| 445/09.0T2OBR.C2 |  |
CAUSA DE PEDIR
CADUCIDADE
POSSE DE ESTADO
PROVA PERICIAL
2.- Não obstante, naquelas em que o fundamento invocado na petição se consubstancia nos factos integradores da previsão legal de paternidade, enunciados nas várias alíneas do n.º 1 do artigo 1871.º do Código Civil, o autor não tem que fazer a prova da filiação biológica, impondo a lei que prove apenas os factos integradores da referida presunção, recaindo sobre o réu o ónus de alegar e provar factos de onde se possa concluir pela existência de “dúvidas sérias” sobre a paternidade invocada.
3.- Tendo sido declarada com trânsito em julgado a caducidade do direito da autora de investigar a sua paternidade com base na relação de procriação, e determinado o prosseguimento da acção para apreciação da sua paternidade apenas com base na “posse de estado”, não se justifica nem deve ser admitida a diligência probatória requerida pela autora, à qual se opôs a ré, de realização de perícia com eventual exumação do cadáver do investigado, para recolha de material biológico.
I. Relatório
MC (…) instaurou acção declarativa sob forma ordinária no Juízo de Família e Menores de Oliveira do Bairro, da Comarca do Baixo Vouga, contra ML (…) e MH (…) pedindo que se declare que é filha de J (…), com todas as consequências legais, requerendo ainda produção antecipada de prova pericial em ordem a determinar a sua filiação biológica.
Alegou em síntese: ter nascido a 18 de Março de 1949, sendo registada como filha de MR (…), então solteira, ficando a sua paternidade omissa; porém, seu pai é J (…), falecido a 23 de Dezembro de 2008, no estado de casado com ML (…), tendo deixado uma filha de nome MH (…), pois que namorou com a mãe da autora durante cerca de sete anos, com ela mantendo relações de cópula completa durante os primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o seu nascimento, não tendo a mãe da autora mantido relações sexuais com qualquer outro homem nesse período; o falecido J (…) sempre afirmou e reconheceu ser o pai da autora e que era reputado pai da autora por todas as pessoas que o conheciam, tendo-a tratado por “filha linda”, justificando a não perfilhação da autora por pressões de sua mulher e filha.
Efectuada a citação de ambas as rés, apenas a ré ML (…) contestou invocando a caducidade do direito da autora, alegando que, fundando a autora a sua pretensão em posse de estado, a acção teria que ser proposta dentro do prazo de um ano a contar da data da cessação do tratamento da autora como filha pelo pretenso pai, pelo que teria que alegar factos nesse sentido até nove meses antes da morte do indigitado pai, sendo certo que este adoeceu em Junho de 2007 e desde essa data até ao seu óbito a autora não o visitou, nem perguntou se precisava de alguma coisa, impugnou a generalidade da factualidade articulada pela autora, opôs-se à realização de prova pericial antecipada e concluiu pela total improcedência da acção.
Foi proferido despacho saneador no qual se conheceu da excepção peremptória de caducidade suscitada pela contestante, concluindo-se com o seguinte dispositivo:
«[…] Visto o disposto no artigo 1817º, nº 1 e 3, al. c) do C. Civil, na redacção atribuída pela Lei nº 14/2009, de 01 de Abril, aplicável ex vi art.º 1873º, do mesmo compêndio legal, mostra-se caduco o prazo legal para a propositura da presente acção, o que consubstancia uma excepção peremptória de direito material, de conhecimento oficioso, conducente à absolvição das Rés do pedido – artºs 279º, 296º, 298º, nº 2, 328º, 329º, 331º, nº 1 e 333º, nº 1, todos do C. Civil, e 493º, nºs 1 e 3 e 496º, ambos do C.P. Civil.
Pelo exposto, pela verificação da excepção peremptória de caducidade, absolvo as Rés do pedido.»
Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação, no âmbito do qual foi proferido neste Tribunal o acórdão junto aos autos a fls. 120 a 127, constando da sua fundamentação de direito:
«[…] Neste contexto, forçosa é a conclusão de que não existem elementos fácticos bastantes e assentes para conhecer da caducidade do direito da autora a investigar a sua paternidade com base em posse de estado, devendo os autos prosseguir os seus termos, com a condensação da factualidade relevante para a boa decisão da causa, isto sem prejuízo de outro obstáculo a tal prosseguimento que venha a ser identificado e que exorbite do objecto desta decisão.
Porém, a declaração de caducidade do direito de investigar a paternidade, na parte em que a autora firmou o seu pedido simplesmente na relação de procriação, deve manter-se, pois que desde 18 de Março de 1980 decorreram mais de dez anos sobre a sua maioridade (artigo 1817º, nº 1, do Código Civil, na redacção introduzida pela Lei nº 14/2009, de 01 de Abril e artigo 122º, do Código Civil de 1966, na redacção do decreto-lei nº 47334, de 26 de Novembro de 1966, em vigor desde 01 de Junho de 1967).»
Conclui-se no citado acórdão, com o seguinte dispositivo:
«Pelo exposto, julgando parcialmente procedente o recurso de apelação interposto nestes autos pela recorrente, acordam os juízes abaixo-assinados da segunda secção cível deste Tribunal da Relação de Coimbra no seguinte:
a) em julgar parcialmente procedente o incidente de nulidade da decisão sob censura, declarando-se a nulidade desta decisão por omissão de pronúncia (artigo 668º, nº 1, primeira parte da alínea d), do Código de Processo Civil), pelos fundamentos supra expostos, conhecendo-se, não obstante isso, do recurso de apelação, ex vi artigo 715º, nº 1, do Código de Processo Civil;
b) em revogar parcialmente a decisão proferida com data de 05 de Janeiro de 2010, determinando-se que os autos prossigam com a condensação da factualidade relevante para a boa decisão da causa com base na factualidade aduzida para integrar a posse de estado, de acordo com as soluções plausíveis das questões de direito, salvo se outro obstáculo a tal prosseguimento for identificado e que exorbite do objecto desta decisão e confirmando-se a decisão recorrida na parte em que declarou a caducidade do direito da autora investigar a sua paternidade com fundamento no nº 1, do artigo 1817º do Código Civil, na redacção introduzida pela Lei nº 14/2009, de 01 de Abril».
Não se conformando, a autora interpôs recurso de revista (fls. 132), tendo os autos subido ao Supremo Tribunal de Justiça, que não admitiu o recurso (fls. 212)
Baixaram os autos ao Juízo de Família e Menores de Oliveira do Bairro, da Comarca do Baixo Vouga, onde foi proferido despacho saneador, com definição dos factos assentes e organização da base instrutória.
Consta da base instrutória:
1º O falecido J (…) e a mãe da Autora, MR (…), iniciaram namoro quando esta tinha 16 anos de idade?
2º Tal namoro prolongou-se por cerca de 7 anos?
3º Quando surgiu a gravidez de que nasceu a Autora, todos que conheciam afirmavam que a mãe da Autora andava grávida do J (…)?
4º E isso mesmo sabia e dizia o próprio J (…)?
5º Todos o reputavam como pai da Autora?
6º A Autora sempre ouviu toda a gente a dizer-lhe que o J (…) era o seu pai?
7º Certo dia, quando interpelado pela Autora para a perfilhar, o J (…) disse-lhe: “sou teu pai, mas só daqui a algum tempo vou fazer isso”?
8º Na sequência dessa conversa, apelidando-o de “pai”, o J (…) disse-lhe: “Filha linda”?
9º Noutro dia, pedindo-lhe novamente que a perfilhasse, o J (…) disse-lhe: “Elas não querem, mas um dia terás o que queres”?
10º Ainda noutro dia, pedindo-lhe novamente que a perfilhasse, o J (…) respondeu-lhe que bem sabia ser o pai dela, mas que não dependia só dele, pois as aqui Rés não queriam aceitar a situação?
11º O J (…) afirmou a várias pessoas e perante várias pessoas que era o pai da Autora?
12º No dia do funeral do J (…) e nos dias seguintes pessoas apresentaram à Autora os pêsames pela morte do “pai”?
13º A mãe do J (…) sempre considerou a Autora como sendo sua “neta”?
14º Ela própria dizia: “Tenho mais uma neta; lá vem a minha neta; vem brincar com as outras”?
15º As outras, netas, filhas da irmã do J (…), ainda hoje tratam a Autora por “prima”?
16º A Autora tentou visitar o J (…) quer em sua casa quer no Hospital quando o mesmo adoeceu?
17º Porém, foi impedida pela ré ML (…), que não consentia as visitas?
18º Na sequência de um acidente de automóvel, o J (…) deu dinheiro à Autora para a reparação do veículo?
Notificada do despacho saneador, veio a autora a fls. 220, apresentar o seguinte requerimento probatório:
“a) Requer a realização da perícia, com a finalidade invocada, para prova de que é filha biológica do investigado, que é seu pai biológico. E em todo o caso
b) Se tal for necessário ou se alguma dúvida ficar, requer que a nova perícia se proceda, com material biológico do cadáver do investigado”.
Notificada para se pronunciar, a ré opôs-se, alegando:
“A causa de pedir da presente acção de investigação de paternidade assenta no ‘tratamento de filho’ previsto na al. a) do n.º 1 do art.° 187l.° do C.Civil.
Ora, não tem este Tribunal que conhecer directamente do facto biológico, da procriação, mas apenas pode conhecer dele indirectamente através de presunções.
A autora não tem que provar directamente a filiação biológica.
Esta filiação biológica apenas pode ser provada por presunção, ou seja, através da demonstração que, foi tratado como filha do pretenso pai. Ora os exames biológicos e hematológicos (...) destinam-se directamente à prova da filiação biológica.”
Sobre o requerimento probatório veio a recair o despacho de fls. 226, com o seguinte teor:
«Porque, na sequência do Acórdão do Venerando Tribunal de Coimbra, a causa de pedir da presente acção está cingida, apenas, à posse de estado, através da alegação de factos potencialmente integradores da presunção legal da paternidade, prova indirecta, e não já ao facto biológico da procriação, cujo direito de investigação, de resto, já caducou (cfr. o último parágrafo do ponto 4.2 do Acórdão, a fls. 126 vs), atenta a oposição da Ré ML (…) nesse sentido, indefiro a requerida realização de perícia hematológica e bem assim a realização da exumação do cadáver, cujos resultados, poderiam conduzir, eventualmente, sim ou não, à demonstração daquele facto biológico, tratando-se de uma prova directa.
Notifique.»
Não se conformando com a decisão, a autora interpôs o presente recurso de apelação, apresentando alegações, onde formula as seguintes conclusões:
(…)
A ré apresentou contra-alegações, nas quais preconiza a manutenção do julgado.
II. Do mérito do recurso
1. Definição do objecto do recurso
1.1. Questão prévia
Notificada do despacho saneador, em que o M.º Juiz definiu os factos assentes e elaborou a base instrutória, a autora apresentou o seu requerimento probatório (fls. 220), não tendo deduzido a reclamação prevista no n.º 2 do artigo 511.º do Código de Processo Civil.
No entanto, nas conclusões de recurso, a recorrente, para além de impugnar o despacho de não admissão do requerimento probatório (perícia com base em material biológico, com eventual exumação de cadáver), pretende recorrer da base instrutória, preconizando a integração de factos que não foram vertidos naquela peça processual.
Salvo o devido respeito, tal impugnação não pode ser objecto do presente recurso.
Vejamos porquê.
Após a reforma introduzida no regime de recurso em processo civil pelo Decreto-lei n.º 303/2007, de 24.08, passaram a coexistir dois regimes diversos relativamente ao momento de interposição: i) as decisões que põem termo ao processo e cada uma das tipificadas no n.º 2 do artigo 691.º, que são passíveis de interposição imediata de recurso, formando caso julgado se o mesmo não for interposto no prazo legal; ii) as restantes (excluídas do n.º 1 e do n.º 2 do art. 691.º), que, independentemente da sua natureza apenas podem ser impugnadas com o recurso da decisão final (691/3) ou, não havendo recurso, caso a impugnação revista interesse autónomo para a parte, em recurso a interpor depois do trânsito (691/4)
Decorre do exposto que o legislador estabeleceu como regra geral, no que concerne às decisões interlocutórias, a sua impugnação com o recurso da decisão final, constituindo excepções, cada uma das alíneas do n.º 2 do artigo 691.º do CPC.
No que concerne ao indeferimento do requerimento probatório, a sua impugnação autónoma está prevista na alínea i) do n.º 2 do artigo 691.º do CPC.
No que concerne à elaboração da base instrutória (que nem sequer foi objecto de reclamação), integra-se, manifestamente, no n.º 3 da citada norma, só podendo ser impugnada no recurso que venha a ser interposto da decisão final.
Decorre do exposto, a inadmissibilidade do recurso nesta parte.
1.2. Questão a decidir
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigos 684.º, n.º 3 e 685.º-A n.ºs 1 e 3 do CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660º, nº 2, in fine), consubstancia-se numa única questão: saber se, perante a causa de pedir nesta acção, tendo presente a decisão proferida por esta Relação sobre a caducidade (parcial) do direito que a autora pretende fazer valer, é ou não admissível o meio de prova requerido.
2. Fundamentos de facto
Toda a factualidade relevante se resume à tramitação da acção, encontrando-se descrita no relatório deste acórdão, para o qual se remete.
3. Fundamentos de direito
3.1. A invocada nulidade por alegada omissão de pronúncia
Nas conclusões 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª e 14.ª, a recorrente alega que a perícia “foi admitida pelo Juiz e ninguém interpretará de outro modo – e, portanto, o despacho de que se recorre é nulo por conhecer de questão de que não poderia tomar conhecimento, de questão que já fora decidida, artº 668, nº1, al d) do C.P.Civil.”.
Como fundamento da arguição de nulidade, alega a apelante: “o M.º Juiz determinou se solicitasse ao IML de Coimbra informação sobre se com base apenas em colheitas de sangue nas pessoas da Autora e Rés era possível realizar a perícia com vista à investigação de paternidade do indigitado progenitor biológico, evitando-se a exumação do cadáver”. (conclusão 4.ª); o I.M.L. informou poder tratar, mas que seria desejável dispor também do material da mãe da Autora, pois muito contribuiria para o total esclarecimento da perícia requerida (conclusão 5.ª); o M.º Juiz ordenou a notificação da Autora para informar se sua mãe era viúva – e no processo ficou a informação de que estava viva, onde residia e estar disponível para colaborar com a justiça (conclusão 6.ª); e só depois o M.º Juiz indeferiu o requerimento probatório (conclusão 7.ª).
Com o devido respeito, a argumentação da recorrente afigura-se confusa, por três razões: não vislumbramos qualquer despacho a admitir a perícia, anterior àquele sobre o qual foi interposto recurso; a alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC reporta-se a omissão de pronúncia; o que a recorrente parece querer invocar nunca poderia configurar omissão de pronúncia, mas sim violação de caso julgado formal (despacho de indeferimento posterior a um despacho em sentido contrário).
Como bem refere o M.º Juiz no despacho de fls. 236 “Apenas se indagou junto do INML da possibilidade técnica de realização da perícia hematológica, sendo que, nessa sequência, nenhum despacho foi proferido decidindo a admissão da perícia hematológica”.
O facto de o M.º Juiz, na sequência do requerimento probatório, ter questionado os serviços do INML sobre a sua viabilidade técnica, não o vincula a proferir decisão favorável à realização da perícia.
Decorre do exposto a manifesta improcedência da arguição de nulidade.
3.2. A questão da admissibilidade do meio de prova em causa
Convém não perder de vista a decisão proferida nos autos por esta Relação, junta a fls. 120, na qual se decidiu com trânsito em julgado: i) confirmar a caducidade do direito da autora a investigar a sua paternidade com base na relação de procriação; ii) determinar o prosseguimento da acção, por falta de elementos que permitissem concluir pela caducidade do direito da autora a investigar a sua paternidade com base em posse de estado.
Após a prolação da referida decisão, na presente acção apenas se poderá discutir a paternidade da autora com base na posse de estado.
Em obediência ao acórdão, o M.º Juiz elaborou a base instrutória, apenas com factualidade integrável no conceito de “posse de estado”, formulando os seguintes quesitos que constituem o thema decidendum:
1º O falecido J (…) e a mãe da Autora, MR (…), iniciaram namoro quando esta tinha 16 anos de idade?
2º Tal namoro prolongou-se por cerca de 7 anos?
3º Quando surgiu a gravidez de que nasceu a Autora, todos que conheciam afirmavam que a mãe da Autora andava grávida do J (…)?
4º E isso mesmo sabia e dizia o próprio J (…)?
5º Todos o reputavam como pai da Autora?
6º A Autora sempre ouviu toda a gente a dizer-lhe que o J (…) era o seu pai?
7º Certo dia, quando interpelado pela Autora para a perfilhar, o J (…) disse-lhe: “sou teu pai, mas só daqui a algum tempo vou fazer isso”?
8º Na sequência dessa conversa, apelidando-o de “pai”, o J (…) disse-lhe: “Filha linda”?
9º Noutro dia, pedindo-lhe novamente que a perfilhasse, o J (…) disse-lhe: “Elas não querem, mas um dia terás o que queres”?
10º Ainda noutro dia, pedindo-lhe novamente que a perfilhasse, o J (…) respondeu-lhe que bem sabia ser o pai dela, mas que não dependia só dele, pois as aqui Rés não queriam aceitar a situação?
11º O J (…) afirmou a várias pessoas e perante várias pessoas que era o pai da Autora?
12º No dia do funeral do J (…) e nos dias seguintes pessoas apresentaram à Autora os pêsames pela morte do “pai”?
13º A mãe do J (…) sempre considerou a Autora como sendo sua “neta”?
14º Ela própria dizia: “Tenho mais uma neta; lá vem a minha neta; vem brincar com as outras”?
15º As outras, netas, filhas da irmã do J (…), ainda hoje tratam a Autora por “prima”?
16º A Autora tentou visitar o J (…) quer em sua casa quer no Hospital quando o mesmo adoeceu?
17º Porém, foi impedida pela ré ML (…), que não consentia as visitas?
18º Na sequência de um acidente de automóvel, o J (…) deu dinheiro à Autora para a reparação do veículo?
A questão que se suscita, é a de saber se, apesar da decisão deste Tribunal, que declarou a caducidade do direito da autora a investigar a sua paternidade com base na relação de procriação, será necessária a produção de prova sobre essa relação.
Há desde logo um factor a considerar: face à decisão do Tribunal da Relação, a relação de procriação (da qual emerge o direito que caducou), não poderá integrar a base instrutória.
E esta conclusão, que se afigura inequívoca, afastará definitivamente a possibilidade de se produzir prova sobre a relação de procriação?
Vejamos.
A causa de pedir é o facto concreto que serve de fundamento ao efeito jurídico pretendido[1] e, como refere o Conselheiro Lopes do Rego[2], “a causa de pedir nas acções de investigação ou reconhecimento da paternidade é o facto naturalístico da procriação biológica do filho pelo réu a quem a paternidade é imputada”, a qual pode ser demonstrada por uma das três vias distintas: directamente, através dos “exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados”, a que alude o artigo 1801.º do CC, e que implica a produção de prova pericial; indirectamente, através do recurso pelo autor a alguma das presunções legais de paternidade previstas no artigo 1871.º do CC, desde que não ilididas pelo réu, através da criação, no espírito do julgador, de “dúvidas sérias sobre a paternidade do investigado”; ou através do recurso a presunções naturais ou judiciais, alicerçadas em regras ou máximas de experiência, nos termos consentidos pelo artigo 351.º do CC, nos casos em que não haja lugar à realização de prova pericial e não ocorra alguma das situações de facto integradoras das aludidas presunções legais de paternidade, incumbindo então ao autor demonstrar que houve relações de sexo entre a mãe e o pretenso pai no período legal de concepção do filho e que tais relações foram exclusivas.
Sintetizando, refere Guilherme de Oliveira[3]: “A acção pode seguir dois caminhos: ou a pretensão se funda em factos que constituem a base de uma presunção legal – presunção que cede perante ‘dúvidas sérias’; ou a pretensão se baseia na ‘coabitação causal’ entre a mãe do autor e o pretenso pai”[4].
Parece não restarem dúvidas de que a causa de pedir nas acções de investigação ou reconhecimento da paternidade se reconduzirá, inevitavelmente, ao facto naturalístico da procriação biológica.
Assim o proclama o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10 de Maio de 1994[5], que refere no seu sumário: «A paternidade biológica é a causa de pedir de todas as acções de investigação de paternidade».
No entanto, como se refere no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Maio de 1997[6], «nas acções de investigação de paternidade baseadas em alguma das presunções taxativamente enunciadas no artigo 1871.º do Código Civil, a lei dispensa o autor da prova da filiação biológica, onerando-o apenas com a prova dos factos base da presunção invocada».
No mesmo sentido vai o acórdão do Supremo de 7 de Fevereiro de 1975[7]: «Se o A. da acção de paternidade baseia a investigação em presunções, fica o mesmo dispensado de provar o vínculo biológico e o réu terá que ilidir a presunção».
Em suma, o que resulta dos acórdãos citados é o seguinte: apesar de a causa de pedir nas acções de investigação de paternidade se reconduzir sempre ao facto naturalístico da procriação biológica, naquelas em que o fundamento invocado na petição se consubstancia nos factos integradores da previsão legal de paternidade enunciados nas várias alíneas do n.º 1 do artigo 1871.º do Código Civil, o autor não tem que fazer a prova da filiação biológica, impondo a lei que prove apenas os factos integradores da referida presunção, recaindo sobre o réu o ónus de alegar e provar factos de onde se possa concluir pela existência de “dúvidas sérias” sobre a paternidade invocada (art. 1871/2 CC).
É com base nesta diferenciação, entre a causa de pedir a que se reconduz qualquer acção de investigação de paternidade (procriação biológica) e a factualidade integradora da presunção de paternidade enunciada nas várias alíneas do n.º 1 do artigo 1871.º do Código Civil, que se decide o mérito do presente recurso.
Na situação sub judice, convém não esquecer, esta Relação decidiu já, com trânsito em julgado, declarar a caducidade do direito da autora a investigar a sua paternidade com base na relação de procriação, determinando que a acção prossiga os seus termos apenas para (eventual) apreciação do pedido fundado na invocação posse de estado.
Esta, como qualquer decisão judicial, terá que ter as suas consequências, vinculando, não só o tribunal de 1.ª instância, mas também este tribunal, pelo que, resta à autora, para obter a procedência da acção, a prova dos factos integradores da presunção que alega, estando dispensada de provar a relação de procriação ou vínculo biológico, recaindo sobre a ré o ónus de ilidir a presunção.
E neste contexto justifica-se o exame pericial, com eventual exumação do cadáver do alegado pai, apesar da oposição da ré viúva?
Pensamos que não.
A autora decaiu relativamente à excepção peremptória de caducidade do direito de investigar a sua paternidade com base na relação de procriação, por outro lado, prosseguindo a acção apenas para (eventual) apreciação da sua pretensão fundada na presunção prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 1871.º do Código Civil, está legalmente dispensada da prova de tal relação. Porque razão há-de, apesar da oposição da viúva, ver deferida uma diligência probatória para prova dum facto: i) que está dispensada de provar; ii) relativamente ao qual está declarada a caducidade do seu direito baseado nesse facto?
Poderá invocar-se, face à oposição da viúva do investigado, o dever de cooperação para a descoberta da verdade, previsto no artigo 519.º do CPC.
No entanto, como refere Lopes do Rego[8] “o tribunal superior, ao realizar o juízo que ditará qual o interesse que, em concreto, irá prevalecer, carece de actuar segundo critérios prudenciais, realizando uma cautelosa e aprofundada ponderação dos delicados e relevantes interesses em conflito: por um lado, o interesse na realização da justiça e a tutela do direito à produção da prova pela parte onerada; por outro lado, o interesse tutelado (…) da contraparte na reserva da vida privada”.
Ora, se há tutela que não está presente nesta acção, é a do direito à produção da prova que especificamente se discute (relação biológica), face ao que ficou dito: i) a necessidade de produção da prova deste facto foi afastada pela declaração da caducidade do direito da autora de investigar a sua paternidade com base na relação de procriação; a necessidade de produção da prova deste facto não se verifica face à presunção prevista no n.º 1 do artigo 1871.º do Código Civil.
Refira-se, por outro lado, que nesta situação se revela legítima a oposição assumida pela ré viúva do investigado, não só porque as diligências probatórias se destinam a demonstrar os factos integrados na base instrutória (e os que constam da BI elaborada nos autos dizem respeito exclusivamente aos factos integradores do conceito de posse de estado, que deverão ser objecto de prova testemunhal), mas também porque, estando a autora dispensada de provar a relação biológica, não se justifica minimamente o deferimento por parte do tribunal da diligência requerida.
Analisando a problemática dos exames hematológicos em acções de reconhecimento da paternidade e a recusa do dever de cooperação para a descoberta da verdade, em situações em que tal diligência probatória se revela indispensável (o que não ocorre in casu, como já concluímos), refere Lopes do Rego[9]: «é obviamente legítima a decisão que determina dever o interessado submeter-se a exame hematológico no IML, por ser manifesto que a realização deste não contende com a ‘dignidade humana’, nem com o direito à integridade física e moral daquele; (…) não é viável a execução coercitiva do exame, no caso de recusa, já que a execução forçada deste já poderia pôr em causa tais direitos (…); a recusa persistente, reiterada e sem qualquer fundamento plausível poderá acarretar a condenação do faltoso como litigante de má-fé; para além da condenação em multa, se o exame se configurava como absolutamente essencial à determinação da filiação biológica - implicando, consequentemente, a recusa do pretenso pai a verdadeira impossibilidade de o autor fazer prova da invocada filiação biológica (por exemplo, em consequência de, no caso concreto, inexistirem meios probatórios que a possam demonstrar indirectamente) deverá aplicar-se o preceituado no n.º 2 do art. 344.º do CC, presumindo-se a paternidade e passando a incumbir ao recusante o ónus de criar ‘dúvidas sérias’ sobre ela (art. 1871.º, n.º 2 do CC)”[10].
No requerimento indeferido pelo despacho sob censura (fls. 220), a autora formula a seguinte pretensão “a) Requer a realização da perícia, com a finalidade invocada, para prova de que é filha biológica do investigado, que é seu pai biológico. E em todo o caso b) Se tal for necessário ou se alguma dúvida ficar, requer que a nova perícia se proceda, com material biológico do cadáver do investigado”.
Dispõe o n.º 1 do artigo 71.º do Código Civil: «Os direitos de personalidade gozam igualmente de protecção depois da morte do respectivo titular».
Os Professores Pires de Lima e Antunes Varela, em anotação à norma em apreço, referem que «[e]m certa medida, a protecção dos direitos de personalidade depois da morte constitui um desvio à regra do artigo 68.º».
No acórdão do STJ, de 15-12-2011[11], citando o Professor Mota Pinto, manifesta-se discordância com o entendimento de Pires de Lima e A. Varela, concluindo-se que «a tutela do artº 71º, nº 1 é uma protecção de interesses e direitos de pessoas vivas (as indicadas no nº 2 do mesmo artigo) que seriam afectadas por actos ofensivos da memória (da integridade moral) do falecido».
Salvo todo o respeito devido, não podemos estar de acordo, porque, levado este entendimento às últimas consequências, só o cadáver de uma pessoa que deixasse familiares vivos (os enumerados no n.º 2 do normativo em apreço) seria objecto de tutela legal.
Do que não restam dúvidas, é que os direitos de personalidade do investigado gozam de protecção legal depois do seu falecimento, tendo a ré viúva toda a legitimidade para se opor à sua exumação[12], tanto mais que, como se amplamente demonstrou, a diligência probatória requerida não se justifica in casu.
No sentido que preconizamos, veja-se o acórdão da Relação do Porto, de 20 de Outubro de 2005[13], onde se decidiu: «Numa acção de investigação de paternidade instaurada com base no tratamento de filho não é admissível a prova por exame pericial da relação biológica.»
No referido acórdão dirimia-se uma questão em tudo idêntica à que se suscita nestes autos, como se conclui do trecho que se transcreve:
«Ora os exames biológicos e hematológicos ordenados no despacho recorrido destinam-se directamente à prova da filiação biológica.
Prova essa que, como se disse, não pode ser feita directamente no caso concreto em apreço por já ter caducado o direito do autor de instaurar uma acção de investigação de paternidade com fundamento imediato no facto biológico da procriação.
Restava-lhe apenas a possibilidade de instaurar essa acção com fundamento imediato no escrito ou no tratamento referidos nos n.ºs 3 e 4º daquele artigo 1817º.
Sendo assim, não se justifica a admissão e produção da prova pericial em causa.»
Não ignoramos o facto de ter sido proferido nesta Relação, de 1 de Fevereiro de 2011, no Processo n.º 912-B/2002.C1, um acórdão em que se chegou a conclusão que só na aparência diverge da que aqui se assume.
Lê-se no sumário do referido aresto: «Mesmo que o autor estruture a acção de investigação de paternidade em factos destinados a formar a base da presunção estabelecida na al. a), do n.º 1, do artigo 1871.º, do Código Civil («reputado e tratado» como filho), é-lhe lícito lançar mão de prova pericial por meio de exame ao ADN, se alegou factos relativos à própria procriação e foram levados à base instrutória.»
A diferença reside nisto: no acórdão em apreço, o autor alegou, tendo sido levados à base instrutória, factos integradores da relação de procriação, paralelamente à factualidade integradora da presunção prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 1871.º do Código Civil (posse de estado), tendo sido tal relação levada à base instrutória.
Ora, como vimos, nesta acção foi declarada a caducidade do direito da autora de investigar a paternidade com base na relação de procriação, tendo-se concluído que “não existem elementos fácticos bastantes e assentes para conhecer da caducidade do direito da autora a investigar a sua paternidade com base em posse de estado, devendo os autos prosseguir os seus termos, com a condensação da factualidade relevante para a boa decisão da causa”.
O referido acórdão foi confirmado pelo Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 15.12.2011[14], que foi objecto de pedido de “aclaração”, no qual o recorrente invoca o acórdão da Relação do Porto já citado (de 20 de Outubro de 2005), e a sua oposição com o acórdão desta Relação (também citado, de 1.01.2011), tendo o STJ proferido decisão (em 9.02.2012) onde lapidarmente considera não existir qualquer oposição entre as duas decisões[15], nestes termos:
«Naquele Acórdão foi entendido pelo Tribunal da relação do Porto, que (…) já tinha caducado o direito à instauração da acção de investigação de paternidade com base na relação biológica (…). E que “restava-lhe apenas a possibilidade de instaurar essa acção com fundamento imediato no escrito ou no tratamento referidos nos n.º 3 e 4 daquele artigo 1817.º.
Sendo assim não se justifica a admissão e produção de prova pericial em causa” (…).
Trata-se, portanto, de um aresto que cristalinamente elucida, pelo simples cotejo do mesmo com o acórdão recorrido no presente processo, a substancial divergência das situações factuais probandas, sendo pois, na conhecida expressão jurídica latina, uma situação de res ipsa loquitur!
Naquele aresto da Relação do Porto, que o Recorrente entende estar em oposição com o proferido pela Relação de Coimbra nos presentes autos e sobre o qual recaiu o Acórdão deste STJ, não há qualquer similitude de situações quanto à factualidade a provar, muito menos, identidade de tais situações.
Não interessam, para efeitos da decisão proferida, os factos simplesmente alegados pelas partes, mas, de entre estes, os que os tribunais decidiram submeter à comprovação judicial, pois o que está em causa é a necessidade de realização de provas de genética forenses (testes de ADN relativamente à alegada filiação).
Ali - como se colhe do extracto acima transcrito - apenas estava em causa o tratamento do autor como filho, por parte do pretenso progenitor, embora tivesse sido alegado também o trato carnal que, contudo, não foi objecto de prova genético-forense, por razões que melhor constam daquela decisão.
Aqui, para além da posse de estado - que também foi alegada e que, como tal, carece de ser sujeita à prova - foi alegada a factualidade relativa à relação biológica, isto é, à commixtio sexuum no período legal da concepção, mediante factualidade que foi aditada à base instrutória e, como tal, sujeita aos pertinentes meios de prova.
Ali, a questão do conhecimento da relação biológica mereceu da Relação a consideração de desnecessária (não tem o tribunal que conhecer directamente do facto biológico, da procriação, mas apenas pode conhecer dele indirectamente através de presunções).
Aqui, pelo contrário, tanto a Relação, como a 1.ª Instância, consideraram necessário tal meio de prova (genética forense), uma vez que a base instrutória foi ampliada questionando-se o trato carnal, justificando-se plenamente a prova pelo exame do ADN. (…)
Em suma, é patente a disparidade entre a factualidade probanda no presente processo e que se destinava a ser provada no acórdão da Relação do Porto de 20.10.2005 (…)».
Concluindo, apesar de apreciar uma situação diversa daquela que se discute na presente acção, o acórdão do Supremo que se transcreveu, debruçando-se sobre a questão da alegada oposição entre o acórdão desta Relação de 1.01.2011 e o acórdão da Relação do Porto de 20.10.2005, vem reforçar a argumentação que se expendeu supra, e a conclusão que, com base nela, ora se retira: tendo sido declarada a caducidade do direito da autora de investigar a paternidade com base na relação de procriação, prosseguido a acção apenas para conhecer da sua paternidade com base em posse de estado, não é admissível nem justificável a diligência probatória requerida.
Decorre de todo o exposto, salvo o devido respeito, a manifesta improcedência do recurso, devendo em consequência ser mantida a decisão recorrida.
III. Dispositivo
Com fundamento no exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar totalmente improcedente o recurso, ao qual se nega provimento, mantendo na íntegra o despacho recorrido.
Custas do recurso pela Apelante.
*
Carlos Querido ( Relator )
Virgílio Mateus
Carvalho Martins
[1] Antunes Varela, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra Editora, pág. 245
[2] In Revista do Ministério Público, n.º 58. pág. 166, Ano de 1994
[3] Temas de Direito da Família, Coimbra Editora, 1999, pág. 35.
[4] Refere-se no acórdão do STJ, de 12.09.2006, proferido no Proc. n.º 06A2113 (acessível em http://www.dgsi.pt): «Como se vem acentuando na jurisprudência e se escreveu no acórdão de 24/9/96 (BMJ 459º-543), “hoje temos três tipos de acção de investigação de paternidade: - Presuntivos – art. 1871 do Código Civil; - Exclusividade sexual, em aplicação do Assento de 21 de Junho de 1983; - Laboratoriais, interpretando restritivamente o Assento (de 21 de Junho de 1983)”»
[5] Publicado com anotação do Professor Guilherme de Oliveira, em Temas de Direito da Família, Coimbra Editora, 1999, pág. 203, bem como na Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 128.º (1985), páginas 180 a 186.
[6] BMJ, 1997, n.º 467, pág. 588.
[7] Publicado na Colectânea de Jurisprudência, Ac. STJ, Ano III, 1995, Tomo 1, pág. 66
[8] Comentários ao Código de Processo Civil, Volume I, 2.ª edição, 2004, Almedina, pág. 457
[9] Obra citada, página 454
[10] No mesmo sentido – da inadmissibilidade do recurso à força para imposição da realização de exames hematológicos, ou outros, veja-se Guilherme de Oliveira - Temas de Direito da Família, Coimbra Editora, 1999, pág. 61
[11] Proferido no Processo n.º 912-B/2002.C1.S1, acessível em http://www.dgsi.pt
[12] Sobre a legitimidade da viúva, vejam-se os seguintes arestos da relação do Porto: Acórdão de 12.12.2011, proferido no Processo n.º 69/09.2TBMUR-B.P1: «Mostra-se legítima a oposição à exumação do cadáver, por parte dos filhos do falecido, para recolha de material biológico com vista à realização de exame de ADN, em acção de investigação de paternidade.»; e Acórdão de 3.11.2010, proferido no Processo n.º 1194/06.7TBBGC-B.P1: «I - Em vida o pretenso pai pode recusar a realização de exames hematológicos ou de ADN, recusa que seria livremente apreciado pelo Tribunal. II - As sucessoras do falecido investigado podem também recusar a realização de tais exames no cadáver do pretenso pai, recusa que será também livremente apreciada pelo Tribunal.»
[13] Proferido no Processo n.º 0534596, acessível em http://www.dgsi.pt
[14] Proferido no Processo n.º 912-B/2002.C1.S1, acessível em http://www.dgsi.pt
[15] A presente acção é em tudo idêntica à que se discutiu no acórdão da Relação do Porto, de 20.10.2005. Dai a relevância da argumentação do Supremo, que se transcreve.