| 126/05.4GTCBR.C1 |  |
2 A ficção jurídica entre a natureza da prisão como pena privativa de liberdade e a prisão subsidiária como sanção penal de constrangimento perde todo o sentido quando em concreto se atenta na exequibilidade de ambas onde não há nem deve haver qualquer distinção.
3 A própria ratio que subjaz à execução da pena de prisão não pode justificar uma finalidade diferente consoante se trate, na sua concreta execução, de uma pena de prisão ou uma pena de prisão subsidiária.
4 Nesse sentido não faz qualquer sentido impedir a realização de um cúmulo jurídico de condenações decorrentes de uma pena de prisão e de uma prisão subsidiária, sendo certo que tendo uma autonomia dogmática inequívoca, em qualquer momento em que o condenado pague a multa, extinguindo-se a pena de prisão subsidiária, pode ver refeito o cúmulo.
No processo …./05.4GTCBR.C1, J. actualmente preso no Estabelecimento Prisional da… foi efectuado o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido pelas condenações sofridas em dois processos (comum colectivo n.° …./04.9GCCNT, do lº Juízo do Tribunal Judicial de …, por acórdão proferido em …. de … de 2006, relativo a factos praticados em … de …. de 2004, como autor material de um crime de violação agravada p. e p. nos arts. 164°/n.° 1 e 177°In.° 1-a) do Código Penal (C.P.), na pena de 4 anos e 3 meses de prisão e no processo comum singular n.° …/05.4GTCBR, do 1° Juízo do Tribunal Judicial de …, por sentença proferida em … de … de 2006, referente a factos praticados em … de …. de 2005, como autor material de um crime de condução de veículo motorizado sem habilitação legal p. e p. no art. 3°/n.° 2 D.L. n.° 2/98, com referência ao art. 121°/n.° 1 do Código da Estrada, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 3, e a que subsidiariamente correspondem 80 dias de prisão), tendo, na decisão final o arguido sido condenado na pena única de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
O Ministério Público, não se conformando com a decisão, recorreu, concluindo a sua motivação nos seguintes termos:
a) Estamos perante penas de diferente natureza que não podem ser objecto do hipotético cúmulo jurídico (art. 77, n°3 do C.Penal).
b) Ao admitir-se o cúmulo jurídico da pena de prisão efectiva com a pena de prisão subsidiária e caso o arguido queira pagar a multa, obriga a um novo julgamento, para reformulação do cúmulo jurídico.
c) A sua realização pode ter efeitos perversos, se o arguido não quiser pagar a multa, na esperança de que a prisão subsidiária fique diluída no cúmulo.
d) Foi feita uma interpretação errada do artigo 77, n°3 do Código Penal.
e) Assim deve substituir-se o acórdão por outro que não admita o cúmulo jurídico das penas.
O Exmo Senhor Procurador Geral-Adjunto neste Tribunal da Relação nas suas alegações pronuncia-se pela procedência do recurso, essencialmente pelas razões sustentadas nas alegações iniciais.
*
II FUNDAMENTAÇÂO
*
A questão que importa decidir prende-se unicamente com a admissibilidade ou não da cumulação da pena de prisão com a pena subsidiária de prisão decorrente do não pagamento da multa.
*
Da decisão sub judice importa desde logo reter os factos que estão em causa:
« O arguido objecto das seguintes condenações:
1 — no processo comum colectivo n.° …/04.9GCCNT, do lº Juízo do Tribunal Judicial de …., por acórdão proferido em … de … de 2006, relativo a factos praticados em…7 de … de 2004, como autor material de um crime de violação agravada p. e p. nos arts. 164°/n.° 1 e 177°In.° 1-a) do Código Penal (C.P.), na pena de 4 anos e 3 meses de prisão (certidão de fis. 266 a 276);
2 — nos presentes autos de processo comum singular n.° …/05.4GTCBR, do 1° Juízo do Tribunal Judicial de…, por sentença proferida em … de … de 2006, referente a factos praticados em …. de… de 2005, como autor material de um crime de condução de veículo motorizado sem habilitação legal p. e p. no art. 3°/n.° 2 D.L. n.° 2/98, com referência ao art. 121°/n.° 1 do Código da Estrada, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 3, e a que subsidiariamente correspondem 80 dias de prisão (sentença de fis. 96 a 100).
*
As decisões acabadas de aludir transitaram em julgado; por outro lado, os crimes pelos quais o arguido foi condenado em tais decisões foram praticados anteriormente ao trânsito em julgado daquelas condenações e as respectivas penas parcelares não se mostram extintas, totalmente cumpridas ou prescritas.
Para fundamentar a decisão o Tribunal refere a seguinte justificação:
«Não se desconhece a divergência (maxime, jurisprudencial) existente a propósito do tema.
No entanto, e após madura reflexão, entende actualmente este Tribunal haver mais (e melhores) fundamentos substanciais para realizar o cúmulo jurídico do que os postuladores da não efectivação de tal cúmulo.
Com efeito, se atentarmos nas verdadeiras razões de ser da realização de um cúmulo jurídico — a saber, um tratamento unitário dos factos criminalmente relevantes praticados pelo mesmo agente antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles (art. 77°/n.° 1 C.P.) —, perceberemos que as tais razões se mantêm plenamente actuantes no caso presente, de concurso de penas de espécie (ab initio) diferente: «(...) é o mesmo e um só o agente, é uma só e unitária a sua personalidade (...)», a qual merece «(...) ser avaliada relativamente ao conjunto dos factos praticados. De outra parte, a pena composta de prisão e multa a que o sistema dá lugar continua aqui a ser chocantemente contrária aos princípios político-criminais básicos de que o nosso sistema se nutre (...)» ( Jorge de Figueiredo Dias “Direito Penal Português — As consequências jurídicas do crime”, Lisboa, 1993, págs. 289 e 290).
Aliás, in casu teria o Tribunal alguma dificuldade em perceber, ao não se admitir a realização do cúmulo, o porquê da seguinte situação: se é certo que o arguido pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado (art. 49°In.° 2 C.P.), que legitimação se encontraria no facto de esse mesmo arguido, não procedendo ao pagamento da multa (porque, por exemplo, não dispõe de meios económicos para o efeito, e já não pode — ou não quer — beneficiar do regime previsto no n.° 3 do art. 490 C.P.), tem de suportar (na prática é disso que se trata, com todas as desvantagens inerentes) uma acumulação material entre as duas penas que, em este momento, são — ambas — de prisão? Porque não pode beneficiar ele do cúmulo jurídico (ocorrida que foi já a conversão dos 120 dias de multa nos 80 dias de prisão subsidiária — cfr., a propósito, Prof. Jorge de Figueiredo Dias obra citada, pág. 290)?
Diga-se, por último, que a hipótese do eventual pagamento da multa pelo arguido, ao abrigo do disposto no n.° 2 do art. 490 C.P., não é posta em causa pela realização do cúmulo jurídico: caso tal disposição surja, desfar-se-á o cúmulo jurídico, a fim de ser autonomizada a pena de multa em questão.
Assim, e em síntese, decide-se realizar o cúmulo jurídico, nos moldes a seguir expressos (sendo este o processo competente para tal operação, por corresponder ao da última condenação — art. 471°/n.° 2 do Código de Processo Penal).
*
Em conformidade com o preceituado nos arts. 77° e 78° C.P., a pena (única) a aplicar quando se efectua o cúmulo jurídico com as condenações anteriores deve situar-se entre «(...) um mínimo representado pela pena parcelar mais elevada e um máximo dado pela soma material de todas as penas» (Ac. S.T.J. de 12/1/2000, in C.J. — Acs. S.T.J. — Ano VIII, tomo 2, pág.167.
Após ser encontrada a moldura penal abstracta do cúmulo, a determinação concreta da medida da pena única deve efectuar-se considerando, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido (art. 77°/n.° 1, infine, C.P.), e isto no sentido de que, como ensinou o Prof. Eduardo Correia (“Direito Criminal”, volume II, reimpressão, Coimbra, 1993, pág. 215), «(...) a soma jurídica das penas dos diversos factos tem de funcionar sempre, apenas, como moldura dentro da qual esses factos e a personalidade do respectivo agente devem ser avaliados como um todo».
Os factores gerais do art. 71°/n.° 2 C.P. serão também tomados em linha de conta nesta determinação da medida da pena, mas apenas referidos ao conspecto global dos crimes e à personalidade do arguido e não em relação a cada um dos crimes individualmente considerados pelos quais o mesmo já foi condenado, sob pena de violação do princípio ne bis in idem.
Há, pois, que ponderar in casu a circunstância de o arguido ter praticado, sobretudo, um crime de cariz sexual, marcado por uma atitude verdadeiramente animalesca (é o termo) de desrespeito por valores pessoais básicos, inserindo-se, pois, a sua actuação dentro de um padrão que tanto e tão justificado alarme social vem provocando (cfr. certidão de fis. 266 a 276); acresce, depois, a atitude (tão lusitana) do desrespeito por normas básicas em sede de regulação do trânsito automóvel (cfr. sentença de fis. 96 a 100).
Em suma, parece ao Tribunal razoável a fixação da pena única ora encontrada em 4 anos e 4 meses de prisão (notando-se, assim, apenas o plus de verberação do conjunto das atitudes criminalmente relevantes do arguido).
*
A terminar, diga-se não haver qualquer fundamento para pensar em algo de diverso da efectividade da prisão.
De facto, nada nos indicia um eventual juízo de prognose favorável a propósito da situação do arguido, dado inexistirem, sequer, sinais de uma real predisposição do mesmo em sentir e revelar um genuíno arrependimento pelos seus actos (cfr. sentença de fis. 96 a 100 e certidões de fis. 251 a 253 e 266 a 276, estas últimas relativas às decisões decretadoras da prisão efectiva do arguido).
Acresce (e conquanto não seja, já o sabemos, o primeiro critério definidor da matéria) um incontornável conjunto de exigências de prevenção geral, ligadas ao alarme social causado pela prática de crimes do tipo pelo qual foi o arguido condenado (crime de violação), a repulsa ética e social que o mesmo provoca, e a forte necessidade de desincentivo da prática de novos ilícitos de tal natureza.
Em suma, tudo apontando no sentido de que a simples censura dos factos e a ameaça da prisão não satisfazem as finalidades da punição.
Manter-se-á, pois, o arguido na situação de efectividade do cumprimento da pena de prisão.
*
Como se referiu a questão em apreço no presente recurso prende-se apenas com a questão de saber se, verificados os demais condicionalismos legais que impõem a realização de um cúmulo, por conhecimento superveniente, se pode cumular-se uma pena de prisão com uma pena de pisão subsidiária (ou sucedânea) resultante da falência do pagamento de uma pena inicia de multa.
*
Importa num primeiro momento começar por constatar que está em causa a realização de um cúmulo jurídico que, como decorre da Lei, é imperativamente efectuado quando «alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles», sendo por isso condenado numa única pena. É isto que decorre do artigo 77º nº 1 do C. Penal, sendo que, relativamente à situação de conhecimento superveniente do concurso, «se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostra que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior»
A condenação numa única pena, através do cúmulo jurídico, sustenta-se na afirmação dogmática do sistema de pena conjunta como resposta ao tratamento do conjunto de crimes em termos de consequências jurídicas e radica na determinação de uma pena resultante «das penas concretamente determinadas, para cada um dos crimes em concurso sejam depois transformadas ou convertidas segundo um «principio de combinação» legal» (cf. Figueiredo Dias, ob.cit. p. 282).
Esse princípio da combinação de penas parcelares não implica que estas percam a «sua natureza de fundamentos de pena do concurso». Ou seja se o que se pretende é uma avaliação conjunta dos factos e da personalidade do agente que implique a efectivação de uma punição não desligada das penas parcelares.
Como consequência deste princípio temos que os cúmulos podem ser, depois de realizados, desfeitos e refeitos, em função de circunstâncias novas (caso das leis de amnistia de crimes ou mesmo de situações de despenalização) ou conhecimento superveniente de outras penas.
Na determinação de uma pena única no caso de situações em cumulo que envolvam penas de prisão, a necessidade de compreender as razões que estão subjacentes à determinação da pena única conjunta assumem uma especial relevância tendo em conta que se trata (ainda e sempre) de fixar uma pena (grave) que não ultrapasse o limite da culpa e que vai ter como consequência o cerceamento da liberdade de um cidadão durante um determinado período de tempo. A determinação da pena concreta resultante da combinação das penas parcelares deve levar em consideração que o efeito de adição das penas parcelares rapidamente poderia impor uma pena desajustada à culpa e também ir além das finalidades de prevenção que se exigem no caso concreto.
A breve resenha efectuada sobre a natureza do cúmulo jurídico de penas e sobretudo a compreensão do que está em jogo com a determinação de uma pena única de prisão permite-nos partir para o segundo ponto em questão: pena de prisão é cumulável com uma pena de prisão que resulta de uma pena de multa não cumprida, v.g. pena de prisão subsidiária ou sucedânea?
São conhecidas duas correntes jurisprudenciais sobre a questão.
A primeira admitindo a possibilidade da realização do cúmulo jurídico, funda-se entre outros na posição dogmática sustentada pela doutrina desenvolvida por Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências jurídicas do crime, Editorial Noticia, 1993, p. 290) tendo no Acórdão do STJ de 6 de Janeiro de 2002 a sua linha jurisprudencial (posição que é defendida no acórdão sub judice).
A segunda, contrariando essa possibilidade e sustentada essencialmente no argumento de que se trata, na prisão e na prisão subsidiária, de penas de natureza diferente e por isso, tendo em conta o que é referido no artigo 77º n.º 3, tornando inadimíssivel a realização do cúmulo jurídico de tais penas. Os seus defensores sustentam-se na afirmação de Paulo Dá Mesquita, referida no seu O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, p. 29, sendo exemplo dessa posição os Acórdãos da RC 6/12/2000 in www.dgsi.pt, Ac. da RL de 2.6.2004 e de 9.5.2006, ambos in www.dgsi.pt e Ac RC de 4.1.2006 in CJ , 2006, t. I p. 41 (posição que nos autos é defendida no voto de vencido proferido no acórdão sub judice).
Dispõe o artigo 49º do CP que «se a multa, que não tenha sido substituída por trabalho, não for paga voluntária ou coercivamente, é cumprida prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços, ainda que o crime não fosse punível com prisão, não se aplicando, para o efeito, o limite minímo dos dias de prisão constante do n.º 1 do artigo 41º».
Trata-se, na prisão subsidiária, de uma sanção penal de constrangimento conducente à realização do efeito preferido de pagamento de multa (nas palavras de Figueiredo Dias, ob. cit. p. 147 e também, Maria João Antunes, in Consequências Jurídicas do Crime, Notas complementares para a cadeira de Direito e processo penal da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2006-2007, p.36), questão que deixou de suscitar quaisquer dúvidas após a introdução do artigo 2º do artigo 41º que estabelece que «o condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado»,
Tal sanção, face ao disposto no artigo 47º n.º 1 e 49º pode ter como mínimo um dia de prisão e como limite máximo 240 dias de prisão.
A pena de prisão, como pena principal estabelecida no Código Penal, não deixa de ser vista como ultima ratio da política criminal, sendo legalmente estabelecido um mínimo e um máximo na sua moldura de aplicação que não pode ser alterada e que deve ser apenas aplicada quando outras penas não detentivas não realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Aceitando a diferença dogmática entre a pena de prisão como pena principal privativa de liberdade, com limites mínimos e máximos legalmente definidos de um mês e vinte e cinco anos, respectivamente, obedecendo às finalidades e a um regime de execução rigoroso estabelecido no programa normativo definido no artigo 42º do CP, daquela sanção penal de constrangimento, o que é certo é que na sua execução quer uma quer outra têm exactamente o mesmo conteúdo material (no mesmo sentido, para o sistema penal espanhol, Nievez Sanz Mulas, Alternativas a la pena privativa de libertad, Colex, Madri, 2000, p.231 e Cobo del Rosal-Vives Antón, Derecho penal, parte general, Tirant lo blanch, Valência, 1991, p. 783).
O que está em causa, tanto na pena de prisão como na prisão subsidiária, é a privação de liberdade de um cidadão, decorrente de uma sanção derivada de uma condenação criminal, cumprida em estabelecimento prisional durante um determinado período de tempo. E esta é a questão essencial a que não pode fugir-se.
A ficção jurídica entre a natureza da prisão como pena privativa de liberdade e a prisão subsidiária como sanção penal de constrangimento perde todo o sentido quando em concreto se atenta na exequibilidade de ambas onde não há nem deve haver qualquer distinção.
A própria ratio que subjaz à execução da pena de prisão não pode justificar uma finalidade diferente consoante se trate, na sua concreta execução, de uma pena de prisão ou uma pena de prisão subsidiária.
Nesse sentido não faz qualquer sentido impedir a realização de um cúmulo jurídico de condenações decorrentes de uma pena de prisão e de uma prisão subsidiária, sendo certo que tendo uma autonomia dogmática inequívoca, em qualquer momento em que o condenado pague a multa, extinguindo-se a pena de prisão subsidiária, pode ver refeito o cúmulo.
É neste sentido que se compreende a posição de Figueiredo Dias quando refere que «nenhuma razão se antevê (…) para que a prisão sucedânea por não pagamento de uma pena de multa não deva entrar, como qualquer outra pena de prisão, para a formação da pena conjunta» (ob. cit. p. 290).
Posição aliás que foi adoptada no Ac do STJ de 6 de Janeiro de 2002, quando se refere que «sendo que a defesa da pena única, objectivo que o artigo 77º, n.º 3, erige em primeira meta a alcançar, compatibilizada com o propósito de consideração global dos factos e da personalidade do arguido», concluindo que a pena de prisão, resultante da conversão da pena de multa, pode ser cumulada com pena de prisão, mas mantém a sua autonomia como pena parcelar e, por isso nada obsta a que o condenado efectue o respectivo pagamento, em qualquer momento, reformando-se, depois o cúmulo, se for caso disso.
Assim sendo, porque se entende que a pena de prisão pode ser cumulada com a prisão subsidiária resultante da conversão da multa não paga, a decisão recorrida não merece qualquer censura, devendo portanto ser mantida.
III. DECISÃO
Pelo exposto acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso, confirmando-se integralmente a decisão recorrida.
Sem tributação.
Notifique.
Processado por computador e revisto pelo primeiro signatário (artigo 94º nº 2 CPP).
Coimbra, 9 de Dezembro de 2009
Mouraz Lopes
Félix de Almeida