| 2119/11.TALRA.C2 |  |
ACESSO ILEGÍTIMO
TIPO OBJECTIVO
TIPO SUBJECTIVO
II - O tipo subjectivo daquele ilícito penal não exige qualquer intenção específica, como seja a provação de prejuízo ou a de obtenção de benefício ilegítimo; fica preenchido com o dolo genérico.
ACORDAM NA SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA
Nos autos de processo comum (singular) que, sob o nº 2119/11.3TALRA, correram termos pela Secção Criminal da Instância Local de Leiria, da Comarca de Leiria – J1, o arguido A..., foi pronunciado pela prática, como autor material e na forma tentada, de um crime de corrupção passiva (art.ºs 22º, 23º e 373º-1, por referência ao art.º 386º-1 todos do Código Penal), em concurso efetivo com um crime de acesso ilegítimo (art.º 6º-1-4-a) da Lei n.º 109/2009 de 15-09), na forma consumada (fls. 955 a 981).
O assistente B... deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido, com base nos factos descritos na acusação, pedindo a condenação do mesmo no pagamento da quantia de €7.000,00.
Efectuado o julgamento, viria a ser proferida sentença, decidindo nos seguintes termos (transcrição):
«Atento o exposto, decide-se:
I – Absolver A... do crime tentado de corrupção passiva (art.ºs 22º, 23º, 373º-1 e 386º-1, do Código Penal) de que vinha acusado e pronunciado;
II - Condenar o arguido A... como autor material de um crime consumado de acesso ilegítimo (art.º 6º-1-4-a) da Lei n.º 109/2009 de 15-09), na pena de 01 (um) ano de prisão, substituída por 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de €6,00 (seis euros);
III - Julgar não provado e improcedente o pedido de indemnização civil deduzido por B... e, em consequência, absolver o arguido A... , na qualidade de demandado civil, do respectivo pedido;
IV - Condenar o arguido em custas, na parte crime, com 03 (três) UC´s de taxa de justiça (art.ºs 513º-1 do CPP e 8º-9 do RCP); e, na parte cível, condenar o demandante nas custas, por referência ao valor do pedido, por haver decaído nele na totalidade (art.ºs 527º do CPC e 523º do CPP);
V - Remeter, após trânsito, boletins ao registo criminal.»
Inconformado, o arguido interpôs o presente recurso, motivando e concluindo nos seguintes termos:
1.
Não se questiona a decisão do Tribunal quanto à matéria de facto, limitando-se o recurso à questão de direito no sentido de apurar se aquela matéria de facto integra ou não o crime de Acesso Ilegitimo.
Ora vejamos,
| 2. Artigo 6.º
Acesso ilegítimo |
| 1 - Quem, sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele, de qualquer modo aceder a um sistema informático, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
2 - Na mesma pena incorre quem ilegitimamente produzir, vender, distribuir ou por qualquer outra forma disseminar ou introduzir num ou mais sistemas informáticos dispositivos, programas, um conjunto executável de instruções, um código ou outros dados informáticos destinados a produzir as acções não autorizadas descritas no número anterior. 3 - A pena é de prisão até 3 anos ou multa se o acesso for conseguido através de violação de regras de segurança. 4 - A pena é de prisão de 1 a 5 anos quando: a) Através do acesso, o agente tiver tomado conhecimento de segredo comercial ou industrial ou de dados confidenciais, protegidos por lei; ou b) O benefício ou vantagem patrimonial obtidos forem de valor consideravelmente elevado. |
A)- FACTOS PROVADOS (com interesse para o presente recurso)
1.
O arguido é trabalhador das Autoridade Tributária (AT) desde 21.12.1990, com a categoria profissional de Inspetor Tributário, Nível 2, junto da Direção de Finanças de (...) ;
(…),
14.
O arguido acedeu ao sistema informático da Autoridade Tributaria, através do seu “username” e inserção de PIN, tendo consultado na Direção de Finanças de (...) as declarações de IRS de B... , referentes aos anos de 2001, 2008, 2009 e 2010, nos dias 14.10.2010, 07.02.2012, 08.06.2012 e 11.06.2012, sem que para tanto tivesse qualquer justificação de trabalho ou de serviço e sem para tal estar autorizado;
19.
O arguido ao aceder aos dados pessoais de contribuintes contidos em sistema informático de uso exclusivo da Direção-Geral dos Impostos, fê-lo por motivos pessoais ou particulares bem sabendo que não o podia fazer e que acedia a dados confidencias protegidos por lei;
20.
O arguido violou os deveres gerais de prossecução do interesse público e de zelo a que como funcionário estava obrigado, bem como os deveres específicos que lhe eram exigidos pela função e inspetor tributário;
21.
O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente bem sabendo que a sua descrita conduta, supra referida em 14, era proibida e punida por lei;
Apurou-se ainda que,:
22.
O arguido é inspetor tributário e aufere o vencimento mensal de € 1.500,00; suporta uma pensão de alimentos no montante mensal de € 500,00; suporta uma penhora no seu salario no montante mensal de € 450,00;
23.
Não tem antecedentes criminais.
(…)
3.
Assim sendo, o arguido acedeu ao sistema informático da Autoridade Tributaria, através do seu “username” e inserção de PIN, tendo consultado na Direção de Finanças de (...) as declarações de IRS de B... , referentes aos anos de 2001, 2008, 2009 e 2010, nos dias 14.10.2010, 07.02.2012, 08.06.2012 e 11.06.2012, sem que para tanto tivesse qualquer justificação de trabalho ou de serviço e sem para tal estar autorizado;
4.
E verdade seja dita, que o arguido ao aceder aos dados pessoais de contribuintes contidos em sistema informático de uso exclusivo da Direção-Geral dos Impostos, fê-lo por motivos pessoais ou particulares…
5.
No entanto, e no caso em apreço, o arguido defende a humilde tese que não há qualquer acesso ilegítimo na justa medida em que tal acesso é lhe permitido na qualidade de trabalhador das Finanças podendo aceder legitimamente através do seu username e Pin a dados que são considerados confidenciais.
6.
O mesmo é dizer que tal acesso não quer dizer que tenha havido prática do crime de Acesso Ilegítimo pois o arguido acedeu de forma legitima à consulta desses dados através do seu “username” e inserção de PIN. Alias,
7.
O crime de acesso ilegítimo é praticado por quem actue de forma não autorizada, concretizando-se por qualquer modo normalmente idóneo de aceder a um sistema ou rede informáticos e o bem jurídico protegido é a segurança do sistema informático.
8.
Importa assim no nosso modesto entender, absolver o ARGUIDO, porquanto em face dos factos acima fixados, nenhum ilícito penal foi cometido pelo arguido.
9.
Até porque o mesmo já pagou pelos seus actos em sede de processo disciplinar.
SEM PRESCINDIR, POR MERA CAUTELA DE PATROCINO
MEDIDA E ESCOLHA DA PENA
10.
O arguido foi condenado a cumprir um ano de prisão substituída por duzentos dias de multa à taxa diária de € 6,00.
11.
A entender-se ter o recorrente efectivamente praticado os factos conforme erradamente assente e dado como provado, sempre se entenderá, que, na aplicação de tão drástica e gravosa pena, foram violados princípios densificadores e conformadores do Estado de Direito, nomeadamente, o principio da proibição do excesso e da unidade do direito, e, consequentemente, os art.º 40º, 44º, 70º e 71º do CP e a Recomendação n.º R(92)17, de 92.10.19 do CE relativa à coerência na aplicação das penas.
12.
Haverá, ainda, que apreciar a douta sentença à luz do princípio da proibição do excesso, implícito no espírito do n.º 2 do art.º 18º da Lei Fundamental.
13.
Ora, no âmbito específico das leis restritivas ou privativas de direitos,maxime da lei penal, a aplicação de qualquer pena deve ser adequada no sentido de apropriada, necessária no sentido de exigível e proporcional no sentido da justa medida.
14.
Medida esta, que, deve ser adequada à persecução dos fins visados pela norma, i.é., à protecção dos bens jurídicos que estão na sua substrução e ao objectivo geral de prevenção geral e especial e ressocialização.
15.
É este, aliás, o sentido do disposto nos art.º 40º, 70º e 71º n.º 1 do CP.
16.
Ora, de todo o supra exposto, não resulta da fundamentação da sentença ora posta em crise, que assim tenha entendido o Tribunal a quo.
17.
Até porque o arguido confessou os factos em questão, (cfr. motivação de facto).
18.
Não houve qualquer prejuízo patrimonial.
19.
Encontra-se neste momento em liberdade e inserido socialmente.
20.
A douta sentença em apreço violou, assim, por erro de aplicação os art.º 40º, 70º e 71º do CP, art.º 13º n.º 2 in fine e o princípio densificador implícito a art.º 18º n.º 2 da Lei Fundamental.
21.
Em suma ao decidir como fez o TRIBUNAL “A QUO” violou as disposições legais que desde já se invocam constantes no artigo 6º-1-4 a) da Lei 109/2009, pelo que ser revogada e substituída a presente sentença condenatória.
TERMOS EM QUE:
Deve o recurso ser julgado procedente, ordenando-se a absolvição do arguido,
Ou,
Quando assim não se entenda, o que se admite como mero exercício académico de raciocínio, deve a decisão recorrida ser substituída por outra que V. Exas entendam por conveniente atendendo ao fim das penas.
Respondeu o MP em primeira instância, concluindo nos seguintes termos:
1. O recorrente limita o recurso apresentado à matéria de direito, discordando da condenação do mesmo, pela prática do crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo artigo 6º., nºs 1 e 4, alínea a), da Lei nº. 109/2009, de 15/09, pelos factos assentes como provados e da medida concreta da pena;
2. Apesar das alegações do recorrente, de que apenas acedeu ao sistema, tal como consta dos factos assentes como provados, que não contesta, através do seu "usarname" e da inserção do seu "pin", o certo é que os factos provados não deixam de consubstanciar a prática do aludido crime;
3. O artigo 6º., da "Lei do Cibercrime", aprovada pela Lei nº. 109/2009, de 15/09, prevê um tipo legal de ilícito, não se exigindo qualquer intenção específica, como por exemplo, a de causar prejuízo ou a de obter qualquer benefício ilegítimo pois que apenas se exige o dolo genérico;
4. Daí que não proceda a alegação do recorrente de que, com o acesso do mesmo, aos referidos dados, não houve qualquer prejuízo patrimonial, sendo que o aludido crime mostra-se consumado;
5. O facto de o recorrente alegar já ter sido condenado, em sede de procedimento disciplinar, em nada releva, sendo que o bem jurídico protegido pela referida norma legal, é a segurança do sistema informático;
6. Atentos os factos assentes como provados na douta sentença recorrida, conclui-se pela verificação de todos os elementos do tipo objetivo e subjetivo de ilícito penal, previsto e punível pelo referido artigo 6º., nºs. 1 e 4, alínea a), da Lei nº. 109/2009, de 15/09;
7. Pelo que bem andou, o tribunal recorrido, ao condenar o arguido pela prática do aludido crime, tendo sido bem aplicado o direito, aos factos assentes como provados;
8. Por outro lado, quanto à medida concreta da pena, em face dos factos assentes como provados, considera-se adequada, já que a tanto obriga, o critério de determinação da pena, em função da culpa do agente, o arguido, e das exigências de prevenção, nos termos do artigo 71º., nº. 1, do Código Penal;
9. Tal como impõe o disposto no nº. 2, do referido preceito legal, foram tidas em conta, na douta sentença proferida, todas as circunstâncias do caso concreto que não fazendo parte do tipo legal, depuserem a favor do agente ou contra o mesmo;
10. Resulta da mesma decisão, em cumprimento das normas e princípios que norteiam a fixação do “quantum” da pena, que o tribunal “a quo” ponderou as circunstâncias que, no caso e na justa medida, agravam e atenuam a responsabilidade do arguido, bem como as exigências de prevenção geral e especial, que se fazem sentir;
11. A pena concreta aplicada ao arguido, atentos os factos provados e por aplicação dos princípios jurídicos, respetivos, constantes do disposto nos artigos, 70º. e 71º., ambos do Código Penal, mostra-se devidamente ponderada, pelo que se nos afigurando como justa, proporcional e adequada;
12. A escolha e a medida da pena, aplicada ao arguido, pena de um ano de prisão, substituída por pena de multa, de duzentos dias, à taxa diária de seis euros, foi aplicado de forma correta, afigurando-se como proporcional e adequada, atentos os factos assentes como provados, e os critérios legais aplicáveis, e
13. Daí que a douta sentença recorrida se mostre devidamente fundamentada, mostrando-se legal e acertada, pelo que não foram violados quaisquer princípios ou normas legais, designadamente os invocados pelo recorrente.
Nesta conformidade, pugnando-se pela improcedência do recurso interposto pelo arguido, e mantendo-se a sentença recorrida.
Também o assistente respondeu, concluindo nos seguintes termos:
a) Deve ser determinado o aperfeiçoamento das conclusões das motivações de recurso apresentadas, nos termos melhor supra expostos (cfr. artº 412º, 1 e 2 e artº 417º, 3, ambos do CPP); subsidiariamente,
b) Deve ser julgado improcedente o recurso interposto, mantendo-se a sentença recorrida.
Nesta Relação, o Ex.mo PGA emitiu douto parecer, no qual conclui pelo parcial provimento do recurso, diminuindo-se a pena de multa aplicada.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
FACTOS PROVADOS:
1. O arguido é trabalhador da Autoridade Tributária (AT) desde 21.12.1990, com a categoria profissional de Inspetor Tributário, Nível 2, junto da Direção de Finanças de (...) ;------
2. Onde tem como funções a análise interna de reembolsos de IVA;--3. Em data não apurada, o arguido subscreveu e assinou uma letra de câmbio, na qualidade de sacado, no valor de €16.500,00, com vencimento em 15.03.2008;-
4. Tal letra de câmbio foi, posteriormente, entregue por C... enquanto legal representante das firmas “ D... , S.A.” e “ E... , Lda.”, a B... , enquanto sócio e gerente da firma “ F... , Lda.”, como forma de pagamento de serviços prestados por esta firma àquelas sociedades;------------
5. Na data do vencimento, a referida letra não foi paga pelo sacado, tendo sido posteriormente reformada em duas letras, uma no valor de €9.000,00, e outra, no valor de €7.500,00;------------
6. Letras essas que também não foram pagas nas respetivas datas de vencimento;--------
7. B... , credor e portador da letra, em 14.07.2009 e 30.09.2010, instaurou ações executivas contra o arguido, dando origem aos Proc. nºs 3.970/09.0TBLRA e 5.051/10.4TBLRA, que correram termos no Tribunal Judicial de Leiria);--------------
8. No âmbito do Proc. n.º 3.970/09.0TBLRA, em 13.10.2009, foi penhorado ao arguido 1/3 do respetivo vencimento mensal;--------
10. A empresa “ G... , Lda.” foi uma empresa de que o assistente B... foi gerente até à renúncia em 11.05.2007;------------
14. O arguido acedeu ao sistema informático da Autoridade Tributária, através do seu “username” e inserção do PIN, tendo consultado na Direção de Finanças de Leiria as declarações de IRS de B... , referentes aos anos de 2001, 2008, 2009 e 2010, nos dias 14.10.2010, 07.02.2012, 08.06.2012 e 11.06.2012, sem que para tanto tivesse qualquer justificação de trabalho ou de serviço e sem para tal estar autorizado;--------------
19. O arguido, ao aceder aos dados pessoais de contribuintes contidos em sistema informático de uso exclusivo da Direcção-Geral dos Impostos, fê-lo por motivos pessoais ou particulares, bem sabendo que não o podia fazer e que acedia a dados confidenciais protegidos por lei;-------------
20. O arguido violou os deveres gerais de prossecução do interesse público e de zelo a que, como funcionário estava obrigado, bem como os deveres específicos que lhe eram exigidos pela função de inspetor tributário;--------
21. O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que a sua descrita conduta, supra referida em 14, era proibida e punida por lei;----------
Apurou-se, ainda, que:-------------
22. O arguido é inspetor tributário e aufere o vencimento mensal de €1.500,00; suporta uma pensão de alimentos no montante mensal de €500,00; suporta uma penhora no seu vencimento no montante mensal de €450,00;-----------
23. Não tem antecedentes criminais.----------------
FACTOS NÃO PROVADOS:
Não se provou:----------------
.que a partir da data indicada em 8, o arguido passou a telefonar para o telemóvel do B... , afirmando que, caso aquele não desistisse dos processos executivos contra si pendentes, iria mandar fiscalizar o seu IRS dos anos de 2004 a 2009 e iria reter o IVA da empresa “ G... , Lda.”;------------
.que o arguido afirmava que iria despoletar procedimentos inspetivos contra outras empresas de que aquele B... era sócio, com o propósito de levar aquele B... , a desistir dos processos executivos que instaurou contra o arguido, bem como da penhora do vencimento decretada, no âmbito dos mesmos;---------
.que o arguido pretendeu locupletar-se, desta forma, do valor correspondente às letras, no valor global de €16.500,00, e mensalmente no valor de 1/3 do respetivo vencimento;--------
.que o acesso ao sistema informático referido em 14 foi com o intuito de o arguido obter informações para levar o assistente a desistir das ações executivas contra si instauradas;----
.que o arguido, ao exigir a desistência de ações executivas contra si pendentes, contra a omissão ou abstenção de atuação no âmbito das suas funções de inspecção tributária, bem sabia que solicitava para si, vantagem patrimonial acima referida que não lhe era devida e um prejuízo para aquele B... ;------------
.que o arguido não se coibiu de invocar o seu estatuto de funcionário, designadamente das suas funções de Inspetor Tributário, para exigir a desistência das ações executivas em que é executado, o que, não obstante a sua insistência, o arguido não logrou conseguir;--------
.que o arguido sabia que, ao atuar da forma descrita, tinha perfeita consciência de que anunciava não praticar atos que lhe eram exigíveis pelo seu cargo, designadamente a denúncia de qualquer infração de natureza tributária, de que viesse a ter conhecimento, relativamente ao denunciante e respetivas sociedades, levantando o respetivo auto de notícia;-----------
.que o arguido, com respeito aos factos acima elencados como não provados, tenha agido de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que essa sua conduta era proibida e punida por lei;---
.que o arguido tenha tentado constranger o assistente através de “chantagem” caso não desistisse do seu direito creditório;-----
.que o arguido tenha, com a sua conduta, “manchado” o nome e reputação do assistente;--------------
.que por via da acção do arguido o assistente tenha sentido desconforto, ansiedade, nervosismo e incómodo e apreensivo quanto aos efeitos de tais considerações nos seus negócios.-
Não se referiu a demais matéria alegada nos articulados, por se reputar de teor conclusivo ou irrelevante para a boa decisão dos objectos crime cível dos presentes autos.------
DECIDINDO:
Tal qual o arguido delimita o seu recurso, nas conclusões que extrai da sua motivação, são duas as questões que, através delas, coloca à nossa apreciação:
- em primeiro lugar, pretende que a factualidade dada como assente não é suficiente para o preenchimento da previsão típica do crime de acesso ilegítimo;
- subsidiariamente, pede a redução da pena aplicada.
Como questão prévia, o assistente, na sua resposta, suscita a questão da eventual formulação de convite ao aperfeiçoamento das conclusões do recurso, já que, na sua perspectiva, elas são «manifestamente difusas, vagas e polissémicas». Entende estar violada, desta forma, a norma do artº 412º, 1 e 2 do CPP.
Da norma desse nº 1 resulta que «a motivação enuncia especificadamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido». Do nº 2 resulta que «versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda: a) as normas jurídicas violadas; b) o sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada; e c) em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada».
Analisadas as conclusões retiradas pelo arguido verificamos que, efectivamente, elas são, praticamente, a reprodução da sua motivação; no entanto, não podemos deixar de referir que, não obstante, essas conclusões são sintéticas, como o era também já a motivação. Além de sintéticas, são também perfeitamente perceptíveis, tanto mais que o MP e o assistente bem as entenderam e perceberam, o que ressalta do teor das respectivas respostas.
O recorrente pretende demonstrar que o tribunal recorrido interpretou incorrectamente a norma incriminatória, devendo, antes pelo contrário, tê-la interpretado no sentido que propõe, o que levaria à sua absolvição, também relativamente a este crime.
Finalmente, indica as normas que, no seu entender, foram violadas.
Assim sendo, cremos não assistir razão ao assistente, neste pormenor.
Nos presentes autos o arguido foi absolvido relativamente à prática de um crime de corrupção passiva na forma tentada (art.º 22º, 23º, 373º-1 do C. Penal), sendo condenado pela prática de um crime de acesso ilegítimo (art.º 6º-1-4-a) da Lei n.º 109/2009, de 15-09).
Não pondo em causa a factualidade apurada, pretende que ela não é a suficiente para a integração da previsão legal desse tipo criminal.
Para tanto alega que acedeu de forma ‘legitima’ à consulta dos dados em questão através do seu “username” e inserção de PIN, dada a sua qualidade de inspector tributário. Admitindo embora que acedeu aos dados pessoais em causa por motivos pessoais ou particulares, «defende a humilde tese que não há qualquer acesso ilegítimo na justa medida em que tal acesso é lhe permitido na qualidade de trabalhador das Finanças podendo aceder legitimamente através do seu username e Pin a dados que são considerados confidenciais». Considera ainda que a decisão recorrida «ao condenar o arguido, frustrou de forma tocante os elementares anseios e desejos do recorrente, porquanto entende que já pagou pelos seus actos em sede de processo disciplinar». Tal questão, no entanto, é meramente colateral, já que não se enxerga em que medida a responsabilidade disciplinar há-de ser impeditiva da responsabilidade penal. A primeira existe e é uma imanência da violação da especial relação de confiança que era exigido ao recorrente manter intocada, por força do vínculo administrativo/funcional estabelecido entre ele e o Estado. Essa relação impunha que o arguido mantivesse uma postura respeitadora dos deveres de prossecução do interesse público, de zelo e lealdade; já a segunda resulta da violação de uma norma cuja previsão é elevada à categoria de crime e que pretende proteger a segurança do sistema informático.
Segundo a jurisprudência do ac. do TCA Sul, de 26/6/2008, proferido no processo nº 03670/99, citado pelo assistente na sua resposta, «o processo disciplinar é autónomo do processo criminal, uma vez que são diversos os fundamentos e fins das respectivas penas, bem como os pressupostos da respectiva responsabilidade, podendo ser diversas as valorações que cada uma delas faz dos mesmos factos e circunstâncias. Por isso, a existência de ilícito disciplinar não está prejudicada ou condicionada pela decisão que, sobre os mesmos factos, tenha sido, ou venha a ser tomada em processo penal».
Por isso, ainda que usando uma linguagem cientificamente imprópria, poderemos concluir que, mais do que perante uma relação de consunção ou de prejudicialidade, estamos perante uma relação de concurso. A circunstância de o arguido ter sido punido em termos disciplinares não prejudica que o seja também, agora em termos penais, ainda que os factos considerados sejam os mesmos.
Nos termos do disposto no artº 6º, 1, da Lei n.º 109/2009, de 15/09, comete o crime de acesso ilegítimo quem, sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado por quem de direito, aceder a um sistema informático; nos termos do disposto no nº 4, a), da mesma norma a pena será de um a cinco anos de prisão quando através do acesso o agente tome conhecimento de segredo ou de dados confidenciais.
Como é referido na sentença recorrida, «no caso dos autos apurou-se que o arguido é trabalhador da Autoridade Tributária como Inspetor Tributário na Direção de Finanças de (...) , vinculou-se ao pagamento de uma letra por via da sua vida particular, tendo sido, depois, demandado em ações executivas no âmbito das quais veio a ser penhorado no seu vencimento, movidas pelo assistente e, a dado momento, para obter informações referentes àquele, acedeu ao sistema informático da Autoridade Tributária, através do seu “username” e inserção do PIN, tendo consultado na Direção de Finanças de (...) declarações de IRS do mesmo, sem que para tanto tivesse qualquer justificação de trabalho ou de serviço e sem para tal estar autorizado; mais se apurou que o arguido, ao aceder aos dados pessoais de contribuintes contidos em sistema informático de uso exclusivo da Direcção-Geral dos Impostos, fê-lo por motivos pessoais ou particulares, bem sabendo que não o podia fazer e que acedia a dados confidenciais protegidos por lei. Violando os deveres gerais de prossecução do interesse público e de zelo a que, como funcionário estava obrigado, bem como os deveres específicos que lhe eram exigidos pela função de inspetor tributário, agindo de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.»
Pretende o arguido que esse acesso não foi ilegítimo, já que acedeu ao sistema usando o ‘username’ e o PIN que lhe estavam atribuídos; o acesso era-lhe permitido «na qualidade de trabalhador das Finanças podendo aceder legitimamente através do seu username e PIN a dados que são considerados confidenciais».
Contrapõe o assistente, na sua resposta, que esse acesso a dados confidenciais foi ilegítimo, já que ocorreu «sem que tivesse qualquer justificação de trabalho ou sem que para tal estivesse autorizado. Fê-lo por motivos exclusivamente particulares».
E com razão.
Com efeito, por virtude das suas funções, e sendo detentor das ferramentas que lhe permitem aceder ao sistema (os referidos instrumentos de segurança ‘username’ e PIN), temos de considerar que o arguido está legalmente autorizado a aceder aos referidos elementos confidenciais referentes à situação fiscal dos contribuintes, desde que esse acesso seja enquadrado por uma qualquer necessidade funcional, resultante da sua actividade, v.g. no âmbito de um qualquer processo de inspecção. Esse acesso será já ilegítimo, por extravasar essas competências funcionais, quando ocorre num quadro não justificador, designadamente quando através dele o agente procura obter informações confidenciais relativas a um seu credor/exequente, por motivos exclusivamente pessoais ou particulares, como ficou provado. E a razão para tal facilmente se intui e só poderia ser a de pressionar esse credor, com dados obtidos em abuso de poder.
Mais alega o recorrente, ainda que em sede de medida e escolha da pena, que não houve qualquer prejuízo patrimonial. Daqui parece resultar que invoca a necessidade de preenchimento do elemento subjectivo do tipo com um dolo agravado, um dolo específico, traduzido numa determinada intencionalidade criminosa, qual seja a de obter uma qualquer vantagem patrimonial ilegítima.
Se é verdade que no âmbito da anterior legislação, v.g. do artº 7º, da revogada Lei nº 109/91, de 17/8, esse dolo era exigível para o preenchimento do tipo («intenção de alcançar, para si ou para outrem, um benefício ou vantagem ilegítimos»), não é menos certo que o novo regime legal deixou ‘cair’ essa exigência, bastando-se hoje com um mero dolo genérico, pois que a paralela norma do referido artº 6º o não exige, sendo que essa intenção deixou de ser exigível. No entanto, se ocorrer efectivo benefício ou vantagem patrimonial do agente, e eles forem de valor consideravelmente elevado, tal circunstância modificativa agravante determinará a aplicação do tipo agravado do seu nº 4º, b); mas são coisas distintas.
Neste sentido, v. o Ac. RP 8/1/2014, proferido no processo 1170/09.8JAPRT, pesquisado em www.dgsi.pt: «O tipo subjectivo de crime de acesso ilegítimo, previsto no nº 1 do artigo 6º da Lei nº 109/2009, de 15/9, não exige qualquer intenção específica, por exemplo a de causar prejuízo ou a de obter qualquer benefício ilegítimo. Apenas se exige o dolo genérico, como resulta da expressão “sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele”.
Foi eliminada da redacção a parcela que previa a exigência de específica intenção de “obter benefício ou vantagem ilegítimos”.Reiteramos que, no que ao caso interessa, e com relevância, verificamos que a norma não exige agora a intenção de alcançar para si ou para outrem benefício ou vantagem ilegítimos.»
Conforme se acrescenta nesse mesmo aresto, «a criminalização destas práticas decorre do artigo 35º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa, e visa proteger a reserva da vida privada contra possíveis actos de discriminação, que a utilização de meios informáticos torna exponencialmente perigosos.
“As condutas que o tipo legal descreve são de modo a abranger qualquer tipo de condutas através das quais se tenha acesso a conteúdos de dados pessoais. Isto significa que tanto comete o crime aquele que, por si, cria um daqueles ficheiros automatizados, como aquele que mantém um ficheiro automatizado daquele tipo, mesmo que não por ele criado, ou ainda o que utiliza um qualquer ficheiro informático, tendo acedido a ele por qualquer forma” (J. Damião Cunha, Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, pág. 746).»
Assim sendo, e porque quer o elemento objectivo do tipo – o acesso ilegítimo àqueles dados confidenciais – quer o elemento subjectivo – traduzido no dolo genérico, directo no caso –emergem dos factos provados, temos de considerar que, com a sua descrita conduta, o recorrente incorreu na prática do crime por que foi condenado.
E esse crime, como muito bem considerou a sentença recorrida, é o agravado do nº 4, a), já que através do acesso ilegítimo, o arguido tomou conhecimento de dados confidenciais, protegidos por lei.
Prossegue o recorrente, agora pondo em causa a escolha do tipo e medida da pena.
Começa por dar a entender que a pena encontrada, de 1 ano de prisão, substituída por 200 dias de multa, à taxa diária de 6.00€, se mostra excessiva, devendo ser substituída por outra que se mostre conveniente.
Na sua resposta, o MP em primeira instância manifesta a sua concordância com a pena concretizada; também o assistente considera que essa pena «se mostra ajustada e adequada às necessidades de prevenção geral e especial, não excedendo a culpa».
No douto parecer que emitiu, o Ex.mo PGA considera que «tendo a pena de prisão sido substituída, e bem, por pena de multa, nos termos do artº 43º, nº 1, do CP, atendendo ao disposto no artº 47º, nº 1, do mesmo Código, que prevê, em regra, que a pena de multa seja fixada segundo os critérios do artº 71º, nº 1, entre o limite mínimo de 10 dias e o máximo de 360 dias, parece-me que a mesma deevrá ser diminuída, uma vez que o arguido pelos mesmos factos já sofreu sanção disciplinar, confessou os factos, e embora tenha um vencimento mensal de €1.500, suporta uma pensão de alimentos no montante mensal de €500, bem assim uma penhora mensal de €450 no seu vencimento»; por isso, conclui, é de parecer que seja dado parcial provimento ao recurso, diminuindo-se a pena de multa aplicada.
Na sequência do que já atrás deixara dito, o assistente reitera, a propósito desta questão, que «o recorrente não explicita nas conclusões (e também nas motivações) a razão por que pede a alteração da escolha e da medida da pena e por que considera violadas as normas jurídicas» que refere. Embora formalmente a razão lhe assista, face ao vazio da motivação do recorrente, nesse pormenor, podemos entender que o que ele pretende é uma redução da medida da pena de multa, já que não põe em causa a opção pela aplicação desta pena substitutiva da pena de prisão de curta duração, nem tão pouco a medida da diária da multa fixada na sentença.
No caso, o tribunal recorrido optou de forma justificada pela aplicação da multa de substituição, opção que não merece aqui qualquer comentário, tanto mais que com ela se conformou o recorrido.
Assim sendo, apenas aqui está em causa a medida da pena de multa aplicada.
Para fundamentar a pretendida redução da pena de multa, para além de considerações de ordem teórica, que se prendem com a regra da proibição do excesso e da unidade do direito, o recorrente apela à atinente factualidade provada, v.g. à sua confissão, à inexistência de prejuízo patrimonial e à sua inserção social.
A medida da pena (também a de multa) deverá ser a adequada à culpa do agente e às exigências de prevenção (artº 71º, 1, CP). No que concerne à determinação da medida concreta da pena, o n.º 2 do artigo 71º do Código Penal estabelece que a mesma se faz atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, nomeadamente o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, os fins ou motivos que determinaram a acção, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, as condutas anterior e posterior aos factos (alíneas a) a e).
Ora, analisada a factualidade dada como assente, desde logo se verifica que a favor do arguido ou contra eles militam as seguintes circunstâncias, aliás também destacadas na sentença impugnada:
- O arguido é inspector tributário e aufere o vencimento mensal de €1.500,00; suporta uma pensão de alimentos no montante mensal de €500,00; suporta uma penhora no seu vencimento no montante mensal de €450,00;e
- Não tem antecedentes criminais.
Da motivação de facto resulta ainda que o arguido admitiu em audiência a prática dos factos.
As penas concretas, encontradas nesse verdadeiro jogo dialéctico de deve e haver entre as circunstâncias que beneficiam o arguido e aquelas que contra ele militam (nos termos do artº 71º do CP), devem representar para ele um importante sacrifício, que o faça sentir o quão reprovável foi a sua conduta e os perigos que o esperam caso nela reitere. E essas penas visam a reposição dos bens jurídicos violados e a reintegração do agente na sociedade. Devem ser equilibradas, atendendo a esses parâmetros (artº 40º, CP).
Teremos assim em conta a inexistência de antecedentes criminais, e bem assim a sua algo debilitada situação financeira, por via da pensão de alimentos paga e da penhora que incide sobre o seu vencimento, o que determina a redução do vencimento praticamente em 2/3.
A isto acrescem os pressupostos invocados na sentença, que se reproduzem:
- o grau médio da ilicitude dos factos, considerando o seu contexto e o modo de atuação do arguido;
- a circunstância de não se ter apurado a causação de prejuízo em concreto decorrente da acção ilícita (decorrente desse acesso ilegítimo);
- a integração profissional, familiar e social do arguido o que diminui, um tanto, as necessidades de prevenção especial (muito embora não se veja onde constam tais circunstâncias, nos factos assentes na sentença);
- a circunstância, decorrente dos autos, de o arguido já ter sido punido em sede disciplinar.
Assim, atendendo a essas circunstâncias e ainda a que a moldura da pena de multa tem como mínimo 10 dias e como máximo 360 dias (artº 47º, 1, CP), mostra-se adequada a fixação da pena de multa em medida algo afastada do seu mínimo, sem contudo ultrapassar o seu eixo mediano. Cremos que as exigências de prevenção e de repressão do crime se bastarão com uma pena de multa que não se mostrando muito severa, represente para o arguido um sacrifício, com o qual tem de arcar como consequência do seu acto ilícito.
Se se justifica alguma benevolência para com o arguido, não deve ela ser excessiva, já que a censura das suas condutas deve abranger a envolvência subjectiva do crime (dolo e culpa), a sua gravidade objectiva (ilicitude) e retratar a personalidade do agente, traduzida nos itens analisados.
Com a pena que concretizaremos em medida inferior à fixada em primeira instância, cremos respeitar o princípio da proporcionalidade a que o recorrente faz apelo, e que se encontra consagrado no artº 18º da nossa Constituição.
Por isso, a pena de multa deve ser fixada em 150 (cento e cinquenta) dias, mantendo-se a taxa diária em 6€.
Termos em que, no parcial provimento do recurso, se reduz a 150 (cento e cinquenta) dias a pena de multa fixada na sentença recorrida, que se mantém no mais.
Pelo seu decaimento parcial, o assistente pagará 3 UC’s de taxa de justiça (artº 515º, 1, b), CPP).
Coimbra, 17 de Fevereiro de 2016
(Jorge França - relator)
(Cacilda Sena - adjunta)