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CULPA IN VIGILANDO
II - Na culpa in vigilando os pais de menor não respondem pelo facto do próprio menor, mas por facto próprio dos pais resultante da violação do seu dever de vigiar (educar) convenientemente o filho e que o predispõe à causação de um dano a terceiro.
1. Relatório
A... e B.... propuseram, no Tribunal Judicial da Sertã, contra C... e mulher D..., pais do menor E..., então com 6 anos de idade e F... e mulher G..., avós do menor, acção com forma de processo ordinário, pedindo a sua condenação solidária no pagamento, ao 1.º A., da quantia de € 131.391,50, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais e, ao 2.º, da quantia de € 1.952,39, por danos patrimoniais, sofridos em consequência de um acidente de viação imputável àquele menor e cuja culpa, presumida, entendem radicar nos seus progenitores e vigilantes, respectivamente.
Alegaram, para tanto, em resumo, que no dia 15.8.03, pelas 16H15, na Estrada Municipal que liga as povoações de Trízio a Palhais, concelho da Sertã, quando o 1.º A. conduzia o ciclomotor com a matrícula AMD..., propriedade do 2.º, transportando como passageiro M..., pela faixa de rodagem direita e o mais à direita possível, considerando o seu sentido de marcha e a velocidade não superior a 30 Km/h, com bom tempo, em local que a via tinha 5,30 m de largura e com visão a 70-80 m de distância, súbita e inesperadamente foi embatido, pelo lado esquerdo do veículo, por aquele menor, provindo de um caminho de acesso a residências, sito à esquerda, atento aquele sentido e que repentinamente irrompeu na estrada, no encalço de uma bola de futebol, o que fez perder o controle do veículo e o embate num muro e a queda do condutor e passageiro, em consequência do que aquele sofreu lesões várias e o 2.º A. os danos no seu veículo, no valor pedido e por que são responsáveis os RR., já que o menor se encontrava a passar férias com os avós, nenhum deles estando na sua companhia na ocasião do embate, quando brincava livremente na rua com outro menor de idêntica idade e sem a vigilância de qualquer adulto.
Na contestação os RR. arguiram a excepção de ilegitimidade passiva dos avós do menor, por não obrigados à sua vigilância, sendo que a Ré mãe do menor se encontrava, na ocasião, com este e impugnaram a demais factualidade, mormente atribuindo a culpa do acidente ao condutor do ciclomotor, que na altura assumiu, por circular em excesso de velocidade e em despique com outro similar veículo, que então o ultrapassava pela direita, sendo que o menor e um amigo, de 9 anos de idade, saíam da casa dos tios do 1.º em direcção à casa do 2.º para aí brincarem, sob supervisão de ambas as mães, respectivamente posicionadas num e noutro lado da estrada, não tendo o condutor tido tempo de travar quando se apercebeu da presença das crianças e, descontrolado, foi embater no muro da casa do acompanhante do menor, não tendo embatido neste, que somente com a deslocação do ar e com o susto caiu para trás, sem qualquer ferimento relevante e sem quebra dos óculos que usava.
Porque a Ré D...acompanhou o filho a um local que considerou seguro, atenta a visibilidade da via e a quem recomendou toda a prudência ao atravessar a estrada e verificando que do outro lado da via se encontrava a mãe da outra criança para reaver ambas, não há violação do seu dever de vigilância, encontrando-se ilidida a presunção de culpa in vigilando, devendo os RR. ser absolvidos do pedido, com tal fundamento ou com base na culpa do acidente pelo próprio condutor do ciclomotor.
Houve lugar a réplica onde os AA. concluíram pela improcedência da excepção de ilegitimidade.
Frustrada a tentativa de conciliação na audiência preliminar, então designada, foi proferido despacho saneador, onde se julgou improcedente a excepção de ilegitimidade arguida e se seleccionaram os factos assentes (FA) e se organizou a base instrutória (b. i.), que não sofreram reclamação.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi lida a decisão sobre a matéria de facto provada e não provada, igualmente sem reclamação.
Proferida sentença, foi a acção julgada improcedente e os RR. absolvidos dos pedidos.
Irresignado, recorreu o 1.º A., apresentando alegações que rematou com as seguintes conclusões:
a) – Os AA. invocaram que o ciclomotor tripulado pelo A. A... circulava na faixa de rodagem direita e o mais à direita possível e, os RR., que o A. circulava na faixa de rodagem contrária, atento o seu sentido de marcha, matéria que foi respondida negativamente;
b) – Tal contradição importa a nulidade da sentença recorrida, pois não averiguou o tribunal em que faixa de rodagem circulava o ciclomotor tripulado pelo apelante, não tendo considerado o constante da participação de acidente elaborada pela GNR que corrobora a versão do apelante e não foi impugnada;
c) – A não prova em simultâneo destes factos, diametralmente opostos, torna a sentença incompreensível, sendo tais respostas, a factos contraditórios, confusas, de tal modo que não permitem, por ausência de matéria factual, entender a decisão final, na sua coerência lógico-jurídica, face a tal contradição e insuficiência na matéria de facto, o que determina a sua nulidade e importa o reenvio dos autos para novo julgamento, nos termos do art.º 712.º, n.ºs 4 e 5 do CPC;
e) – A resposta dada ao art.º 26.º da b. i. (o A. A... conduzia o referido ciclomotor a uma velocidade superior a 50 Km/h) vai para além ou está desconforme com a prova produzida em audiência de julgamento, sendo a sua fundamentação notoriamente insuficiente, o que fez com base em presunções e deduções e não em certezas;
f) – Também por manifesta insuficiência de fundamentação, deficiência e obscuridade na decisão, deve anular-se a sentença e reenviarem-se os autos para novo julgamento, nos termos daquele dispositivo legal, caso se não entenda serem suficientes em sentido contrário os depoimentos das testemunhas M..., J... e L...;
g) – Foram erradamente julgados os factos dados como provados, correspondente aos art.ºs de b. i., 30.º, 32.º, 33.º, 36.º a 38.º, 40.º e 44.º a 49.º, que deverão julgar-se como não provados;
h) – O mesmo aconteceu quanto aos dados como não provados dos art.ºs 5.º a 7.º, 12.º a 15.º e 17.º e 18.º, que deverão ser dados como provados,
i) – Respectivamente com base na participação do acidente, da documentação clínica do Centro de Saúde da Sertã e do ofício do Município da Sertã e nos depoimentos das testemunhas M..., J...e L..., que presenciaram os factos e que contrariamente ao entendido pelo tribunal a quo depuseram de forma credível, com conhecimento concreto, directo, pelo que deve a sentença recorrida ser revogada e proceder-se a novo julgamento ou julgar-se procedente a acção e condenados os RR. nos pedidos formulados na petição inicial.
Na resposta apresentada, os RR., pugnaram pela manutenção do decidido.
Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que são questões a apreciar:
a) – A impugnação da matéria de facto;
b) – O Reexame da decisão sobre a matéria de direito, que passa por apreciar se há, no caso, lugar à culpa in vigilando.
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2. Fundamentação
2.1. De facto
A 1.ª instância deu como provados os seguintes factos:
a) No dia 15 de Agosto de 2003, na Estrada Municipal do concelho da Sertã que liga as povoações de Trízio e Palhais, ocorreu um acidente;
b) O 1 ° autor conduzia um ciclomotor com a matrícula AMD...;
c) Circulava no sentido Palhais – Trízio;
d) O acidente mencionado em A) ocorreu entre as 15h30 m e as 16 h;
e) Naquele ciclomotor o 1° autor transportava como ocupante M..., sentado à sua retaguarda;
f) Ambos faziam uso de capacete de protecção;
g) O tempo estava bom;
h) A estrada tem a largura de 5,30 m;
i) Configura uma ligeira curva, pouco pronunciada;
j) Tem boa visibilidade, permitindo visão a uma distância de, pelo menos, 70 m;
k) E... nasceu a 20 de Outubro de 1996;
l) O menor E...surgiu da esquerda para a direita, atento o sentido de marcha do A. A...;
m) O A. A... perdeu o controlo da condução do ciclomotor,
n) E foi embater num muro situado no limite da berma direita da faixa de rodagem, atento o sentido de trânsito do A. A..., situado a 20,5 m do local a partir do qual o A. A... perdeu o controlo do veículo identificado em b),
o) Caindo ao solo o 1 ° autor e o outro ocupante;
p) Os avós não estavam na companhia do menor na ocasião do embate;
q) No dia 15.08.2003, entre as 15h30 m e as 16 h, imediatamente antes do embate no referido muro e quando circulava na mencionada estrada com a dita visibilidade, o A. A... conduzia o referido ciclomotor a uma velocidade superior a 50 km/h;
r) Antes do início do despiste do ciclomotor, o menor E...e o amigo I... saíram da casa dos tios do primeiro e dirigiam-se para a casa do segundo, do outro lado da estrada,
s) Fazendo-o sob supervisão de ambas as mães;
t) Quando saíram de casa dos tios do menor E..., por volta das 15h30, a ré D...acompanhou-os à estrada,
u) Encaminhando-os em paralelo à via,
v) Ficando a observá-los,
w) Tendo verificado que a mãe do menor I... se encontrava do lado oposto da estrada, para receber as crianças;
x) Pelo menos o menor E... encetou a travessia da estrada sob supervisão;
y) Face ao súbito aparecimento do ciclomotor conduzido pelo A. A..., a mãe do I... gritou, pelo menos ao menor E..., para que este parasse a travessia e se retirasse da via;
z) O A. A... não travou ao aperceber-se do menor E... na estrada, perdeu o controlo do ciclomotor e foi embater no muro da casa da mãe de I...;
aa) O autor A... assumiu a culpa do embate, na altura;
bb) O autor A... não embateu com o seu ciclomotor no menor E....
cc) Este menor caiu para trás devido à deslocação do ar e ao susto,
dd) Levantando-se sozinho;
ee) Da queda não resultou qualquer ferimento grave para o menor E...;
ff) Não partiu os óculos que usa;
gg) Foi assistido no Hospital Pediátrico em Coimbra, por cautela;
hh) O 1.º autor, por força do acidente, sofreu traumatismos vários, escoriações, fractura do braço e cotovelo esquerdos;
ii) Foi primeiramente assistido no Centro de Saúde da Sertã;
jj) E daí transferido para o Hospital da Universidade de Coimbra onde lhe foi diagnosticado "Fractura do terço médio e intercondiliana úmero e fractura de olecraneo esquerdos";
kk) Foi imobilizado e transferido de novo no dia 16 de Agosto de 2003 para o Hospital Fernando Fonseca (Amadora - Sintra);
ll) O A. A... permaneceu internado no Hospital Fernando Fonseca, desde 16 de Agosto a 22 de Setembro, ambos de 2003, e de 25 a30 de Setembro, de 2003;
mm) Foi submetido a intervenção cirúrgica, no dia 21 de Agosto de 2003, "osteossíntese de fractura do úmero e olecraneo";
nn) Após esta cirurgia desenvolveu processo infeccioso que motivou necrose da pele;
oo) E, por esse motivo, foi operado de novo, em 26.09.03, em Ortopedia e Cirurgia Plástica para "remoção do material de osteossíntese, limpeza cirúrgica, reinserção do músculo tricipte e encerramento com retalho local";
pp) Teve alta hospitalar em 30.09.2003;
qq) Porém, devido ao alastramento do processo infeccioso, foi novamente internado, em 17. 11.2003;
rr) Internamento esse que durou até 4.12.2003;
ss) O A. A... foi de novo operado em 19.11.2003, ao nível do cotovelo e antebraço esquerdo;
tt) Após teve alta para o domicílio, sendo seguido em consulta externas;
uu) O A. A... efectuou tratamento de fisioterapia, por causa dos danos físicos, resultantes para si, do acidente assente em a);
vv) Desde Setembro de 2004 manteve consultas de seguimento no Hospital;
ww) Teve alta definitiva da consulta do Hospital Amadora Sintra em 23 de Janeiro de 2006;
xx) O A. A..., por causa dos danos físicos, resultantes para si, do mencionado acidente, foi objecto de tratamentos, pensos, análises clínicas, radiografias, TACs, no período do internamento e depois do mesmo;
yy) O A. A..., por causa dos danos físicos, resultantes para si, do mencionado acidente, fez fisioterapia entre Janeiro e Abril de 2005;
zz) Também praticou natação, na piscina municipal de Benfica;
aaa) Durante todo o processo de tratamento e recuperação, o A. A... sofreu dores físicas;
bbb) Por causa das dores sofridas pelo A. A..., em resultado do acidente objecto destes autos, foi-lhe reconhecido um quantum doloris de 5, numa escala de 1 a 7,
ccc) Das quais ainda padece;
ddd) Actualmente, o primeiro autor apresenta dor na mobilização do cotovelo esquerdo;
eee) E falta de força de todo o membro superior esquerdo;
fff) E limitação da mobilidade conjugada de ombro e cotovelo esquerdos;
ggg) E limitação da mobilidade da articulação do cotovelo esquerdo, cujo arco de movimento está compreendido entre os 60º de extensão (o normal seria de 0º a 10º) e flexão 100º (normal 150º);
hhh) Ao nível do membro superior esquerdo do A. A..., observa-se:
1. Na região deltoideia promimal, uma cicatriz, irregularmente pigmentada, oval de maior eixo Antero-posterior medindo 2 cm. e de menor eixo transversal com 1 cm na sua maior largura;
2. Amiotrofias do braço e antebraço, o perímetro medindo 15cm acima da prega do cotovelo é de 24 cm (27,5 cm à direita) e do antebraço medido 9 cm abaixo da prega do cotovelo é de 23 cm (26,5 cm à direita);
3. Cicatriz na metade distal da região braquial posterior (17 cm), passando pela região posterior do cotovelo e atingindo na região antebraquial posterior longitudinal, medindo ao todo 22 cm de comprimento, hipopigmentada, esta apresenta-se mais alargada na sua porção superior, medindo 1,5 cm de espessura; a este nível, é aderente aos planos profundos, também apresenta vestígios de pontos de sutura ao longo do seu trajecto;
4. Cicatriz de características semelhantes à anterior, no terço distal da região braquial posterior, imediatamente à esquerda da anterior e medindo 7 cm, sendo a sua maior espessura de 1 cm;
5. No terço superior da região antebraquial posterior apresenta área de 7 cm por 5 cm de pele irregular com aspecto rugoso”.
iii) Por causa das referidas deformidades físicas é valorado o dano estético no grau 3, numa escala de 1 a 7;
jjj Desde a data do acidente (15.08.2003) até 30.09.2003 (correspondente à fase em que o A. A... esteve impedido de realizar, com razoável autonomia, as actividades da vida diária, familiar e social), o mesmo sofreu de incapacidade temporária geral total;
kkk) E desde 01.10.2003 a 14.01.2004 o A. A... sofreu de incapacidade temporária geral parcial (correspondente ao período em que o mesmo retomou, ainda que com algumas limitações, parte da sua autonomia para realização das actividades da vida diária, familiar e social);
lll) E desde 15.08.2003 até 14.01.2004, sofreu o A. A... de incapacidade temporária profissional total, correspondente à fase em que esteve totalmente impedido de realizar a sua actividade profissional;
mmm) O 1 ° autor encontrava-se matriculado, à data do acidente, no 12° ano de escolaridade, para o ano lectivo de 2003/2004;
nnn) Por força das incapacidades sofridas ficou impossibilitado de frequentar as aulas, não obtendo aproveitamento escolar;
ooo) Teve de repetir o 12° ano no ano lectivo 2004/2005;
ppp) Tal facto causou-lhe desgosto, pois viu-se ultrapassado pelos seus colegas e amigos, que deixou de acompanhar nos estudos;
qqq) O 1 ° autor frequenta actualmente o curso de Engenharia Informática;
rrr) E pretende ser engenheiro informático, no futuro;
sss) O A. A... ficou a sofrer de uma incapacidade genérica permanente parcial de 20, num total de 100 pontos, valor que já inclui o previsível dano futuro,
ttt) A qual o afectará para o futuro no desempenho de qualquer actividade que imponha a mobilidade do cotovelo esquerdo;
uuu) As sequelas do 1° autor limitam-no a exercer algumas actividades desportivas, nomeadamente natação, voleibol, andebol, basquetebol, remo, escalada, entre outras;
vvv) O A. A... nasceu a 3 de Outubro de 1983;
www) O A. tem complexos em se exibir na praia, junto de raparigas, dada a deformidade do cotovelo e braço esquerdos, o que se traduz num prejuízo de afirmação pessoal de grau 1, em 5;
xxx) O 1° autor gastou nas deslocações que fez da sua residência ao Hospital, à fisioterapia, para consultas e tratamentos, a quantia de € 116,50;
yyy) E gastou também em taxas moderadoras, consultas, medicamentos, transporte de Bombeiros, nos anos de 2003, 2004, 2005 e 2006, a quantia de €1.280,12;
zzz) O ciclomotor em que o 1 ° autor se fazia transportar ficou danificado no depósito, farol, conta-quilómetros, crenagem do farol, guarda-lamas, bainhas de suspensão, espelho, guiador, manete de embraiagem, pedal de mudanças, interruptor stop, capa do banco, pá de punhos de borracha, bicha de conta quilómetros e pedal de pousa pés;
aaaa) A reparação do ciclomotor envolvido no acidente dos presentes autos foi orçada em € 1.175,39;
bbbb) O capacete de protecção partiu-se,
cccc) Ficando, assim, destruído;
dddd) Um capacete de marca Arai, com viseira e pintura, custa a quantia de € 777,00.
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2. 2. De direito
a) – O pedido de anulação da matéria de facto por deficiência, obscuridade ou contradição ou indevida fundamentação
- Em causa, a resposta negativa dada ao art.º 5.º da b. i. em confronto com as igualmente negativas dadas aos art.ºs 42.º e 43.º sobre o local da via por onde circulava o A.
Como é jurisprudência há muito pacífica, só entre respostas positivas à matéria de facto é possível configurar o vício da contradição e que, à luz do n.º 4 do art.º 712.º do CPC, possa determinar a anulação e repetição do julgamento.
Uma resposta negativa a determinados artigos da b. i. apenas significa que em relação a eles nada se provou, tudo se passando como se os respectivos factos não tivessem sido articulados e, já não, que se provou o contrário do que neles se perguntava.[1]
A falta de prova sobre o modo como ocorre um acidente de viação e inerente imputação subjectiva (culpa) não conduz, por outro lado, necessariamente à deficiência ou obscuridade da resposta, caindo-se, como remédio, no risco com que cada interveniente contribuiu para o acidente (art.ºs 503.º, n.º 1 e 506.º, do CC), o que, aqui, por existir apenas um veículo, está fora de aplicação.
Inexistem, portanto, os apontados vícios.
Quanto à insuficiência da prova da resposta dada ao art.º 26.º da b. i. (o A. A... conduzia o referido ciclomotor a uma velocidade superior a 50 Km/h) não obtida em “certezas”, mas em presunções e deduções, foi efectivamente com base em presunções que tal resposta foi obtida (visibilidade da estrada, mormente para a testemunha N... – 126,5 m – o carácter repentino do surgimento do ciclomotor e os próprios depoimentos das testemunhas M... e J..., que admitem a velocidade de cerca de 45 Km/h, o sentido descendente da via…).
Ora, o sentido do art.º da b. i. não aponta para um número certo de velocidade, só mensurável, é certo, com adequada aparelhagem, antes visa aquilatar da velocidade desadequada ou não para o local e, assim, excessiva.
A prova por presunção é um meio de prova como qualquer outro (art.ºs 349.º e 351.º, do CC).
Foi, aliás, partindo daqueles dados da experiência que o tribunal a quo concluiu pela velocidade excessiva, a que poderia acrescentar-se a limitação legal a 45 Km/h para o tipo de veículo em causa fora das localidades) (art.º 27.º, n.º1, do CE), tirando assim relevo à objecção recursória de o tribunal recorrido não ter apurado (averiguado) qual o limite legal permitido para o local do acidente.
Que a velocidade era excessiva e desadequada para o local apontam, pois, os comandos legais e as regras da experiência.
Com a visibilidade de pelo menos 70-80 m (v. resp. art.º11.º da b. i.) (a inspecção ao local aponta para uma visibilidade de 130 m e para uma inclinação descendente), era obrigação do 1.º A. ver as crianças desde logo nas proximidades da via e prever, por isso, ou seja, pela normal e natural imprevisibilidade, que pudessem atravessar a estrada, pelo que se lhe impunha reduzisse especialmente a sua marcha e regulasse a velocidade de forma a poder parar o ciclomotor no espaço livre e visível à sua frente, o que não fez, desde logo a olhar à ausência, no piso, de quaisquer vestígios (art.º 24.º, n.º 1, do CE).
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b) – A impugnação da matéria de facto
Em causa está a matéria considerada não provada dos art.ºs 5.º a 7.º, 12.º a 15.º e 17.º e 18.º da b. i. e a provada total ou restritiva ou explicativamente dos art.ºs 30.º, 32.º, 33.º, 36.º a 38.º, 40.º e 44.º a 49.º da mesma peça processual e que encerra a versão do acidente de uma e outra das partes.
Concretizando, não se provou que o 1.º A. circulasse pela faixa de rodagem do lado direito e o mais à direita possível, que o fazia a velocidade não superior a 30 Km/h, que quando circulava em local em que a estrada confluía com um caminho de acesso a residências, situado à esquerda, atento o seu sentido de marcha, surgiu súbita e inesperadamente em passo de corrida, invadindo repentinamente a faixa de rodagem, sem observar quaisquer cautelas, nomeadamente sem ter olhado para a sua esquerda e para a sua direita antes de iniciar a travessia da via, indo embater na parte lateral esquerda do ciclomotor, dentro da faixa de rodagem direita, atento o sentido de marcha do veículo.
Ao invés, provou-se que os menores E... e amigo, I..., então saíam de casa dos tios do 1.º com destino a casa do 2.º, do outro lado da estrada, sob supervisão de ambas as mães, sendo que, então, quando saíram daquela casa, pelas 15H30, a Ré D...(mãe do menor E...) os acompanhou à estrada, encaminhando-os em paralelo à via, ficando a observá-los, tendo verificado que a mãe do menor I... se encontrava do lado oposto da estrada para receber as crianças e que, pelo menos o menor E..., encetou a travessia da estrada sob supervisão que, face ao súbito aparecimento do ciclomotor conduzido pelo A. A..., a mãe do I... gritou, pelo menos ao menor E..., para que eles parassem a travessia e se retirassem da via e que o A. A... não travou ao aperceber-se do menor E... na estrada, perdeu o controle do ciclomotor e foi embater no muro da casa da mãe do I... que, na altura, assumiu a culpa do acidente, que não embateu com o ciclomotor no menor E... e que este caiu para trás devido à deslocação do ar e ao susto.
O recorrente fundamenta o desiderato de correcção (inversão) do julgamento na prova documental em que se traduz a participação policial do acidente e no “Boletim de Admissão” do Centro de Saúde da Sertã (fls. 413) e no ofício de fls. 410 e na prova testemunhal constituída pelos depoimentos das testemunhas J...e do pai L...e do passageiro do ciclomotor M..., bem como nas contradições da testemunha a que fundamentalmente se ateve a decisão da matéria de facto, N...(cuja presencialidade no local do acidente foi questionada).
Ora bem.
Antes de mais, cumpre salientar que, de acordo com o preâmbulo do diploma legal que instituiu o 2.º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto (DL n.º 39/95, de 15.2), “a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência (…), com ela se visando a detecção e correcção de concretos, pontuais e claramente apontados e fundamentados erros de julgamento, o que atenuará sensivelmente os riscos emergentes da quebra da imediação na produção da prova (que, aliás, embora em menor grau, sempre ocorreria, mesmo com a gravação em vídeo da audiência”.
A este propósito sustenta Antunes Varela (et al.)[2] que “o registo magnético tem o grave defeito de, seja qual for o partido que da gravação sonora se pretenda extrair, dar ao auditor uma reprodução incompleta do ambiente em que no depoimento foi prestado, incapaz de se sobrepor à impressão viva e global que os juízes presentes à inquirição podem captar das respostas, da atitude, dos gestos do depoente e, até, da reacção das pessoas (partes ou estranhos) que assistem ao depoimento”.
Serve isto para dizer que é certo que à Relação, como tribunal de (última) instância em sede de julgamento da matéria de facto, compete (et pour cause) a formação da sua própria convicção, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova plasmado no art.º 655.º do CPC sem estar delimitado pela convicção que serviu de base à decisão da 1.ª instância.[3]
Todavia, não pode esquecer-se, como referido, que há certos elementos que só a oralidade e a imediação, ou seja, o contacto directo com as provas, podem captar e que escapam de todo a qualquer registo de gravação e que por vezes são decisivos para a formação de uma determinada e mais esclarecida livre convicção.
Daí que se venha entendendo, com a nossa adesão, que em caso de dúvida insanável, mormente quando houver lugar a inspecção judicial e produção de prova no local, cujo cenário não cabe, naturalmente, em toda a sua amplitude, num registo de gravação sonoro, há que dar-se prevalência às respostas dadas à matéria de facto impugnada pela 1.ª instância.[4]
Voltando ao caso dos autos e à prova documental, quanto à participação policial e respectivo croquis descritivo do acidente, como dela resulta, o mesmo não foi presenciado pela autoridade policial (GNR), tendo sido elaborado de acordo com a versão de uma das testemunhas ( J...), em tal documento se ressaltando, de percepção directa, que os vestígios (vidros e plásticos) do acidente se encontravam junto ao muro, que o local do embate e respectivas distâncias eram as “prováveis”, fazendo-se constar que o ciclomotor não se encontrava no local por haver sido (inusitadamente) retirado.
Quer dizer, quanto à dinâmica do acidente, a força probatória de tal documento confunde-se com o depoimento testemunhal que esteve na base da sua elaboração, ou seja, da testemunha inquirida em audiência de julgamento, J....
Quanto ao documento atinente ao Centro de Saúde da Sertã, trata-se de “um boletim de admissão”estandardizado, onde no campo da “observação clínica” se referiu que “criança vítima de atropelamento por mota; escoriações múltiplas (já desinfectada)” e “agradecia obs. pelo Ex.mo Colega de Pediatria”, diagnóstico – atropelamento. Tr. Craniano?”.
Ora bem.
Salvo o devido respeito, deste documento nada pode concluir-se, a não ser que o menor E..., às 16H145 do dia 15.8.03, foi atendido no Centro de Saúde da Sertã, com escoriação múltiplas já desinfectadas, anotando-se na quadrícula da “causa das assistência” “acidente de viação”, sendo que tudo o mais equacionado o foi por mera precaução, o que, de acordo com as máximas da experiência, tratando-se de uma criança de 6 anos, era a decisão cautelarmente mais avisada.
Tal documento não pode deixar de ser valorado em consonância com a demais prova, v. g., testemunhal, seja da testemunha N..., que asseverou que o menor não chegou a embater no ciclomotor, ou da testemunha O... (pai da testemunha M..., passageiro do ciclomotor) que viu entrar e sair o menor daquele estabelecimento de saúde (onde foi conduzido não por ambulância, mormente por aquela (ou aquelas) que assistiu o 1.º A. e acompanhante, ou outra, mas no veículo automóvel de um vizinho, ou seja pelo marido da testemunha N...) a “saltitar muito contente e com “um bocadinho de mercúrio cromo ou tintura na perna direita, ao pé do joelho” o que era visível por o menor envergar calções.
Resultou provado, sem impugnação pelo recorrente, que o menor quando caiu se levantou sozinho, que da queda não resultou qualquer ferimento grave, que não partiu os óculos que usava e que foi assistido no Hospital Pediátrico em Coimbra por mera cautela (resp. aos art.ºs 49.º a 53.º da b. i.).
Ora, a queda do menor no asfalto, produzindo naturalmente alguma escoriação (no joelho) pode muito bem ter-se devido, como foi provado e não há elementos diversos para divergir, que o menor, quando se aprestava à travessia da estrada, caiu para trás devido à deslocação de ar e ao susto provocado pela passagem do ciclomotor.
O documento em causa articula-se com a versão dada como provada no respeitante à queda do menor sem embater no ciclomotor em andamento.
Indo este a mais de 50 Km/h ( e ainda que fosse a 45 Km/h, como assim foi a versão das testemunhas J..., L... e M...), era inverosímil que uma criança de 6 anos saísse incólume do embate, abandonando o local pelo seu próprio pé e sem, ao menos, quebra dos óculos que usava!
Quanto ao ofício do Município da Sertã, só ao de leve referido nas conclusões, que não no corpo das alegações (como era mister que fosse), sobre se a via estava ou não marcada, é matéria não completamente líquida (cuja prova sempre incumbia ao A. como fazendo parte dos factos constitutivos do seu direito – art.º 342.º, n.º 1 do CC), a GNR pelo confronto das medições indicadas no croquis da participação (5,30 m) em confronto com as medições tiradas na inspecção judicial (5,10 m entre as linhas divisórias) parece a elas não ter atendido, por inexistentes, à data do acidente.
O sentido do próprio ofício não é unívoco no sentido da marcação então já efectuada (fls. 410 – que trabalhos foram medidos?)
Trata-se, contudo, de matéria que tinha mais a ver com a credibilidade das testemunhas que com o julgamento do objecto do processo, sem virtualidade de inflectir o sentido da convicção alcançado.
Quanto aos depoimentos testemunhais, vejamos se há razões para atribuir maior relevância probatória às 3 testemunhas que terão presenciado o acidente (ainda que com dúvidas quanto à testemunha J... e L...) se à que depôs em sentido contrário e que o terá igualmente presenciado ( N...).
Em termos de parcialidade, poder-se-ia dizer, à partida, que aquelas eram todas amigas do 1.º A. (todas se deslocando com o objectivo de ir para o rio) e que a N... era a mãe do companheiro do menor E..., para cuja casa os menores iam, então, brincar.
Posto em causa que as mães dos menores acompanhassem estes na deslocação da casa dos tios do menor E... para a do menor I... e sendo que a prova produzida em julgamento (em qualquer um) não conduz a uma certeza absoluta, mas a um alto grau de probabilidade (aquela que é suficiente para as necessidades da vida), a sua presença no local foi sustentada não só, reciprocamente, pelas próprias mães dos menores, como pelos RR. avós do menor E... (ainda que fora da confissão não é impeditivo possa valora-se o respectivo depoimento, com mais elementos, no âmbito da livre apreciação da prova), como pela testemunha H.....
Ora, o depoimento da testemunha N..., posto em causa pelo recorrente, no sentido da versão dos RR., afigura-se-nos convincente e imparcial (nada tem a perder nem a ganhar), razões não havendo para o postergar, tal como o entendeu o tribunal a quo no confronto directo com todos os depoimentos e na diligência de inspecção e produção de prova colhida no local do acidente e na garagem do A. A..., onde foi observado o triciclo conduzido pela testemunha L... (e que se não percebeu o porquê, aí, da sua guarda).
Eis por que, na improcedência da impugnação, se mantém a matéria de facto tal como provada pela 1.ª instância.
Todavia, apurar da culpa do comportamento do menor E... redunda em acto inútil, já que juridicamente se esbarra na sua irresponsabilidade por inimputabilidade, em função da idade inferior a 7 anos, como vamos ver de seguida.
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c) – A responsabilidade pelo acidente. A culpa in vigilando.
Ainda que o menor tivesse contribuído em alguma medida para o acidente, o mesmo é dizer, que possa ter-se como ilícita a sua conduta, a idade de 6 anos que então possuía à data do acidente (nasceu em 20.10.96 e o acidente ocorreu em 15.6.03), isentava-o de responsabilidade pelos danos sobrevindos por falta de imputabilidade (presumida), nos termos do art.º 488.º do CC.
Como salienta Antunes Varela[5], “nos casos em que há imputabilidade do autor material do facto o lesado, poderá ressarcir-se, no entanto, à custa da pessoa obrigada à vigilância do agente, salvo se se verificar alguma das circunstâncias previstas no art.º 491.º.
Nos casos em que não haja pessoas obrigadas à vigilância do agente ou em que se verifique alguma das circunstâncias previstas na parte final do art.º 491.º, a lesão tende a ficar sem reparação, por falta de quem responda por ela”, embora o art.º 489.º do CC preveja, uma forma de reparação por equidade, se não puder ser exigida às pessoas a quem incumbe a sua vigilância (art.º 491.º do CC9, circunstância em que o inimputável ficaria sub-rogado nos direitos do lesado contra a pessoa culpada da falta de vigilância relativamente ao que tivesse pago.
Era consequentemente inútil prosseguir no apuramento da culpa do menor no acidente em causa.
Independentemente disso, porque está em causa a responsabilidade das pessoas obrigadas à vigilância de menor, sempre importa averiguar se houve ou não lugar à violação do dever de vigilância.
A acção apresenta-se como fundada em responsabilidade civil por omissão do dever de vigilância de menor, no caso a impender sobre os pais (art.ºs 122.º, 123.º, 1878.º, n.º 1, 1881.º, n.º 1 e 1885.º, n.º 1, do CC).
Trata-se de uma situação em que a lei confere a favor do lesado uma presunção de culpa do vigilante (art.º 491.º do CC).
Como mais uma vez ensina Antunes Varela[6], as pessoas atingidas pela obrigação de indemnizar não respondem por facto de outrem, mas por facto próprio, visto a lei presumir que houve falta (omissão) da vigilância adequada.
Daí, salvo o devido respeito, a dupla incorrecção de que enfermava o 1.º pedido da petição inicial, que passou incólume, da declaração de culpa e exclusiva do menor (afinal civilmente inimputável) e da transferência dessa culpa para os progenitores e avós, alegadamente vigilantes na ocasião, transferência essa que não tem cobertura legal.
Aliás, na lógica da petição (e a não se atender à idade de 6 anos) uma vez baseada na culpa do menor, a acção deveria ter sido proposta contra este, representado pelos pais, e pedir-se a condenação do mesmo solidariamente com os seus progenitores ou vigilantes, não como respondendo pelos actos do menor, mas por omissão do dever de vigilância!
Como de há muito se assentou na jurisprudência, o dever de vigilância deve ser apreciado em face das circunstâncias de cada caso, não exigindo uma actuação constante e persistente dos pais, o que levaria a uma limitação de liberdade de movimentos prejudicial à educação dos filhos.[7]
Dito de outro modo, quiçá mais sugestivo, com o Ac. do STJ de 13.3.87 (BMJ 366.º-550), a culpa in vigilando pode filiar-se em falta de educação que predispõe os menores à causação do dano, educação que pressupõe liberdade e alguma margem de risco.
Voltando à factualidade apurada e porque a presunção de culpa em causa é juris tantum, será que foi ilidida?
A resposta consta das alíns. s) a x) dos factos provados, como tal elencados na sentença:
- A mãe do menor E... acompanhou este até às proximidades da travessia da estrada e socorreu-se da ajuda da outra-mãe-do-outro-menor, que aguardava ambos do outro lado da estrada.
Provado, desse modo, o cumprimento do dever de vigilância por banda da Ré progenitora, afastada foi, correctamente, a presunção e a sua responsabilidade.
Em suma, soçobram as conclusões recursivas.
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3. Resumindo e concluindo
I – Impugnada a matéria de facto, embora à Relação compita a formação de convicção própria de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, em caso de dúvida insanável e em especial quando haja produção de prova por inspecção judicial e prova produzida no local dos factos, cujo cenário não cabe num registo fonográfico, há que dar-se prevalência à decisão impugnada, da 1.ª instância;
II - Na culpa in vigilando os pais de menor não respondem pelo facto do próprio menor, mas por facto próprio dos pais resultante da violação do seu dever de vigiar (educar) convenientemente o filho e que o predispõe à causação de um dano a terceiro.
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4. Decisão
Face a todo o exposto, acordam em julgar improcedente a apelação e confirmar, nos termos assinalados, a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
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Relator: Francisco Caetano
Adjuntos: António Magalhães e Ferreira Lopes
[1] Entre outros, v. Ac. STJ de 20.1.05, Proc. 04B4502, in www.dgsi.pt.
[2] “Manual de Processo Civil”, 2.ª ed., pág. 629.
[3] É esta a posição que tem sido propugnada pelo STJ. Entre outros, v., Ac. de 13.9.07, Proc. 07B1857, in www.dgsi.pt.
[4] V., a este propósito e por mais recente, o Ac. desta Relação de 13.11.12, Proc. 1868/09.0TJCBR.C2, in www.dgsi.pt .
[5] “Das Obrigações em Geral”, 2.ª ed., pág. 439.
[6] Ob. cit., pág. 474.
[7] Entre outros, v. Ac. STJ de 15.6.82, BMJ, 318.º-430.