| 13/17.3GAFND.C1 |  |
PERDA DE COISAS OU DIREITOS RELACIONADOS COM O FACTO
NE BIS IN IDEM
VANTAGEM BRUTA OBTIDA PELO AGENTE
II – Para efeitos do disposto nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 36.º do DL 15/93, o perdimento a favor do Estado deve incidir na vantagem bruta obtida pelo agente.
Acordam em conferência os juízes na 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra
I. Relatório
1. No âmbito do Processo comum singular n.º 13/17.3GAFND do Tribunal Judicial da Comarca de Castelo Branco, Fundão – JL Criminal, mediante acusação pública, foi o arguido A., melhor identificado nos autos, submetido a julgamento, sendo-lhe então imputada a prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21.º, nº 1 e 25.º, alínea a) do D.L. n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência às tabelas I – C e II – A anexas.
2. Realizada a audiência de discussão e julgamento por sentença de 31.10.2018 o tribunal decidiu [transcrição do dispositivo]:
Por todo o exposto, o Tribunal julga procedente e provada a acusação pública e, em consequência, decide:
1 – Condenar o arguido A. pela prática, em autoria material, e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às tabelas I-C e II-A, anexas ao referido Diploma Legal, na pena de dois anos e oito meses de prisão.
2 – Suspender a execução da pena de prisão aplicada ar arguido A. pelo período de dois anos e oito meses – cfr. art.º 50.º, do C. Penal.
[…]
4 – Após trânsito, e nos termos do disposto nos arts. 109º, do C. Penal e 62º, n.ºs 5 e 6, do DL 15/93, declara-se perdida a favor do Estado o produto estupefaciente apreendido, com a consequente destruição.
5 – Após trânsito, e nos termos do disposto nos arts. 109º, do C. Penal e 36º do D.L. 15/93, declaram-se perdidas a favor do Estado as quantias monetárias apreendidas ao arguido, pelo facto das mesmas corresponderem a produto do crime, assim como os respetivos telemóveis apreendidos.
6 – Declara-se perdida a favor do Estado a vantagem patrimonial alcançada pelo arguido com a prática do crime, e consequentemente condena-se o arguido A. a pagar ao Estado a quantia de € 610,00 (seiscentos e dez euros), ao abrigo do disposto no artigo 111.º, n.º 2, 3 e 4 do Código Penal e no art.º 36º do D.L. n.º 15/93.
7 – Após trânsito, e ao abrigo do disposto no art.º 109º, do C. Penal, declaram-se perdidos a favor do Estado todos os demais bens apreendidos nos autos.
8 – Após trânsito, conclua para efeitos de determinação do competente destino dos bens declarados perdidos a favor do Estado e, designadamente, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 39º do D.L. n.º 15/93.
[…].
3. Inconformado com a decisão recorreu o arguido, formulando as seguintes conclusões:
1. Foi o arguido condenado na prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21.º n.º 1 e 25.º al. a) do DL 15/93, de 22 de janeiro, tendo ainda sido declaradas perdidas a favor do Estado:
a) As quantias monetárias apreendidas ao arguido, assim como os respetivos telemóveis, nos termos do disposto nos artigos 109.º do CP e 36.º do DL 15/93, de 22 de janeiro.
b) A vantagem patrimonial alcançada pelo arguido com a prática do crime, e consequentemente, condenando o arguido a pagar ao Estado a quantia de 610,00 € (seiscentos e dez euros), ao abrigo do disposto no artigo 111.º n.º 2, 3 e 4 do Código Penal e no artigo 36.º do D.L. 15/93, de 22 de janeiro.
c) Todos os demais bens apreendidos nos autos, nos termos do disposto no artigo 109.º do Código Penal.
2. Contudo, não pode o arguido conformar-se com tal decisão, porquanto em seu entender a global e ponderada avaliação de todo o circunstancialismo dado como provado impõem a devolução ao arguido dos objetos apreendidos, nomeadamente dos telemóveis – Nokia, modelo 1110 e Iphone Modelo A1332, computador portátil marca Asus, modelo X550L, número de série (...) , pen drive marca Toshiba de 16 GB de cor branca e disco externo marca WD Elements, número de série (...) , não podendo os mesmos ser declarados perdidos a favor do Estado.
Com efeito,
3. A jurisprudência tem evidenciado a necessidade de se verificarem determinados pressupostos para a declaração de perda a favor do Estado, estabelecendo critérios como o da essencialidade da utilização do instrumento/objeto para o cometimento do crime, exigindo ainda que se verifique uma relação de causalidade entre o uso do instrumento/objeto e a prática do crime, sem olvidar a importância do princípio da proporcionalidade na apreciação que se faça.
4. Neste sentido o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/02/2012, “(…) o apelo a critério de proporcionalidade entre a gravidade do crime e a configuração da intervenção do bem apreendido […] apelando a critérios de causalidade e proporcionalidade (…)”, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 29/10/2013, “(…) Não nos parece, no entanto que esse automatismo possa funcionar estando em causa um direito constitucionalmente protegido, como o da propriedade privada (artigo 62º da Constituição da República Portuguesa), de acordo, aliás, com a múltipla jurisprudência constitucional que em variada matéria é avessa a automatismos que dispensem uma ponderação judicial de valores”, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 28/01/2015 “(…) nos termos do disposto no artigo 35.º do DL. N.º 15/93, de 22-01 (redação da Lei n.º 45/96, de 03-09), exige a verificação do requisito “essencialidade”, traduzido na circunstância de o bem em causa ser necessário ao surgimento do ilícito penal ou, pelo menos, à sua manifestação de determinado modo. (…)”, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13/03/2013 “(…) a declaração de perda de objetos a favor do estado só deve acontecer quando do factualismo provado resulta que entre a utilização do objeto e a prática do crime existe uma relação de causalidade adequada, de tal forma que sem essa utilização, a infração em concreto não teria sido praticada ou não o teria sido na forma e com a significação penal relevante verificada (…)”, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.09.2006 “(…) A perda dos «objetos que tiverem servido» «para a prática de uma infração» relacionada com estupefacientes tem como fundamento a existência ou a preexistência de uma ligação funcional e instrumental entre o objeto e a infração, de sorte que a prática da infração tenha sido especificamente conformada pela utilização do objeto; este há de ter sido elemento integrante da conceção material externa e da execução do facto, de modo que a execução não teria sido possível, ou teria sido essencialmente diferente, na modalidade executiva que esteja em causa, sem a utilização ou a intervenção do objeto. (…)”, entre outos, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
6. Assim, tem sido entendimento generalizado que a declaração de perda a favor do Estado não pode funcionar de forma automática exigindo-se uma fundamentação concreta e uma adequada ponderação do circunstancialismo em que o crime foi praticado.
7. Sendo certo que este é o entendimento que melhor se harmoniza com a unidade do sistema jurídico, valor essencial, atenta a segurança jurídica que os tribunais devem proporcionar aos intervenientes processuais.
8. Entende o Recorrente que o Tribunal a quo não ponderou adequadamente todo o circunstancialismo do caso em apreço, nomeadamente não ponderou que dos factos dados como provados quanto às circunstâncias em que o dito crime foi cometido não resulta que os bens supra mencionados (telemóveis, computador, pen e disco externo) fossem essenciais e indispensáveis para o cometimento do crime nem se prova qualquer relação de causalidade entre o uso daqueles objetos e a prática do crime.
9. Da fundamentação da decisão do tribunal a quo do exame pericial informático constante de folhas 156 a 161, resulta que foram encontradas fotos do arguido com a planta “cannabis” e esta mesma planta em vaso.
10. Ao longo da fundamentação da decisão o Tribunal a quo apenas se faz referência às quantias monetárias apreendidas e aos artigos conectados com as estufas afirmando serem os mesmos compagináveis com o resultado da venda do referido produto, não fazendo referência expressa à utilização de quaisquer outros objetos.
11. Em suma, não ficou demonstrado nem provado de que forma aqueles objetos serviram ou estivessem destinados a servir para a prática do crime de tráfico de estupefacientes conforme exigência que decorre do assinalado artigo 35.º do Código Penal, porquanto não está justificado o nexo de causalidade e essencialidade daqueles objetos na prática do crime em apreço, nos moldes em que foi executado não sendo por isso adequada nem proporcional à gravidade dos factos a declaração da sua perda a favor do estado, pois não resultou provado qualquer ligação determinante, necessária e essencial, entre os objetos apreendidos (cuja declaração de perda a favor do Estado se reclama) e a posse ou venda de estupefacientes pelo arguido.
12. Na própria acusação, que delimita o objeto do processo, também nenhuma referência é feita quanto à utilização destes objetos e ao seu uso decisivo e necessário para a concretização do crime.
13. Ao decidir como decidiu, declarando perdida a favor do Estado os bens supra referidos no ponto 2 destas conclusões, o douto Tribunal a quo violou o disposto no artigo 109.º do CP e artigo 36.º do DL 15/93, de 22 de janeiro.
14. Quanto à perda de vantagens nos termos do artigo 111.º n.º 2 do CP, o Tribunal a quo declarou perdida a favor do Estado não só as quantias monetárias já apreendidas ao arguido por corresponderem ao produto do crime, mas também a vantagem patrimonial alcançada com a prática do crime, condenando o arguido no pagamento ao Estado da quantia de 610,00 € ao abrigo dos n.º 2, 3 e 4 do artigo 111.º do CP e do 36.º do DL 15/93.
15. Contudo, não pode nem pretende o arguido conformar-se com tal decisão, porquanto no seu entender as quantias monetárias apreendidas nos autos já consubstanciam o benefício/vantagem patrimonial obtida pelo arguido, pelo que o confisco previsto no artigo 111.º do CP apenas operará se a vantagem for superior às quantias monetárias já apreendidas.
16. Entende o arguido que voltar a confiscar a título de vantagem patrimonial o que já foi apreendido como produto do crime seria uma verdadeira violação do princípio ne bis in idem, pois em bom rigor já não há vantagem, pelo que não podia ter existido condenação no pagamento de qualquer importância a título de vantagem patrimonial.
17. Ao decidir como decidiu, declarando perdida a favor do estado a vantagem patrimonial alcançada pelo arguido, condenando-o no pagamento da quantia de 620,00 €, o douto Tribunal a quo violou os n.º 2, 3 e 4 do artigo 111.º, n.º 2, 3 e 4 do Código Penal, artigo 36.º do DL 15/93, de 22 de janeiro e violou o princípio ne bis in idem.
Sem prescindir,
18. O tribunal a quo deu como provado com interesse para a apreciação desta questão uma vantagem patrimonial no valor de 610,00 €, no entanto a fundamentação do Tribunal a quo quanto a esta matéria assenta no testemunho de (…), (…), (…) e (…), sendo que no que se refere ao depoimento de (…) diz a Mm.ª Juiz a quo o seguinte: “resultando, apenas, como certeza a este Tribunal, que os valores pagos ao arguido foram superiores a 20,00 € e que a quantidade de vezes ultrapassou o número de quatro (…)”.
19. Ora, para cálculo do valor a declarar perdido a favor do Estado, a título de vantagem patrimonial, a Mm.ª Juiz a quo considerou que o arguido vendeu a (…), com uma periodicidade bissemanal, cannabis em quantidades pelas quais este pagava, em média, 10,00 € em cada transação o que não corresponde ao que resultou provado.
20. Assim sendo, existe contradição entre a fundamentação e a decisão no que diz respeito à declaração de perda a favor do Estado da vantagem patrimonial, conforme ponto 6 da decisão.
21. Considerando os depoimentos dos consumidores que pagaram ao arguido, e ao que o Tribunal a quo considerou provado nessa matéria, o valor das alegadas vendas perfaz 435,00 € e não 610,00 € conforme resulta da decisão.
22. A ser declarada perdida a favor do Estado a vantagem patrimonial alcançada pelo arguido, o que se admite por mero dever de patrocínio, nunca poderia ser condenado em valor superior a 435,00 €, porque não se fez prova de valor superior.
23. Ao decidir como decidiu, declarando perdida a favor do Estado a vantagem patrimonial alcançada pelo arguido, condenando-o no pagamento da quantia de 610,00 €, o douto Tribunal a quo violou o disposto no artigo 109º do CP e artigo 36º do DL 15/93, de 22 de janeiro.
Nestes termos e nos melhores de Direito, deverá o douto acórdão recorrido ser revogado e, em sua substituição, proferida decisão nos termos em que se conclui.
E assim se fará justiça.
4. Foi proferido despacho a admitir o recurso.
5. Ao recurso respondeu o Ministério Público, concluindo:
1.ª Vem o presente recurso interposto pelo arguido A. da douta sentença proferida nos presentes autos, no dia 31 de Outubro de 2018, na parte em que de acordo com o previsto nos artigos 109.° e 111.° n.º 2, 3 e 4, ambos do Código Penal e do artigo 36.°, do Decreto-Lei n." 15/93, de 22 de Janeiro, declarou perdidas a favor do Estado:
- As quantias monetárias apreendidas ao arguido, pelo facto de as mesmas corresponderem ao produto do crime, assim como os respetivos telemóveis, nos termos do disposto nos artigos 109.° do Código Penal e 36.° do Decreto-Lei n." 15/93, de 22 de Janeiro (cfr. ponto 5 da douta sentença);
- A vantagem patrimonial alcançada pelo arguido com a prática do crime, e consequentemente, condenando o arguido a pagar ao Estado a quantia de €610,00 (seiscentos e dez euros), ao abrigo do disposto no artigo 111.° n.º 2, 3 e 4, ambos do Código Penal e do artigo 36.°, do Decreto-Lei n." 15/93, de 22 de Janeiro (cfr. ponto 6 da douta sentença);
- Todos os demais bens apreendidos nos autos, nos termos do disposto no artigo 109.º do Código Penal (cfr. ponto 6 da douta sentença);
2.ª - A quantia de €1.340,00 (mil trezentos e quarenta euros) apreendida ao arguido foi resultante da venda que este efetuou de produtos estupefacientes;
3.ª - Por sua vez, os restantes objetos apreendidos ao arguido oferecem um sério risco de virem a ser futuramente utilizados para a prática de crimes da mesma natureza daquela que aquele praticou, no âmbito dos presentes autos;
4.ª - Tais objetos foram necessários à prossecução da atividade levada a cabo pelo arguido nos moldes em que este a exerceu;
5.ª - Por Via disso, a referida quantia monetária e os referidos objetos foram declarados perdidos a favor do Estado;
6.ª - Por outro lado, na presente situação, os pressupostos de que depende a verificação da aplicação do instituto da perda de vantagem patrimonial, mostram-se preenchidos, sendo que aquele traduz-se numa providência de natureza sancionatória e com carácter preventivo, de molde a evitar a prática de novos crimes;
7.ª - Assim, bem andou a Meritíssima Juiz ao condenar o arguido (…) a pagar ao Estado a quantia de €610,00 (seiscentos e dez euros), ao abrigo do disposto no artigo 111°, n.ºs 2, 3 e 4 do Código Penal e no artigo 36.°, do Decreto-Lei n. 15/93;
8.ª - Pelo que, em face do exposto, a douta sentença a quo procedeu ao correto e criterioso enquadramento jurídico-penal da matéria ali em apreciação e, consequentemente, não violou, interpretou ou aplicou qualquer norma legal em desconformidade com o Ordenamento jurídico-penal, devendo ser integralmente mantida.
Pelo que, Vossas Excelências farão a necessária e costumada Justiça, julgando o presente recurso manifestamente improcedente e mantendo, na íntegra, a douta sentença a quo.
6. Na Relação o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da parcial procedência do recurso.
7. Cumprido o n.º 2 do artigo 417.º do CPP o recorrente não reagiu.
8. Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos foram os autos à conferência, cabendo, pois, decidir.
II. Fundamentação
1. Delimitação do objeto do recurso
Sendo pacífico o entendimento, perfilhado pela doutrina e jurisprudência, no sentido de que, sem prejuízo do conhecimento de eventuais questões de natureza oficiosa, são as conclusões que delimitam o objeto do recurso, no caso em apreço importa decidir se (i) ocorre contradição entre os factos provados e a fundamentação da convicção e entre esta e a decisão (dispositivo); (ii) não deviam ter sido declarados perdidos a favor do Estado os objetos apreendidos, identificados no ponto 2 das conclusões (telemóveis – Nokia, modelo 1110 e Iphone, modelo A1332, computador portátil, marca Asus, modelo X550L, número de série (...) , pen drive, marca Toshiba de 16 GB de cor branca e disco externo marca WD Elements, número de série (...) ); (iii) ao ter sido declarada a perda a favor do Estado das quantias monetárias apreendidas ao arguido com o fundamento de serem as mesmas provenientes do crime e, simultaneamente, o montante por ele auferido como contrapartida dos concretos atos de tráfico identificados foi violado o ne bis in idem.
2. A decisão recorrida
Ficou a constar da sentença [transcrição parcial]:
II FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
FACTOS PROVADOS
DA ACUSAÇÃO PÚBLICA:
1.
Desde data não concretamente determinada mas, pelo menos, desde o ano de 2015 até, pelo menos, 23 de Junho de 2017, o arguido dedicou-se à venda direta de produto estupefaciente, nomeadamente, Canabis (Resina), a consumidores na cidade do Z(...) .
2.
O arguido procedia às vendas em diversos locais da cidade do Z(...) , nomeadamente, nas imediações e no interior dos estabelecimentos comerciais, denominados “ X (...) ”, sito na Rua (…) e “ K (...) ”, sito na Avenida (…).
3.
Durante o lapso de tempo supra mencionado, o arguido vendeu produto estupefaciente, em quantidades variáveis, a troco de quantias monetárias, pelo menos, aos seguintes consumidores, e a outros cuja identidade não foi possível apurar:
- (…);
- (…);
- (…);
- (…).
4.
Fê-lo, nomeadamente, nas datas e locais que se alinham de seguida, sendo que, em regra, o arguido era previamente contactado pelos consumidores para o seu número de telemóvel (…):
a) No período entre o início de 2016 e Maio de 2017, nos estabelecimentos comerciais supra indicados, o arguido vendeu a (…), pelo menos, em quatro ocasiões distintas, haxixe em quantidades pelas quais este pagava, em média, 20,00€ em cada transação;
b) No período compreendido entre Fevereiro e Maio de 2017, no estabelecimento “ X (...) ”, o arguido vendeu a (…), com uma periodicidade bissemanal, canábis em quantidades pelas quais este pagava, em média, 10,00€ em cada transação;
c) No período compreendido entre Fevereiro e Maio de 2017, no estabelecimento “ X (...) ”, o arguido vendeu a (…), com uma periodicidade de uma vez por semana, canábis em quantidades pelas quais esta pagava, em média, 5,00€ ou 10,00€ em cada transação;
d) No período compreendido entre Fevereiro de 2015 e Junho de 2017, nos estabelecimentos comerciais “ X (...) ” e “ K (...) ”, o arguido vendeu a (…), pelo menos, em cinco ocasiões distintas, haxixe em quantidades pelas quais este pagava 10,00€ em cada transação;
5.
No dia 22 de Junho de 2017, o arguido detinha no interior da sua habitação, sita na Avenida (…):
a) Na sala de estar:
i. Produto com o peso bruto de 11,690 gramas que sujeito a exame pericial revelou tratar-se de Canabis (Resina), com 12,9% de grau de pureza, peso líquido de 11,212 gramas e suficiente para 30 doses individuais;
ii. Um bloco de apontamentos;
iii. 5 (cinco) notas de 50 € (cinquenta euros), 39 (trinta e nove) notas de 20 € (vinte euros) e 1 (uma) nota de 10 € (dez euros), no total de 1040 €;
iv. Uma Pen Drive da marca Toshiba de 16GB de cor branca;
v. Uma Navalha de marca OpineI Carbone;
vi. Um telemóvel de marca Nokia, Modelo 11101 de cor cinzenta, com cartão NOS 4G, IMEI (...) .
6.
Nesse mesmo dia, pelas 11 horas e 45 minutos, o arguido detinha no interior da residência, sita no Bairro (…), em (…), por si naquela data também utilizada:
a. Na sala:
i. Duas pastilhas cor-de-rosa, com o peso bruto de 1,046 gramas, que sujeitas a exame pericial revelaram tratar-se de MDMA, com peso líquido de 0,819 gramas, grau de pureza de 5,6% e suficiente para menos de uma dose individual;
ii. Um caderno de capa dura, com resíduos de substância, com dois cartões tipo multibanco;
iii. Um moinho;
iv. Um frasco em vidro com tampa com resíduos de canábis;
v. Restos de plásticos;
vi. Um frasco de vidro com tampa verde com resíduos de canábis;
vii. Uma balança de precisão marca “Digital Scale” de cor cinzenta;
viii. Uma Caixa em madeira contendo no interior diverso material para consumo de estupefacientes;
ix. Um recipiente plástico com resíduos de canábis;
x. Um computador portátil marca Asus modelo X550L número de série (...) ;
xi. Um disco Externo marca WD Elements, número de série (...) ;
xii. Um moinho para triturar canábis de cor laranja com a inscrição “Gili Senang”;
xiii. Dois blocos de apontamentos, um cor de laranja e outro de cor-de-rosa;
xiv. Uma navalha com cabo de madeira com resíduos de haxixe.
b. Num quarto:
i. Um cachimbo em vidro com estojo;
ii. Um livro contendo no interior seis folhas de produto com o peso bruto de 7 gramas que sujeito a exame pericial revelou tratar-se de Canabis (folhas e sumidades), peso líquido de 6,444 gramas e cujo número de doses não foi possível calcular;
iii. Um recipiente plástico com resíduos de canábis;
iv. Um livro de apontamentos de cor azul;
c. Na arrecadação:
i. Uma lata de tabaco marca Chesterfield, contendo no seu interior um produto com peso bruto de 0,566 gramas, que sujeito a exame pericial revelou tratar-se de Canabis (folhas e sumidades), com grau de pureza de 6,0%, peso líquido de 0,239 gramas e suficiente para menos de uma dose;
ii. Dois sacos de plástico tipo zipper transparentes contendo no seu interior produto com o peso bruto de 36,2 gramas, não tendo sido possível identifica-lo em sede de exame pericial;
iii. Sete frascos de fertilizantes e um doseador em pipeta;
iv. Folhas de produto com o peso bruto de 1,726 gramas que sujeito a exame pericial revelou tratar-se de Canabis (folhas e sumidades), com 1,9% de grau de pureza, peso líquido de 1,250 gramas e suficiente para menos de uma dose individual;
v. Um caule de planta de canábis;
vi. Um conjunto de equipamentos para funcionamento de estufa para produção de canábis, composto por:
- Um transformador de corrente, da marca agrolite;
- Um disjuntor marca compact ETI;
- Dois candeeiros com três lâmpadas de aquecimento;
- Um temporizador;
- Três baldes de 30 litros;
- Onze pratos de vasos de diversos tamanhos;
- Vinte e dois vasos de diversos tamanhos;
- Dois pratos retangulares;
- Um saco de 80 litros de terra fertilizante para plantas;
- Três sacos de transporte de plantas;
vii. Três notas de 100 €, totalizando 300 €.
7.
o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito concretizado de deter produto estupefaciente, vendendo-o a indivíduos que lho solicitassem, nomeadamente, aqueles supra descritos e outros cuja identidade não foi possível apurar, a troco de dinheiro com intenção de obter lucros, não obstante conhecer a natureza e características daqueles produtos.
8.
Mais sabia que a respetiva aquisição, detenção e cedência lhe era vedada, sendo punidas por lei, não se abstendo, contudo, de praticar tais factos.
9.
Sabia o arguido que toda a sua conduta era proibida e punida por lei penal, não se abstendo, contudo, de a praticar.
DAS CONDIÇÕES PESSOAIS E SÓCIO ECONÓMICAS DO ARGUIDO:
10.
O arguido tem os seguintes antecedentes criminais:
(…).
11.
(…).
12.
(…).
13.
(…).
14.
(…).
FACTOS NÃO PROVADOS:
A.
Que não fosse conhecida ao arguido qualquer atividade profissional remunerada.
B.
Que, entre o ano de 2015 e, pelo menos, 23 de junho de 2017, o arguido tivesse vendido produto estupefaciente, em quantidades variáveis, a troco de quantias monetárias, a (…).
c.
Que, no período compreendido entre Fevereiro de 2015 e Junho de 2017, nos estabelecimentos comerciais “ X (...) ” e “ K (...) ”, o arguido tivesse vendido a M., pelo menos, em cinco ocasiões distintas, haxixe em quantidades pelas quais este pagava, em média, 5,00€ ou 10,00€ em cada transação.
MOTIVAÇÃO:
(…).
3. Apreciação
Da contradição entre a decisão de facto e a respetiva fundamentação e entre esta e o ponto 6 do dispositivo.
Diz o recorrente padecer a sentença de contradição enquanto considera provado que “No período compreendido entre Fevereiro e Maio de 2017, no estabelecimento “ X (...) ”, o arguido vendeu a (…), com uma periodicidade bissemanal, canábis em quantidades pelas quais este pagava, em média, 10,00€ em cada transação” (cf. o item 4/b) e na fundamentação da convicção, com reflexo no ponto 6. do dispositivo, reportando-se ao depoimento da testemunha (…), refere: “Quanto ao número de vezes que efetuou tais compras e respetivos valores pagos, foi contraditório no seu depoimento, resultando, apenas, como certeza a este Tribunal, que os valores pagos ao arguido foram superiores a 20,00 euros e que a quantidade de vezes ultrapassou o número de quatro” – [negrito nosso].
Assiste-lhe razão na medida em que é por demais evidente a contradição.
Coloca-se pois a questão de saber se pode este tribunal proceder à sanação do vício, a qual passa necessariamente pela alteração do item 4/b dos factos provados. Com efeito, não ignorando a dificuldade do “caso” a verdade é que é o próprio julgador, quando procede à apreciação e análise crítica da prova, a dar a conhecer a certeza que, a propósito, lhe foi possível adquirir acerca das vendas e montantes implicados, tudo levando a crer perante a “dimensão” da contradição que a redação do item 4/b (factos provados), transpondo ipsis verbis o correspondente ponto da acusação, se traduziu em lapso proporcionado por motivos informáticos.
No que concerne à sanação dos vícios escreve Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição, Universidade Católica Editora, pág. 1184, “… havendo impugnação da matéria de direito com arguição de vício do artigo 410.º, n.º 2, o TR (…) deve verificar se “é possível decidir a causa” (artigo 426.º, n.º 1) com os elementos de prova disponíveis no processo que fundamentaram a decisão recorrida (artigo 431.º, al.ª a), excluindo a documentação da prova da audiência. (…).”
No presente caso é a própria decisão, concretamente a fundamentação da convicção que, de tão incisiva que se revela não permite a dúvida sobre o “erro” em que o tribunal incorreu ao transpor para a sentença, contra o que diz ter sido a certeza possível, a “matéria” da acusação, a consentir a alteração do item em referência, com o que se sanará o vício.
De semelhante entendimento, quando no seu parecer encara a questão como constituindo “lapso material”, não se afastará o Exmo. Procurador-Geral Adjunto.
Com os fundamentos expostos altera-se o item 4.b) dos factos provados, o qual passa a assumir a seguinte redação: “No período compreendido entre Fevereiro e Maio de 2017, no estabelecimento “Karib`s”, o arguido vendeu a (…), por mais de quatro vezes, canábis em quantidades pelas quais este pagou mais de 20,00 € por cada transação”.
Da declaração de perda a favor do Estado dos objetos identificados no ponto 2 das conclusões.
Não se conforma o recorrente com a sentença na parte em que declarou perdidos a favor do Estado os objetos apreendidos, concretamente os telemóveis – Nokia, modelo 1110 e Iphone Modelo A1332, o computador portátil marca Asus, modelo X550L, número de série (...) , a pen drive marca Toshiba de 16 GB de cor branca e o disco externo marca WD Elements, número de série (...) , convocando em abono da sua posição jurisprudência dos tribunais superiores no sentido da necessidade de demonstração do nexo de causalidade entre os objetos e a atividade criminosa e, bem assim, da essencialidade dos mesmos na prática do ilícito típico em apreço.
No que respeita aos crimes relacionados com a droga o D.L. n.º 15/93, de 22.01 prevê um regime especial de perdimento de bens (artigos 35.º a 39.º), menos exigente nos seus pressupostos do que aquele outro consagrado no Código Penal.
De facto, basta comparar a atual redação do n.º 1 do artigo 35.º com a que lhe correspondia no texto anterior à que lhe foi dada pela Lei n.º 45/96, de 03.09 [onde se dispunha “1 – São declarados perdidos a favor do Estado os objetos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infração prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas ou a ordem pública, ou ofereçam sérios riscos de serem utilizados para o cometimento de novos ilícitos típicos”] – para concluir que assim é.
Agora, como refere Fernando Gama Lobo, in droga, Legislação, Notas, Doutrina, Jurisprudência, Quid Juris, 2.ª edição, pág. 131, “o pressuposto do perdimento, é apenas de que (1) os objetos tenham servido ou estivessem destinados a servir (2) para a prática de uma infração prevista neste diploma ou (3) que por esta infração tenham sido produzidos”, registando-se, assim, “um afastamento do regime geral do C.P., criando-se um regime próprio (…), colocando-se a tónica, numa relação instrumental e causal, ainda que hipotética, entre os crimes aqui tipificados e os bens, que deve ser temperada, de acordo com a jurisprudência corrente, por uma certa proporcionalidade”, relação essa que os tribunais superiores ao longo do tempo se tem encarregado de concretizar, excluindo v.g. os casos em que não se verifica um nexo instrumental essencial entre a utilização da “coisa” e o tráfico.
Isto dito.
Retomando o caso em apreço não pode deixar de se reconhecer que a razão se mostra da parte do recorrente.
Com efeito, como no seu parecer bem salienta o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, em momento algum dos factos provados estabelece a sentença, e antes dela a acusação, a relação entre os ditos objetos e a prática do crime, com o que resulta comprometido o indispensável nexo de causalidade que ligue os mesmos ao ilícito típico em questão.
É quanto basta sem necessidade de maiores detalhes, como seja o que se prende com a respetiva essencialidade (nexo instrumental essencial) para concluir por não se mostrarem reunidos os pressupostos de que o legislador no n.º 1 do artigo 35.º do D.L. n.º 15/93, de 22.01, faz depender o respetivo perdimento.
Importa, pois, nesta parte revogar a sentença recorrida.
Da violação do princípio ne bis in idem
Vem a alegação ancorada no facto da decisão ao mesmo tempo que declarou perdidas as quantias monetárias apreendidas ao arguido o haver condenado no pagamento ao Estado da quantia de € 610,00 (seiscentos e dez euros), correspondente à vantagem patrimonial alcançada com a prática do crime.
Releva a propósito o disposto no artigo 36.º da Lei da Droga, o qual, sob a epígrafe “Perda de coisas ou direitos relacionados com o facto”, dispõe no n.º 2 que “São também perdidos a favor do Estado, sem prejuízo dos direitos de terceiro de boa-fé, os objetos, direitos e vantagens que, através da infração, tiverem sido diretamente adquiridos pelos agentes, para si ou para outrem”, acrescentando o n.º 4: “Se a recompensa, os direitos, objetos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor”.
Perante este quadro legal podemos dizer que num caso em que seja declarada perdida, por constituir produto do crime, determinada quantia em dinheiro apreendida ao sujeito da infração e, simultaneamente, se decida pela condenação do mesmo a pagar ao Estado o valor da vantagem patrimonial decorrente da prática do crime, sem que se demonstre – e antes disso se alegue - que esta não está já incluída naquela, se assiste efetivamente a uma dupla penalização, em violação do ne bis in idem, pois que existe identidade fáctica, que encontra fundamento no mesmo comportamento, atribuído à mesma pessoa, sendo pacífica a extensão da proibição do n.º 5 do artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa à dupla valoração do mesmo facto.
Retornando à situação concreta, não resultando esclarecido nos factos provados semelhante aspeto, isto é não se excluindo da quantia monetária apreendida (proveniente da prática do crime) as vantagens decorrentes dos concretos atos de tráfico identificados, assistiria razão ao recorrente.
Contudo, tal como manifestámos a propósito do ponto anterior, nenhuma relação no acervo factual provado vem estabelecida – o que já acontecia em sede de acusação - entre a quantia em dinheiro apreendida e a prática do crime. Ou seja, uma vez mais, falha a conexão/relação causal entre a primeira e o segundo, sem a qual não pode subsistir a declaração de perda da quantia em dinheiro apreendida ao arguido.
Revogando-se, como se impõe também nesta parte a decisão perde sentido a violação do ne bis in idem, encontrando, agora, fundamento a condenação do arguido a pagar ao Estado o montante correspondente à vantagem por si auferida com as concretas transações de estupefaciente (cf. n.º 4 do artigo 36.º), refletidas de a) a d) do item 4 dos factos provados.
Sem embargo de se detetar divergências, designadamente na doutrina e jurisprudência estrangeira, sobre se o perdimento deve incidir na vantagem líquida ou bruta (dedução dos custos), alinhando-se argumentos válidos a favor e contra cada uma das posições, estando em causa a venda de estupefaciente, considerando a previsão alargada do tipo do artigo 21.º do D.L. n.º 15/1993, de 22.01 (comum ao tráfico de menor gravidade), na qual, entre outras, se incluem o cultivo, a compra, o recebimento a qualquer título, afigura-se-nos dever incidir o mesmo na vantagem bruta.
A este propósito respiga-se do Estudo do Professor Isidro Blanco Cordero sobre “EL DECOMISO DE LAS GANACIAS DE LA CORRUPCIÓN”, in Revista Eletrônica de Direito Penal AIDP-GB, Ano 1, Vol. N.º 1, Junho de 2013, pág. 134: “a) De acuerdo com el Tribunal Supremo alemán, el decomiso debe recaer sobre los bienes que el delincuente há obtenido del delito. El primer paso, por lo tanto, es comprovar si realmente há obtenido algún bien del delito, y para ello no desempeña ningún papel el princípio de ganancias brutas. Una vez que se há acreditado que el autor há obtenido alguna ganancia, dispone este princípio que para la determinación de la cuantía a decomisar no se han de descontar los gastos. La concreción de la ganancia sometida a decomiso precisa, según el Tribunal, proceder a una distinción que se asemeja mucho a la assumida por el Tribunal de Casación italiano: a) si el negocio del que se obtienen las ganancias es ilegal per se (por ejemplo, el tráfico de drogas), el decomiso pude recaer sobre la totalidade del valor de lo obtenido, b) Si, en cambio, solo se prohíbe penalmente la classe y forma en la que se consiguió el negocio jurídico, lo obtenido del delito en el sentido del § 73 párrafo 1 frase 1 del Código Penal son las ganancias especiales obtenídas de él (por lo tanto, las ganancias netas).”
Foi este o caminho (pese embora a questão não tinha sido expressamente abordada) seguido pelo tribunal a quo, que não mereceu a censura do recorrente, solução da qual, no contexto, não divergimos.
Importa, agora, retirar da modificação provocada no item 4.b) dos factos provados as devidas consequências no que concerne ao valor a pagar pelo arguido/recorrente ao Estado, sendo neste âmbito (venda a …) de considerar cinco atos de venda (“ultrapassou o número de quatro vezes”) e o pagamento de € 20,01 (“valores pagos ao arguido foram superiores a 20,00 euros”) por cada um dos mesmos.
Assim, atendendo à factualidade vertida no item 4 dos factos provados tem o arguido de pagar ao Estado, a título de vantagens obtidas com os concretos atos de tráfico que identificados vem, a quantia de 310,05 € (trezentos e dez euros e cinco cêntimos).
III. Dispositivo
Termos em que, na procedência do recurso, acordam os juízes que compõem este tribunal em
1. Revogar a sentença recorrida na parte em que determinou a perda a favor do Estado dos objetos apreendidos no que respeita aos telemóveis – Nokia, modelo 1110 e Iphone modelo A1332, computador portátil marca Asus, modelo X550L, número de série (...) , pen drive marca Toshiba de 16 GB de cor branca e disco externo marca WD Elements, número de série (...) ;
2. Revogar a sentença recorrida na parte em que determinou a perda a favor do Estado das quantias monetárias apreendidas ao arguido;
3. Em consequência do deliberado supra em 1. e 2., determinar a oportuna restituição ao arguido dos respetivos objetos e quantias monetárias;
4. Condenar o arguido, a título de vantagens obtidas com os concretos atos de tráfico identificados, a pagar ao Estado da quantia de 310,05 (trezentos e dez euros e cinco cêntimos), revogando em correspondência o ponto 6. do dispositivo da sentença recorrida.
Sem tributação
Coimbra, 20 de Março de 2019
[Texto processado e revisto pela relatora]
Maria José Nogueira (relatora)
Frederico Cebola (adjunto)