18].
Pensamos que esta conclusão encontrará suporte na análise ou «exame crítico das provas», previstos no n.º 2 do artigo 653.º, e no n.º 3 do artigo 659.º, ambos do CPC, dado que essa forma de apreciação dos meios probatórios pressupõe uma objectividade inconciliável com convicções não fundamentadas objectivamente.
Expostas as considerações gerais que antecedem, há que regressar à questão da maior credibilidade do laudo pericial maioritário subscrito pelo colégio de peritos do tribunal.
Repetindo a citação anterior dos Professores Pires de Lima e Antunes Varela[19], a prova pericial deverá ser apreciada pelo julgador “segundo a sua experiência, a sua prudência, o seu bom senso”.
Diz-nos a experiência e o bom senso, que, quando se verifica a divergência entre os peritos na expropriação, é paradigmática esta situação: o relatório do perito do expropriado defende o valor mais elevado; o relatório do perito da entidade expropriante defende o valor mais baixo; o relatório dos peritos do tribunal fica-se por um valor intermédio.
Nunca nos deparámos com a situação inversa – a intransigente defesa do valor mais elevado, pelo perito da entidade expropriante, e a humilde aceitação de um valor inferior pelo perito do expropriado.
A virtude não tem necessariamente que se situar algures no “meio”, ao contrário do que afirma o adágio popular, mas só a equidistância relativamente ao conflito subjacente à divergência, justificará o facto de, sempre que a mesma ocorre, os peritos do tribunal, em laudo maioritário (3 em 5), defenderem um valor indemnizatório que se situa entre o valor mais elevado proposto pelo perito do expropriado e o valor mais baixo defendido pelo perito da entidade expropriante.
A repetida constatação deste facto tem legitimado a conclusão, geralmente aceite nos tribunais, de que o critério de “prudência, o seu bom senso” na aplicação da prova, preconizado pelos professores citados, deverá levar o julgador a valorizar mais o acórdão maioritário, não só por ser subscrito por uma maioria do colégio pericial (critério que, de per se já seria de considerar), mas por essa maioria estar mais afastada dos interesses em conflito (sem desprimor para os peritos que defendem a tese mais favorável a quem os indica).
No sentido apontado, veja-se o acórdão da Relação do Porto, de 26.01.2010[20]
«[…] a fixação da «justa indemnização» mais que uma decisão jurídica é uma decisão técnica e que a intervenção do tribunal se destina essencialmente ao controlo jurisdicional na aplicação das normas legais, o que torna compreensível a especial relevância que se atribui aos laudos periciais e, entre estes, aos laudos subscritos maioritariamente pelos peritos nomeados pelo tribunal, pela maior distância e independência que, em princípio, é suposto terem relativamente aos interesses particulares das partes envolvidas na expropriação, embora isso não possa levar a uma adesão cega e acrítica do julgador às conclusões dos peritos, nem importe qualquer obrigação daquele seguir sempre as conclusões do laudo maioritário [neste sentido e citando apenas alguns dos mais recentes arestos desta Relação do Porto, podem ver-se os Acs. de 27/01/2009, proc. 0826497, de 16/09/2008, proc. 0822734 e de 01/07/2008, proc. 0822444, todos publicados in www.dgsi.pt/jtrp; idem, Raul Leite de Campos, in "Jurisprudência sobre Expropriações por Utilidade Pública", pgs. 172 e segs., que entende que o juiz deve aderir aos laudos maioritários e valorizar as pronúncias dos peritos nomeados por si e que em caso de disparidade de laudos deve dar preferência a conceder mais credibilidade aos dos peritos escolhidos pelo tribunal, pelas maiores garantias de isenção, independência e imparcialidade que oferecem].
É por causa da especial relevância que a prova técnica tem nestes processos e particularmente na questão da determinação do montante da «justa indemnização» que, embora a mesma tenha que ser livremente apreciada, nos termos do art. 389º do CCiv., a atribuição de maior ênfase aos laudos dos peritos do tribunal se compreende, devendo o julgador, ainda assim, aferir/verificar se tais laudos (maioritários) fazem aplicação de critérios que estejam em violação das normas da lei aplicável. […]».[21]
Perante o critério jurisprudencial enunciado, nenhuma censura nos merece a sentença recorrida, na parte em que adoptou o critério enunciado: «… existindo neste momento um laudo claramente maioritário subscrito pelos três peritos mais distanciados das partes porque designados pelo Tribunal, em confronto com dois outros laudos minoritários subscritos um pelo perito indicado pela expropriada e outro subscrito pelo perito indicado pela entidade expropriante, é óbvio que o nosso ponto de referência e de partida será o laudo subscrito pelos três srs. peritos designados pelo Tribunal.»
Há, no entanto, que proceder ao confronto dos laudos, apreciando o seu mérito, e averiguando em que medida deverão sustentar a fixação da “justa indemnização” in caso.
3.2.3. Fixação da “justa indemnização”
Como se referiu, por força da decisão já proferida nos autos por este tribunal, o valor da parcela em causa, será definido com base no critério enunciado – n.º 12 do artigo 26.º do Código das Expropriações.
Dispõe a norma em apreço: «Sendo necessário expropriar solos classificados como zona verde, de lazer ou para instalação de infra-estruturas e equipamentos públicos por plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz, cuja aquisição seja anterior à sua entrada em vigor, o valor de tais solos será calculado em função do valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300 m do limite da parcela expropriada».
Passamos a apreciar o relatório maioritário, subscrito pelos três peritos do tribunal e junto aos autos a fls. 1098 e seguintes.
Começam os senhores peritos por referir que a parcela agora objecto de expropriação se integra num prédio, de onde foi desanexada, que havia sido, anteriormente, objecto de mais duas expropriações, destinadas à mesma obra e promovidas pela mesma Entidade Expropriante.
Com este fundamento histórico, concluem os peritos, que se revela “adequada a ponderação da situação do prédio, nomeadamente no que às infra estruturas urbanísticas em serviço diz respeito, tal como se caracterizava antes das expropriações”, porque, de outra forma “estaria a legitimar-se a possibilidade de uma entidade expropriante começar por promover apenas a expropriação de uma pequena faixa de terreno junto ao armamento onde se situam as infra-estruturas e, posteriormente, promover novas expropriações em espaços anexos ao anterior mas invocando que essas parcelas, por já não estarem servidas de infra-estruturas, devem ser avaliadas por um preço inferior à primeira.”
Propõem em consequência que “na análise da situação da parcela, se deve atender à globalidade do prédio que a integra e, nos casos em que existem aditamentos, para além da expropriação inicial, à globalidade do prédio antes do conjunto das expropriações”, confirmando que o prédio possuía acesso pavimentado e se encontrava dotada das redes de abastecimento domiciliário de água, rede de esgotos domésticos, rede de distribuição de energia eléctrica e rede telefónica, servindo tais infra-estruturas directamente o prédio, distando cerca de 30 metros do limite mais próximo da parcela objecto da presente expropriação.
No que respeita ao terreno, e como se confirma pela planta do Plano Director Municipal (PDM) da Guarda anexa (fls. 1108), ratificado em Conselho de Ministros pela Resolução n.º 55/94, publicada no Diário da República, I Série -B, n.º 166, de 20 de Julho de 1994, a parcela encontra-se inserida na classe “Área Rural - Áreas de Mata e Uso Florestal a manter”.
Considerando que o prédio onde a parcela objecto de expropriação se integrava, fora anteriormente dotado (antes da sua fragmentação e da expropriação das primeiras parcelas) de acesso por via pública pavimentada, rede de distribuição de água, rede de saneamento, rede de energia eléctrica e rede telefónica, entendem os peritos que a mesma deve ser considerada como “solo apto para construção”.
Discordamos desta qualificação, face ao que ficou dito no ponto 3.1., deste acórdão, onde se reiterou a anterior decisão proferida por este tribunal nos autos, que determinou que a avaliação seria feita, de acordo com o n.º 12 do artigo 26.º do Código das Expropriações, tendo em conta o valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas parcelas situadas numa área envolvente cujo perímetro exterior se situe a 300m do limite da parcela expropriada, passando ao lado da polémica questão da possibilidade (ou não), da qualificação do solo como “apto para construção”, para efeitos de cálculo da indemnização devida pela expropriação, de terrenos integrados na REN ou na RAN.
No entanto, como se verá, os peritos do tribunal acabam por fixar a avaliação de acordo com o critério enunciado no n.º 12 do artigo 26.º do Código das Expropriações, tal como foi definido pelo acórdão proferido nos autos a fls. 744, e se reiterou supra, no ponto 3.1.
Referem os peritos no seu relatório, a integração da parcela em núcleo urbano consolidado, no perímetro urbano da Cidade da Guarda, em zona anexa à Unidade Operativa de Planeamento e Gestão - UOPG 1, correspondente ao Plano de Urbanização para a Cidade da Guarda e definida no artigo 37° do Capítulo V do Plano Director Municipal da Guarda, considerando, no que respeita à tipologia da construção possível, a possibilidade de edificação de unidades industriais isoladas não enquadráveis no PIG ou na área urbana e urbanizável desde que a parcela de terreno possua uma área igual ou superior 5.000 m² e tenha acesso a partir de caminho público, de acordo com a alínea d) do n° 1 do artigo 23° do Regulamento do PDM.
Concluem os peritos que, face à ausência de parâmetros concretos definidos no PDM da Guarda, para o espaço onde a parcela se insere, a capacidade “aedificandi” terá que ser determinada, de acordo com o disposto no n.º 12 do artigo 26° do C.E.com base na tipologia e ocupação médias das construções existentes ou que podem vir a existir na área definida pelo perímetro de 300 metros da envolvente da parcela.
Partindo deste pressuposto, a que se encontravam vinculados por força do acórdão proferido nos autos a fls. 744, os peritos passam a definir o índice de construção bruto, num raciocínio lógico, que acompanhamos, que passa pela averiguação da tipologia e ocupação médias referidas no normativo aplicável (art. 26/12 CE): i) verificam que a Nascente da E.M 531 se localizam algumas moradias unifamiliares com R/chão e andar e duas oficinas de um único piso; ii) constatam que a Poente dessa mesma estrada municipal confinante com a parcela objecto de expropriação se encontra um edifício, destinado a unidade fabril com uma “significativa área construída”; iii) consideram justificável a previsão de uma ocupação de tipologia idêntica, com um índice de construção bruto moderado e sub-dividido por zona de armazém/laboração e por zona administrativa/social, ficando assim garantidos os princípios da continuidade e coerência, essenciais em planeamento urbano; iv) arbitraram montantes unitários que à data da DUP e de acordo com a sua experiência, entendem ajustados à realidade da construção da mesma natureza realizada na região.
Finalmente, entenderam os peritos subscritores do laudo maioritário, a ponderação do factor de correcção de 15%, determinado em função da inexistência de risco e esforço inerente à construção.
Quanto à aplicação deste factor, se insurge a Expropriada, questão que nos ocupará no ponto seguinte.
Conjugando os factores descritos, adoptam os seguintes critérios: índice de construção bruto (icb), de acordo com o PDM (0,3 m² + 0,1 m²), respectivamente para armazéns/laboração e administrativa/social; valores unitários de construção, respectivamente 250,00 €/ m² e 500,00 €/ m²; relação entre área útil e área bruta, respectivamente de 90% e 85%; cálculo do valor de construção por área bruta, respectivamente de 225,00 m² e 425,00 m²; valor total do terreno: 128.641,00 €; benfeitorias: 500,00 €; total: 129.141,00 €.
O laudo maioritário, subscrito pelos 3 peritos do tribunal, revela-se bem estruturado e fundamentado tecnicamente de forma que se nos afigura correcta.
Há, no entanto, mais dois laudos minoritários e divergentes nos autos.
O perito indicado pela expropriada apresentou o laudo que consta de fls. 1022 a 1028, onde concluiu por um valor indemnizatório de €527.000,00, tendo o perito indicado pela entidade expropriante apresentado o laudo que consta de fls. 1041 a 1050, onde concluiu por um valor indemnizatório de €28.297,60, posteriormente rectificado a fls. 1145 a 1156, para o valor de €36.302,67.
A grande divergência entre o relatório pericial maioritário e o relatório subscrito apenas pelo perito da expropriada, reside na tipologia da construção, referindo o perito da expropriada um coeficiente de ocupação de “0,5 m²/ m²”, número de apartamentos (39 fogos), parqueamentos, etc.
Sobre o critério adoptado se pronunciaram os peritos do tribunal, em sede de esclarecimentos, desta forma (fls. 1169):
«2.3 - Os peritos subscritores discordam em absoluto do critério utilizado pelo perito da expropriada, quer no que respeita à tipologia de construção proposta, quer no que respeita aos valores considerados.
2.4 - O quadro apresentado refere-se às áreas de implantação para zonas industriais estruturadas e como tal definidas no PDM dos respectivos concelhos.
Como já foi referido a capacidade construtiva industrial proposta para a parcela, diz respeito à construção de unidades industriais isoladas não enquadradas em parques industriais.
Acresce ainda que o quadro apresentado pelo Ilustre Mandatário dos Expropriados faz referência a concelhos fortemente industrializados em que, ao contrário do concelho da Guarda, o investimento industrial assume uma relevância fundamental.
2.5 - Em consequência de tudo o referido resulta óbvio que não se pode comparar o que não é comparável.»
Recordando nesta sede os fundamentos invocados no ponto 3.2.2., aderimos ao laudo dos peritos do tribunal, que, para além de maioritário, nos parece fundamentado com mais objectividade e maior rigor, justificando de forma coerente os critérios adoptados, a partir dos quais se quantifica a justa indemnização, no valor de € 128.641,00.
No que respeita à tipologia da construção, não compreendemos, salvo o devido respeito, a afirmação da expropriada nas suas alegações (conclusão 14.ª), que a considera “manifestamente inexistente”, desvalorizando, permita-se-nos a crítica, com alguma superficialidade, os argumentos apresentados pelos peritos, sem pôr em causa a manifesta solidez da argumentação constante do relatório, baseada na observação documentada por elementos concretos, que se transcreve nessa parte:
«Do ponto de vista da tipologia da construção possível não pode ignorar-se o disposto na alínea d) do n° 1 do artigo 23° do Regulamento do P D M da Guarda que admite a construção' de unidades industriais isoladas não enquadráveis no PIG ou na área urbana e urbanizável desde que a parcela de terreno possua uma área igual ou superior 5.000 m2 e tenha acesso a partir de caminho público.
A esse propósito e face à ausência de parâmetros concretos, definidos no PDM da Guarda, para o espaço onde a parcela se insere, essa capacidade “aedificandi” foi determinada, de acordo com o disposto no n.º 12 do artigo 26° do C.E.com base na tipologia e ocupação médias das construções existentes ou que podem vir a existir, na área definida pelo perímetro de 300 metros da envolvente da parcela.
A análise dessa realidade envolvente sustenta-se nas vistas aerofotogramétricas da zona do prédio, que os peritos anexam ao seu relatório (em duas escalas distintas), e nas quais implantaram afigura homotética da parcela.[22]
Pode então confirmar-se que a Nascente da E.M 531 se localizam algumas moradias unifamiliares com R/chão e andar e duas oficinas de um único piso.
A Poente dessa mesma estrada municipal, confinante com a parcela objecto de expropriação, encontra-se um edifício, destinado a unidade fabril, com uma significativa área construída, só possível com base nos argumentos atrás referidas.
Assim, entendem os peritos justificável a previsão de uma ocupação de tipologia idêntica, com um índice de construção bruto moderado e sub dividido por zona de armazém/laboração e por zona administrativa/social, ficando assim garantindo o principio da continuidade e coerência tão importante em planeamento urbano.»
Aderimos assim ao relatório pericial subscrito pelos (3) peritos do tribunal, considerando correctos e bem fundamentados os critérios de avaliação adoptados, nomeadamente no que respeita à tipologia da construção no local, e aos índices a considerar.
Decorre do exposto, a conclusão, salvo o devido respeito, pela improcedência da argumentação da expropriada expendida nas conclusões 13.ª a 19.ª do seu recurso.
Pelas mesmas razões, se consideram, sempre com o respeito devido pela divergência, improcedentes as conclusões do recurso da entidade expropriante, que defende a utilização do índice 0,50, proposto no relatório do seu perito.
A justa indemnização deverá assim ser fixada de acordo com a proposta dos peritos do tribunal, acolhida na sentença recorrida, em € 129.141,00.
3.3. As inconstitucionalidades invocadas
Alega a expropriada (conclusões 21.ª e 22.ª), que a norma do n.º 10 do art. 26.º do CE não tem qualquer lógica jurídica, pois que é incompreensível que um terreno seja desvalorizado pela inexistência do risco e/ou pela inexistência do esforço inerente à actividade construtiva, já que tais inexistências só justificam a sua valorização e não o contrário, como tem alertado a jurisprudência citada.
Mais alega que a citada norma, é manifestamente inconstitucional, já que, por sua natureza, não permite obter o valor da justa indemnização, assim violando o art. 62.º-2 da CRP, na medida em que leva, por princípio, a desvalorizar a propriedade por factores que são motivo óbvio da sua valorização.
É o seguinte o teor da disposição legal em apreço: «O valor resultante da aplicação dos critérios fixados nos nºs 4 a 9 será objecto da aplicação de um factor correctivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva, no montante máximo de 15 % do valor da avaliação.»
Como lapidarmente se refere no acórdão deste tribunal, de 17.06.2008[23], a ratio legis deste normativo prende-se com a exigência de igualdade entre o expropriado que não sofre os riscos e esforços construtivos e o não expropriado que, em idêntica situação, levasse a cabo a edificação possível, tendo assim por função diminuir o valor da avaliação com a finalidade de o ajustar ao valor do mercado.
Compreende-se, porque numa situação normal de mercado há riscos inerentes à construção, como, por exemplo, acidentes na obra, mau tempo, surpresas geológicas, encarecimentos da mão-de-obra e dos materiais, e riscos inerentes à comercialização, nomeadamente, depreciação do imóvel, dificuldades de venda por retracção do mercado por virtude de aumento das taxas de juro de empréstimos para habitação.
A norma em causa foi já objecto de apreciação pelo Tribunal Constitucional, nos Acórdãos n.º 505/2004 (publicado no DR, II série, de 3 de Novembro de 2004), 499/05 (publicado no DR, II série, de 23 de Novembro de 2005) e 312/06[24], que a declararam não inconstitucional.
Como se refere no acórdão 505/2004, para se obter no mercado normal, o preço equivalente ao valor por que bem idêntico é avaliado para efeitos de expropriação (de acordo com a sua aptidão edificativa e tendo como referencial o custo de construção), um não expropriado teria de suportar o risco e o esforço inerente à actividade construtiva.
A mesma conclusão se expressa no acórdão da Relação do Porto, de 15.10.2007[25]: «O expropriado não suporta despesas com licenças de construção, impostos inerentes à actividade, encargos financeiros para construir, despesas de organização e construção, os riscos da demora no retorno do investimento, o eventual insucesso da operação, etc., ao contrário de outro proprietário não expropriado que, se optando pela construção, poderá ter de suportar tais encargos que vão pesar sobre a habitação construída. E tais custos influenciam o valor de mercado do imóvel, na medida que um comprador normal, avisado e diligente, não deixaria de os considerar no ajuste do preço do terreno para fins construtivos.»
No que respeita à prova dos pressupostos da aplicação do factor em causa, verifica-se alguma divergência na jurisprudência, havendo quem defenda que se deverá exigir a demonstração dos riscos que seriam corridos e dos esforços que seriam suportados no caso de uma efectiva edificação no terreno expropriado[26], tendo entendido este tribunal em acórdão de 28/11/2006, que se trata de facto notório, não carecendo, por isso, de alegação nem de prova[27].
Consideraram os peritos do tribunal, nos seus esclarecimentos (fls. 1170), que a ponderação desse factor está relacionada com o risco inerente à actividade que serviu de base à valorização do terreno e com o esforço que o proprietário já tenha corrido para levar à prática essa actividade, concluindo que se trata de uma indústria isolada e fora duma zona industrial, e que “resulta claro que a apetência do mercado é menor como resulta também claro que à data da DUP, o esforço corrido pelo proprietário havia sido nulo”.
Perante os factores apontados, aderimos também nesta matéria, ao laudo maioritário.
No que respeita à invocada inconstitucionalidade, face às razões enunciadas supra, consideramos que não se verifica, como, aliás, sucessivamente vem sendo afirmado pelo Tribunal Constitucional (Acórdãos citados, n.º 505/2004, n.º 499/05 e n.º 312/06).
Do exposto concluímos, salvo o devido respeito, também pela improcedência nesta parte, da argumentação da expropriada.
3.4. A “hipotética” aplicação do n.º 5 do artigo 26.º do CE
Na apreciação do laudo dos peritos do tribunal e na justificação da sua adesão à avaliação que nele é proposta, o M.º Juiz do tribunal a quo refere a dado passo: «A respeito do valor da construção, consideraram os srs. peritos do laudo maioritário que para a tipologia de ocupação considerada não se encontram propostos no Código das Expropriações quaisquer valores de referência, pelo que arbitraram o valor de €250,00/m2 para a área de armazéns e laboração, e €500,00/m2 para a área administrativa e social. A este respeito poder-se-ia considerar diversamente aplicável neste caso o subsequente n.º 5 do mesmo artigo 26º do Cód. das Expropriações…».
Nas suas alegações (conclusões 23.ª a 30.ª), a expropriada insurge-se contra esta afirmação, alegando a inconstitucionalidade da aplicação de tal norma.
Curiosamente, tal alegação é feita no condicional: “…aplicar cegamente o sistema propugnado pelo citado art. 26.º - 5 C.Exp. representaria a aplicação de uma norma, ou pelo menos a sua interpretação, inconstitucional, por violação óbvia dos art.s 62.º 2 e 13.º-1 da CRP e correlativos princípios da justa indemnização e da igualdade…”.
A questão só pode, efectivamente, ser formulada no condicional, na medida em que o critério em causa não foi utilizado no relatório pericial em que se alicerçou a decisão recorrida.
A referência a latere ao normativo em apreço, feita na sentença recorrida, é meramente hipotética e, nessa medida, irrelevante, considerando que não foi aplicado o critério previsto na norma em causa.
Decorre do exposto, que este tribunal não tem que apreciar a invocada inconstitucionalidade.
Improcede, em consequência, o recurso, também nesta parte.
Em conclusão:
Com fundamento nos argumentos de facto e de direito que se expuseram, consideramos que a decisão recorrida, baseada nas premissas e conclusões técnicas expressas no relatório pericial maioritário, subscrito pelos três peritos do tribunal, junto aos autos a fls. 1098 e seguintes, complementado com os esclarecimentos de fls. 1067 e seguintes, não merece censura, devendo, em consequência, manter-se o valor fixado como justa indemnização: € 129.141,00.
III. Decisão
Com fundamento no exposto, acordam os Juízes desta Relação, em julgar totalmente improcedentes os recursos, e, em consequência, em manter a decisão recorrida.
Custas pela expropriante e expropriada na proporção dos respectivos decaimentos.
*
Carlos Querido ( Relator )
Pedro Martins
Virgílio Mateus
[1] Trata-se de lapso manifesto, já que o acórdão a que se refere foi proferido nestes autos, por esta Relação.
[2] Considerando que a determinação da indemnização devida pela expropriação se rege pela lei substantiva em vigor à data da publicação da declaração de utilidade pública, por ser esse o facto constitutivo da relação jurídica expropriativa, aplica-se in casu o Código das Expropriações aprovado pela Lei n.º 168/99 de 18 de Setembro, e a tal diploma aludiremos, sempre que fizermos referência ao Código das Expropriações, sem outra menção.
[3] In DR., II Série, de 21.05.1997.
[4] Formou-se, posteriormente, uma forte corrente jurisprudencial do TC, quanto à não inconstitucionalidade da norma contida no n.º 5 do artigo 24º do Código das Expropriações de 1991, reiterada pelo Tribunal Constitucional em diversos acórdãos posteriores, de que se citam como mais significativos os acórdãos n.ºs: 219/2001 (Diário da República, II série, n.º 155, de 6 de Julho de 2001, p.11248 ss); 243/2001 (Diário da República, II série, n.º 153, de 3 de Julho de 2001, p. 11119 ss); 172/2002 (Diário da República, II série, n.º 127, de 3 de Junho de 2002, p. 10488 ss); e ainda os acórdãos n.ºs 247/2000, 346/2003, 347/2003, 425/2003 e 914/2004, todos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt.
[5] A título meramente exemplificativo, referem-se três decisões deste tribunal, todas disponíveis em http://www.dgsi.pt::
No acórdão n.º 276/04, proferido em 15.06.2004, relatado pelo Desembargador Jorge Arcanjo, conclui-se: «Apenas dois em casos pode um terreno integrado RAN na ou REN na considerado ser apto para construção: (1) Se o proprietário do terreno demonstrar que excepcionalmente foi autorizada a construção de edifício na parcela em causa; (2) se a expropriação da parcela visa a construção de prédios urbanos».
No acórdão n.º 1793/03.9TBAND.C1, proferido em 16-09-2008, relatado pelo Desembargador Gregório Jesus, conclui-se: «… para a classificação do solo como apto para construção não basta que se verifique qualquer dos requisitos que o legislador estabeleceu nas alíneas do nº 2 do artº 25º do C. E.. Tais requisitos só constituem prova da aptidão construtiva de um solo desde que tal não seja afastado por lei ou regulamento especial e a construção nesse solo constitua o seu aproveitamento económico normal. (…) Um solo apto para construção é, assim, aquele que apresenta condições materiais e jurídicas que permitam a construção. (…) Se por lei, ou por via do PDM, é interdita a construção em determinada zona, por regra não pode o terreno situado nessa zona ser valorizado como solo para construção. (…) Vem sendo sustentado na doutrina e na jurisprudência que quando a potencialidade edificativa seja uma simples possibilidade abstracta, sem qualquer concretização nos planos municipais de ordenamento, num alvará de loteamento, ou numa licença de construção, não se pode considerar essa potencialidade de construção como sendo muito próxima ou efectiva.»
No acórdão n.º 3885/08.9TJCBR.C1, proferido em 18-01-2011, relatado pelo Desembargador Falcão de Magalhães, conclui-se: «Sendo indiscutível que o terreno expropriado está integrado em área da Reserva Agrícola Nacional (RAN), fica excluída, em princípio, a sua potencialidade edificativa. (…) Haverá, todavia, circunstâncias extraordinárias que podem impor a desconsideração das restrições edificativas de determinado solo incluído na RAN, o que ocorrerá, p. ex., se essa inclusão se destinou a facilitar (a baixo custo) expropriações futuras, manipulando-se as regras urbanísticas em prejuízo dos proprietários expropriados. (…) Assim, tirando as apontadas excepções, não podem ser classificados como aptos para construção, apesar de reunidos os requisitos do nº 2 do artº 25º do CE (99), os solos que integrem a RAN».
[6] DR., II Série, n.º 61, 21 de Março de 2011
[7] Acórdão relatado pelo Conselheiro Martins da Fonseca, acessível em http://jurisprudencia.vlex.pt/vid/22861404.
[8] Acórdão desta Relação, de 17.06.2008, Processo n.º 156/05.6TBPNL.C1, de 17.06.2008.
[9] Acórdão desta Relação, de 2 de Junho de 2009, proferido no Proc. n.º 3880/03.4TBAVR.C1.
[10] Constituição da República Portuguesa, 3.ª edição, pág. 336.
[11] F. Alves Correia, A Jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre Expropriações por Utilidade Pública e o Código das Expropriações de 1999, in RLJ, 132º, págs. 233 e seguintes.
[12] Acórdão desta Relação, de 17.06.2008, Processo n.º 156/05.6TBPNL.C1, de 17.06.2008.
[13] Nesse sentido, produziram-se os seguintes acórdãos: n.º 92-316-2, proferido no Proc. 91-0515, em 06-10-1992; n.º 94-202-1, proferido no Proc. 92-0059, em 02-03-1994; n.º 94-608-1, proferido no Proc. 93-0531, em 21-11-1994 (onde se refere expressamente que reitera a jurisprudência dos Acordãos n.º 316/92 e 202/94); e n.º 95-589-1, proferido no Proc. 95-0014, em 07-11-1995 (onde se declara também o artigo 131.º do Código das Expropriações como “instrumento da diferenciação inconstitucional contida no artigo 30, sendo, por isso, contraria ao artigo 62, n.º 2 da Constituição”) – todos acessíveis em http://www.dgsi.pt.
[14] Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 4.ª edição, Coimbra Editora, pág. 340.
[15] Como certeiramente se refere no acórdão desta Relação, relatado por Carlos Gil, no qual foi adjunto o ora relator (de 19.01.2010, proferido no processo n.º 495/04.3TBOBR.C1, acessível em http://www.dgsi.pt), revela-se, no mínimo, questionável a possibilidade de utilização por parte do julgador dos conhecimentos especiais que disponha para sindicar os juízos científicos emitidos pelos peritos, podendo tal utilização colidir com o dever de imparcialidade do julgador, já que essa conduta é susceptível de gerar a confusão entre o seu estatuto de julgador e de meio de prova.
[16] No acórdão do STJ, de 16.12.2010, proferido no Processo n.º 819/06.9TBFLG.P1.S1 (acessível em http://www.dgsi.pt), considerou-se que «os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos ao princípio da livre apreciação da prova, e o juízo científico ou parecer, propriamente dito, também não requer uma crítica material científica».
[17] Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra Editora, pág. 583.
[18] Nesse sentido, veja-se o acórdão da Relação de Lisboa, de 7.07.2009, proferido no processo n.º 61/1996.L1-1, relatado pela desembargador João Aveiro Pereira: «[…] Apesar da sua liberdade de apreciação das provas, incluindo a pericial, o julgador não pode, sem fundamentos suficientemente sólidos, afastar-se do resultado das peritagens, sobretudo quando são unânimes ou quando os peritos formaram maioria e oferecem garantias de imparcialidade, ainda mais quando os maioritários são peritos do tribunal. […] Um tal afastamento só se justificará, por exemplo, quando o tribunal concluir que os peritos basearam o seu raciocínio em erro manifesto ou num critério ilegal. De contrário, não apresentando o relatório pericial qualquer desses vícios, e à falta de elementos mais seguros e objectivos, há que aceitar o valor proposto pelos técnicos. […]».
[19] Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 4.ª edição, Coimbra Editora, pág. 340.
[20] Proferido no Processo n.º 218/08.8TBVPA.P1, relatado pelo Desembargador Pinto dos Santos, acessível em http://www.dgsi.pt.
[21] No mesmo sentido, vejam-se os seguintes acórdãos: de 30.04.2009, da Relação de Guimarães, proferido no Processo n.º 2183/08-1, relatado pela Desembargadora Isabel Rocha; de 23.06.2010, da Relação de Évora, proferido no Processo n.º 290/2002.E.1, relatado pelo Desembargador Silva Rato.
[22] Sublinhado nosso
[23] Proferido no Processo n.º 156/05.6TBPNL.C1, relatado pelo Desembargador Jorge Arcanjo
[24] Proferido no Processo n.º 670/04, relatado pela Conselheira Maria Helena Brito, acessível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20060312.html
[25] Proferido no Processo n.º 0732452, acessível em http://www.dgsi.pt.
[26] Acórdão da Relação do Porto, de 15.10.2007, Proc. n.º 0732452, acessível em http://www.dgsi.pt.
[27] Lê-se no referido acórdão deste tribunal, proferido no Proc. n.º 451-A/2001.C1, acessível em http://www.dgsi.pt.: «A existência de risco e esforço inerentes à actividade construtiva é um facto notório que, como decorre da letra da lei, o próprio legislador dá como certo e seguro. Não precisa, por isso, de demonstração»