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CONVITE AO APERFEIÇOAMENTO
ELEMENTOS DO CRIME DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES DE MENOR QUANTIDADE
CONVOLAÇÃO
2. O artigo 25º do DL nº15/93, de 22/1 não inculca a ideia de que os factores ponderativos e de pressuposição analítica que o julgador tem de utilizar para qualificação de uma conduta delitiva como diminuída perante a previsão típica se devam confinar aos enunciados na norma. Antes aqueles que aí são evidenciados são-no de forma exemplificativa, como o denuncia o advérbio de modo “nomeadamente”. Ao realçar e pretender apontar ao intérprete vectores ou referências de análise o legislador não cinge ou delimita esse campo, antes cria um quadro ou núcleo de apoio em que o intérprete deverá escorar a sua avaliação, à mingua de outros elementos que inexistam na avaliação do caso concreto.
Por decisão prolatada a 9 de Outubro de 2008, no Circulo Judicial de Pombal, foi decidido, na procedência da acusação impulsada pelo Ministério Público contra J..., solteiro, pedreiro, residente em Pombal; e M..., divorciada, cozinheira, residente em Pombal, pela prática, em co-autoria, um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A e I-B anexa a este diploma legal:
“1. Condenar o arguido, J..., pela prática como co-autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigos 21º, nº 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;
2. Condenar a arguida, M..., pela prática como co-autora material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigos 21º, nº 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, pena esta suspensa na sua execução, por um período de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses;
3. Declarar perdidos a favor do Estado, dando-se-lhe o legal destino, o veículo de matrícula 00-00-TD, marca Renault e modelo Clio, os telemóveis e cartões, a balança de precisão, a faca de cozinha e a tesoura, bem como os restantes objectos/coisas e a quantia de € 1.625,00 em dinheiro apreendidos nos autos, com excepção dos veículos de matrícula 00-00-ER e XH-00-00, em relação aos quais se ordena a sua entrega aos arguidos.
Do decidido recorre o arguido J... que remata a motivação apresentada com o quadro conclusivo que a seguir se deixa transcrito.
“a) A pena é exagerada “in casu” e a mesma caso Vªs. Exas. não entendam aceitar a tese da convolação “ad minus” para o artigo 25.º do D.L. 15/93, deveria ter sido fixada numa dosimetria passível de a mesma ser suspensa na sua execução.
b) Embora admitindo por uma questão de lealdade e colaboração com a justiça, que a referida pena seja acompanhada com as injunções dos artigos 51.º e seguintes do C.P., sem prejudicarem a actividade profissional do ora recorrente.”
Na resposta que produziu o Ministério Público junto do tribunal a quo é de opinião que:
“1 – Os factos levados à fundamentação e considerados como provados, resultam dos depoimentos das testemunhas produzidos em audiência e da prova documental existente nos autos, de cuja análise, bem como da dos factos não provados vertidos no acórdão recorrido, não se divisa qualquer contradição na sua apreciação e interpretação, antes resultando a sua valoração e subsunção jurídica estar isenta de mácula.
2 – Resultando também da fundamentação do acórdão que o Tribunal, no âmbito da apreciação dos factos, não teve dúvidas relativamente à forma como os mesmos ocorreram, bem como a quem imputar a respectiva autoria
3 – Por sua vez, na pena aplicada, o Tribunal levou em consideração todas as circunstâncias juridicamente relevantes para a sua determinação, pelo que a mesma se nos afigura como adequada.
4 – Mas mesmo que admitíssemos que outra pena de prisão fosse aplicada e que o seu quantum permitisse a suspensão, não divisamos como reunidos os restantes pressupostos legalmente consignados para decretar a suspensão” , pelo que “(…) deve manter-se incólume o acórdão recorrido, assim se negando provimento ao recurso”.
Nesta instância, o Exmo. Senhor Procurador-geral Adjunto sufraga a opinião expendida pelo Ministério Público na comarca e impetra a manutenção do decidido.
O arguido, em resposta ao parecer, vem pontuar a discrepância quanto à pena aplicada – que estima ser exagerada dada a sua idade e os hábitos de trabalho que em tempos efectuou.
Devendo o thema decidendum do recurso ser delimitado pelas conclusões do recurso[i] haverá que afrontar as sequentes questões:
a) - Vícios do artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (maxime o encastoado na alínea b) do mencionado preceito – contradição insanável entre os factos provados);
b) – Qualificação da conduta do arguido – Elementos do crime de tráfico de estupefacientes de menor quantidade – Convolação. (artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01.
c) – Determinação concreta da pena.
II – FUNDAMENTAÇÃO.
II.A. – De facto.
Para a decisão que proferiu cevou-se o tribunal na facticidade que a seguir se deixa extractada.
“1. Os arguidos, desde Abril de 2007 até à sua detenção em 29/01/2008, dedicaram-se, com o intuito de auferirem lucros pecuniários, à actividade de venda de heroína e cocaína, a consumidores dessas substâncias que para o efeito a eles se dirigiam, sendo que esta actividade foi aumentando de intensidade ao longo do referido período, passando a ser diária pouco tempo depois do seu início e aumentando gradualmente o número de pessoas a quem eram vendidos tais produtos estupefacientes, atingindo um número variável e não determinado de clientes;
2. A heroína e a cocaína eram adquiridas pelo arguido previamente, na zona de Lisboa, designadamente na Amadora e na Cova da Moura, com uma periodicidade variável em função das vendas que ambos os arguidos conseguiam depois fazer, mas no mínimo de duas ou três semanas, contactando previamente o arguido com os fornecedores, com estes negociando o seu preço e finalizando as aquisições, sendo a heroína adquirida a diversos preços, entre os quais € 40/grama para a cocaína e de € 25 a € 35/grama para a heroína;
3. O produto estupefaciente, depois de adquirido, era dividido pelo arguido, na sua residência, em doses individuais, para depois serem entregues aos clientes/consumidores;
4. Os locais de encontro entre os arguidos e os clientes/consumidores eram vários, preferencialmente em locais isolados, designadamente junto à Estrada Nacional n.º1, entre a Redinha e Pombal, na sua residência, sita igualmente na Redinha, e em outros pontos da cidade de Pombal, locais esses que eram previamente combinados com os respectivos clientes, utilizando os arguidos para tais contactos os telemóveis que lhes foram apreendidos;
5. Para se deslocarem aos referidos pontos de encontro, os arguidos utilizavam o veículo de matrícula 00-00-TD, marca Renault e modelo Clio, e esporadicamente, até Outubro de 2007, o veículo de matrícula 00-00-ER (marca Mitsubishi, modelo Pajero), de que eram proprietários, sendo, por sua vez, o veículo de matrícula XH-00-00 (marca Fiat e modelo Punto) utilizado pelo arguido para se deslocar para o trabalho. Todos estes veículos foram apreendidos;
6. De entre as pessoas a quem os arguidos venderam heroína e/ou cocaína contam-se:
a. D..., a quem, cerca de uma vez em cada semana, a arguida duas ou três vezes e o arguido as restantes vezes, desde Maio ou Junho de 2007 e até à detenção dos arguidos, venderam doses individuais de heroína, para o seu consumo;
b. S..., desde pelo menos o verão de 2007 e até à detenção dos arguidos, a quem, pelo menos uma vez a arguida e nas restantes vezes o arguido, foram vendidas, para seu consumo, uma ou duas vezes por semana, uma dose de heroína;
c. P..., no verão de 2007, para seu consumo, a quem o arguido, por duas vezes, vendeu uma dose de heroína;
d. C..., a quem, ao fim de semana e a partir de Setembro ou Outubro de 2007, umas vezes pelo arguido e outras pela arguida, foram vendidas, para seu consumo, uma ou duas doses de cocaína;
e. X..., a quem, duas ou três vezes por mês, desde Abril de 2007 até à detenção do arguido, este vendeu, para seu consumo, doses individuais de cocaína;
f. G..., a quem, com início em Abril de 2007 e até à detenção dos arguidos, uma ou duas vezes por semana e em alguns períodos diariamente, foram vendidas, para seu consumo, directamente pelo arguido e pelo menos uma vez pela arguida, doses individuais de heroína;
g. H..., a quem, semanalmente, para seu consumo, deste Abril até Agosto de 2007, o arguido vendeu, duas ou três vezes por semana, doses de heroína;
h. K..., a quem, para seu consumo, duas ou três vezes por mês, o arguido ou a arguida venderam, desde Outubro de 2007 e até à respectiva detenção, doses de heroína;
i. Y..., a quem, para seu consumo, aos fins-de-semana, desde Setembro de 2007 e até à detenção dos arguidos, o arguido e pelo menos quatro ou cinco vezes a arguida venderam doses individuais de cocaína;
7. A arguida, a partir de 28/07/2007, altura em que passou a estar de baixa médica e a deixar de trabalhar no restaurante onde exercia até então actividade, passou a dedicar-se, com maior frequência, à actividade de venda de produtos estupefacientes. Mesmo antes dessa data, durante o período em que exerceu a sua actividade profissional, a arguida procedeu também, algumas vezes, à venda de produtos estupefacientes;
8. O arguido, que trabalhava por conta própria no ramo da construção civil, actividade em que nomeadamente no Inverno não trabalhava alguns dias, dedicou-se, durante o período supra referido, com frequência diária, à actividade de venda de produtos estupefacientes, conciliando, mesmo quando exercia actividade profissional, essa sua actividade com aquelas vendas;
9. No dia 29 de Janeiro de 2008, cerca das 13.50 horas, os arguidos deslocaram-se na viatura de matrícula 00-00-TD, dirigindo-se para a localidade de Bonitos, Pombal, local onde se encontraram com o casal R... e JM..., que se faziam transportar na viatura de matrícula 61-71-CS. Aí chegados, o condutor da outra viatura, JM…, dirigiu-se para a viatura dos arguidos, abeirando-se da janela. No momento em que os arguidos se preparavam para proceder à venda de produto estupefaciente, foram abordados por elementos da Polícia Judiciária. Nesse seguimento, estes (PJ) verificaram que junto do tablier da viatura dos arguidos se encontravam 53 “pacotes”, contendo uns heroína e outros cocaína, devidamente acondicionados, separadamente, uns dentro de um maço de tabaco e os outros dentro de uma bolsa em napa preta, num peso total bruto de cocaína de 7,905 gramas e líquido de 3,511 gramas e de peso bruto de heroína de 10,117 gramas e líquido de 4,595 gramas;
10. Após, cerca das 14H10, foi efectuada busca à residência dos arguidos e respectivos anexos, bem como às suas viaturas, onde foi apreendido o material descrito a fls. 167 a 199, cujo conteúdo damos aqui por reproduzido, designadamente diversos telemóveis e cartões, uma balança de precisão, uma faca de cozinha contendo resíduos de cocaína e heroína, uma tesoura contendo resíduos de cocaína, no interior de uma mala de senhora (na cozinha) foi encontrado um pacote/plástico contendo no seu interior um pó vestígios de heroína, com o peso bruto de 0,10 gramas, 1.625,00 Euros em dinheiro, vários cheques entregues ao arguido por clientes/consumidores e diversos talões de depósitos bancários;
11. Da documentação bancária apreendida e junta aos autos, resulta que em contas bancárias de que são titulares os arguidos, registavam-se saldos, datados de 24/01/08, na grandeza de € 3.331,52 e € 7.932,96 e, ainda, um depósito a prazo de €10.000,00, datado de 14/12/2007.
Posteriormente, decorrente de movimentos bancários efectuados, os saldos dessas contas, que foram objecto de arresto ordenado à ordem do processo, passou a ser:
a. A quantia de € 13.360,86, na conta 40204899029, de que são co-titulares ambos os arguidos;
b. A quantia de € 808,91, na conta 40061876274;
c. Saldo nulo, na conta 44229607771;
12. Os telemóveis apreendidos destinavam-se a receber chamadas de consumidores que pretendiam adquirir droga, visando facilitar o exercício da actividade;
13. A balança, faca e tesoura apreendidos eram destinados pelo arguido à divisão, separação e embalamento da heroína e cocaína em doses individuais;
14. Os arguidos, para além das vendas supra referidas, cederam também gratuitamente, a alguns consumidores, para consumo destes, doses individuais de heroína e cocaína;
15. Os arguidos vendiam as doses individuais de heroína e cocaína com pesos e preços diferentes, nomeadamente: doses de heroína a € 50,00, correspondente a 1 grama; doses de € 25,00 de heroína, correspondente a 0,5 gramas e doses menores no valor de € 20,00 e de € 10,00 de heroína; doses de cocaína, de € 65,00, correspondente a 1 grama; doses mais pequenas no valor de € 25,00 e € 20,00 de cocaína;
16. Os arguidos ficaram com a diferença entre o preço por que foram adquiridos os produtos estupefacientes e o preço por que depois os venderam, traduzida essa diferença num lucro mensal, desde Abril (inclusive) de 2007 a Janeiro de 2008 (inclusive), de cerca de € 1 000,00 (mil euros), num total de € 10.000,00, tendo os arguidos depositado parte não apurada de tais quantias em contas bancárias e utilizado a parte restante para pagarem despesas do respectivo agregado familiar;
17. Os arguidos não são consumidores de substâncias estupefacientes. 18. Os arguidos agiram de comum acordo e em conjugação de esforços, de forma livre, voluntária e conscientemente, com perfeito conhecimento das características estupefacientes e psicotrópicas das substâncias vendidas, bem sabendo que a sua venda ou detenção para venda lhes estavam vedadas e eram criminalmente censuráveis, e mesmo assim não se abstiveram de tais comportamentos;
19. Os arguidos viviam maritalmente no momento da prática dos factos, tendo eles, desde há cerca de dois meses, um filho;
20. O arguido possui como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade e tem, para além do referido filho, um outro filho de dez anos, fruto da sua anterior relação, o qual vive com a mãe, pagando ele € 140 mensais de alimentos. Obtinha rendimentos, da sua actividade profissional como empresário individual na área da construção civil, de cerca de € 700/800 e possui um débito bancário referente à sua casa de habitação de que paga mensalmente cerca de € 350;
21. A arguida tem como habilitações literárias o 4º ano de escolaridade e tem também, para além do filho supra aludido, uma filha com catorze anos que integrava o seu agregado familiar (juntamente com o arguido) no momento da prática dos factos e que se encontra actualmente a viver com o pai. Trabalhava num restaurante, auferindo € 700, tendo cessado a sua relação laboral fruto da sua situação processual;
22. Ambos os arguidos se encontravam integrados profissionalmente e eram, no seu meio social e familiar, bem vistos;
23. Os arguidos mostraram algum arrependimento e, em audiência de julgamento, em confronto com a posição que haviam assumido anteriormente no processo ao confessarem os factos, apenas reconheceram parte destes;
24. A arguida não possui antecedentes criminais;
25. O arguido tem os antecedentes criminais constantes de fls. 598 e 599 dos autos, tendo sofrido duas condenações, pela prática de crimes de furto, em penas de multa, já extintas;
2. Factos não provados:
Não se provou a demais factualidade descrita e nomeadamente:
Da acusação, que:
.. A actividade de venda de produtos estupefacientes dos arguidos se tenha iniciado em meados do ano de 2006 (por se ter provado apenas que se iniciou em Abril de 2007)
.. A arguida tivesse adquirido substâncias estupefacientes na zona de Lisboa, Amadora, Cova da Moura, ou qualquer outro local, ou que tivesse elaborado as doses (por se ter provado apenas a intervenção do arguido nessas actividades);
.. Que os cartões telefónicos fossem ou não trocados com regularidade ou que tivessem sido efectivamente adquiridos com a finalidade de serem feitos os contactos com os clientes;
.. O veículo de matrícula XH-00-00, marca Fiat e modelo Punto, tivesse sido efectivamente utilizado pelos arguidos para se descolarem aos locais onde se encontravam com as pessoas a quem vendiam produtos estupefacientes;
.. Os arguidos atendessem, em média, cerca de 10 clientes por dia, e, ao fim de semana, o dobro desse número (por se não ter apurado qualquer dessas médias);
.. Tivessem sido diárias as vendas a S... e que ocorreram ao longo de todo o ano de 2007 (por se ter provado apenas que ocorreram uma ou duas vezes por semana e com início pelo menos no Verão de 2007);
.. Tivessem sido diárias as vendas a P... e que tenham ocorrido desde o ano de 2006 (por se ter provado apenas que ocorreram, por duas vezes, no verão de 2007);
.. Tivessem sido, em média, vendidos dois pacotes semanais a X... (por se ter provado apenas que ocorreram duas ou três vezes por mês);
.. Tivessem sido diárias as vendas a G... e que tivessem ocorrido ao longo de todo o ano de 2007 (por se ter provado apenas que tiveram início em Abril de 2007 e com a periodicidade de uma ou duas vezes por semana e em alguns períodos diariamente);
.. As vendas a H... tivessem ocorrido até à detenção dos arguidos (por se ter provado apenas terem ocorrido até Agosto de 2007);
.. As vendas a K... fossem quase diárias (por se ter provado apenas ocorrerem duas ou três vezes por mês);
.. As vendas a Y... se tivessem iniciado em meados de 2007 (por se ter provado ter sido o início em Setembro de 2007);
.. Que as quantias apreendidas e arrestadas em contas bancárias sejam, para além de um valor mensal de € 1.000,00 e total de €10.000,00 (que se deram como provados), o lucro dessa actividade – provenientes da venda de produtos estupefacientes por parte dos arguidos;
.. A arguida se tenha dedicado após a baixa médica à actividade de venda de produtos estupefacientes em regime de quase exclusividade (por se ter provado apenas que o fez com maior frequência);
.. O arguido se dedicasse durante semanas em regime de quase exclusividade à venda de produtos estupefacientes;
Da contestação do arguido, que:
.. Recebesse ajudas financeiras/monetárias da sua família;
Da contestação da arguida, que:
.. A actividade da arguida tivesse sido apenas de auxílio material na prática dos factos.
3. Exposição dos motivos de facto:
A convicção do tribunal fundou-se na análise conjugada, ponderada e crítica de toda a prova produzida em audiência, com relevância para as declarações dos arguidos, os depoimentos das testemunhas, autos de busca e apreensão de fls. 167 a 199 (bem como documentação apreendida e elementos fotográficos referentes a objectos/coisas apreendidas), vigilâncias na parte confirmada em audiência por quem as elaborou, autos de exame directo (fls. 305 e segs., 428 e segs.), bem como exame pericial de fls. 365 e seguintes (produto estupefaciente apreendido).
Desde logo, as declarações prestadas pelos arguidos, com especial relevância no teor do que afirmaram no primeiro interrogatório judicial (de fls. 235 e seguintes dos autos), declarações estas lidas em audiência (por terem existido discrepâncias em relação ao que referiram em audiência) e onde confessaram em geral a prática dos factos, sendo que, na parte em que foram diversas do que disseram em audiência, não apresentaram razões minimamente válidas para justificarem terem faltado à verdade naquela altura. Assim, o que referiram irem fazer no dia 29 de Janeiro quando foram detidos, história aliás absolutamente inconsistente (ainda que tenha sido tentada a sua “confirmação” por parte das testemunhas R... e JM… – mas cujos depoimentos evidenciaram clara inconsistência e falta de rigor, para não dizer absoluta incredibilidade, ao tentarem convencer, dizendo a primeira que se cruzaram por acaso e o segundo que marcou encontro, que naquele dia apenas estaria em causa o pagamento do preço de umas botas devido pelo arguido. Na verdade, aquando do primeiro interrogatório judicial referiram inequivocamente que receberam um telefonema para se encontrarem com as mencionadas testemunhas e lhes entregarem droga, tendo aparecido então a PJ, não havendo qualquer razão minimamente válida para acreditar que faltaram ali à verdade e não em audiência.
Aliás, diga-se, daquelas declarações prestadas em primeiro interrogatório, em parte confirmadas em audiência, resultou o reconhecimento por parte de ambos os arguidos (confissão) sobre a venda diária que fizeram de produtos estupefacientes (heroína e cocaína, admitindo mesmo o arguido que chegasse a ser uma média de oito os clientes que tinham por dia e o dobro à sexta feira), os preços a que eram aqueles produtos adquiridos e os que eram por eles praticados (explicitados nas mesmas declarações), bem como a forma como actuaram ao longo do período em apreciação. Nos mesmos termos, no que se refere à utilização dada a cada um dos veículos apreendidos, ainda em confronto com os depoimentos das testemunhas e autos de vigilância, resultou evidenciado que, para se deslocarem aos pontos de encontro com os compradores, os arguidos utilizavam o veículo de matrícula 00-00-TD, marca Renault e modelo Clio, e esporadicamente, mas apenas até Outubro de 2007, o veículo de matrícula 00-00-ER (marca Mitsubishi, modelo Pajero), de que eram proprietários, sendo, noutros termos, o veículo de matrícula XH-00-00 (marca Fiat e modelo Punto) apenas utilizado pelo arguido para se deslocar para o trabalho.
As referidas declarações receberam em geral, ainda, confirmação por parte das testemunhas em audiência, desde logo os consumidores, como ocorreu com:
D..., que referiu ter comprado droga à arguida 2/3 vezes e ao arguido mais vezes; S..., que referiu ter comprado um vez à arguida e mais vezes ao arguido desde o verão de 2007; P..., que referiu ter comprado duas vezes cocaína ao arguido; G..., que referiu ter comprado aos arguidos, sendo à arguida pelo menos uma vez; H..., que referiu ter comprado heroína a partir de Março ou Abril de 2007, mas apenas ao arguido; C..., que referiu ter comprado a um e a outro e que algumas vezes nem sequer pagou; X..., que referiu ter comprado apenas ao arguido e ter consumido também com este; Y…, que referiu ter comprado só ao fim de semana, a um e outro dos arguidos, tendo também consumido com o arguido; K…, que referiu ter comprado cocaína aos arguidos a partir de Outubro de 2007, dizendo ainda que de vez em quando consumiram juntos. Ainda, MA... e PB... que, trabalhando com a arguida no restaurante, referiram os telefonemas que se apercebiam que ela recebia e o facto de se deslocar ao parque para ir ter com pessoas durante alguns minutos (coincidente com encontros com compradores que aliás a arguida acaba por reconhecer genericamente quando referiu no 1º interrogatório que chegou a vender droga enquanto trabalhou) – AM…, patrão da arguida, apenas referiu o desempenho desta no restaurante, o salário que auferia e o que lhe pagou e FS…, que trabalhava com o arguido, nada referiu sobre actividades relacionadas com estupefacientes, limitando-se a explicitar o trabalho que este desenvolvia e rendimentos recebidos.
Como, no mesmo sentido da prova dos actos de venda de produtos estupefacientes se enquadram, claramente, as declarações de IE… e de CV…, agentes da PSP, ao relataram encontros a que assistiram, muito embora sem poderem afirmar que ocorreram efectivamente actos de venda (estes, no entanto, resultantes da restante prova), bem como o depoimento de VR…, inspectora da PJ, que confirmou as diligências de prova realizadas, nomeadamente vigilâncias e buscas, bem como o que foi apreendido (que resulta dos respectivos autos).
Ou seja, do confronto crítico e conjugado de toda a prova, nos termos enunciados, ainda por apelo às regras da experiência comum quando adequado (assim, por exemplo, sobre o ocorrido em 29 de Janeiro de 2008 referente ao pretenso pagamento do preço das botas, bem como a declaração por parte dos arguidos referente ao respectivo consumo de drogas no sentido de que foi por vergonha que referiram o contrário aquando do primeiro interrogatório), resultou a convicção por parte do Tribunal que permitiu dar como provados os factos relacionados com a actividade dos arguidos, da forma como se fizeram constar, sendo que as declarações destes assumiram, aqui, especial relevância, dando-se primazia, quando diversas, pelas razões já expostas, às declarações que prestaram no primeiro interrogatório, por estarem, ainda, em maior conformidade com a realidade que resultou da restante prova, sendo que, no que diz respeito às quantias obtidas pelos arguidos da actividade de venda de produtos estupefacientes, bem como o seu destino, teve-se em conta o valor referido expressamente pela arguida no primeiro interrogatório judicial (de cerca de € 1.000,00 mensais), por ser este também adequado quer aos elementos bancários/prova existentes nos autos e analisados em audiência quer à restante prova (nomeadamente testemunhal) nesta produzida, não se podendo afirmar, da sua conjugação, contrariamente ao que constava da acusação, que todas as quantias apreendidas e existentes em contas tivessem tido tal proveniência, até porque os arguidos recebiam quantias resultantes das suas actividades profissionais ou da baixa, no caso da arguida mais tarde. Ou seja, de toda a prova, ainda por apelo ao regime decorrente da Lei 5/2002, de 11 de Janeiro, designadamente o seu artigo 7º, resultou a prova de que os arguidos obtiveram lucros desta actividade de venda de produtos estupefacientes da ordem do mencionado valor mensal (aceite como de referiu pela própria arguida e que está de acordo com as actividades que se deram como provadas), o que se traduz num valor total de € 10.000,00 (dez meses x € 1.000,00).
Na questão específica do consumo de estupefacientes por parte dos arguidos, apesar de os mesmos em audiência o terem referido (como aliás o disseram algumas testemunhas que referiram ter-lhes comprado produtos estupefacientes, mas diga-se que de uma forma nada credível face à forma como depuseram neste domínio), a verdade é que ficou o Tribunal com a firme convicção, dando-se por essa razão como provado, de que tal não ocorria por parte de qualquer deles, como de resto o afirmaram inequivocamente aquando do primeiro interrogatório judicial (não tendo sentido a explicação que quiseram dar para esse facto de que tiveram vergonha de o dizer pois que, nesse acto, assumiram a venda de produtos estupefacientes, actividade reconhecidamente considerada por todos como muito mais gravosa e passível desse tipo de sentimento).
A situação pessoal e de vida dos arguidos resultou desde logo das respectivas declarações, em conjugação com os depoimentos que sobre tal se pronunciaram em audiência – assim, nomeadamente, EB… e RT…, no que se refere à arguida, e EN…, JC…, PP…, HE… e NM… no que se refere ao arguido –, de que resultou a prova do que se fez constar.
Por último, os antecedentes criminais do arguido e a sua ausência quanto à arguida resultaram dos certificados juntos aos autos.
II.B. – De Direito.
II.B.1. – Vícios do artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (maxime o encastoado na alínea b) do mencionado preceito – contradição insanável entre os factos provados).
No artigo 3.º da motivação – embora sem transposição para as conclusões – o recorrente entende que – como pretende inculcar nos dois artigos antecedentes – ocorre uma contradição insanável “(…) entre alguma da matéria dada como provada e a matéria dada como não provada (…)”. Para o recorrente, como refere nos artigos antecedentes, o arguido assumiu-se como consumidor e nisso foi corroborado por testemunhas, não percebendo porque razão pó tribunal acreditou nessas testemunhas para inculpar o arguido como traficante e não fez o mesmo para dar como provado que era consumidor. É neste desajuste apreciativo ou de valoração da prova que o recorrente sedia o vicio de julgamento com que acoima a decisão sob impugnação.
É sabido que o legislador, depois da reforma de 1998, permitiu que a impugnação da decisão de facto fosse operada por duas vias: uma através do recurso à impugnação especificada ou confinada – cfr artigo 412.º, n.º 3 e 4 (redacção actual) do Código de Processo Penal – e outra através da chamada “revista alargada” ou impugnação inespecífica permitida pela auscultação dos vicios ineridos no texto da decisão, e só no seu imo ou neste com as regras da experiência.
Para rebater as valorações probatórias decorrentes de uma distorcida e despejada apreciação dos meios de prova apresentados em tribunal para comprovação dos enunciados fácticos que lhe são propostos o recorrente tem de socorrer-se da primeva das formas supra indicadas, a saber da impugnação especificada. Para isso deve servir-se do guia processual estatuído nos números 3 e 4 do artigo 412.º e fazer as indicações que aí estão referenciadas.
Nem no texto da motivação nem nas conclusões o arguido fez expressa menção de quais os concretos pontos ou passagens factuais que pretendia impugnar e muito menos quais os concretos depoimentos que inculcariam divertida valoração das provas desfiladas em juízo. e não o tendo feito não estava o tribunal de recurso compelido a proceder de acordo com o n.º 3 do artigo 417.º do Código de Processo Penal, ou seja a convidar o recorrente a aperfeiçoar ou a corrigir as conclusões. Não contendo a motivação os elementos de que dependeria o aperfeiçoamento das conclusões tornar-se-ia o convite num novo prazo para o recurso e uma oportunidade para o arguido alterar o paradigma recursivo conferindo-lhe diversa feição e promovendo um novo sentido petitório.
Tal como a peça processual se mostra engendrada queda a este tribunal o conhecimento do vício supra epigrafado.
De acordo com as regras de recurso implementadas no ordenamento jurídico indígena não fica, nos casos em que ao tribunal de recurso está vedado o conhecimento do recurso da matéria de facto, de operar critica á decisão de facto se ocorrerem erros de julgamento notórios, ou contradição entre a decisão ou entre esta e a fundamentação ou ainda insuficiência da matéria de facto para a solução de direito encontrada. O sistema de revista alargada ou de conhecimento total da decisão sujeita a recurso opera independentemente de os eventuais vicios terem sido especificados pelo recorrente dando ao tribunal de recurso a possibilidade de exercer um controle sobre a totalidade da decisão evitando deste modo que se ditem decisões que na sua estruturação e concepção se configurem defeituosas, tanto no plano da matéria de facto como de direito.
Assim mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito não está este impedido de exercer a sua censura relativamente a eventuais vicios desde que esses vicios estejam contidos no texto da decisão em reapreciação, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum.
Assinalados no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal o tribunal pode escrutinar a ocorrência dos indicados vicios de: a) insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) erro notório na apreciação da prova.
Porém, como já se deixou vincado, os vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP, têm de resultar, irrefragavelmente, do texto da decisão recorrida na apreciação confinada que dela resulta ou dessa apreciação conjugada com as regras da experiência comum, ficando vedado ao tribunal lançar mão de quaisquer outros elementos carreados para o processo para firmar posição diversa daquela que foi recolhida em audiência e que resultou da prova documental e pericial eventualmente adquiridas durante as fases processuais anteriores. A exterioridade probatória está, assim, vedado ao conhecimento do tribunal nesta reanálise ou rastreio final a que procede da decisão impugnada, “designadamente, a declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo no julgamento”[[ii]].
No enquadramento jurídico-processual que é feito dos vícios do artigo 410º, nº2 do CPP, estes assumem-se como erros de julgamento a relevar da contextualização interna da decisão, ou da própria estrutura da decisão, congraçada com as regras ou máximas da experiência comum, entendidas estas como o regular, normal e adquirido vivenciar do homem, histórico – socialmente situado. [[iii]]
Consubstanciando-se o erro num desvio interpretativo de uma dada situação de facto que se apresenta à leitura lógico – racional do individuo, aqui consideradas as envolventes sociais, históricas, pessoais, económicas e/ou outras, a decisão que labore em erro notório há-de expressar esse desvio interpretativo, como evidente e detectável a uma análise perfunctória, de feição intuitivo – racional, do caso em que ele se manifesta ou patenteia. O erro notório torna-se, assim, numa calamidade interpretativa à luz dos princípios da razão histórica e do padrão cognoscente prevalente e socialmente instituído, i. é, das máximas da experiência comum. Quanto ao que há-de ser entendido como máxima de experiência, seja-nos permitida uma citação do autor italiano Paolo Tonini, in “Prova Penale”, CEDAM, 2000, Verona, p. 35, “La massima di esperianza é una regola di comportamento che esprime quello che avviene nella maggior parte dei casi (id quod plerumque accidit); piú precisamente, essa é una regola che è ricavabile da casi simili”. Ainda segundo este autor, e tendo presnte a doutrina da Corte di Cassazione “a diferença entre (tra) máxima de experiência e mera conjectura reside no facto que no primeiro caso o dado é já dado (stato), ou ainda assim vem submetido a verificação empírica e portanto (quindi) a máxima pode ser formulada sobre a provisão (scorta) do id quod plerumque accidit, enquanto que (mentre) no segundo caso tal verificação não está adquirida, nem o poderá ser, e por isso queda afiançada a um cálculo de possibilidade, do passo que (sicchè) a máxima permanece insusceptível de verificação empírica e portanto de demonstração” (tradução nossa).
A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão – art. 410.º, nº 2, alínea b) do Código de Processo Penal – “é somente aquela que é intrínseca ao próprio teor da sentença, “considerada como peça autónoma e não também as contradições eventualmente existentes entre a decisão e o que consta do processo, no inquérito ou na instrução”. [[iv]] A contradição entre a fundamentação ou entre esta e a decisão, tanto pode ocorrer entre a fundamentação de facto, em si, como entre esta e a fundamentação de direito ou entre esta mesma fundamentação, ou, ainda, entre todas, e cada uma, destas posições antinómicas e a decisão a que se chegou.
Tendo como parâmetros orientadores da apreciação da decisão sob recurso não descortinamos que o texto da decisão conleve na sua estrutura discursiva e argumentativa qualquer discrepância, anomalia ou desvio de raciocínio que inculque a ideia de que não está formado um silogismo lógico e alinhado que permite extrair uma linha de compreensão racional e conotada com as regras de experiência adquiridas historicamente.
Como se deixou entrever no exórdio aposto a este item de cognoscibilidade do recurso o recorrente extraía a contradição insanável não do texto da decisão mas dos depoimentos das testemunhas, o que vale por dizer que o recorrente pretendia intrometer-se e conferir diversa interpretação à prova que foi produzida e com isso introduzir a comprovação de um facto – que o recorrente era consumidor - que o tribunal estimou não ter ficado provado. Do texto da decisão, e de acordo com a motivação, o tribunal não teve como certo que o arguido era consumidor e, ainda que dentro dos poderes de investigação que lhe estão conferidos pelo artigo 340.º do Código de Processo Penal, não terá resultado provado que assim fosse. Ao dar como provado que os arguidos não eram consumidores – cfr. facto indicado sob o n.º 17 – o tribunal deixou expresso de forma irremível a sua posição quanto a este ponto e em parte nenhuma do texto da decisão está contraditada
Decorre do que fica expresso que o tribunal organizou o material probatório de modo a não dar como provado que o arguido era consumidor e em parte alguma do texto da decisão ocorre a propalada contradição insanável entre factos provados e não provados..
Pelo que assim se verifica improcede a invocada contradição insanável entre a matéria dada como provada e não provada.
II.B.2. – Qualificação da conduta do arguido – Elementos do crime de tráfico de estupefacientes de menor quantidade – Convolação. (artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01.
A lei não define o crime que prevê no artigo 25º do DL nº15/93, de 22.1, antes procede à definição do modelo típico de tráfico de produtos estupefacientes no artigo 21º, do mesmo diploma legal, para de seguida através do modelo conceptual de privilegiamento operar uma diminuição da moldura penal cominada por virtude da assumpção de uma cláusula geral e indeterminada vertida na proposição normativa “se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude se mostrar consideravelmente diminuída, (…). [[v]
Enquanto que para alguma jurisprudência [[vi]] o privilegiamento tem como elementos: os meios utilizados; a modalidade ou as circunstâncias da acção; e a quantidade ou qualidade das plantas ou substâncias ou preparados, para outra [[vii]] “a hipótese atenuada de tráfico implica uma valorização global do facto, devendo o juiz valorar complexivamente todas as concretas circunstâncias do caso – a enumeração do art. 25º não é taxativa – com vista à obtenção de um resultado final, qual seja o de saber se, objectivamente, a ilicitude da acção é de relevo menor que a tipificada para os artigos anteriores”.
Temos para nós que a doutrina que melhor vai com a interpretação do artigo em questão é a que vem defendida no segundo dos arestos citados. Na verdade a norma a que nos vimos referindo não inculca a ideia de que os factores ponderativos e de pressuposição analítica que o julgador tem de utilizar para qualificação de uma conduta delitiva como diminuída perante a previsão típica se devam confinar aos enunciados na norma. Antes aqueles que aí são evidenciados são-no de forma exemplificativa, como o denuncia o advérbio de modo “nomeadamente”. Ao realçar e pretender apontar ao intérprete vectores ou referências de análise o legislador não cinge ou delimita esse campo, antes cria um quadro ou núcleo de apoio em que o intérprete deverá escorar a sua avaliação, à mingua de outros elementos que inexistam na avaliação do caso concreto. O julgador terá de, na ponderação e avaliação da conduta criminalmente verificada, apurar as condições em que o agente actuou, o meio social onde a actividade delitiva era praticada, os meios materiais e logísticos utilizados, a existência ou não de uma estrutura organizativa, o fim para que o agente traficava, os proventos que desse tráfico lhe advinham e qual o fim a que o destinava, a sofisticação do modo de agir e de operar na concretas circunstâncias em que actuava, as quantidades e qualidade dos produtos, substâncias ou preparados que normalmente eram manejados e, enfim, todos os factores que possam intervir na aquilatação daquela concreta conduta [[viii]].
Tornou-se incontestado, ou não, que o tráfico de estupefacientes concita uma necessidade ingente de combate permanente pela danosidade social que comporta. Não sendo este o lugar apropriado para uma discussão que enfrente esta temática, mas não querendo deixar de debuxar a questão, temos para nós que a criminalização absoluta do tráfico de droga, como soe apelidar-se, pode assumir e comportar efeitos perversos e servir de álibi a actividades potenciadoras de conflitualidade gerada e gestionada, que induzem interesses e estratégias que pouco ou nada tem a ver com a preocupação do bem estar social. Bastaria ler alguma literatura descomprometida [[ix]] para se adquirir a ideia dos fins para que podem ser utilizados o tráfico de droga e o dinheiro por ele gerado.
Alinhados pela facção penalizadora, temos por adquirido, à luz de uma experiência próxima de combate policial ao fenómeno, que a realidade da distribuição e comercialização de produtos estupefacientes é difícil de conter nos estreitos limites da normatividade e no apertado quadro abstracto e genérico em que se confina o papel do aplicador da lei. Antes haverá que lançar mão da mundividência que nos é oferecida para extrairmos conclusões mais cerzidas à realidade.
No quadro jurisprudencial que ficou assinalado e tendo em consideração a matéria de facto que ficou adquirida para a subsunção jurídico-penal – maxime os pontos 1. a 4. da decisão de facto – haverá que considerar: 1) o tempo em que decorreu comércio ilicito – de Abril de 2007 a Janeiro de 2008 (data da detenção); 2) as quantidades de produto vendidos – 40 grs. De cocaína e 25/35 grs. de heroína (duas ou três vezes por semana; 3) número de pessoas quem o produto era vendido (designadamente às pessoas indicadas no ponto 6. da matéria de facto); Local onde o produto era vendido (cfr. ponto 4 da matéria de facto, diversos pontos da ENA n.º 1, residência dos arguidos e cidade de Pombal).
Ainda que não se verifique uma estrutura organizada e sedimentada, como aquela que é exigível para determinada forma de transaccionar este tipo de produto, o facto é que os dois arguidos prolongaram a sua actividade durante um lapso de tempo razoável, e teriam, certamente, continuado se não tivessem sido detidos, as quantidades adquiridas, em locais referenciados como mercado distribuidor – Cova da Moura e arredores da Amadora – são já bastante consideráveis e em número de vezes que não pode deixar de inculcar a ideia de um lucro avultado e de um avezamento adito.
Neste quadro somos de considerar que a qualificação se mostra correctamente efectuada no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01.
II.B.3. – Determinação concreta da pena.
Temos vindo a justificar os fins e a função social das penas com o argumentário que a seguir se deixa transcrito.
A expectativa contrafáctica na vigência de uma norma jurídica, enquanto regra orientadora e consubstanciadora de uma determinada realidade social, deve ser efectuada à custa do agente que à custa uma conduta violadora do comando normativo se colocou em posição, momentânea, de afrontamento da sociedade. A possibilidade de o comando contido na norma poder vir a ser tornado erróneo pelos demais membros do tecido social impele o Estado à punição da infracção praticada e de acordo com o grau de culpabilidade do agente
A pena constitui-se como um instrumento para resolver defraudações de expectativas que não podem ser estabilizadas de outra maneira. Trata-se de um expediente jurídico-social que consiste em demonstrar à custa do defraudante que se mantém a expectativa comunitária que reverbera no ordenamento jurídico possibilitando que a sociedade, através de um órgão formal de controle, recriar, através da imposição de uma sanção penal, uma expectativa societária e pessoal de que aquele concreto individuo se irá manter numa atitude de afirmação e conformação com o ordenamento vigente.
Na escolha e determinação da pena concreta deverá reverberar o grau de necessidade de validação da norma violada mediante um doseamento sancionatório que inculque no sujeito a necessidade de uma reflectida assumpção e recolocação no espectro vivencial por que deve pautar o seu comportamento numa sociedade comunicacional. A sanção confirma que não é incorrecta a expectativa da sociedade, mas sim a acção ou comunicação do sancionado. «O autor determinou-se e executou a sua conduta sem consideração pela vigência do Direito. Na medida em que isso implica a afirmação que a norma o não vincula, haverá que contraditá-lo através da pena (este é o significado da pena)» [[x]]. Com a aplicação de uma pena pretende-se alcançar a manutenção da norma como esquema de orientação, prevenção «porque se persegue um fim, precisamente, a manutenção da fidelidade á norma, e isso, concretamente, com respeito á sociedade no seu conjunto, por isso, geral».
A pena terá, assim, que, ao assumir-se como função de manutenção da vigência da norma, ter como medida o peso da norma violada e a medida da sua vulneração; a situação de asseguramento cognitivo dessa norma; a responsabilidade do autor pela sua motivação ao cometer o crime. O princípio da culpabilidade, ou a densificação da materialidade volitiva posta na execução de uma conduta, no que quer que isso possa ser mensurável, há-de, segundo o artigo 40º do código vigente, dosear a medida da pena.
Ainda para este autor que se inere naquela que foi crismada como corrente sociológico-normativa ou juridico-funcional a pena deve funcionar “como uma privação ou restrição de bens jurídicos, prevista na lei, e imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao autor do facto delitivo”[xi]. Günther Jakobs, epígono desta corrente, refere que, apesar das diferenças que é possível surpreender nos distintos entendimentos quanto a esta problemática, notas comuns são passíveis de ser colimadas num conceito unitário de pena, conferindo a esta “uma função de reacção ante uma infracção de uma norma; que mediante a reacção sempre “se pone de manifesto” que norma deve ser cumprida e tem que ser defendida; e que a reacção demonstrativa deverá sempre ter lugar à custa do responsável por haver infringido a norma (por “a costa de” se entiende en este contexto la pérdida de cualqier bien)”[[xii]] (tradução nossa).
Em decisivo, numa lapidar expressão, para este autor «la única meta que le corresponde al Derecho Penal es garantizar la función orientadora de las normas jurídicas.
La pena no persigue impresionar al penado ni a terceros para que se abstengan de cometer delitos. Trata solo de “ejercitar en la confianza de la norma” a la colectividad, para que todos sepan cuáles son sus expectativas, de “ejercitar en la fidelidad al Derecho”, y de “ejercitar en la acpetación de las consecuencias” en caso de infracción. Estos três efectos resumen en el de “ejercitar en el reconocimiento de la norma”.- op. loc. cit. pág. 58 e 59.
Para outra corrente as penas devem actuar como factores dissuasores do cometimento de futuras infracções.
Para Claus Roxin [[xiii]/[xiv]], op. loc. cit., pag. 185, epígono da corrente penalista que defende que os fins das penas atinam com a denominada “prevenção da integração”, o limite da pena deve ser aferido pela culpa. Na conclusão das suas reflexões politico-criminais sobre o princípio da culpabilidade afirma que: 1º - a problemática da relação entre culpabilidade não se pode abordar depurando a culpabilidade de todos os elementos dos fins das penas, para poder contrapor os conceitos em antítese limpa. Antes bem, a culpabilidade, em tanto possa ser constatada na praxis forense, torna-se determinada no seu conteúdo por critérios preventivos; 2º - Nem tão pouco se pode incluir na culpabilidade, como se tentou recentemente invertendo as posições anteriores, todos os pontos de vista preventivos o só os preventivos gerais, fazendo desaparecer com isso o carácter antinómico de culpabilidade e prevenção; 3º - Para melhor se há-de reconhecer que conceito jurídico-penal de culpabilidade contém certamente em si alguns aspectos preventivos, mas precisamente não outros, pelo que se produzem, por isso, recíprocas limitações do poder punitivo que ocupam lugares distintos segundo se trata da fundamentação ou da determinação da pena; 4º - pelo que se refere à culpabilidade como fundamento da pena, em numerosos casos devem acrescentar-se requisitos preventivos, para desencadear uma responsabilidade jurídico-penal. Com isso, o castigo do comportamento culpável – contra o que constituía a opinião tradicional – será limitado precisamente pela necessidade preventiva, o que do ponto de vistas dogmático jurídico-penal produzirá consequências transcendentais, ainda somente vislumbradas (…); 5º - No que se refere á culpabilidade a determinação da pena, por outro lado aparece em primeiro plano o efeito limitador da culpabilidade sem prejuízo da sua congruência com as necessidades de uma prevenção integradora motivada criminalmente; já que na sua graduação limita em virtude da liberdade individual, qualquer tipo de prevenção geral intimidatória e qualquer tipo de prevenção especial dirigida a tratamento. Não obstante, também os prementes mandatos da prevenção especial limitam, ao inverso, o grau da pena, no entanto, contra o que sucede na praxis, pode-se impor no caso concreto uma pena inferior à correspondente ao limite que vem previamente dado pela magnitude da culpabilidade, quando só deste modo se possa evitar o perigo de uma maior dessocialização.
Em remate para este autor «la pena adecuada a la cupabíIidadad, punto de partida del sistema de medición de la pena, del Código alemán, es la correspondiente a la prevención general positiva, y que la misma es inferior a la que permitiría la prevención generaI negativa. Roxin llama a la prevención general positiva “prevennción general compensadora“ o “integragdora-socialmente” mientras que denomina o “prevención general intimidatoria” a la negativa». (cfr. op. loc. cit. pag. 62).
Na análise a que procede sobre o Estado, a Pena e o Delito, e escrutinando as distintas doutrinas que se têm vindo a impor no espectro da aplicação das penas Santiago Mir Puig escreve que: «El principio de culpabilidad en sentido amplio, aqui manejado, no debe confundirse com la exigência de cierta proporción entre la pena y la gravedad del delito.
Entendida como posibilidad de relacionar un hecho com un sujeto y no como posibilidad de convertir en demérito subjectivo el hecho realizado, la culpabilidad no indica la cuantía de la gravedad del mal que debe servir de base para la graduación de la pena. Dicha cuantia viene determinada por la gravedad del hecho antijurídico del cuaI se culpa al sujeto. La concepción contraria sólo puede ser admitida por quien acepte que la pena no se impone para prevenir hechos lesivos, sino como retribución de la actitud interna que el hecho refleja en el sujeto.- pág. 206.
Por una parte la prevención general puede manifestarse por la via de la intimidación de los posibles delincuentes, o también como prevalecimiento o afirmación del Derecho alos ojos de la colectividad.. En el primer sentido, la amenaza de la pena persigue Imbuir de un temor que sirva de freno a la posible tentación de delinquir. Se dirige solo a los eventuales delincuentes. En el segundo sentido, como afirmación del derecho, la prevención general persigue, más que la finalidad negativa de inhibición, la internalización positiva en la conciencia colectiva de la reprobación jurídica de los delitos y, por otro lado, la satisfacción del sentimiento jurídico de la comunidad. Se dirige a toda la sociedad, no solo a los eventuales delincuentes. – pág. 43
De ahí, pues, un primer limite que la prevención encuentra en si misma: la gravedad de las penas tendientes a evitar delitos no puede negar hasta el máximo de lo_que aconsejaría la pura intimidación de los eventuales delincuentes, sino que debe respetar el limite de tina cierta proporcionalidad com la gravedad social del hecho. Por outra parte la exigencia de proporcionalidad_se desprende también de la conveniência de resaltar lo más grave respcto de lo menos grave en orden a frenar en mayor grado lo más grave.- pág. 44
Frente al delincuente ocasional, la prevención especial exigiria solo la advertência que implica la imposición de la pena. Para el delincuente no ocasional corregible, seria precisa la resocialización mediante la aplicación de un tratamiento destinado aobtener su corrección. Por último, para el delincuente incorregible la única forma de alcanzar la prevención especial seria innoculizarlo, evitando así el perigro mediante su internamiento asegurativo. El efecto de advertência se designa a veces como “intimidación especial”, para expresar que se dirige solo ai delincuente y no a la colectividad, como a intimidación que persigue la prevención general. La resocialización adopta a veces modalidades especiales: así, como tratamiento educativo o como tratamiento terapêutico para sujetos com anomalias mentales. [[xv]]
Já para Hassemer «la función de la pena – afirma – es la prevención general positiva”, que no opera mediante la intimidación sino que persigue la proteción efectiva de la fiscalización social de la norma. Ello supone dos cosas: por una parte, que la pena ha de estar limitada por la proporcionalidad, – por la retribuición por en hecho; por outra parte, que la misma ha de suponer un intento de resocialización del delincuente, entendida como ayuda que ha de prestársele en la medida de lo posible.
De todos os autores citados se retira a ideia de que a pena tem uma função preventiva, no sentido em que deve servir a manutenção das expectativas da comunidade na vigência das normas e actuam como factor de dissuasão do autor do facto violador da regra jurídica e demais conviventes sociais na necessidade de manter estável e vigente a validade orientadora do amplexo normativo que regula o tecido social.
No ordenamento jurídico-penal português, e com as alterações introduzidas pela revisão do Código Penal em 1995, ficou consagrada uma concepção preventivo – ética da pena, quando se estatuí que “as finalidades da pena (e da medida de segurança) são exclusivamente preventivas, desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite da pena”. [[xvi]]
Para este Professor, que parece defender uma posição próxima daquela que é defendida por Eduardo Demétrio Crespo, na obra já citada, isto é, que as penas devem visar, em primeira linha a prevenção especial (positiva e negativa), devendo a prevenção geral constituir-se como limite mínimo da justificação e fundamento para a imposição de uma pena ou medida de segurança e a culpa como limite máximo atendendo ao critério da prevenção especial, “o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão). Este é o critério orientador, quer do legislador quer do tribunal”.[xvii] “A determinação da medida da pena e a escolha da espécie de pena, quando legalmente permitida, reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o “fim” é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes”. No entanto, adverte o autor, que temos vindo a citar,” que este critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral”. “Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à “medida” da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo – especiais” e “condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima”.
Constata-se, assim, que no ordenamento jurídico-penal português a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. [[xviii]]
«Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade da tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas» [[xix]].
Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a medida da culpa. Em sentido coincidente pronuncia-se Anabela Rodrigues, ibidem, 178/179, bem como Taipa de Carvalho, ibidem, 328, ao defender que o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena não detentiva) nunca pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima, limite este que coincide com o limite mínimo da moldura penal estabelecida pelo legislador para o respectivo crime em geral.), elegendo em cada caso aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, tendo em vista os fins das penas, com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto, tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada; neste sentido sendo uma razoável forma de expressão afirmar-se como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena a que o artigo 18º, n.º 2, da CRP, consagra.
Quanto à pena adequada à culpabilidade, [[xx]] isto é, consonante com a culpa revelada – máximo inultrapassável –, certo é dever corresponder à sanção que o agente do crime merece, ou seja, deve corresponder à gravidade do crime. Só assim se consegue a finalidade político-social de restabelecimento da paz jurídica perturbada pelo crime e o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade. O “merecido”, porém, não é algo preciso, resultante de uma concepção metafísica da culpabilidade, mas sim o resultado de um processo psicológico valorativo mutável, de uma valoração da comunidade que não pode determinar-se com uma certeza absoluta, mas antes a partir da realidade empírica e dentro de uma certa margem de liberdade, tendo em vista que a pena adequada à culpa não tem sentido em si mesma, mas sim como instrumento ao serviço de um fim político-social, pelo que a pena adequada à culpa é aquela que seja aceite pela comunidade como justa, contribuindo assim para a estabilização da consciência jurídica geral. [[xxi]]
As defraudações na vigência das normas manifestadas pela conduta reiterada de um sujeito devem conferir ao órgão formal de controle a possibilidade de criar, através da imposição de uma sanção penal, uma expectativa societária e pessoal de que aquele concreto individuo se irá manter numa atitude de afirmação e conformação com o ordenamento vigente devendo, portanto, reflectir na escolha da pena o grau de necessidade de validação da norma violada mediante um doseamento sancionatório que inculque no sujeito a necessidade de uma reflectida assumpção e recolocação no espectro vivencial por que deve pautar o seu comportamento numa sociedade comunicacional. A sanção confirma que não é incorrecta a expectativa da sociedade, mas sim a acção ou comunicação do sancionado. «O autor determinou-se e executou a sua conduta sem consideração pela vigência do Direito. Na medida em que isso implica a afirmação que a norma o não vincula, haverá que contraditá-lo através da pena (este é o significado da pena)» [[xxii]]. Com a aplicação de uma pena pretende-se alcançar a manutenção da norma como esquema de orientação, prevenção «porque se persegue um fim, precisamente, a manutenção da fidelidade á norma, e isso, concretamente, com respeito á sociedade no seu conjunto, por isso, geral».
A pena terá que, ao assumir-se como função de manutenção da vigência da norma, ter como medida o peso da norma violada e a medida da sua vulneração; a situação de asseguramento cognitivo dessa norma; a responsabilidade do autor pela sua motivação ao cometer o crime. O princípio da culpabilidade, ou a densificação da materialidade volitiva posta na execução de uma conduta, no que quer que isso possa ser mensurável, há-de, segundo o artigo 40.º do código vigente, dosear a medida da pena.
Na jurisprudência, e a propósito dos fins das penas, da medida concreta da pena e do princípio da proporcionalidade, doutrinou o nosso mais Alto Tribunal em dois arestos que se deixam transcritos a seguir.
“A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade)” – (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.02.2007; proferido no processo nº 28/07)
“O princípio da proporcionalidade do art. 18.º da Constituição refere-se à fixação de penalidades e à sua duração em abstracto (moldura penal), prendendo-se a sua fixação em concreto com os princípios da igualdade e da justiça.
[Deve na determinação concreta da pena atender-se ao] “grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente); – A intensidade do dolo ou negligência; – Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; – As condições pessoais do agente e a sua situação económica; – A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; – A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
4 – A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade) assim se desenhando uma sub-moldura. – (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 22.02.2007). [[xxiii]]
Nos termos do art. 71 nº 1 do C.P. "a determinação da pena dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção". Resulta de uma chã leitura deste preceito que a culpa (indiciador de um radical pessoal) e a prevenção (que insinua a vertente comunitária da punição) constituem os princípios regulativos em que o juiz se deve ancorar no momento em que se lhe exige que fixe um quantum concreto da pena. Fornecendo o critério, o legislador não fornece ao juiz conceitos fechados e aptos à subsunção que permita a matematização do iter formativo da pena concreta. Se a pena há-de ser individualizada afigura-se que o juiz, assumindo as intencionalidades e as vinculações do sistema jurídico-penal, desempenha, também aqui, urna insubstituível tarefa mediadora e constitutiva.
Na determinação concreta da pena caberão todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
– O grau de ilicitude do facto, ou seja, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente; – A intensidade do dolo ou negligência; – Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; – As condições pessoais do agente e a sua situação económica; – A conduta anterior ao facto e posterior a este;
– A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Ponderando nos critérios a observar na individualização judicial da pena refere a propósito Winfried Hassemer[xxiv] que “na decisão de determinar a pena são relevantes, entre outros, os seguintes elementos da realidade: a culpabilidade do sujeito; os efeitos da pena que são esperáveis que se produzam na sua vida futura em sociedade; seus motivos e fins, a consciência que o facto revela da vida anterior; as suas relações sociais e económicas e o se comportamento posterior ao delito”, do mesmo passo que para Jakobs o conteúdo tradicional da culpabilidade, constitui-se numa culpabilidade fundada em si mesma, sendo preenchido pela prevenção geral, Para este autor, “a transgressão da norma constitui em maior ou menor medida uma perturbação da confiança da generalidade na validade da norma. Por isso a segurança existencial necessária no tráfico social deve restabelecer-se mediante a estabilização da norma à custa do autor. A culpabilidade esvazia-se aqui de conteúdo, o qual dependerá de factores externos”. [[xxv]] “A um autor que actua de determinado modo e que conhece, ou pelo menos devia conhecer, os elementos do seu comportamento, exige-se-lhe (se le imputa) que considere ao seu comportamento como a conformação normativa. Esta imputação tem lugar através da responsabilidade pela própria motivação: se o autor se tivesse motivado predominantemente pelos elementos relevantes para evitar um comportamento, ter-se-ia comportado de outro modo; assim, pois, o comportamento executado patenteia (pone de manifesto) que o autor nesse momento não lhe importava de forma prevalente evitar o comportamento mantido. [[xxvi]]
O Tribunal a quo justificou a pena imposta aos arguidos com o argumentário que a seguir se deixa extractado.
“O artigo 71º, n.º 1, do Código Penal, dispõe que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.
Ter-se-á ainda em conta que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
A culpa e a prevenção são, assim, os critérios que regulam a determinação da pena concreta.
No caso, a moldura abstracta da pena é a de prisão de 4 a 12 anos.
Na operação de concretização motivada, exigida para apuramento da pena concreta adequada ao caso, importa ter presente, por um lado, o que releva contra ambos os arguidos, a intensidade do dolo, directo, actuando eles apesar de estarem cientes de que violavam valores tidos como essenciais pela comunidade, tanto mais que nem sequer são consumidores, bem como, ainda, as necessidades de prevenção geral exigidas por este tipo de crime, dadas as consequências que dele emergem para a comunidade, mesmo ao nível da saúde pública, num flagelo que se vem, como se sabe, apesar da forma enérgica como se pretende lutar contra ele, perpetuado ao longo do tempo, com as nefastas consequências que produz. Ainda, no que se refere ao arguido, o facto de possuir antecedentes criminais.
Por sua vez, a favor de ambos os arguidos, milita a respectiva situação social, económica e de vida (estando integrados na comunidade), a confissão que fizeram dos factos (ainda que mitigada face à postura tida em audiência de julgamento) e o respectivo arrependimento, beneficiando ainda a arguida do facto de não ter passado criminal e de, em comparação directa com a actuação do arguido, ter sido menor a sua intervenção, limitada que esteve à cedência a terceiros dos produtos estupefacientes (quando foi o arguido que a adquiriu previamente e a dividiu em “pacotes), o que atenua sensivelmente a sua culpa.
Tudo ponderado, a pena concreta da arguida situar-se-á num ponto situado próximo do limite mínimo da moldura legal, no caso este (limite mínimo) acrescido de seis meses – que se consideram justificados por necessidades de prevenção geral e modelação da medida da culpa –, e a pena do arguido, por sua vez, é fixada em um ano e seis meses acima desse mesmo limite, por ser quanto a ele mais elevada a culpa e maiores as exigências de prevenção geral e especial. Desta forma, face à medida da culpa e às referidas exigências de prevenção geral e especial que o caso requer, julga-se adequado fixar a pena concreta em 4 anos e 6 meses de prisão para a arguida e em 5 anos e 6 meses de prisão para o arguido.
Resta, por último, verificar se no caso se justifica, ou não, o cumprimento efectivo da pena de prisão aplicada à arguida (no caso do arguido ultrapassa o limite legal que o permite).
Tanto no caso de suspensão simples – art.º 50º, n.º 1 do Código Penal – como nos de suspensão com imposição de deveres – art.º 50º, n.º 2, do mesmo diploma – o tribunal tem de especificar na sentença os fundamentos da suspensão.
Sobre esta FIGUEIREDO DIAS escreve que o texto deste comando – sugerindo que a fundamentação (específica, é claro, e que em nada contende com o dever geral de fundamentação de toda e qualquer decisão judicial), só se torna necessária quando o tribunal se decida pela suspensão – deve ser interpretado em termos amplos. “O tribunal, perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a” 5 anos, “terá sempre de fundamentar especificamente quer a concessão, quer a denegação da suspensão, nomeadamente no que toca ao carácter favorável ou desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico”.
Esta fundamentação assume-se assim como mais exigente ao envolver aspectos específicos de ponderação.
Nomeadamente, é dever do juiz assentar o incontornável «juízo de prognose», favorável ou desfavorável, em bases de facto capazes de o suportarem com alguma firmeza (), a que acresce a ponderação das «necessidades de reprovação e prevenção do crime», pois, “estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre - o valor as socialização em liberdade, que ilumina o instituto em análise”.
Ora, verificando agora o caso concreto, apesar dos valores de prevenção geral a atender, o certo é que, em particular, estamos perante uma arguida que não possui passado criminal, está integrada, reconheceu parte considerável dos factos e mostrou arrependimento, o que permite acreditar que tomou consciência da gravidade dos factos que praticou, de tal forma que, de futuro, se absterá de os repetir, bastando a simples censura e a ameaça da pena para a afastar da prática de novos crimes, realizando-se assim de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Concluindo, justifica-se a suspensão da execução da pena, sendo o prazo o de 4 anos e 6 meses.”
À luz dos princípios que se deixaram expressos supra temos por ajustadas a pena aplicada ao arguido. O tempo durante o qual o arguido manteve a sua actividade, as quantidades transaccionadas, os locais em que eram efectuadas essas transacções e, certamente, os avultados e proficientes lucros obtidos evidenciam uma personalidade desviante e tendencialmente necessitante de formas de prevenção especial. O tráfico de estupefacientes revela-se, pela danosidade social que lhe está associado e pelos danos pessoais que estimula e conleva, um tipo de ilicito em que as necessidades de prevenção geral mais acirradamente se evidenciam. Desde logo pelo bem jurídico que lhe está subjacente, a saúde pública, o que arrasta uma necessidade urgente de evitação de existência de substâncias que afectam comportamentos e provocam dissensões sociais associadas a criminalidade predadora para obtenção de proventos que permitam a reiteração dos consumos adictos.
A necessidade de prevenir que a norma violada se reitere e que a sociedade recupere a confiança na proibição estatuída na normação adrede justifica a imposição de uma pena de prisão efectiva.
Está adequada a pena ao comportamento posterior do arguido manifestado na assumpção da actividade e tendo como limite a culpa revelada é ajustada a medida concreta que o tribunal encontrou.
III. – Decisão.
Na defluência do exposto, decidem os juízes que compõe este colectivo, na secção criminal, do Tribunal da Relação de Coimbra, em:
- Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido J... e consequentemente, manter a decisão sob impugnação.
- Condenar o arguido nas custas, fixando a taxa de justiça em quatro (4) Uc’s.
Coimbra, 28 de Janeiro de 2009
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(Gabriel Catarino, relator)
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(Barreto do Carmo)
[i] Cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007; proferido no proc. nº 1378/07, disponível in Sumários do Supremo Tribunal de Justiça; WWW.stj.pt. “O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação – art. 412.º, n.º 1, do CPP –, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, questões que o relator enuncia no exame preliminar – art. 417.º, n.º 6, do CPP –, a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes. Cfr. ainda Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt) no sentido de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas [Ressalvando especificidades atinentes à impugnação da matéria de facto, na esteira do doutrinado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-02-2005, quando afirma que :“a redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que «versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição» (...), já o n.º 3 se limita a prescrever que «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (...), sem impor que tal aconteça nas conclusões.” -proc 04P4716, em www.dgsi.pt; no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-06-2005, proc 05P1577,] (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal e Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).
[ii] Cfr Ac. do STJ de 13/7/2005, proferido no processo nº 2122/05, in www.stj.pt
[iii] É avonde a jurisprudência do nosso mais alto tribunal (Supremo Tribunal de Justiça) quanto a esta matéria – vícios da decisão, por erro notório na apreciação da prova, insuficiência da matéria de facto para a decisão e contradição insanável entre a fundamentação e a decisão. Por todos: Acórdãos do STJ de 1.10.1997; 22.10.1997; 27.11.1997; 4.12.1997; 14.6.1998; 20.1.1998;28.10.1998; 2.12.1999 14.3.2002; proferidos nos processos nºs 8/97; 612/97; 1127/96; 1018/97; 725/98; 690/97; 1098/98; 1046/98; 3261/01; 1748/02. Respigando (e somente quanto ao invocado vício que foi alegado pela recorrente) daqueles que nos parecem mais significativos (sem desprimor para os demais, como é óbvio), escreveu-se no Ac.de 27.11.1997 que:”A contradição insanável da fundamentação dá-se quando, analisando a matéria de facto dada como provada e não provada, se chega a conclusões contraditórias, irredutíveis, que não podem ser ultrapassadas recorrendo-se ao contexto da decisão no seu todo e com recurso às regras de experiência comum”; ou no Ac. de 4.12.1997: “só pode falar-se no vício da contradição insanável da fundamentação quando determinado facto provado seja logicamente contraditório com outro dado factual que serviu de base à decisão final, ou quando, segundo um raciocínio lógico, é de concluir que a fundamentação justifica precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida por haver colisão entre os fundamentos”; ou, finalmente o Ac. de 2.12.1999: “A contradição insanável da fundamentação, vicio previsto no art. 410º, nº 2, al. b) do CPP, verifica-se quando se dá como provado e como não provado o mesmo facto, quando se afirma e se nega a mesma coisa, ao mesmo tempo, ou quando simultaneamente se dão como provados factos contraditórios ou quando a contradição se estabelece entre a fundamentação probatória da matéria de facto, sendo ainda de considerar a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão. II – O apontado vício tem de resultar do próprio texto da decisão recorrido, por si ou conjugada com as regras de experiência comum”; ou ainda, por fim, o Ac.de 3.7.2002,”I.- (…).II – O vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, previsto na al. b) do nº2 do art. 410º do CPP, verifica-se quando, de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão, ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre factos provados, entre factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova fundamentos da convicção do tribunal”.Por lidimo exemplar da situação que vem suscitada no presente processo pedimos vénia para transcrição do sumário (da parte interessante) do douto acórdão do STJ, de 18.3.2004, proferido no processo nº 3566/03-5ª secção, e de que foi relator o Exmo. Conselheiro Simas Santos: “IV. – A insuficiência a que alude a al. A) do nº2 do art. 410º do CPP decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão. V. – Ocorre este vicio quando a factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. VI. – Daí que aquela alínea se refira à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não á insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do principio da livre apreciação da prova (art.127º) que é insindicável em reexame da matéria de direito. VII. – A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, apenas se verificará quando, analisada a matéria de facto, se chegue à conclusões irredutíveis entre si e que não possam ser ultrapassadas ainda que com recorrência ao contexto da decisão no seu todo ou às regras de experiência comum. VIII. – O erro notório na apreciação da prova unicamente é prefigurável quando se depara ter sido usado um processo racional e lógico mas, retirando-se, contudo, de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, irrazoável, arbitrária ou visivelmente violadora do sentido da decisão e/ou das regras de experiência comum, bem como das regras que impõem prova tarifada para determinados factos. X. – O principio in dubio pro reo encerra uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver a certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa, pelo que a sua violação exige que o juiz tenha ficado na dúvida sobre factos relevantes e, nesse estado de dúvida, tenha decidido contra o arguido XI. – Saber se, perante a prova produzida (e que não foi documentada), o tribunal deveria ter ficado em estado de dúvida, é uma questão de facto que não cabe num recurso restrito á matéria de direito, mesmo que de revista alargada. XII. – O STJ só pode sindicar a aplicação do principio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127º do CPP que escapa ao poder de censura do STJ, enquanto tribunal de revista”.
[iv] A propósito dos vicios constantes das alíneas b) e c) escreveu-se no Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 3.10.2007, proferido no processo nº 07P1779: “A contradição insanável da fundamentação, ou entre a fundamentação e a decisão, supõe que no texto da decisão, e sobre a mesma questão, constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente, ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respectivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito. A contradição e a não conciliabilidade tem, pois, de se referir aos factos, entre si ou enquanto fundamentos, mas não a uma qualquer disfunção ou distonia que se situe unicamente no plano da argumentação ou da compreensão adjuvante ou adjacente dos factos.
[…] O “erro notório na apreciação da prova” constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou que traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio. A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas, apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da “experiência comum”.
Na dimensão valorativa das “regras da experiência comum” situam-se, por seu lado, as descontinuidades imediatamente apreensíveis nas correlações internas entre factos, que se manifestem no plano da lógica, ou da directa e patente insustentabilidade ou arbitrariedade; descontinuidades ou incongruências ostensivas ou evidentes que um homem médio, com a sua experiência da vida e das coisas, facilmente apreenderia e delas se daria conta.
Em síntese de definição, estes são os elementos que hão-de conformar a apreciação, em cada caso, sobre a ocorrência do mencionado vício (cfr., v. g., acórdãos deste Supremo Tribunal, no BMJ nºs. 476, pág. 82; 477, pág, 338; 478, pág. 113; 479, pág. 439,494, pág. 207 e 496, pág. 169).
O vício tem de resultar, como se referiu, do texto da decisão recorrida, «por si só ou conjugada com as regras da experiência comum», isto é, sem a utilização de elementos externos à decisão (salvo se os factos forem contraditados por documento que faça prova plena), não sendo, por isso, admissível recorrer a declarações ou a quaisquer outros elementos que eventualmente constem do processo ou até da audiência.
Não basta, porém, que numa dada situação se verifique que os factos, considerados na singularidade das suas correlações imediatamente físicas e naturais, e no domínio da possibilidade material ou das projecções de vontade, não suscitem reparos.
Esta verificação não é bastante para afirmar a integridade do processo racional e lógico de formação da convicção sobre os factos e, por conseguinte, também da inexistência de «erro» na apreciação da prova.
Para avaliar da racionalidade e da não arbitrariedade (ou impressionismo) da convicção sobre os factos, há que apreciar, de um lado, a fundamentação da decisão quanto à matéria de facto (os fundamentos da convicção), e de outro, a natureza das provas produzidas e dos meios, modos ou processos intelectuais, utilizados e inferidos das regras da experiência comum para a obtenção de determinada conclusão.
A compreensão e a possibilidade de acompanhamento do percurso lógico e intelectual seguido na fundamentação de uma decisão sobre a matéria de facto, constitui um elemento relevante para o exercício da competência de verificação da (in)existência dos vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP, especialmente do erro notório na apreciação da prova, referido na alínea c). – cfr., v. g., o acórdão deste STJ, de 7 de Janeiro de 2004, proc. 3213/03”. (cfr., v. g., acórdãos deste Supremo Tribunal, no BMJ nºs 476, pág. 82; 477, pág, 338; 478, pág. 113; 479, pág. 439,494, pág. 207 e 496, pág. 169)”.
[v] Cfr. A título de exemplo e por mais recentes os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça que a seguir se deixam transcritos. “I-O art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, faz depender a sua aplicação de uma diminuição considerável da ilicitude do facto. E aponta como índices dessa diminuição os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade ou qualidade do produto em causa. II - Somos mais uma vez confrontados com o conhecido problema dos limites a estabelecer entre as previsões que se referem ao tráfico de estupefacientes do DL 15/93, constantes dos arts. 24.º, 21.º e 25.º, numa escala decrescente de gravidade. E, se por um lado, é de toda a conveniência o estabelecimento de uma corrente jurisprudencial que sirva de indicador, em nome da estabilidade e da segurança do direito, por outro lado, nunca poderá deixar de fazer-se a apreciação de cada caso, como um caso com especificidades próprias, inconfundível com os demais. III -Há entre os preceitos assinalados uma escalada de danosidade social centrada no grau de ilicitude. Mas há também uma estrutura altamente abrangente do tipo fundamental do art. 21.º, que compreende comportamentos tão diversos como a mera detenção ou a exportação e venda, o que reforça a necessidade de análise do caso concreto. IV -Aliás, é de notar que, se o tráfico de pequena gravidade vive, por regra, da actividade do dealer de rua, nem por isso o dealer de rua terá que ver a sua responsabilidade, sempre, enquadrada, no dito art. 25.º. É sabido como, em sede de ilicitude, e portanto em sede de malefício causado à sociedade, o papel do pequeno e médio traficante é essencial a todo o sistema de tráfico. O abastecimento normal, do consumidor local, faz-se através deles e, sem eles, os chamados barões da droga poucos lucros aufeririam. V - Na situação em apreço, em que:
- as quantidades de estupefaciente detidas e destinadas à venda, pelo recorrente, foram 21 panfletos de heroína, com o peso de 27,212 g e 25 panfletos de cocaína, com o peso de 10,926 g;
- o arguido estava em liberdade condicional, tendo sido condenado no mesmo Tribunal de 1.ª instância pelo mesmo crime de tráfico, na pena de 6 anos de prisão;
- embora morasse na A…, foi interceptado quando circulava de automóvel, a mais de 200 km de casa, com a droga, na estrada que dá acesso à discoteca K…, no A…, um local habitualmente frequentado por jovens;
- os estupefacientes, heroína e cocaína, são consabidamente dos que piores malefícios trazem; a quantidade apreendida não é de somenos;
- se é facto que se está perante uma acção concreta isolada, sendo certo que a reincidência do recorrente será ponderada noutra sede, porém, não pode desconhecer-se a danosidade social de uma conduta que se analisa na deslocação em causa, com o fito de vender drogas duras, e nas quantidades apuradas; deslocação da área de L… para o A…, local onde o recorrente já procedera ao mesmo tipo de actividade, e que conhecia;
ponderando tudo isto, não se vê como aceitar que se esteja perante uma considerável diminuição da ilicitude do facto. VI -Considerando que:
- a actuação por que o recorrente foi condenado (o fornecimento ao mercado de drogas duras, cada vez mais disseminado), tem consequências pessoais, familiares e comunitárias perversas, do que decorre que as necessidades de prevenção geral são fortes;
- as necessidades de prevenção especial se farão sentir também: o recorrente tinha o seu emprego, estava em liberdade condicional, no cumprimento de pena pelo crime de tráfico de droga, e mesmo assim não se coibiu de actuar como actuou; certo que, neste ponto, haverá que ter em atenção, em que medida as necessidades de prevenção especial estarão já contempladas, através da qualificativa da reincidência;
- não se perfilam circunstâncias agravantes ou atenuantes de monta;
- foi decidida administrativamente a expulsão do recorrente, que é de nacionalidade cabo-verdiana, de Portugal;
- a pena a seleccionar situa-se entre os 5 anos e 4 meses de prisão e os 12 anos de prisão, atento o agravamento da responsabilidade do recorrente com a qualificativa especial da reincidência; o ponto médio da moldura situa-se nos 8 anos e 8 meses de prisão;
a pena de 9 anos de prisão em que ficou condenado [em 1.ª instância] mostra-se exagerada, tendo em conta, sobretudo, a quantidade de estupefaciente apreendido, com referência ao crime do art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, e bem assim que se não está a apreciar, agora, uma actividade reiterada ao longo de um período; por tudo isto se mostra correcta a pena de 6 anos de prisão. – AC. do Supremo Tribunal de Justiça de 27.11.2008; in www.stj.pt.
I - O art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, contém a descrição fundamental – o tipo essencial – relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta. II - Trata-se de um crime de perigo, e de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal, reconduzidos à saúde pública. E é, também, um crime de perigo abstracto, porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a um deles: os tipos de perigo abstracto descrevem acções que, segundo a experiência, conduzem à lesão, não dependendo a perigosidade do facto concreto mas sim de um juízo de perigosidade geral. III - A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado de tráfico de estupefacientes, p. e p., respectivamente, pelos arts. 21.º, n.º 1, e 25.º do DL 15/93, de 22-01, reverte ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devem ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativos para a conclusão quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental. Os critérios de proporcionalidade que devem estar ínsitos na definição das penas constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude». As referências objectivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios, na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade e quantidade das plantas. IV - A inexistência de uma estrutura organizativa e/ou a redução do acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer técnica ou meio especial, dão uma matriz de simplicidade que, por alguma forma, conflui com a gravidade do ilícito. Como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem, então, a quantidade e a qualidade da droga. Esta última constitui aqui um elemento de importância vital, revelando-se como um instrumento técnico (às vezes único) para demonstrar o destino para terceiros do estupefaciente possuído. É preciso que nos fundamentemos na quantidade da substância, quando outros dados não existem, sendo que a apreciação da quantidade detida deve apoiar-se em módulos do carácter qualitativo, avultando o grau de pureza da substância estupefaciente e seu perigo para a saúde, porque não é o mesmo ter 100 g de heroína ou de cocaína do que ter 100 g de haxixe. Mas a determinante decisiva na gravidade de uma infracção é a intenção, mais do que a quantidade possuída. V - No nosso país o único texto legal que comporta uma referência a quantidades é a Portaria 94/96 que, embora com finalidade totalmente distinta, nos dá, no mapa elaborado com referência ao respectivo art. 9.º, uma indicação dos limites quantitativos diários de consumo no que concerne a estupefacientes, o que constitui um poderoso elemento de coadjuvação no que respeita à determinação, com maior precisão, da delimitação entre os arts. 21.º e 25.º do DL 15/93, de 22-01. VI - Vindo provado que o arguido detinha cerca de 220 g de heroína, e que o preço de 1 g dessa substância se situava então, no ano de 2004, em € 46,54, não é possível sustentar que tal quantidade, pela sua dimensão também em termos de valor, seja detentora de uma menor carga de ilicitude – estamos perante cerca de € 10 000 de droga, em termos de mercado, com uma potencialidade de difusão perante um largo universo de consumidores –, pelo que a conduta do arguido integra os elementos constitutivos do crime previsto no art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01.” - – Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 19.11.2008; in www.stj.pt
- A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado de tráfico de estupefacientes, p. e p., respectivamente, pelos arts. 21.º, n.º 1, e 25.º do DL 15/93, de 22 – 01, reverte ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída) mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devem ser globalmente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade dos produtos. II – A inexistência de uma estrutura organizativa e/ou a redução do acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer técnica ou meio especial, dão uma matriz de simplicidade que, por alguma forma conflui com a gravidade do ilícito. Como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem, então, a qualidade e quantidade da droga.
III - Numa situação em que:
- inexiste referência a uma estrutura organizativa com uma dimensão formal;
- para além da detenção de 7,644 g de cocaína (peso líquido), o arguido, entre o ano de 2005 e os primeiros meses de 2006, forneceu essa substância (além de, esporadicamente, 20 pastilhas de MDMA e 5 g de canabis) a cerca de 10 consumidores;
- embora esteja em causa um período temporal relativamente longo, encontram-se parcialmente indefinidas as concretas circunstâncias em que os fornecimentos se verificaram e, nomeadamente, o espaçamento temporal, o conhecimento da quantidade fornecida e a definição do facto de o fornecimento ser isolado ou plúrimo, sendo tal indefinição de valorar em sentido favorável ao arguido; é de concluir que o mesmo praticou o crime de tráfico de estupefacientes a que alude o art. 25.º do DL 15/93, de 22-01. - Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 30.04.2008; 07P4723; in www.stj..pt
[vi] Cfr. Ac. STJ de 21.2.2002, proferido no processo nº 227/02, 5ª secção.
[vii] Cfr. Ac. do STJ de 1 de Março de 2001, CJ, Ano IX, Tomo I, 2001, p. 234 a 237.
[viii] Nesta sentido parecem ir os recentes acórdãos do Supremo tribunal de Justiça 8 de Fev. de 2006; in Col. Jur.; Ano XIV; Tomo I/2006; p. 181; e de 22 e 23 de Março de 2006; in Col. Jur.; Ano XIV; Tomo I/2006; p. 216 e 219, respectivamente. No segundo dos acórdãos citados escreveu-se que: “I. – A fragmentação por escalas dos crimes de estupefacientes, tipificadas no Dec.Lei nº 15/93, visa responder às diferentes realidades do ponto de vista das condutas e do agente, distinguindo-se as situações de grande tráfico [21º e 22º], do pequeno e médio traficante [25º] e do traficante consumidor [26º]. II. – Na distinção entre o tipo base [21º] e de menos intensidade [25º] haverá que proceder-se à avaliação global da complexidade específica de cada caso, designadamente o tipo e o modo como a actividade de tráfico se revela. III. – Nos casos em que o tempo de actividade de tráfico for relativamente escasso (dois meses e meio), a mesma foi desenvolvida sem apoio, isoladamente, sem sofisticação e organização, em que o risco de disseminação é menor, havendo ainda alguma incerteza ou indeterminação sobre as quantidades transaccionadas e as destinadas ao consumo próprio, será de considerar que esse actuação ilícita se encontra consideravelmente diminuída.”
[ix] Observatoire Geopolitique des Drogues – Geopolitique des Drogues, 1995, Editions la Decouverte, 1995 e Geopolitique de la Drogue, Campagne européenne dínformation sur la drogue, Paris, 1991. Com proveito poder-se-á ainda consultar Pierre Kopp, in A economia da Droga, Edição Livros do Brasil, Lisboa.
[x] Cfr. Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 142
[xi] Cfr. Eduardo Demétrio Crespo, “Prevención General e Individualização judicial da Pena”, Ediciones Universidade Salamanca, p.54
[xii] Cfr. Günther Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoria de la Imputación, 2ª edición, Marcial Pons, Barcelona, pag. 8.
[xiii] Cfr. “Culpabilidad y Prevencion en Derecho Penal”.
[xiv] Cfr. Deste Insigne autor a propósito dos fins das da pena o texto da conferência inerido no volume “La teoria dela Delito ena la discussión actual”, Tradução de Manuel Abanto Vasquez, Editora Jurídica Grijlex, 2007, pags. 69 e segs. em que escreve que considera “que não só a pena preventivamente desejável deve ser limitada pela culpabilidade e sua medida, mas também que a pena apropriada segundo a culpabilidade só pode ser imposta quando preventivamente indispensável. Quer isso dizer, em palavras simples: a pena deve ficar abaixo da culpabilidade quando seja preventivamente razoável. Quando, por ex., o cumprimento de uma pena correspondente á culpabilidade se revelar poder destruir a existência civil do autor e o desssocialize e se existir, além disso, um prognóstico favorável de boa conduta deveria impor-se uma pena leve que permita a condenação condicional. Já que quando uma pena leve possa cumprir com a finalidade preventiva, de igual ou melhor maneira, que uma pena forte, ainda que merecida, a pena que esgote a medida de culpabilidade careceria de legitimação através da necessidade social” – cfr. pág.73.
[xv] Cfr. Santiago Mir Puig, in “Estado, Pena y Delito” Editorial B de f, Montevideu – Buenos Aires, 2006 Págs. 43, 44, e 206,
[xvi] Cfr. Américo Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena – Um concepção preventivo-ética do direito penal”, in Liber Discipulorum, Coimbra Editora, pag.317 e segs.
[xvii] Américo Taipa de Carvalho, op. loc. cit.,pag. 327
[xviii] Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111 e ainda Anabela Rodrigues (- Problemas fundamentais de Direito Penal – Homenagem a Claus Roxin (2002), “O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena”, 177/208, estudo também publicado na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 12, n.º 2 Abril – Junho de 2002, 147/182.
[xix] Em sentido concordante, mas não totalmente coincidente, de jure constituto, veja-se Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena”, Liber Discipulorum Para Jorge Figueiredo Dias (2003), 317/329, que considera a prevenção, geral e especial, o fundamento legitimador da aplicação da pena, desempenhando a culpa do infractor, apenas, o (importante) papel de pressuposto e de limite máximo da pena a aplicar, por maiores que sejam, as exigências sociais de prevenção, e entende ser correcta a afirmação de que está subjacente ao artigo 40º, do Código Penal, uma concepção preventivo-ética da pena: preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência de culpa acabando, no entanto, por defender, de forma aparentemente contraditória ou, no mínimo, dificilmente compatível, que o actual Código Penal, apesar do artigo 40º, não se opõe a uma concepção ético-preventiva da pena semelhante à que é defendida pela “teoria da margem da liberdade”, isto é, a uma concepção em que a prevenção é a finalidade legitimadora da pena, mas em que a culpa também desempenharia uma função na determinação da medida da pena, não sendo exclusivamente seu pressuposto e seu limite máximo.
[xx] Quanto ao que se deva entender por culpabilidade numa perspectiva sistémico-funcionalista cfr. Wilfried Botke, em artigo inerido no Libro de Homenage a Calus Roxin, “Politica Criminal y Nuevo Derecho Penal”, coordenado por José Maria Silva Sánchez, sob a epigrafe “La Actual Discussión sobre las Finalidades de la Pena”, J. M. Bosch Editor, pág. 47. “La culpabilidad es, de hecho, el poder de organización mal empleado por un organizador dotado de capacidad de reacción ante la norma. Dado que los hechos punibles solo son contactos sociales organizados por hombres, la culpabilidad por el hecho solo cabe predicarse de aquel poder de organización mal utilizado, enearninado haeia una condueta punible, por persona con capcidad de reacción ante la norma.”
[xxi] Claus Roxin, Culpabilidad Y Prevención En Derecho Penal (tradução de Muñoz Conde – 1981), 96/98.)
[xxii] Cfr. Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 142
[xxiii] Cfr. ainda por mais recentes os acs. do Supremo Tribunal de Justiça de 20.02.2008 e 09.04.2008; proferidos, respectivamente, nos proc.s nºs 07P4724 e 08P1011; disponíveis em www.stj.pt quue na parte interessante se deixam transcritos. “I - A medida da prevenção (protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção – e reforço – da validade da norma violada), que não pode em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa. II - Por seu lado, a finalidade de reintegração do agente na sociedade há-de ser, em cada caso, prosseguida pela imposição de uma pena cuja espécie e medida, determinada por critérios derivados das exigências de prevenção especial, se mostre adequada e seja exigida pelas necessidades de ressocialização do agente, ou pela intensidade da advertência que se revele suficiente para realizar tais finalidades. III - Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenha provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
II - Na determinação da medida concreta da pena pela prática de um crime, é a partir da moldura penal abstracta que se procurará encontrar uma «submoldura» para o caso concreto. Esta terá, como limite superior, a medida óptima da tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual «já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar» (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 229). III- Será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. IV -Quanto à culpa, para além de suporte axiológico normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. V- O n.º 2 do art. 71.º do CP manda atender, na determinação concreta da pena, «a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele». Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime. VI- Este o contexto em que se deve situar a ponderação da pena conjunta a aplicar, tendo em conta o comando do art. 77.º do CP, que manda considerar, na medida dessa pena única, «em conjunto, os factos e a personalidade do agente». Vem-se entendendo que, com tal asserção, se deve ter em conta, no dizer de Figueiredo Dias, «a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização) (cf. ob. cit., pág. 291).
[xxiv] Winfried Hassemer, “Fundamentos del Derecho Penal”, Editorial Bosch, Barcelona, 1984, pág. 127.
[xxv] cfr. Eduardo Crespo, op. loc.cit., pag. 121.
[xxvi] Cfr. Gunther Jakobs, in loc.cit. supra, pag. 13.