| 181/07.2TASRE.C1 |  |
2. É na atitude de desrespeito voluntariamente assumido, se deve colocar o entono propiciador da qualificação jurídico-penal a efectuar pelo tribunal .
Em dissensão com a decisão prolatada no processo supra epigrafado, em que na procedência da acusação pública – cfr. 48 a 51 – contra a arguida MJ..., a condenou como autora material de “crime de desobediência, p. e p. pelo n.º 1, alínea b) do art. 348.º, do Código Penal, na pena de 90 (noventa) dias de multa à razão diária de € 10,00 (dez) euros, o que perfaz o valor global de € 900,00 (novecentos) euros”, recorre a arguida que na motivação que apresentou remata com a síntese conclusiva que a seguir se deixa transcrita.
“1. Encontra-se deficientemente julgado o ponto 8. da material de facto, dele devendo ser expurgada a expressão: no Tribunal Judicial de Soure.
2. Encontra-se erradamente julgado o ponto 11., devendo o mesmo julga-se não provado.
3. A ordem notificada à arguida (transcrita a folhas 32) é ininteligível, por conter um comando puramente abstracto, constituído, aliás, mera transcrição da lei.
4. Não tendo sido notificada à arguida as concretas circunstâncias em que deveria proceder à entrega dos bens (local, pessoa, entidade, etc.), não tinha a arguida elementos mínimos para auto determinar a sua conduta.
5. A arguida nunca recusou a entrega dos bens à sua guarda, pelo que, nas circunstâncias, a sua conduta puramente passiva não configura o crime de desobediência cominado ao fiel depositário.
6. A pena de multa aplicada é desproporcionada, não devendo, no caso, ir além dos 30 dias de multa à taxa diária de 5,00 €.”
Na instância a Exma. Magistrada do Ministério Público respondeu para pugnar pela manutenção do decidido, para o que alinha as conclusões que ficam extractadas a seguir.
“I. O tribunal pode dar como provados factos que não constem da acusação pública, não estando por ela limitado, a não ser que se trate de uma alteração substancial ou não substancial dos factos, o que não é o caso.
II. Os despachos que foram entregues à arguida com a notificação, advertiam-na expressamente que, nada dizendo nem justificando a sua conduta, incorria na prática de um crime de desobediência.
III. Nesses despachos constava o timbre do tribunal, o qual também continha a sua morada, pelo que a arguida sabia onde se dirigir para entregar os bens.
IV. Inexiste qualquer dos fundamentos previstos no artigo 410.º, nºos 2 e 3 do Código de Processo Penal, os quais podiam reclamar decisão diversa, pelo que, tendo em conta o princípio da imediação, concluímos que a douta sentença recorrida apreciou correctamente a matéria de facto, não merecendo nenhum reparo.
V. Quanto à medida concreta da pena aplicada, o Tribunal a quo fundamentou exaustivamente a sua decisão, pelo que também neste ponto entendemos que se deve manter a douta sentença recorrida.
Já nesta instância, a preclara Procurador-geral Adjunto é de parecer que, quanto à:
“2. Qualificação jurídica
Argumenta a recorrente que se não verifica o crime de desobediência uma vez que arguida nunca recusou a entrega dos bens à sua guarda, pelo que a sua conduta puramente passiva não configura o crime de desobediência cominado ao fiel depositário.
Da matéria de facto provada, nos factos nos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 11, resultam todos os elementos constitutivos da prática do crime de desobediência p.p. pelo artigo 348.º n.º 1 b)do C.P.
Assim, são elementos objectivos do tipo a ordem ou mandado, a legalidade substancial e formal da ordem ou mandado, a competência da autoridade ou funcionário para a sua emissão e a regularidade da sua transmissão ao destinatário (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, Rei dos Livros, 2.a Edição, Volume II, p. 1089 e ss.).
A ordem ou mandado têm que se revestir de legalidade substancial, ou seja, têm que se basear numa disposição legal que autorize a sua emissão ou decorrer dos poderes discricionários do funcionário ou autoridade emitente.
Por outro lado, exige-se a legalidade formal que se traduz na exigência de as ordens ou mandados serem emitidos de acordo com as formalidades que a lei estipula para a sua emissão.
Requer-se, ainda, que a autoridade ou funcionário emitente da ordem ou mandado tenham competência para o fazer, isto é, que aquilo que pretendam impor caiba na esfera das suas atribuições.
Por fim, os destinatários têm que ter conhecimento da ordem a que ficam sujeitos, o que exige um processo regular e capaz para a sua transmissão, por forma a que aqueles tenham conhecimento do que lhes é imposto ou exigido.
O depositário é obrigado a apresentar, quando lhe for ordenado, os bens que tenha recebido
Ora, no caso dos autos, a arguida foi legalmente e pessoalmente notificada da decisão proferida pelo Mmo juiz de que deveria proceder à entrega dos bens de que era depositária no prazo de dez dias, tendo sido feita a cominação legal de que nada dizendo ou não justificando a sua conduta, incorreria na prática de um crime de desobediência.
A alínea b) do n.º1 do artigo 348.º existe tão-só para os casos em que nenhuma norma jurídica, seja qual for a sua natureza, prevê um comportamento desobediente. Só então se justifica que o legislador se tenha preocupado com um vazio de punibilidade, decidindo-se embora por uma solução incorrecta e desrespeitadora do princípio da legalidade criminal (Cristina Líbano Monteiro, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, p. 354).
São, afinal, desobediências não tipificadas, a ficarem dependentes, para a sua relevância penal, de uma simples cominação funcional.
O que não se pode é prescindir da cominação da punição por desobediência.
Faltar à obediência devida não constitui, por si só, facto criminalmente ilícito. A dignidade pena) da conduta exige que o dever de obediência que se incumpriu, se não tiver a sua fonte numa disposição legal que comine, no caso, a sua punição, como desobediência radique na cominação da punição da desobediência, feita por autoridade ou funcionário competentes para ditar a ordem.
Como consta dos autos e da fundamentação da decisão, em 25/07/2007 foi a arguida notificada pessoalmente por mandado cumprido por autoridade competente, e emanado também de autoridade judicial, tendo-lhe sido entregue cópia do despacho do Sr. Juiz onde constava a cominação de que caso não cumprisse o determinado incorria num crime de desobediência (fls. 31 a 34 dos autos).
Estão, pois, verificados todos os elementos constitutivos do tipo de ilícito, pelo que bem andou o Mmo juiz ao condenar a arguida pela prática de um crime de desobediência simples p.p. pelo artigo 348.º n.º 1 b)do C.P..
3. – Medida da pena.
Nos termos do artigo 71.º do C. P. a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, e nos termos do disposto no artigo 40.º do mesmo diploma legal, a medida da pena em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa.
A moldura penal abstracta prevista para o crime de desobediência é a pena de prisão até ano ou a pena de multa até 120 dias.
O que significa que o crime imputado à arguida possui uma moldura penal abstracta que contempla a pena privativa de liberdade ou uma pena não privativa dessa liberdade.
O crime praticado pela arguida, embora denote o desrespeito pela decisão proferida, não é um crime que possa ser considerado muito grave; a arguida embora já com antecedentes · criminais, mostra-se socialmente inserida, e não existem, no caso vertente, razões de prevenção geral ou especial, que justifiquem a aplicação de uma pena que não se adeqúe com a sua condição sócio-económica.
A medida da pena e a respectiva taxa diária, estão, em nosso entender desajustadas dos rendimentos auferidos pela arguida, que não recebe mais do que um vencimento inferior ao salário mínimo nacional e contribui com a quantia de € 200 para auxílio nas despesas domesticas dos pais.
Assim, somos de parecer, que o recurso deve ser julgado parcialmente procedente, apenas devendo desagravar-se a medida da pena aplicada.
Devendo o thema decidendum do recurso ser delimitado pelas conclusões do recurso[1] vêm pedido que o tribunal de recurso tome posição sobre as questões a seguir enunciadas:
a) – Reexame da matéria de facto – factos provados sob os nºs 8 e 11;
b) – Ininteligibilidade da ordem recepcionada pela arguida – cfr. fls. 32;
c) – Verificação dos elementos constitutivos do crime de desobediência;
d) – Individualização Judicial da Pena – determinação da Pena concreta.
II. – Fundamentação.
II.A. – De facto.
Para a decisão que prolatou escorou-se o tribunal na facticidade que a seguir queda transcrita.
“1. No dia 10 de Abril de 2005, no âmbito do processo nº107/05.8GASRE, que correu termos, no juízo único, deste Tribunal Judicial da Comarca de Soure, procedeu-se, entre outros, à apreensão de:
- uma mesa de mistura, de marca Euroacch UB16227X-PO;
- um amplificador da marca spirit;
- quatro colunas sem ostentação de marca visível;
2. Os referidos objectos foram entregues à guarda da arguida MJ…, na qualidade de fiel depositária,
3. Ficando a mesma na obrigação de os entregar quando lhe fosse exigido, e de não os utilizar, sob pena de incorrer no crime de desobediência.
4. De tudo ficou ciente.
5. Por sentença proferida em 12 de Março de 2007, no âmbito do mesmo processo nº107/05.8GASRE, foi determinado a perda a favor do Estado de tais objectos,
6. Nessa sequência, no dia 25 de Julho de 2007, foi a arguida pessoalmente notificada para no prazo de 10 dias a contar daquela data proceder à entrega dos bens apreendidos e declarados perdidos a favor do Estado, com a cominação de, caso não efectuasse tal entrega ou justificasse tal conduta, incorrer na prática de um crime de desobediência,
7. Decorrido o prazo de 10 dias concedido à arguida, a mesma não efectuou a entrega dos artigos apreendidos, conforme lhe havia sido ordenado,
8. A arguida sabia que devia obediência à ordem que lhe tinha sido regularmente comunicada, para no prazo estipulado entregar os objectos apreendidos que se encontravam à sua guarda, no Tribunal Judicial de Soure,
9. E que não a acatando incorria na prática de um crime de desobediência,
10. Não obstante, quis desobedecer a tal ordem,
11. Agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era e é proibida e punida pela lei penal.
12. O amplificador foi furtado do bar onde o mesmo se encontrava em data posterior à sua constituição como fiel depositária.
13. A arguida é sócia-gerente de uma sociedade que explora um bar sito em Soure, auferindo pelo cargo quantia mensal de cerca de € 426,00.
14. A arguida aufere lucros por conta de tal sociedade em montante concretamente não apurado.
15. Vive com os pais, pagando para o auxílio às despesas domésticas, a quantia de cerca de € 200,00 mensais.
16. Do CRC da arguida consta uma condenação pelo crime de usurpação de direitos de autor, p. e p. pelo art. 195º da Lei n.º 114/91, praticado em 10.04.2005, por sentença de 12.03.2007, transitada em julgado, numa pena de 65 dias de multa à razão diária de € 4,00, perfazendo o total de € 260,00 já extinta pelo cumprimento – proc. n.º 107/05.8 GASRE.
2.2. MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA
Nenhuma.
2.3. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
O Tribunal formou a sua convicção com base na análise e valoração da prova produzida e examinada em audiência de julgamento, fundamentalmente na prova documental, designadamente no teor dos documentos juntos aos autos, designadamente a certidão judicial de fls. 1 a 34 destes autos, onde consta, o documento assinado pela arguida através do qual foi nomeada fiel depositária dos bens em causa nos autos, e os dois despachos proferidos, designadamente o de fls. 31 destes autos, onde se determinou a notificação da arguida para entregar os bens, sendo que se nada dissesse ou não entregasse os bens incorreria na prática de um crime de desobediência, e bem assim, a certidão da sua notificação – fls. 34, onde se refere ter sido entregue o respectivo expediente à arguida.
A arguida veio declarar que ocorreu um furto no bar tendo sido furtados diversos bens, designadamente a mesa de mistura apreendida à ordem dos autos em causa. Referiu que o amplificador, o leitor de CD’s e as colunas estão ainda no aludido bar. Justificou a não entrega por não ter como entregar os bens referindo ainda não ter grande noção dos deveres na qualidade de fiel depositária.
Ora, não procede como credível a versão da arguida no sentido de não ter conhecimento das suas legais obrigações, não só porque a mesma assinou o auto de entrega onde se refere que teria a obrigação de entregar e apresentar os bens quando lhe fosse exigido, como foi notificado de um despacho que determinava a entrega dos bens com a cominação em crime, tendo assinado o expediente da GNR, porquanto foi notificada pessoalmente para o efeito.
Não é credível que a mesma não tivesse como entregar os bens, além de que tal circunstancia, a existir, sempre teria de ser deslindada pela própria atendendo à sua função de fiel depositário, sendo de referir que a mesma admitiu nada ter requerido ou informado os autos sobre os fundamentos da não entrega.
E, diga-se que atento o critério do homem médio e as regras de plausibilidade e senso comum/experiência comum, não resulta credível que a arguida não tivesse percepcionado a ordem expressa de entrega e a expressa cominação em crime.
Resultou que a mesa de mistura apreendida foi efectivamente furtada, sendo que não obstante se referir uma diversa marca, o tipo ou modelo é o mesmo, e a testemunha João Ribeiro referiu que apenas havia uma mesa de mistura que foi furtada, o que corrobora a versão da arguida.
A testemunha Filipe Ribeiro, irmão da arguida, pouco sabia sobre os factos, apenas da ocorrência de um furto no interior do bar e que teriam sido furtado bens.
A testemunha José Ribeiro apenas referiu que a arguida, sua filha, lhe teria pedido ajuda para o transporte dos bens mas que este estava fora a trabalho.
Quanto às condições sócio-económicas, atentou-se nas declarações da arguida, sendo certo que apenas se considerou que a mesma retira de vencimento o ordenado mínimo ou próximo, mas não que apenas seja esse o seu rendimento.
Atentou-se no certificado de registo criminal junto a fls. 174 e ss..
Fazendo a análise crítica da prova produzida, e de acordo com o disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal, resultou a convicção do tribunal expressa na matéria de facto acima exposta.”
II.B. – De Direito.
II.B.1. – Reexame da matéria de facto – factos provados sob os nºs 8 e 11.
Opõe a recorrente á decisão condenatória o errado julgamento dos pontos 8. e 11. da matéria de facto dado como adquirida para a decisão.
Repescando os anunciados factos temos que no ponto 8. se deu como provado que “A arguida sabia que devia obediência à ordem que lhe tinha sido regularmente comunicada, para no prazo estipulado entregar os objectos apreendidos que se encontravam à sua guarda, no Tribunal Judicial de Soure”, e que no 11. se consolidou a intencionalidade de realização da acção típica com a arguida a “Agi[r]u deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era e é proibida e punida pela lei penal.”
Quanto ao primeiro dos pontos contestados pela arguida dir-se-á que a indicação do local onde a arguida deveria ter dado cumprimento à ordem emanada pelo tribunal de entrega dos bens de que havia sido constituída fiel depositária não extravasa nem altera a facticidade que constava da acusação tornando-se uma precisão e decorrente da notificação que à arguida havia sido efectuada pela Guarda Nacional Republicana do posto territorial de Soure em que expressamente se referia ao tribunal judicial de Soure como sendo aquele donde provinha a ordem de entrega constante da notificação que o tribunal havia solicitado aquela força de segurança. A notificação constante do oficio do tribunal judicial de Soure que aqui fica transcrita – “Para no prazo de 10 dias proceder à entrega dos bens apreendidos à ordem destes autos e já declarados perdidos a favor do estado, uma vez que nem todos os bens foram entregues, e dos demais é fiel depositária, sob pena de o não fazendo ou justificar a sua conduta incorrer na prática de um crime de desobediência. Junta-se cópias dos respectivos despachos para lhe serem entregues” – é suficientemente explícita para que a arguida não tivesse qualquer dúvida quanto ao que lhe era ordenado e quem lho ordenava. O que lhe era ordenado era a entrega dos bens de que havia sido constituída fiel depositária e quem lho ordenava era o tribunal judicial de Soure, sob a cominação de que se ocorresse a sua falta incorreria num crime de desobediência. Se em algumas situações já fomos confrontados com notificações pouco explicitas, não só quanto ao conteúdo e alcance como quanto á expressa cominação que dimanaria para o faltoso, este caso não estará certamente incluído neles.
A notificação cumpre todos os requisitos para que a arguida pudesse dar cumprimento ao ordenado não sendo legitimo exigir que o pedido de notificação indicasse expressamente todos os bens que deveria entregar. Constava dos despachos que os bens a entregar eram aqueles de que havia sido constituída fiel depositária e que constava do auto de entrega para esse efeito por ela assinado. A arguida é gerente comercial e estará certamente afeita à organização de relações de bens, á sua conferência com as notas de remessa e facturas e não pode eximir-se com o desconhecimento dos bens que lhe haviam sido entregues para guarda pelo tribunal.
A intencionalidade ínsita no ponto 11. dos factos provados não perde o rasto a toda a facticidade provada anteriormente dado que sendo a intencionalidade aferida pela manifestação e realização fáctica em que se exterioriza o agir individual do imputado ela reverbera da materialidade que constam dos enunciados fácticos que o tribunal havia deixado provados nos itens antecedentes. O ponto 11. mais não reflecte e reverbera que não um estado psíquico representado ao julgador pelo acervo factual que apurou e consolidou na facticidade anteriormente adquirida. O julgador forma a sua convicção quanto á volição e intencionalidade colocada na acção típica pela representação interna, experiencialmente denotada, dos factos que logrou apurar ao longo da actividade probatória que se desenrola no julgamento do caso que lhe é dado apreciar. Chegar à reserva intencional e sentido volitivo da acção não seria nunca possível se ao julgador não fosse conferida a possibilidade de dessumir o querer e o sentir dos factos que reputa adquiridos para o julgamento de um caso. Não age sem querer a não ser que o agente não possa ser responsabilizado pelos actos praticados, merca de qualquer estado patológico, físico, psíquico ou mesmo natural, que o afecte interiormente ou o arraste, no caso de uma acção exterior irresistível, incontrolável ou indómita.
Não colhe reparo o julgado nesta parte.
II.B.2. – Ininteligibilidade da ordem recepcionada pela arguida – cfr. fls. 32.
A segunda objecção oposta à condenação concerne com a falta de compreensão ou ininteligibilidade do sentido e alcance da ordem que lhe era endereçada pelo órgão jurisdicional de controlo.
No apartado antecedente deixamos transcrita a ordem de notificação que foi endereçada à arguida e que lhe foi transmitida pelo órgão de policia criminal adrede, a Guarda Nacional Republicana, onde para além da certificação da notificação dá conta de que lhe fez entrega do despacho que ordenava a notificação e de todo o conteúdo que dele constava.
Sempre acrescerá que: a) a arguida tinha contraído uma obrigação para com um órgão formal de controlo – o tribunal – traduzida na guarda e manutenção dos bens que lhe haviam sido confiados; b) que essa obrigação e dever teria como corolário, para além da já mencionada guarda e preservação, a entrega se e quando lhe fosse exigido; c) que essa vinculação a um dever e a um efeito legal dele decorrente lhe impunha assegurar-se que efectuava o seu dever sem desvios; d) que se fosse instada a realizar qualquer acto relacionado com a obrigação a que estava adstrita deveria fazê-lo com pleno e total esclarecimento, inerente ao bom e adequado cumprimento; e) que se não estivesse completa e plenamente esclarecida deveria dirigir-se ao tribunal para se informar do como, em que condições e em que lugar deveria desonerar-se de qualquer ordem que relativamente aos bens de que era depositária lhe tivesse sido dirigida.
Os deveres que a arguida livremente assumiu quando tomou a obrigação de manter soba sua guarda bens que não eram seus estão situados aquém da sua ulterior condição de arguida. Esta posição processual só a adquire depois de ter deixado de cumprir os deveres a que estava adstrita. O que acontece é que a arguida parece querer colocar-se na posição de usufrutuária deste estatuto, com as concernentes garantias que lhe vão associadas, ainda antes de o ser, ou seja depois de ter deixado de cumprir a ordem que lhe foi ordenada. Até ter deixado de cumprir a arguida possuía o estatuto de fiel depositária e deste estatuto decorria para ela o dever de, se tivesse intenção de desempenhar, precípuamente, a sua função dirigir-se ao tribunal e, se entendia que a ordem não era clara e escorreita, solicitar as informações necessárias para que a sua função pudesse ser executada com toda a lisura. O que ocorre é que a maioria das pessoas se desabituou a cumprir ordens e a vincular-se ao cumprimento de deveres. A única via (dir-se-ia via de sentido único) que a maioria dos cidadãos se habituou foi a usufruir de direitos descurando e desbordando dos correlatos deveres que assumem perante os demais e perante os entes públicos.
No caso concreto a fiel depositária – foi nessa qualidade que foi notificada – se tivesse intenção de cumprir com a obrigação em que tinha sido constituída e para que foi nomeada pelo tribunal deveria, se a ordem que recebia para entregar os bens, que não eram seus e perante os quais agia como mera guarda e administradora, não era suficientemente explicita deveria, dentro do prazo que era marcado, ter-se dirigido ao tribunal e aí solicitar os esclarecimentos adequados e pertinentes para uma desoneração ajustada do dever que sobre si impendia e da obrigação que contraíra perante o órgão jurisdicional que a nomeara. A arguida não assumiu o dever e pretende, na sua falta, usufruir do direito.
A inteligibilidade da ordem é incontestável.
II.B.3. – Verificação dos elementos Constitutivos do crime de desobediência.
Preceitua o artº 348º do Código Penal que comete o crime de desobediência: “1 - Quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandados legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:
a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou
b) Na ausência de disposição lega, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação”.
Para Cristina Líbano Monteiro, in Comentário Conimbricense do Código Penal, vol. III, p. 416 e segs. a secção III, que se inscreve no Capítulo dos crimes contra a autoridade pública, pretende acautelar as situações que fragilizem ou enfraqueçam a autonomia directora do Estado, ou seja aquela capacidade e necessidade que o Estado possui, ou deve possuir, de fazer impor aos administrados a autoridade pública que decorre do seu poder regulador e director da vida social através dos órgãos constitucionalmente instituídos. “O Estado – como diz a epígrafe da secção – toma providências que não quer ver violadas. Mas qualquer das providências em causa está materializada numa coisa, de tal modo que a violação da providência se confunde com (ou se concretiza) a violação da coisa”.
Quanto aos pressupostos de punibilidade de que depende a incriminação pelo ilícito típico contido na previsão legal do artigo 348º do Código Penal tivemos o ensejo, de acórdão recente, clarificarmos a nossa posição quanto à querela jurisprudencial que vem turvando a aplicação do preceito em casos similares ao que é descrito na douta sentença sob impugnação. Por comodidade destacaremos do aludido aresto (acórdão do TRC, proferido no processo nº1299/06, 5ª secção) os troços caracterizadores do ilícito típico em questão.
“(…) O sujeito é qualquer cidadão destinatário de uma ordem emitida por uma autoridade com poder de ordenar, regular e disciplinar a vida e administração públicas, e portanto, enquanto tal, obrigado a deveres de observância jurídico-legais. Elementos objectivos serão: a) – a ordem deve consubstanciar uma legitimidade formal e substancial; b) – o meio de comunicação da ordem deve revestir uma regularidade formal; c) – e a autoridade que emite ou dimana a ordem deve estar investida de legitimidade e competência substancial.
Porém, e pensamos que não ocorrerão muitas situações similares no ordenamento jurídico-penal, a materialidade objectiva constitutiva da antijuridicidade e ilicitude só se incorpora na acção típica se: a) uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou b) na ausência de disposição legal, a autoridade ou funcionário fizerem a correspondente cominação.
Arredada a hipótese da alínea a) do preceito incriminador, a divergência com o douto acórdão assume-se quando na interpretação que se faz da alínea b) o Exmo. Desembargador Relator reputa de inafastável a necessidade de na cominação a efectuar ao destinatário da ordem se fazer menção obrigatória e especifica do tipo de ilícito que será injungido ao infractor, no caso de faltar à ordem que lhe é endereçada, ao invés da posição que dissentiu, que considera que o conteúdo objectivo do ilícito fica preenchido com a menção, na comunicação que é efectuada, de que o destinatário se faltar ao cumprimento da ordem que lhe é endereçada fica incurso em responsabilidade criminal.
O artigo sob interpretação tem a sua génese no artigo 388º do Código Penal de 1982, que preceituava que seria punido com pena até 1 ano e multa até 30 dias “quem faltar à obediência devida a ordem ou mandado legitimo que tenham sido regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente”.
O preceito, tal como se encontrava redigido, comportava uma amplitude previsional demasiado indefinida e indeterminada, permitindo e dando azo a que se criasse uma aura de discricionariedade a todos os títulos pouco recomendável numa área de direito em que regem princípios como o da tipicidade e da legalidade, e em que não podem caber na possibilidade ou previsibilidade punitiva acções fungíveis e não completamente cingidas às previsões jurídico-legais.
Daí a discussão atestada pelas actas de revisão e que conferem a necessidade de delimitar e confinar as acções típicas que poderiam e deveriam na materialidade objectiva contida no corpo do artigo.
Lançando mão dos ensinamentos que deixamos transcritos supra, afigura-se-nos que o legislador, na necessidade e exigência que tem na manutenção da coesão sistémica do ordenamento jurídico no seu todo, não poderá ter querido deixar desguarnecida uma actuação infractora que decorre da falta de cumprimento de uma obrigação cominada por uma norma – cfr. artigo 852º, nº1 do Código Processo Civil (“O depositário é obrigado a apresentar, quando lhe for ordenado, os bens que tenha recebido, salvo o disposto nos artigos anteriores”).
Nos termos do nº1 do citado preceito (art.852º, nº1 do CPC), sobre o depositário impende uma obrigação legalmente cominada e injungida de apresentar os bens (móveis) que lhe foram entregues no acto de penhora para guarda e administração. Isto é, o sujeito é investido por uma entidade competente de um encargo e no acto da investidura é advertido e fica avisado dos deveres que sobre a sua actuação impendem, de entre eles, o de apresentar os bens, que no acto de investidura do encargo, lhe são confiados. Fica naquele acto consciente de que o encargo que assume é, para além de guardar e administrar, zelosamente, os bens que deixaram de estar na livre disponibilidade do seu legitimo titular e passaram, por virtude daquele acto, conferido por autoridade competente, a estar sob a sua tutela e administração, a não os alienar ou dar-lhe destino que não tenha o aval da entidade penhorante, o que vale por dizer que o depositário sabe e tem consciência de que o seu encargo está legalmente cominado e confinado á obrigações que a lei impõe e de que tomou consciência no acto em que ficou investido do leque de encargos e deveres.
Para além desta advertência, que decorre da lei, e de que é advertido, no momento da investidura do posição processual em que, por lei e ordem da autoridade competente, foi colocado, o depositário tem consciência de que a sua acção relativamente aqueles concretos bens será sempre vinculada, limitada e confinada aos deveres que decorre da dita posição processual em que se encontra colocado. O depositário, a partir do momento em que fica investido na mencionada posição, passa a ser um sujeito legalmente determinado e juridicamente vinculado, incorporando na sua esfera jurídica um leque de sujeições e obrigações processualmente cominadas e juridicamente injungidas. Esta posição processual torna a sua actuação regulada e disciplinada por injunções e valorações jurídico-processuais que, naturalmente, estão não podem deixar de estar tuteladas pela lei e pelo ordenamento jurídico na sua completude sistémica. Não é crível que o legislador, na sua assumida necessidade de proteger a normal funcionalidade da administração pública, e os actos que esta no seu normal e vinculado fluir tem de praticar, no caso concreto, a disponibilidade de bens que retirou da tutela do executado para a sua tutela, e que mantém mediatamente sob a tutela de outrem, para pagamento de uma divida reconhecida, deixasse de fora uma situação como esta. Se o legislador quis punir e manter sob tutela do direito penal situações em que o sujeito não tem nenhum vínculo especifico para com a administração, para além daquele que decorre do dever singular e geral que todos e cada um têm de cumprir as ordens legitimamente emanadas da autoridade pública, e em que, na tese do douto acórdão que não obteve vencimento, a simples cominação funcional da prática do crime de desobediência, o faz incorrer neste tipo de ilícito, com maior densidade de razoabilidade interpretativa, poderia querer deixar de fora situações em que está em causa o seu múnus de fazer cumprir uma decisão judicial e em que ele (o Estado) delegou numa pessoa o dever de manter a incolumidade dos bens que lhe permitem a ele cumprir esse múnus. Neste caso, em que está em causa o incumprimento por parte do depositário de uma ordem incorporada no mandato que lhe foi conferido pelo Estado, é a própria autoridade do Estado que fica em causa, isto é, no caso de dirimência das obrigações processuais, é a própria autoridade de Estado que fica exangue, dado que é o Estado que assume perante um particular, ainda que de forma mediatizada, por mandato conferido na pessoa do depositário, a obrigação de não alienar os bens que foram reputados suficientes para o Estado cumprir perante quem quer uma ordem judicial. O depositário apenas é detentor precário e por ordem do Estado, conferida por uma entidade com poder para cobrar e dar pagamento a decisões em que hajam sido reconhecidos direitos que devam ser executados à custa do património do sujeito executado. È assim o próprio Estado que fica em causa perante terceiros, e por virtude do incumprimento de um sujeito processual que tem um especial e vinculado dever de cumprir e para o que foi expressamente advertido e cominado no acto em que o Estado delegou nele a sua função de guarda de bens retirados à disponibilidade do executado. A protecção do bem jurídico que a norma incriminadora pretende tutelar e proteger, a autoridade e bom funcionamento da administração da justiça, neste caso, é plenamente justificada, pela natureza da decisão e pela especial função em que o obrigado à obediência se encontra colocado.
A norma, no sentido interpretativo apontado supra, não pode, sob pena de frustrar a realização do seu escopo e a materialidade teleológica em que se insere, deixar de fora a situação em que se incorpora o presente caso. Seria, o detentor do ius punendi, pôr em crise a sua autoridade, ainda que delegada e transferida para um sujeito processual em que Ele depositou a sua parcela de disponibilidade de fazer cumprir deveres de que depende a sua própria acção, através do poder legitimo dos tribunais. O Estado cumpre, através do depositário a sua função de cobrar as dívidas reconhecidas e exequíveis, retirando do património do executado bens que coloca à sua própria disposição, ainda que momentaneamente e enquanto dura o processo executivo sob a guarda de alguém em quem delegou a sua própria função de guarda dos mencionados bens. Por isso é que no acto de investimento de funções o adverte de que fica obrigado a apresentar os bens que lhe são confiados, quando para tal for notificado, sob cominação de incorrer em responsabilidade criminal. Não se torna necessário, neste caso, em que é o próprio Estado a colocar na esfera de disponibilidade de outrem, embora mediante mandato e por duração temporalmente limitada, o seu próprio dever funcional, cominar o sujeito adstrito ao dever delegado que o incumprimento e a falta dolosa à obrigação adstrita o faz incorrer num concreto tipo de ilícito, mas tão só que o incumprimento o faz incorrer em responsabilidade criminal. Até porque no caso em apreço, o depositário, no incumprimento e falta dolosa, pode vir a cometer outros tipos de ilícito, dependendo da concreta acção que se incorpora no acto faltoso ou desviante dos deveres cominados em que se poderá consubstanciar a acção típica.”
À luz da matéria fáctica que entendemos ser aquela que mais se conforma com a prova carreada para o processo, afigura-se-nos que o comportamento ou a conduta assumida pela arguida foi de desrespeito por uma ordem que lhe foi endereçada pelo tribunal, a que se furtou, não justificando a sua conduta, nem afastando a ideia extraída da factualidade provada que esse propósito esteve presente na sua reiterada atitude de não observância do mandado judicial que a intimavam a apresentar os bens que lhe haviam sido confiados para guarda e administração. A atitude da arguida compreende-se melhor numa perspectiva de falta de acatamento da ordem do tribunal para apresentação dos bens nos limites temporais que lhe foram fixados do que como intenção declarada de sonegar ou subtrair os bens sob a sua guarda ao poder do órgão jurisdicional. Procurando configurar de maneira mais adequada aquela que é a atitude que pensamos transparecer da atitude da arguida, dir-se-á que no desrespeito estava ínsito o propósito de sonegar ou impedir que os bens que lhe haviam sido confiados para guarda viessem a ficar à disposição do órgão jurisdicional para que este promovesse a sua alienação. Desrespeitar para sonegar ou distrair o poder de disposição, sendo que nos parece que, na atitude de desrespeito voluntariamente assumido, se deve colocar o entono propiciador da qualificação jurídico-penal a efectuar pelo tribunal a quo
II.B.4. – Individualização Judicial da Pena – Determinação da Pena concreta.
O tribunal a quo justificou a escolha e medida concreta da pena imposta à arguida com a fundamentação que a seguir se deixa transcrito.
“O crime de desobediência p. e p. pelo n.º 1, do art. 348.º, do Código Penal, é punido com pena de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.
Resulta assim, que também a este crime é aplicável, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade.
O art. 70º Código Penal diz-nos que sempre que for aplicável alternativamente pena privativa e não privativa de liberdade, o Tribunal deverá dar preferência à pena não privativa de liberdade, sempre que se considere que esta realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Com esta consagração pretendeu o legislador realizar os princípios da necessidade, da proporcionalidade e da subsidariedade da pena de prisão.
Por sua vez, refere o Prof. Figueiredo Dias[2], que “face ao princípio da subsidiariedade da intervenção penal, existe um princípio de preferência pelas reacções criminais não detentivas face às detentivas. Resulta deste princípio que as medidas de segurança detentivas só têm lugar quando as não detentivas se revelem inadequadas ou insuficientes à prevenção. Optando-se pela pena privativa da liberdade esta tem necessariamente de se dirigir para a socialização do delinquente”.
Na verdade, remetendo este dispositivo legal para a “as finalidades da punição”, devemos atentar nas finalidades de punição prescritas no art. 40º, n.º1 CP, ou seja, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Assim sendo, as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na prevenção geral positiva, mediante a tutela dos bens jurídicos, com o intuito de reforçar a consciência jurídica comunitária e o seu sentimento de segurança face à violação da lei, bem como a estabilização das expectativas comunitárias, e, na medida do possível, na prevenção especial positiva, através da reinserção do agente na comunidade.
Por outro lado, a pena nunca pode ultrapassar a medida da culpa, funcionando como um limite inultrapassável da pena aplicável e das exigências de prevenção, estando relacionado com a dignidade da pessoa humana.
Assim, tendo em conta as finalidades das penas, de protecção de bens jurídicos e de reintegração do agente na sociedade, verifica-se que a arguida tem uma condenação por crime de diversa natureza, como resulta supra da matéria de facto provada, parecendo encontrar-se inserida social e familiarmente, entende o tribunal, ser ainda de optar por uma pena não privativa de liberdade, revelando-se, a aplicação de uma pena de multa, como suficiente e adequada à realização das finalidades punitivas do caso (cfr. art. 70º CP).
Feita a opção acima referida, importa agora determinar a pena concreta a aplicar à arguida.
Na determinação da pena, deve recorrer-se ao critério global previsto no n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal, que dispõe que tal determinação da medida da pena se fará em função da culpa do agente e das exigências de prevenção de futuros crimes.
Por sua vez, determina o n.º 2 do mesmo normativo legal que “ na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente e conta ele(...)”, elencando em seguida, a título meramente exemplificativo, alguns desses factores determinativos.
Assim, neste caso, e como factores de graduação da pena importa considerar, nomeadamente:
- O dolo, que foi intenso e directo, e o grau de ilicitude que aqui é premente atendendo a que a mesma tomou conhecimento que os bens foram declarados perdidos a favor do Estado, e ainda assim, já condenada em sentença, incumpriu ordem judicial legal;
- A arguida não tem antecedente criminal quanto a este tipo de crime ou que tutela o mesmo bem jurídico;
- Preponderante, é facto de a arguida ter demonstrado indiferença e desprezo pelas instituições e autoridades policiais e judiciárias do Estado, não tendo obedecido ao comando que lhe foi transmitido.
Acresce que, ao nível da prevenção geral, verificam-se fortes exigências de protecção dos crimes cometidos contra a autoridade pública e justiça, uma vez que se vem assistindo, cada vez com mais frequência, à degradação da imagem da autoridade e das instituições democráticas, com total desrespeito pelas suas ordens e características de autoridade, com a convicção por parte dos prevaricadores duma total impunidade, a que importa pôr cobro.
As exigências de prevenção especial apresentam-se mediana.
Ponderando as exigências de prevenção geral e especial e a medida da culpa, reputa-se adequada a condenação do arguido em 90 dias de multa quanto a este crime.
Determinada a pena de multa a aplicar à arguida, importa fixar o quantitativo diário da multa a qual, nos termos, do artigo 47.º, n.º 2, do Código Penal deverá corresponder a uma quantia entre € 5,00 e € 500,00, fixada em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.
Anteriormente à aludida alteração, o quantitativo diário era fixando entre € 2,00 e € 498,80.
Ao abrigo do disposto no art. 2.º, n.º 2 CP, deve ser aplicada a lei penal concretamente mais favorável ao arguido, sendo pois, claramente mais favorável a anterior medida de fixação do quantitativo diário, sendo esta a aplicável à data dos factos em causa.
Tendo em atenção a situação económica do arguido, designadamente, considerando as suas declarações proferidas em audiência, o Tribunal considerou adequado fixar em € 10,00 (dez euros), o quantitativo diário da multa.
Pelo exposto, ao abrigo do art. 47.º, n.º 1 e 2 do Código Penal, será o arguido condenado na pena de 90 dias de multa à razão diária € 10,00 (dez euros), o que perfaz o montante global de € 900,00 (novecentos euros).”
«A pena é sempre reacção ante a infracção de uma norma. Mediante a reacção “siempre se pone de manifesto” que há-de observar-se a norma. E a reacção demonstrativa sempre tem lugar á custa do responsável por haver infringido a norma[3]», «a missão da pena é a manutenção da norma como modelo de orientação para os contactos sociais. O conteúdo da pena é uma réplica, que tem lugar à custa do infractor, frente ao questionamento da norma[4]».
Esta é, em nosso juízo, a definição mais adequada de pena ainda que ela não colha as graças dos autores indígenas, como o manifesta expressamente, o Prof. Américo Taipa de Carvalho, in “Direito Penal. Parte General. Questões Fundamentais” quando a páginas 62 e 63 do estudo citado rebate as virtualidades da que chama concepção sociológica sistémico-funcionalista do bem jurídico-penal, na medida na formulação desta concepção se abate a carga ético-axiológica do bem jurídico-penal, colocando-se o acento tónico tão só na dimensão e eficácia ou funcionalidade do sistema social.
Não sendo o espaço para especulações teóricas sempre diremos que na nossa perspectiva esse é o papel que o direito desempenha no modelo de sociedade em que nos é dado interagir e estabelecer comunicação com as instituições que nela se encontram constituídas.
O regime vigente consagrou, a partir da revisão de 1995, uma concepção preventivo-ética da pena ou um sistema de prevenção geral positiva ou de integração. «A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a integração do agente na sociedade» e no n.º2 estabelece que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» – cfr. art. 40.º do Código Penal.
A legitimidade ético-juridica da pena está na necessidade de prevenção de futuros crimes[5], que se poderá traduzir numa dupla vertente ou exigência, por um lado aposição do agente infractor, e por outro na defesa da própria comunidade. Mediante a prevenção geral positiva ou de integração a pena interpela a sociedade e cada dos seus membros para a relevância social e individual do respectivo bem jurídico tutelado penalmente, «a pena serve função positiva de interiorização ou aprofundamento dessa interiorização dos bens jurídico-penais», realizando uma outra dimensão, ou objectivo qual seja o da pacificação social ou «por outras palavras, [o] restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade da efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual»[6].
Nas operações para a individualização judicial da pena o julgador deve começar por apontar a pena legalmente cominada, para numa segunda fase dever ter por objecto a concreção legal que se faz da pena abstracta em atenção a diversas características geralmente comuns a todas as infracções penais. “O normal, por isso, é que as ditas características de concreção legal da pena se encontrem incorporadas na parte Geral do Códigos, tendo como referência principalmente: O iter criminis do delito, o grau de participação dos sujeitos intervenientes no mesmo e as circunstâncias modificativas gerais e comuns da responsabilidade (atenuantes e agravantes). Em relação a estas características gerais ou comuns é de novo a lei que prevê um efeito específico sobre a pena, que supõe que uma pena legal abstracta, tal e como a fixa a lei para o delito, se transforme numa pena legal abstracto-concreta. Quer dizer, continua sendo uma pena abstracta, pois todavia consiste num marco penal (assinalado entre um mínimo e um máximo da pena), mas implica já uma série de valorações (procedentes principalmente da lei) sobre aquelas características e sua consequentes modificações da pena. Estas modificações ou mudanças na pena afectam conjunta ou alternativamente, não só o grau em que se compõe (a pena ode ser maior ou menor que aparece como pena legal abstracta), mas também a determinação interna da pena, com indicação de um tramo ou uma parte da mesma sobre a que posteriormente [há-de] operar a individualização judicial[7]».
A terceira fase da individualização finaliza numa pena absolutamente concreta ou definitiva, uma pena sem margens ou marcos penais. «Esta tarefa se encomenda à discricionariedade dos juízes e tribunais, os quais partindo da pena abstracto-concreta devem individualizar motivadamente, valorando desde o ponto de vista do injusto, da culpabilidade e dos fins das penas e demais circunstâncias do facto e do sujeito que todavia não hajam encontrado “plasmación” na pena e que são as que conferem ao delito a sua singularidade e ao culpado a sua individualidade».
A doutrina procede à classificação do sistema das penas de multa e à forma como se podem formar os quantitativos que as devem compor [[8]] em: sistema global; sistema dos dias-multa; sistema da multa duradoura; sistema de igualdade. É sabido que o ordenamento penal português, na esteira do propugnado por Jescheck no seu “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, vol.II, p. 1073 e segs, optou pelo sistema de dias-multa. [[9]]
Para este autor (op. loc. cit. p.107) a ideia fundamental do sistema dias-multa “consiste en considerar separadamente en la determinación de la multa los dos factores – injusto y culpabilidad, por um lado: sacrifício financeiro, por outro –“. Este sistema, também chamado “modelo escandinavo”, consiste essencialmente em determinar a quantia da multa em vez de globalmente, em função dos rendimentos (“ingresos”) diários do sujeito, proporcionando desta forma, a sua gravidade às condições económicas deste. “Em primeiro […] se determina a verdadeira medida da pena, fixando o número de dias-multa, tal como se faria para uma pena privativa de liberdade, quer dizer, tendo em conta a antijuridicidade do facto, culpabilidade do sujeito e os fins das penas. Numa segunda fase assinala-se o quantitativo “importe” concreto tomando já em conta a situação económica do sujeito. Por seu turno o sistema alemão a determinação do concreto quantitativo da pena de multa e do seu montante diário realiza-se em três actos. “No primeiro o juiz, mediante os princípios gerais, determina o número de dias-multa; neste momento as circunstâncias pessoais e económicas só se terão em conta quando hajam influído no injusto e na culpabilidade. Para Jescheck parece aconselhável um desvio deste sistema, “já que o que importa é conseguir um resultado final justo, pelo que é conveniente comparar os dois factores de determinação da pena neste acto, ainda que logo se devam de ter em conta separadamente”. Num segundo acto calcula-se a importância “el importe” dos dias-multa, tendo em conta as circunstâncias pessoais e económicas do condenado; parte-se dos rendimentos “ingresos” líquidos do réu obtidos por referência “por término medio” ao dia, ou o que pode obter, segundo uma valorização razoável da sua actividade laboral. Por rendimentos líquidos devem entender-se os obtidos por qualquer classe de rendas, excluindo as ajudas por filho e outros familiares, assim como o subsidio de “vivienda”, deduzindo-se, além disso, os impostos, seguros sociais e voluntários, gastos de exploração, perdas da empresa e encargos profissionais. […] O terceiro acto refere-se a se, uma vez que a sentença seja executória, deve exigir-se o pagamento na sua totalidade, ou conceder-se facilidades de pagamento”.
Na fixação da pena de multa pondera-se, assim, a antijuridicidade do facto e a culpabilidade do agente para, em seguida, se ponderarem as concretas e reais condições económicas do apenado.
Assim deverá operar o julgador, à face do actual sistema de dias-multa consagrado no regime de penas elencadas no ordenamento jurídico-legal português.
Na individualização judicial da pena, o juiz deve atender a diversos critérios, como sejam a gravidade do feito, desde logo a nocividade e a reprovação do comportamento, o desvalor da acção e do injusto, e na perspectiva da prevenção geral, a proporcionalidade e o juízo de prognose frente à comunidade. A personalidade do delinquente, assume na individualização judicial da pena um factor de cardeal importância, tanto nos planos da prevenção especial como no da prevenção geral. [[10]]
A vida anterior do agente, o comportamento posterior aos factos, a situação familiar, profissional e económica são vectores de orientação que devem influir na individualização judicial da pena. A doutrina alemã vem aludindo a outros factores que devem influir no doseamento da pena, quais sejam a “sensibilidade à pena” (Strafempfindlichkeit) e a “susceptibilidade à pena”(Strafempfandlichkeit), com o que se pretende parametrizar a injunção que uma pena incute e percute no espírito de um concreto individuo. [[11]]
De ordinário, a jurisprudência vem perorando que o quantitativo pecuniário a impor na correspondência aos dias de multa encontrados como adequados para sancionamento de uma conduta desvalorante deve significar um efectivo e sentido sacrifício no património do penado.
Uma perspectiva assim desenvolvida entona um enfoque da teoria dos fins das penas em contra mão com a que veio a ser acolhida no diploma basilar – cfr. art. 40.º do Código Penal – , mais virado para uma feição reintegradora do individuo na comunidade, do que para uma ideia de fazer pagar pelo mal que se julga ter sido realizado. Ficando, ainda assim, aquém de teorias da funcionalidade social do direito penal que autores como Günther Jakobs vêm defendendo, a via adoptada pelo legislador português veio alentar uma nova mundividência, inumando, de vez, as ressequidas e associais teorias defluentes do Iluminismo estreitas para abarcar uma visão mais ético-social e funcional das penas.
Na verdade, ao entonar a vertente da pena no sacrifício inerente à diminuição do património do agente, confere-se à pena uma feição retributiva ou de depreciação do gozo que o individuo deixa de usufruir por ter de afectar bens ou valores a outro fim que não a sua normal fruição. Sem, como acima se deixou expresso, este factor dever influir no doseamento da individualização judicial da pena, não pode ser um critério rector e axial, sobrepujando os demais, como parece ser a tónica que se retira da escrutinada jurisprudência.
O entono deve, para nós, ser colocado na prevenção geral, conferindo às penas uma função social de contenção preventiva das condutas anti-sociais e desvalorativas da ordem jurídica sócio – historicamente prevalentes e democraticamente aceites. Prevenir, convocando para a representação injuntiva da sanção ético-socialmente adequada, ajustada e proporcional o poder inibidor da realização de acções anti-sociais e injustas, é, do nosso ponto de vista, o desafio com que se enfrenta hoje o direito penal.
Se assim quanto ao fim da pena de multa – afinal como para qualquer outra pena – já quanto ao quantitativo, ou concreta avaliação do montante com que o apenado deve sofrer na depreciação efectiva do seu património e de modo como vem doutrinado em avonde jurisprudência deste tribunal, deve ser encontrado um quantitativo ponderado que equivalha a alguns parâmetros gerais de que se pode constituir como lidimar no acórdão do STJ, de 14-12-2000, proferido no processo nº 46.740-5ª secção, onde se doutrinou (citamos):”Se por um lado, a multa criminal há-de implicar, para o condenado, um sacrifício que de algum modo corresponda ao preço da remissão em dinheiro de uma pena de encarceramento, se por outro, o impacto da pena de multa na economia familiar é apenas temporário (no caso 150 dias) e se, enfim, a multa pode ser paga, “se o condenado o justificar”, “dentro de um prazo que não exceda um ano”, ou “em prestações” até dois anos (art. 47º,nº3 do CP), nada impedirá que, o cálculo do rendimento afectável ao pagamento da multa criminal se faça, tendo como ponto de partida, o rendimento familiar do condenado”. II – Poderá, por isso, recorrer-se para avaliar, numa primeira abordagem, a justeza da diária de determinada pena criminal de multa – a uma pauta (cfr. exemplo do acórdão), que partindo da correlação entre o rendimento mínimo garantido das famílias portuguesas e a diária mínima da multa criminal, tenha em conta que a fracção do rendimento disponível é tanto maior quanto maior o rendimento bruto, e pressuponha, que a partir de certo rendimento bruto, o rendimento disponível representa dele uma fracção igual ou mesmo superior a metade. E que, além disso, tendo embora como ponto de partida a diária correspondente à fracção dita “afectável” do rendimento bruto do respectivo agregado familiar, recomende ao julgador em segunda linha – para aperfeiçoamento da diária ás demais circunstâncias atendíveis – a sua circunscrição (obviamente não imperativa) aos parâmetros imediatamente inferior (qual limite mínimo) e superior (qual limite máximo). III – tendo em conta que o arguido vive em casa própria aufere do seu trabalho, por dia, entre 5.260$00 e 6.1337$00, beneficia das prendas domésticas da mulher e tem a cargo um único filho de 11 anos, apresenta-se como justa e equitativa, relativamente à multa criminal em que foi condenado, a fixação da respectiva taxa diária em 1.500$00”. [[12]]
Tendo como regras ou critérios balizadores, por um lado, e primacial a prevenção geral, e por outro as sub-molduras elencadas no artigo 71.º do Código Penal haverá que razoar que com o sancionamento de condutas violadoras da segurança rodoviária o legislador teve em vista regular uma actividade perigosa de forma a minorar os seus potenciais efeitos deletérios na conivência societária e concretamente no que ao caso atina criar nas pessoas um exigível respeito pela vida e integridade física dos utentes da via. Daí que o entono sancionatório tenha que ser colocado na vertente preventiva, tanto especial como geral, e não na vertente retributiva ou de sacrifício económico-financeiro pessoal pelo desvalor ético-jurídico da conduta antijurídica.
Em face das considerações que deixamos expressas somos de entender que a escolha e medida da pena de multa que foi encontrada para a actuação ilícita e intencionalmente assumida da arguida não se afasta do que é comum para situações idênticas. Na verdade tanto a concreta dosimetria da pena de multa como o seu quantitativo encontram justificação na forma assumida como deixou de cumprir a ordem, sabendo que estava obrigada a cumpri-la, e no desrespeito que manifestou perante o órgão jurisdicional que a havia incumbido de uma função que devia ser pontualmente cumprida e rectamente executada.
Já quanto ao quantitativo encontrado configura-se ajustado à necessidade de a arguida, mercê da pena que vai ter que suportar no seu património, vir a reverter a sua conduta interiorizando a realidade normativa que proíbe que alguém deixe de cumprir as ordens que lhe são endereçadas em virtude de funções e obrigações livremente assumidas e vinculadamente exigíveis.
Temos assim, para nós, na esteira do que deixamos exarado supra quanto às necessidades de prevenção para a prática de futuras infracções por parte da arguida e como forma de estabilizar as expectativas na validade fáctica da norma infringida, que o valor encontrado se mostra ajustado tanto quanto à opção feita como quanto ao quantitativo diário que foi imposto ao apenado.
III. – Decisão.
Na defluência do exposto decidem os juízes que constituem este colectivo, na secção criminal, do Tribunal da Relação de Coimbra, em:
- Julgar totalmente improcedente o recurso interposto pela arguida MJ... e, consequentemente, manter a decisão sob impugnação.
- Condenar a recorrente nas custas, fixando a taxa de justiça em sete (7) UC’s.
Coimbra, 03 de Dezembro de 2008
.........................................................................
(Gabriel Catarino, relator)
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(Barreto do Carmo)
[1] Cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007; proferido no proc. nº 1378/07, disponível in Sumários do Supremo Tribunal de Justiça; WWW.stj.pt. “O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação – art. 412.º, n.º 1, do CPP –, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, questões que o relator enuncia no exame preliminar – art. 417.º, n.º 6, do CPP –, a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes. Cfr. ainda Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt) no sentido de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas [Ressalvando especificidades atinentes à impugnação da matéria de facto, na esteira do doutrinado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-02-2005, quando afirma que :“a redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que «versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição» (...), já o n.º 3 se limita a prescrever que «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (...), sem impor que tal aconteça nas conclusões.” -proc 04P4716, em www.dgsi.pt; no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-06-2005, proc 05P1577,] (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal e Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).
[2] in “Direito Penal Português- As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, 1993, pág. 74, 75 e 113),
[3] Vide Günther Jakobs, “Derecho Penal – Parte General. Fundamentos y teoria de la Imputación”, marcial Pons, Madrid. 1997, p. 8.
[4] Op. loc. cit. pag. 14.
[5] Cfr. Américo Taipa de Carvalho, op. loc. cit., pag. 83. [5]
5Cfr. Américo Taipa de Carvalho, op. loc. cit., p. 86.
[7] Vide “Tratado de las consequências jurídicas del Delito”, Luís Gracia Martin, Miguel Ágel Boldova Pasamar e Cármen Alastuey Dobón, Tirant lo Blanch, Valência, 2006, pag. 228 e segs.
[8] Cfr. Pilar Gómez Pavón, “El Delito de Conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes”, Bosch, 3ª edición, Barcelona, 1998, p. 218 e segs.; Ignacio Rodriguez Fernandez, “La conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes ysustancias psicotrópicas”, Estúdios de Derecho Penal y Criminologia, Editorial Comares, Granada,2006, p. 182 e segs.
[9] Cfr. Figueiredo Dias, Jorge, in “Direito Penal Português. As consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Noticias, Lisboa, 1993, págs. 114 e segs.; e Maria João Antunes, in Consequências Jurídicas do Crime, Lições (policopiadas) para os alunos da disciplina de Direito Penal III”, Coimbra, 2007-2008, pág. 26 e 27.
[10] Para uma mais aprofundada explanação acerca da individualização judicial da pena (IJP), vide Eduardo Demétrio Crespo, Prevención General e Individualización Judicial de la Pena, Ediciones Universidad Salamanca, 1999, pag.304 e segs.
[11] Cfr. op.loc.cit., pag.311.
[12] Cfr. neste sentido os acórdãos deste Tribunal de 13.7.95 3 17.4.2002, publicados, respectivamente, nas Col. Jur., XX,IV,48 e XXVII,II,57. “(…) a taxa diária da pena de multa deve ser fixada de forma a que a pena de multa represente um sacrifício para o condenado, sob pena de, se assim não suceder, se estar a desacreditar esta pena, os tribunais e a própria justiça, gerando um sentimento de insegurança, de inutilidade e de impunidade, sem embargo, porém, de ao condenado ser assegurado um mínimo de rendimento para que possa fazer face aos seus encargos pessoais e do seu agregado familiar”, “Deste modo o montante diário da pena de multa não pode deixar de ser encontrada em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos próprios e familiares, devendo o julgador eliminar ou esbater as diferenças de sacrifício que o seu pagamento implica entre os condenados possuidores de diferentes meios a solver, sem esquecer que o sacrifício a impor não pode colocar o condenado em situação de impossibilidade de fazer face às suas despesas, tendo em vista o essencial á manutenção de um mínimo de dignidade”