| 1715/23.0T8CTB.C1 |  |
RESTITUIÇÃO PROVISÓRIA DE POSSE
ESBULHO
PERTURBAÇÃO DA POSSE
GRAVIDADE DA LESÃO
I – O esbulho – enquanto pressuposto necessário à procedência do procedimento cautelar de restituição provisória de posse – pressupõe a existência de um acto que prive o possuidor da posse que detinha, ou seja, um acto que lhe retira o poder de facto (de retenção/fruição) que detinha sobre a coisa e a possibilidade de o exercer.
II – A mera colocação de umas fitas no local em que é exercida uma servidão de passagem que não impediu a continuação do uso da servidão pelo titular do direito, não constitui acto de esbulho, traduzindo apenas um acto de turbação ou perturbação da posse.
III – O procedimento cautelar de restituição provisória da posse apenas se destina a reagir contra actos de esbulho (violento) que já tenham ocorrido, não sendo adequado para prevenir actos de esbulho perante receios ou ameaças justificadas de que eles venham a ser praticados.
IV – O fundado receio de que venha a ocorrer um acto de esbulho pode justificar o decretamento de uma providência cautelar, ao abrigo do disposto no art.º 362.º, desde que a lesão do direito – que venha a ser concretizada com esse esbulho – possa ser qualificada como grave e dificilmente reparável.
V – Para os efeitos referidos, a lesão será grave quando ela se repercute, de forma negativa, na esfera pessoal e/ou patrimonial do titular do direito, de forma assinável e relevante.
VI – A privação de um acesso/passagem para prédios rústicos constituídos por mato em relação aos quais não se provou a sua utilização para qualquer fim especifico, sem a prova de qualquer outro facto que evidencie que a privação desse acesso e do uso dos prédios possa ter alguma repercussão concreta e relevante na esfera pessoal e/ou patrimonial do titular do direito, não constitui lesão grave que justifique a concessão de uma providência cautelar não especificada.
(Sumário elaborado pela Relatora)
Apelação nº 1715/23.0T8CTB.C1
Tribunal recorrido: Comarca de Castelo Branco - Juízo Local Cível da Covilhã - Juiz 2
Relatora: Maria Catarina Gonçalves
1.º Adjunto: Maria João Areias
2.º Adjunto: Helena Melo
Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:
I.
AA, BB e CC – na qualidade de herdeiros de DD – e CC e EE – na qualidade de herdeiros de FF - intentaram o presente procedimento cautelar de restituição provisória da posse ou, em alternativa, procedimento cautelar comum, contra GG e marido, HH, peticionando:
- A restituição aos Requerentes da posse da servidão de passagem identificada nos autos;
- A condenação dos Requeridos a retirarem as vedações, a taparem a vala de aprofundamento de terras e a reporem o caminho naquela faixa de terreno que constitui servidão de passagem, constituída a favor dos prédios dos Requerentes;
- A condenação dos Requeridos a absterem-se, até decisão da causa principal a instaurar, de destruir por qualquer meio o leito da servidão de passagem com a configuração descrita nos autos;
- A condenação dos Requeridos no pagamento aos Requerentes de uma sanção pecuniária compulsória diária não inferior a 500,00€, se voltarem a impedir a servidão de passagem.
Para fundamentar, essas pretensões, alegaram, em resumo:
- Que são donos de dois prédios rústicos que identificam, aos quais acedem, a pé e de carro, desde há mais de 70 anos, por uma “canada” existente entre os seus prédios e um prédio dos Requeridos;
- Que é por essa serventia – composta por um caminho de terra com cerca de 10 metros de largura na entrada e cerca de 80 metros de percurso – que acedem aos seus terrenos e casas diariamente;
- Que, em Outubro de 2023, os Requeridos colocaram espigões espetados no chão ligando as pontas com fita no local que entendem corresponder à delimitação do seu prédio, sendo sua intenção construir um muro nesse local que, caso seja construído, irá eliminar a canada e impedir o acesso aos prédios dos Requerentes;
- Que, com essa conduta, os Requerentes vão sofrer danos gravíssimos de difícil reparação, pois está devidamente anunciada a violência contra o seu direito de servidão de passagem e acesso à sua casa e propriedade;
- Que a colocação daquelas fitas impede a passagem, constituindo um acto de esbulho violento da posse da servidão de passagem que adquiriram por usucapião, assistindo-lhes, por isso, o direito de serem restituídos provisoriamente à posse da servidão;
- Que, ainda que assim não seja, sempre o procedimento cautelar deverá ser convolado em procedimento cautelar comum para o efeito de decretar uma providência que evite os graves prejuízos dos Requerentes, uma vez que, por força daquele acto, estão impedidos de aceder aos seus terrenos e casas, estão impedidos de cultivar os terrenos e de cuidar dos animais que aí possuem.
Produzida a prova – sem audição dos Requeridos por se tratar de procedimento cautelar de restituição provisória de posse – foi proferida decisão que julgou improcedente o procedimento cautelar.
Inconformados com essa decisão, os Requerentes vieram interpor recurso, formulando as seguintes conclusões:
(…).
/////
II.
Questões a apreciar:
Atendendo às conclusões das alegações dos Apelantes – pelas quais se define o objecto e delimita o âmbito do recurso – são as seguintes as questões a apreciar e decidir:
· Saber se estão verificados os pressupostos necessários para decretar a restituição provisória da posse, apurando, designadamente, se o acto praticado pelos Requeridos pode (ou não) ser considerado um esbulho violento da posse dos Requerentes em relação à servidão de passagem invocada nos autos;
· Em caso de resposta negativa à primeira questão, importa saber se estão reunidos os pressupostos necessários para decretar uma providência cautelar não especificada, apurando, designadamente, se há fundado receio de que os Requeridos causem lesão grave e dificilmente reparável do direito dos Requerentes (referente àquela servidão de passagem).
/////
III.
Na 1.ª instância, julgou-se indiciariamente provada a seguinte matéria de facto:
1. O prédio rústico sito/denominado Vale, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo ...81 da freguesia ..., tem como titular inscrito II – Cabeça de casal da Herança de.
2. O prédio rústico sito/denominado Vale, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo ...82, da freguesia ..., tem como titular inscrito FF – Cabeça de Casal da Herança de.
3. O prédio rústico sito/denominado Vale, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo ...62, da freguesia ..., tem como titular inscrito GG.
4. II faleceu em .../.../2007 no estado de casada com DD e DD faleceu em .../.../2018, no estado de viúvo de II, tendo deixado a suceder-lhe, como herdeiros, os três filhos AA, BB e CC.
5. FF faleceu em .../.../2021, no estado de viúvo de JJ, tendo deixado a suceder-lhe, como herdeiros, os seus dois filhos, CC e EE.
6. Entre os prédios referidos em 1) e 2) e o prédio referido em 3) existe uma canada, em terra batida, desde a estrada principal para cima, subindo a serra, com comprimento e largura não concretamente apurados, a qual dá acesso, pedonal e através de veículo (trator, máquinas agrícolas, veículos 4X4), além do mais, aos prédios referidos em 1) e 2).
7. Os Requerentes utilizam a canada referida em 6) para aceder aos prédios referidos em 1) e 2), o que já faziam, há mais de 50 anos, os seus pais e avós, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém.
8. A uma parte dos prédios referidos em 1) e 2) apenas é possível aceder através da canada referida em 6).
9. Os Requeridos, ao fazerem obras no prédio referido em 3), decidiram delimitar o mesmo com a construção de um muro.
10. No âmbito das obras referidas em 9), em Outubro de 2023, os Requeridos – ou alguém a seu mando – espetaram espigões no chão, em cada um dos lados da canada referida em 6), ligando os mesmos com uma fita vermelha e branca.
11. Os Requerentes tiveram conhecimento de que é intenção dos Requeridos construírem um muro no local em que foi colocada a fita aludida em 10), vedando a canada, o que impossibilitará os Requerentes de aceder à parte dos prédios referidos em 1) e 2), aludida em 8).
12. Não obstante o referido em 10), os Requerentes continuam a aceder aos prédios referidos em 1) e 2), passando com o veículo por cima da referida fita ou, pedonalmente, por baixo da mesma.
13. Os prédios referidos em 1) e 2) são, no essencial, constituídos por mato.
*
Não se julgaram provados os seguintes factos:
a) Os requerentes utilizam a canada referida em 6) para aceder às suas casas.
b) Com a colocação da fita aludida em 10), os requerentes estão totalmente impedidos de passar na canada referida em 6).
c) Os requerentes têm animais nos prédios referidos em 1) e 2).
/////
IV.
Questão prévia
Uma vez que os Apelantes aludem, nas suas alegações, a depoimentos prestados, transcrevendo excertos desses depoimentos, poder-se-ia pensar, à primeira vista, que pretendiam impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto.
Mas, na verdade, não é esse o caso, uma vez que os Apelantes não aludem, em nenhum local das suas alegações, a qualquer facto concreto que tivesse sido julgado provado e que, na sua perspectiva, não o devesse ter sido ou a qualquer facto que não tivesse sido julgado provado e que, no seu entender, o devesse ter sido.
Aquilo que os Apelantes pretendem pôr em causa quando aludem a tais depoimentos não é a decisão proferida sobre a matéria de facto, mas sim a conclusão que, em sede de fundamentação de direito, o tribunal retirou dos factos provados quando entendeu que a colocação das fitas (nos termos que resultavam da matéria de facto provada) não impedia os Requerentes de utilizar a passagem, ou seja, quando afirmou (pág. 10) o seguinte:
“Conforme resultou demonstrado, pese embora a colocação da fita na canada, os requerentes continuam a poder aceder aos seus prédios e a utilizar a canada em causa: basta passarem por cima ou por baixo da fita.
A fita colocada pelos requeridos – ou por alguém a seu mando - não impossibilita, assim, a utilização da canada.
O que significa que os requerentes não ficaram privados de utilizar a canada para aceder aos seus prédios.
Assim sendo, conclui-se que, com a –colocação dos espigões e da fita na canada – os requerentes não ficaram impossibilitados de exercer a posse que tinham sobre a canada e, dessa forma, não ficaram impedidos de usar a mesma para aceder aos seus prédios”
É essa afirmação/conclusão que os Apelantes pretendem contrariar com a alusão aos depoimentos das testemunhas que, no seu entender, serviriam para demonstrar a relevância que a colocação de uma mera fita pode ter na consciência social das pessoas que ali passam (ou seja, que a delimitação feita pelas fitas é para respeitar) e que levaria a concluir que elas traduziam um impedimento à passagem e, como tal, um esbulho.
Não vamos aqui analisar a questão de saber se há (ou não) esbulho da posse. Isso será feito mais adiante (em função da matéria de facto provada e não em função de quaisquer depoimentos prestados cuja relevância se limitava a eventual alteração da decisão proferida sobre essa matéria).
O que importa agora reter é que, não obstante a alusão a tais depoimentos, os Apelantes não impugnaram a decisão proferida sobre a matéria de facto. De qualquer forma, ainda que tivessem tido essa intenção (o que não parece ser o caso), é certo que não indicaram os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados e, nessa medida, sempre se impunha concluir que, por falta de cumprimento do ónus imposto pelo art.º 640.º, n.º 1, não estariam reunidas as condições necessárias para apreciar essa matéria.
Restituição provisória da posse
Em consonância com o disposto no art.º 1279.º do CC – onde se estabelece que “o possuidor que for esbulhado com violência tem o direito de ser restituído provisoriamente à sua posse, sem audiência do esbulhador”– determina o art.º 377.º do CPC que, “no caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência” e preceitua o art.º 378.º do CPC que, verificados aqueles pressupostos, a restituição será ordenada sem citação nem audiência do esbulhador.
É certo, portanto, que a restituição provisória da posse sem audiência do esbulhador, ao abrigo do disposto nas citadas disposições legais, pressupõe, além da posse do requerente, um acto de esbulho violento; não basta, portanto, um qualquer acto de esbulho, sendo necessário que ele tenha sido praticado com violência.
A decisão recorrida reconheceu a existência de posse dos Requerentes relativamente a uma passagem exercida pela canada (caminho) referida no ponto 6 através da qual acedem aos seus prédios. Ainda que não resulte, com clareza, da matéria de facto provada qual é o concreto direito a que se reporta essa posse (apesar de se fazer referência a uma servidão de passagem – que os Requerentes alegavam ter adquirido por usucapião – a situação não é clara, uma vez que nada se alegou e nada se provou no que toca à propriedade dessa faixa de terreno), a decisão recorrida reconheceu a sua existência e essa matéria/questão não está em causa no presente recurso.
Considerou, no entanto, a decisão recorrida – e é sobre essa questão que incide o recurso – que não existia qualquer esbulho e que, como tal, não estavam reunidos os pressupostos necessários para a restituição provisória da posse.
Segundo a decisão recorrida, não existia qualquer esbulho, na medida em que o esbulho pressupõe que o possuidor fique privado do exercício dos poderes correspondentes à sua posse e, no caso, isso não havia acontecido, uma vez que o acto praticado pelos Requeridos (que se havia resumido à colocação de espigões ligados por uma fita) não impedia os Requerentes de aceder aos seus prédios através daquela passagem (sendo certo que podiam passar com o veículo por cima da referida fita ou, pedonalmente, por baixo da mesma). Não existia, portanto, qualquer privação da posse; existia apenas um acto de turbação dessa posse que não impedia o seu exercício por parte dos Requerentes e que não legitimava a providência de restituição provisória da posse.
Os Apelantes contestam essa conclusão – com argumentação que não prima pela clareza e precisão jurídica – aludindo à relevância social da colocação de uma fita naquelas circunstâncias que induz as pessoas a respeitar a delimitação dela resultante, nomeadamente numa aldeia onde estas questões são levadas a sério, e ao facto de, por essa razão e até pelo muro que irá ser construído, estarem impedidos de passar no local.
Salvo o devido respeito, essa argumentação não procede.
Apesar de não existir uma definição legal do conceito de esbulho, pensamos ser seguro afirmar que não existe qualquer controvérsia doutrinal ou jurisprudencial no que diz respeito à realidade que integra esse conceito, ou seja, um acto por via do qual o possuidor é privado da posse que detinha e da possibilidade de a continuar.
É assim que esse conceito é definido por Manuel Rodrigues[1], quando diz que “há esbulho sempre que alguém for privado do exercício da retenção ou fruição do objecto possuído, ou da possibilidade de o continuar”. É também essa a noção que nos é transmitida por Pires de Lima e Antunes Varela[2] quando, fazendo a distinção entre acto de turbação e esbulho, referem que o último (o esbulho) supõe a privação total ou parcial da posse; um desapossamento, portanto, do anterior possuidor que fica privado da posse. E é também com esse sentido e com esse alcance que o referido conceito é caracterizado por José Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto[3], por Abrantes Geraldes[4] (dizendo que “...abarca os actos que impliquem a perda da posse...”) e por Elsa Sequeira Santos e Rui Pinto[5] (quando dizem que, no esbulho, “...o controlo material sobre a coisa é totalmente subtraído ao possuidor...”)
Também Alberto dos Reis[6] definia, com clareza, esse conceito nos seguintes termos: “...a turbação envolve naturalmente a ideia de simples embaraço ou inquietação ao exercício da posse, sem que, em todo o caso, o possuidor seja privado da retenção ou fruição da cousa ou do direito; o esbulho implica a perda da retenção ou fruição da cousa ou do direito (...) De modo que o critério geral para distinguir a turbação do esbulho é este: há turbação se o possuidor, embora ofendido na sua posse, não foi privado da retenção ou fruição; há esbulho no caso contrário (...) Enquanto o possuidor, quaisquer que sejam os ataques e ofensas à sua posse, conserva a retenção material da coisa ou a fruição do direito real, há simples turbação; quando as lesões da posse produzem a privação ou perda da retenção ou fruição, estamos perante o facto do esbulho”.
Em idêntico sentido, diz M. Teixeira de Sousa[7]: “O esbulho supõe que o possuidor foi privado da posse que tinha, foi colocado em condições de não poder continuar a exercer a posse, e por isso é que o pedido que lhe corresponde é a restituição; o esbulhado é restituído à posse que o facto do esbulho lhe fez perder (...) Entre a turbação e o esbulho da posse existe uma diferença quantitativa: a turbação dificulta o domínio de facto sobre a coisa, o esbulho exclui esse domínio. O possuidor perturbado continua a ter, de facto, a posse da coisa; o possuidor esbulhado perde, de facto, a posse da coisa”.
É indiscutível, portanto, que o esbulho pressupõe a existência de um acto que priva o possuidor da posse que detinha, ou seja, um acto que lhe retira o poder de facto (de retenção/fruição) que detinha sobre a coisa e a possibilidade de o exercer. Conforme se diz no Acórdão da Relação de Coimbra de 11/04/2019 (processo n.º 28/19.7T8MBR.C1), “é possuidor esbulhado quem foi privado da posse (enquanto poder de disponibilidade fáctica ou empírica de determinado bem) que tinha e que é impedido de continuar a exercer (foi colocado em condições de não poder continuar a exercer a posse; o possuidor ficou privado do exercício ou da possibilidade de exercício dos poderes correspondentes à sua posse)...”.
Ora, à luz dessas considerações, pensamos ser indiscutível que não ocorreu qualquer esbulho. Com efeito, ainda que a colocação das fitas em causa pudesse ter causado embaraço, incómodo ou perturbação aos Requerentes e ainda que correspondesse a um acto de turbação da sua posse (até porque indiciava a existência de oposição ao exercício da passagem naquele local), esse acto não traduziu um efectivo obstáculo ou impedimento ao exercício da posse, na medida em que as fitas em causa não constituíam um obstáculo físico relevante que impedisse os Requerentes de ali continuar a passar. E tanto é assim que, conforme resultou provado, os Requerentes continuam a aceder aos prédios, passando com o veículo por cima da referida fita ou, pedonalmente, por baixo da mesma e isso significa, obviamente, que continuam a exercer o poder de facto em que se traduz o exercício da posse. Os Requerentes não foram, portanto, privados da posse e do poder de facto em cujo exercício ela se traduzia e, nessa medida, não existiu qualquer esbulho que possa legitimar um procedimento cautelar de restituição provisória da posse.
É certo que esse esbulho pode vir a ocorrer com o muro que os Requeridos pretendem construir no local onde foram colocadas as fitas.
Importa notar, no entanto, que o procedimento cautelar de restituição provisória da posse não é o adequado para prevenir actos de esbulho perante receios ou ameaças justificadas de que eles venham a ser praticados; tal procedimento destina-se apenas a reagir contra actos de esbulho (violento) que já tenham ocorrido. Na verdade, se é certo que a efectiva existência de um acto de esbulho – já praticado, portanto, quando é instaurado o procedimento – é um dos pressupostos legais da referida providência, é igualmente certo que só nessas situações ela faz sentido, tendo em conta que a “restituição da posse” pressupõe necessariamente que ela tenha sido perdida, não sendo possível restituir algo (no caso, a posse) que ainda não foi perdido e ainda está na detenção ou disponibilidade de quem pede a restituição.
A ameaça desse esbulho pode ser relevante em sede de procedimento cautelar comum para o efeito de decretar providência que evite a concretização da ameaça e assegure a efectividade do direito ameaçado; tal ameaça não é, no entanto, relevante para efeitos de restituição provisória de posse, na medida em que esta pressupõe que o esbulho já tenha ocorrido.
Os Apelantes vieram, no entanto, apresentar requerimento, já no âmbito deste recurso, por via do qual juntaram documentos (fotografias tiradas em 30/12/2023) que dizem comprovar o facto (ocorrido após a decisão recorrida) de o muro em questão já ter sido aumentado e já não permitir a passagem pelo caminho (canada) em questão.
Perante esse facto, já não estaríamos, portanto – segundo os Apelantes – perante uma ameaça de esbulho, mas sim, perante um esbulho que já se teria concretizado.
Poderia esse esbulho (objectivamente superveniente) fundamentar o decretamento, no âmbito deste recurso, da restituição provisória de posse que foi negada (correctamente, como vimos) em 1.ª instância?
Não nos parece que assim possa ser entendido.
Independentemente da questão de saber se e em que circunstâncias é possível o conhecimento de factos supervenientes pelo tribunal de recurso (questão que não iremos aqui aprofundar)[8], a verdade é que, no caso em análise, o acto de esbulho agora invocado (a construção do muro) não corresponde àquele que foi invocado para fundamentar a providência requerida ao tribunal; o acto de esbulho concretamente invocado (que, na verdade, e como acima se referiu, não pode ser assim considerado) resumia-se à colocação de fitas no local (sendo certo que, à data, ainda não existia qualquer muro). Daí que, em bom rigor, a pretensão formulada e a concreta providência solicitada também fossem diferentes, porque aquilo que se pedia era a restituição provisória da posse com referência a um concreto acto de esbulho dessa posse (a colocação das fitas) e não a restituição da posse com fundamento em acto de esbulho resultante da construção do muro (que, à data, não havia ocorrido). Nessas circunstâncias, a restituição da posse com fundamento no esbulho resultante da construção do muro corresponderia a uma providência totalmente nova e diferente daquela que havia sido requerida e apreciada em 1.ª instância (porque se baseava em pressupostos e factos diferentes) e, nessa medida, ao apreciar essa matéria, o tribunal de recurso estaria, na verdade, a julgar/decidir um novo procedimento cautelar que aqui se havia iniciado e que não havia sido requerido e apreciado no tribunal de 1.ª instância.
Refira-se, de qualquer forma, que os documentos juntos pelos Apelantes não comprovam, só por si, o alegado esbulho, na medida em que não permitem concluir, com a segurança necessária, que o muro entretanto construído constitua um efectivo impedimento à passagem dos Requerentes naquele local.
Com efeito, comparando as fotografias agora juntas com as que foram juntas à petição inicial, é possível perceber que a situação se alterou e que agora se encontra um muro num local onde antes não se encontrava. Todavia, sendo possível perceber nestas fotografias que o muro não tem continuidade, não é possível concluir – pelo menos sem prova adicional que ajudasse a perceber e compreender a realidade ali retratada – que esse muro impeça, em absoluto, a passagem no caminho em questão, como seria necessário para que se pudesse falar em esbulho, ou seja, privação da posse. Tais fotografias confirmam a intenção de construção de um muro que já constava do ponto 11 da matéria de facto e, consequentemente, o receio de que venha a ocorrer um esbulho da posse dos Requerentes, mas, só por si, não comprovam que esse esbulho já tenha sido consumado, como seria necessário para que pudesse ser determinada a restituição provisória da posse.
Em função de tudo o exposto e não resultando demonstrado o esbulho da posse dos Requerentes, não pode proceder o procedimento cautelar de restituição provisória da posse, conforme se decidiu – correctamente – em 1.ª instância, sem prejuízo de os Requerentes poderem vir instaurar novo procedimento cautelar de restituição provisória da posse caso dela venham a ser esbulhados com violência, por força, designadamente, da efectiva construção do muro (pensamos que o disposto no n.º 4 do art.º 362.º não obstará a tal, na medida em que estaria em causa uma providência fundada em nova causa de pedir – um novo, diferente e superveniente acto de esbulho –, não podendo, por isso, falar-se em “repetição de providência”[9])
Providência cautelar não especificada
Não estando reunidos os pressupostos necessários para a procedência do procedimento cautelar de restituição provisória de posse, resta agora saber se deve (ou não) ser decretada qualquer outra providência.
Dispõe o art.º 379.º do CPC que, ao possuidor que seja esbulhado ou perturbado no exercício do seu direito, sem que ocorram as circunstâncias previstas no artigo 377.º, é facultado, nos termos gerais, o procedimento cautelar comum. Significa isso, portanto, que o possuidor que seja esbulhado sem violência ou que não chegue a ser esbulhado, sendo apenas perturbado no exercício da sua posse, pode recorrer ao procedimento cautelar comum, caso se verifiquem os respectivos pressupostos, requerendo as providências necessárias para assegurar a efectividade e o exercício da sua posse. E foi isso precisamente que os Requerentes também solicitaram, pedindo, para o caso de improcedência da restituição provisória de posse, que o procedimento fosse convolado em procedimento cautelar comum para o efeito de ser decretada uma providência cautelar não especificada.
Resta, portanto, saber se estão reunidos os requisitos necessários para que seja decretada tal providência.
Dispõe o n.º 1 do art.º 362.º que “Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado”, dispondo o art.º 368.º que a providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão, não obstante possa ser recusada pelo tribunal quando o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar.
A providência cautelar não especificada pressupõe, portanto:
• A probabilidade séria da existência de um determinado direito;
• O fundado receio de que outrem possa causar lesão grave e dificilmente reparável desse direito.
A decisão recorrida reconheceu como indiciariamente demonstrado que os Requerentes gozam de um direito de servidão de passagem sobre a parcela de terreno em questão, importando, por isso, concluir pela verificação do primeiro requisito (a probabilidade séria da existência de um determinado direito).
Também não temos dúvidas em afirmar que esse direito – e a posse correspondente – está a ser perturbado e ameaçado. Está a ser perturbado pela colocação das fitas a que alude o ponto 10 da matéria de facto (na medida em que indiciam a existência de oposição ao exercício da passagem no local) e está a ser ameaçado por força da iminência de construção de um muro no local (resultando provado que os Requeridos têm a intenção de construir um muro no local onde se encontram as fitas, circunstância que é confirmada pelas fotos que agora foram juntas aos autos) que, a ser efectivamente construído, corresponderá a um esbulho da posse dos Requerentes e a uma efectiva lesão do seu direito.
Existe, portanto, um fundado receio de que, perante a previsível demora da acção onde os Requerentes pudessem obter a tutela definitiva do seu direito, os Requeridos possam, entretanto, causar lesão ao direito dos Requerentes, esbulhando-os da posse respectiva que têm vindo a exercer.
Isso não basta, porém, para que seja decretada uma providência cautelar; para que tal seja possível é ainda necessário que essa lesão (que se receia poder vir a acontecer) seja uma lesão grave e dificilmente reparável.
E foi isso que a decisão recorrida entendeu não acontecer. Segundo a decisão recorrida, a lesão do direito que venha a ser concretizada não será uma lesão grave e dificilmente reparável; ela traduzir-se-ia apenas no dano de privação do uso/gozo de parte dos seus prédios, sem que resulte da alegação dos Requerentes qualquer outro dano efectivo que não possa ser ressarcido mediante indemnização a atribuir na acção definitiva.
Discordando da decisão, os Apelantes pouco dizem, de concreto, para contrariar a argumentação da decisão, limitando-se a sustentar que a impossibilidade de usar a passagem (que irá resultar da construção do muro) corresponde a lesão grave e dificilmente reparável para efeitos de decretamento de providência cautelar.
Antes de mais, caberá esclarecer que, para efeitos de decretamento de providência cautelar, não basta que esteja em causa a ameaça de uma lesão grave, tal como não basta que esteja em causa a ameaça de uma lesão dificilmente reparável. Tem que estar em causa uma previsível lesão que se apresente, simultaneamente, como grave e dificilmente reparável.
Veja-se, a propósito, Abrantes Geraldes[10] quando diz o seguinte: “O facto de o legislador ter ligado as duas expressões com a conjunção copulativa “e”, em vez de disjuntiva “ou”, determina que não é apenas a gravidade das lesões previsíveis que justifica a tutela provisória, do mesmo modo que não basta a irreparabilidade absoluta ou difícil. Apenas merecem a tutela provisória consentida através do procedimento cautelar comum as lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil recuperação (...) Ficam afastadas do círculo de interesses acautelados pelo procedimento comum, ainda que se mostrem irreparáveis ou de difícil reparação, as lesões sem gravidade ou de gravidade reduzida, no mesmo modo que são excluídas as lesões que, apesar de graves, sejam facilmente reparáveis”.
Não temos grandes dúvidas em afirmar que a lesão aqui em causa (lesão que se perspectiva poder vir a acontecer e que se pretende evitar com esta providência) será irreparável ou dificilmente reparável, na medida em que ela implicará que os Requerentes, enquanto não obtiverem a tutela do seu direito, fiquem impossibilitados de usar a servidão e aceder aos seus prédios (com efeito, resultando da matéria de facto que, para aceder aos seus prédios, os Requerentes têm que passar por cima ou por baixo das fitas, é certo que, caso venha a ser construído um muro nesse local, os Requerentes não poderão passar). E nenhuma decisão posterior poderá alterar essa situação; ainda que lhes venha a ser reconhecido o direito, já não será possível eliminar o facto de terem ficado privados de aceder aos seus prédios durante esse período. Os Requerentes poderão ser compensados dessa privação, mas já não será possível tornar efectivo o direito que lhes assistia e que não puderam exercer.
Mas será que essa lesão também pode ser qualificada como lesão grave?
Uma lesão grave será, por natureza, uma lesão importante, intensa e relevante.
Sobre essa matéria, Abrantes Geraldes[11] diz-nos o seguinte: “A gravidade da lesão previsível deve ser aferida tendo em conta a repercussão que determinará na esfera jurídica do interessado (...) A protecção cautelar não abarca apenas os prejuízos imateriais ou morais, por natureza irreparáveis ou de difícil reparação, mas ainda os efeitos que possam repercutir-se na esfera patrimonial do titular (...) Quanto aos prejuízos patrimoniais, o critério deve ser bem mais restrito do que o utilizado quanto à aferição dos danos de natureza física ou moral, uma vez que, em regra, aqueles são passíveis de ressarcimento através de um processo de reconstituição natural ou de indenização substitutiva. Apesar disso, não deve excluir-se como, aliás, a lei não exclui a possibilidade de proteção antecipada do interessado relativamente a prejuízos de tal espécie, embora devam ser ponderadas as condições económicas do requerente e do requerido e a maior ou menor capacidade de reconstituição da situação ou de ressarcimento dos prejuízos eventualmente causados (...) Importa ainda ponderar em que medida a reintegração do direito por via da reconstituição natural ou da indemnização se mostra eficaz, oportuna e realista, prevenindo pela via cautelar situações de perigo de lesão em que tal reparação não seja previsível ou se revele difícil ou morosa, deste modo dando relevo à susceptibilidade de tutela adequada”.
Segundo M. Teixeira de Sousa[12], “As providências cautelares não visam evitar irressarcibilidades futuras, mas antes obviar a danos presentes que resultam da demora na obtenção da tutela definitiva. (...) o “fundado receio” de “lesão grave e dificilmente reparável” é o justificado temor do requerente de que, sem uma tutela imediata do direito acautelado, sofrerá prejuízos significativos e dificilmente remediáveis”.
Assim, sem deixar de ponderar a concreta extensão e dimensão do conteúdo do direito que seja afectado pela lesão (será mais grave a lesão que impossibilite, em absoluto, o exercício do direito do que a lesão que apenas condicione ou restrinja o seu exercício em maior ou menor grau), a lesão do direito (que se receia) será grave, para efeitos de decretamento de uma providência cautelar, quando ela se repercute, de forma negativa, na esfera pessoal e/ou patrimonial do titular do direito, de forma assinável e relevante.
Ora, sendo assim, não poderemos concluir, à luz da matéria de facto que se julgou provada, que a lesão em causa (ou seja, a lesão que se perspectiva poder vir a acontecer com a construção do muro e que se pretende evitar com esta providência) seja uma lesão grave que, nessa medida, possa justificar a providência solicitada.
Com efeito, ainda que – como se referiu – a construção do muro seja um acto lesivo do direito dos Requerentes que impede, em absoluto, o seu exercício, privando os Requerentes da possibilidade de aceder a uma parte dos seus prédios, a verdade é que nada se provou que aponte para o facto de a privação de exercício pleno desses direitos (o direito de servidão de passagem e, por consequência, o direito de propriedade dos prédios em favor dos quais a servidão está constituída) ter alguma repercussão relevante na esfera pessoal e/ou patrimonial dos Requerentes, em termos de poder afirmar-se que a situação reclama uma tutela (provisória) imediata e não pode aguardar pela tutela definitiva do direito.
Ainda que tenham alegado, no requerimento inicial, uma série de factos em função dos quais seria possível concluir que a impossibilidade de uso de servidão determinaria danos relevantes e significativos (alegavam: que a servidão também era usada para aceder, não só aos terrenos, mas também às “suas casas”; que era também por aí que passariam os bombeiros caso fosse necessário socorrer alguns dos proprietários que residem no local, não existindo outra alternativa viável por onde consigam entrar; que era também por esse acessos que os funcionários dos CTT entregavam a correspondência aos Requerentes e que os funcionários dos serviços da água e da EDP levavam a efeito a contagem de contadores de água e de luz; que, com a privação do acesso, tudo isso era impedido, além de ficarem impedidos de lavrar e cultivar as terras e cuidar dos animais que têm nesses prédios), a verdade é que os Requerentes não fizeram prova desses factos e era sobre eles, naturalmente, que recaía o ónus de provar os factos em função dos quais se pudesse concluir que a lesão do direito (que receavam) era grave e dificilmente reparável.
Na verdade, apenas se provou que essa “canada” é usada para acesso a dois prédios rústicos e que, no essencial, estes prédios são constituídos por mato. Não se provou que essa “canada” também seja usada para acesso a casas de habitação (consequentemente, não se provou que seja por aí que acedem os bombeiros para socorrer quem aí habita ou os funcionários dos CTT e dos serviços da água e da EDP); não se provou que os Requerentes tenham animais nos prédios em causa; não se provou que cultivem esses prédios ou que os usem, efectivamente, para qualquer outro fim.
Ou seja, em função da matéria de facto que resultou provada, a eventual privação de acesso àqueles prédios implicará apenas que os Requerentes fiquem impedidos de limpar e recolher o mato aí existente (uma vez que os prédios não têm outra utilização), situação que, na nossa perspectiva, não pode ser qualificada como lesão grave do direito, na medida em que não tem repercussão relevante na esfera pessoal e/ou patrimonial dos Requerentes. Enquanto titulares do direito de propriedade sobre aqueles prédios, os Requerente terão, naturalmente, o direito de lhes aceder se e quando quiserem, para o efeito de os limpar ou para qualquer outro efeito e de usar, para o efeito, a servidão de passagem que esteja constituída em favor desses prédios; pensamos, porém, que esse direito não está carecido de tutela imediata (e provisória) por via do decretamento de uma providência cautelar; ainda que estejamos perante a perspectiva ou ameaça de lesão desse direito, ele pode aguardar pela tutela definitiva a obter pelas vias normais, sem que exista – ou, pelo menos, sem que tal se tenha demonstrado – o risco de, entretanto e por via da lesão que se venha a consumar, ocorrer prejuízo ou dano relevante e grave.
Refira-se que, caso o esbulho venha a ser concretizado – com a efectiva construção do muro – ele até poderá justificar, como acima referimos, uma nova providência cautelar de restituição provisória de posse, desde que possa ser considerado como esbulho violento, tendo em conta que essa providência cautelar não exige qualquer outro requisito, dispensando, por isso, qualquer análise sobre a existência de dano ou prejuízo grave resultante da privação da posse.
Mas, ainda que assim seja, a mera ameaça desse esbulho – ou seja, o fundado receio de que ele venha a ocorrer – não basta para o efeito de decretar uma providência cautelar não especificada que vise evitar a concretização dessa ameaça; para esse efeito, será necessário, como vimos, que a lesão do direito – no caso, a privação da posse do direito de servidão de passagem – seja grave e dificilmente reparável o que implica, como vimos, que ela possa ter repercussão relevante na esfera pessoal e/ou patrimonial do possuidor, o que, no caso, não se pode ter como demonstrado.
Em face de tudo o exposto, improcede o recurso e confirma-se a decisão recorrida.
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SUMÁRIO (elaborado em obediência ao disposto no art. 663º, nº 7 do Código de Processo Civil, na sua actual redacção):
(…).
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V.
Pelo exposto, nega-se provimento ao presente recurso e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.
Custas a cargo dos Apelantes.
Notifique.
Coimbra,
(Maria Catarina Gonçalves)
(Maria João Areias)
(Helena Melo)
[1] Ob. cit., pág. 363.
[2] Código Civil Anotado, Vol. III, 2.ª edição revista e actualizada, pág. 49.
[3] Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2.º, 2.ª edição, pág. 74
[4] Temas da Reforma do Processo Civil, IV Vol., 2000, pág. 42.
[5] Código Civil Anotado, Coordenação Ana Prata, Vol. II, 2017, pág. 61.
[6] Processos Especiais, Vol. I, Reimpressão, Coimbra 1982, pág. 375.
[7] Blog do IPPC, CPC online, anotação ao artigo 377.
[8] Remetemos, a propósito, para o artigo de Nuno Andrade Pissarra, “O conhecimento de factos supervenientes relativos ao mérito da causa pelo tribunal de recurso em processo civil”, Revista da Ordem dos Advogados, ANO 72, Nº 1 (JAN.-MAR. 2012), onde se descrevem e analisam os termos em que a questão é tratada na doutrina e na jurisprudência.
[9] Veja-se, a propósito, Abrantes Geraldes, ob. cit., Vol. III, 4.ª edição revista e actualizada, pág. 131 e Acórdão do STJ de 08/01/2015, proferido no processo n.º 3589/08.2YYLSB-G.L1.S1), disponível em http://www.dgsi.pt.
[10] Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. III, 4.ª edição revista e actualizada, pág 103.
[11] Ob. cit., III Vol. 4.ª edição revista e actualizada, paginas 102 e 103.
[12] Cfr. Blog do IPPC, CPC online, anotação ao art.º 362.º.