| 1798/06.8TAAVR.C1 |  |
MEDIDA
2. Na fixação da pena de multa pondera-se a antijuridicidade do facto e a culpabilidade do agente para, em seguida, se ponderarem as concretas e reais condições económicas do apenado.
3. Com o sancionamento de condutas violadoras da segurança rodoviária o legislador teve em vista regular uma actividade perigosa de forma a minorar os seus potenciais efeitos deletérios na conivência societária e concretamente no que ao caso atina criar nas pessoas um exigível respeito pela vida e integridade física dos utentes da via. Daí que o entono sancionatório tenha que ser colocado na vertente preventiva, tanto especial como geral, e não na vertente retributiva ou de sacrifício económico-financeiro pessoal pelo desvalor ético-jurídico da conduta antijurídica.
No processo supra epigrafado foi decidido: “condenar o arguido C..., como autor material, na forma consumada de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 205º, nº 4, alínea a), por referência ao artigo 202º, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à razão diária de € 6,00 (seis euros), o que perfaz a quantia global de € 1.200,00 (mil e duzentos euros).”
Em dissensão com a medida da pena de multa e do quantitativo diário que o tribunal encontrou para sancionamento da conduta recorre o Ministério Público que na motivação com que cevou o recurso remata com a síntese conclusiva que a seguir se deixa transcrita.
“I – Ponderando os diferentes critérios de determinação da medida concreta da pena maxime uma medida de culpa elevada e exigências inderrogáveis de tutela do Ordenamento Jurídico e dos bens jurídicos violados, ligados à segurança e defesa do património, conjugado com a necessária defesa do ordenamento jurídico, não julgamos adequada, suficiente e necessária a pena aplicada ao arguido, quer no que diz respeito aos dias de multa, quer à taxa diária por que optou a Mma Juiz a quo.
II – O quantum de dias de multa imprescindível à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, deve, neste caso, situar-se num patamar relativamente elevado, atenta a natureza do bem jurídico tutelado – a propriedade alheia.
IIII – A circunstâncias do facto, a natureza do crime e o bem jurídico violados demandam uma medida mínima de defesa do Ordenamento Jurídico não compatível com a pena aplicada.
IV – Assim, a pena aplicada ao arguido que cometeu um crime de abuso de confiança (agravado), peca por defeito, afigurando-se-nos antes uma pena de 300 dias de multa, à taxa diária de 10,00 Euros, a adequada e suficiente às exigências preventivas e sancionatórias que o caso requer.”
Nesta instância o distinto Procurador-geral Adjunto é de parecer que:
“[…]
Tendo em consideração as circunstâncias relevantes a considerar na determinação da medida da sanção, concordamos inteiramente com a argumentação desenvolvida na cuidada fundamentação da motivação em ordem a demonstrar, face às exigências preventivas e sancionatórias requeridas pelo caso em análise, a insuficiência quer da pena de multa quer da sua medida diária.
Nesta conformidade, nada se nos oferecendo acrescentar com utilidade ao que se mostra expresso na aludida motivação, somos de parecer que deverá ser concedido provimento ao recurso.”
Estando sedimentada a jurisprudência de que o tema decidendum do recurso deve ser delimitado pelas conclusões do recurso[i] teremos como questões a apreciar a medida concreta da pena de multa e o quantitativo diário correspondente a cada dia de multa.
II. – Fundamentos.
II.A. – De facto.
1. Entre 4 de Setembro de 2003 e 26 de Fevereiro de 2004, o arguido C..., enquanto legal representante da empresa "G...”, exerceu a administração do condomínio do prédio denominado "Jardins de Aveiro".
2. O mesmo, entre Janeiro de 2004 e Junho de 2004, apropriou-se da quantia de € 12.099,09, correspondentes a quotas que as 56 fracções do prédio deviam, fazendo sua, aquela quantia.
3. Depois de prestados os serviços e de ter procedido à respectiva cobrança, o arguido entregou os recibos das respectivas quotas pagas, não tendo, contudo depositado as quantias pagas na respectiva conta do condomínio como lhe era exigido e bem sabia, antes as fazendo suas e as gastando em proveito próprio.
4. O arguido, até ao momento, ainda não devolveu as quantias em causa.
5. Carlos Marques, enquanto administrador do condomínio do prédio "Jardins de Aveiro", sabia perfeitamente que as quantias acima referidas e a si entregues não lhe pertenciam e, mesmo assim, não se coibiu de as fazer suas e as gastar em benefício próprio, agindo contra a vontade e sem autorização dos condóminos da prédio supra referido.
6. Agiu sempre o arguido de forma livre, voluntária e consciente, tendo conhecimento que tais condutas eram proibidas e punidas por lei.
7. O arguido respondeu e foi condenado em 16-11-2007 pela prática, em 30-09-2003, de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, no âmbito do Processo Comum Singular nº 79/03.3TAMIR que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Mira, tendo-lhe sido aplicada pena de multa por decisão transitada em julgado em 06-12-2007.
8. O arguido exerce as actividades de mediador de seguros e de sócio gerente da sociedade “G...” sendo o seu rendimento líquido médio mensal de, pelo menos, € 1.000,00. A esposa é vendedora de livros do “Circulo de Leitores” e aufere mensalmente a esse título, cerca de € 750,00. O casal tem a cargo um filho menor de idade e outro que frequenta o ensino superior.
9. O arguido tem como habilitações literárias o 12º Ano de escolaridade e um curso de contabilidade.
Não resultaram provados quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa.
O Tribunal formou a sua convicção, quanto aos factos provados com base nos seguintes elementos de prova.
Relativamente à factualidade descrita em 1. a 6., o Tribunal teve em conta as declarações prestadas em audiência pelo arguido, o qual admitiu a prática dos factos, incluindo a consciência de que se apropriava de quantia que não lhe pertencia e que, até hoje, não devolveu. Para além disso, o Tribunal teve em consideração a certidão de fls. 9 a 34 e os depoimentos das testemunhas J... (sócio gerente da sociedade que, depois da sociedade “G…”, assumiu a administração do condomínio em causa), O... (condómino que, inicialmente, contactou o arguido para assumir a administração do condomínio), A... (condómino que, actualmente representa o bloco 16 do mesmo condomínio), S... (condómino que, actualmente e, à época, representa o bloco 28 do mesmo condomínio) e M... (condómino que, actualmente e, à época, representa o bloco 22 do mesmo condomínio). Todas estas testemunhas depuseram de forma a merecer o convencimento do Tribunal.
É bem certo que o arguido sustentou em audiência de julgamento uma versão dos factos (versão que pretendeu provar com a junção dos documentos de fls. 96 a 113), que é diferente da que se considerou provada, no aspecto seguinte. Afirma o arguido que a sociedade de que é representante legal era administradora de 4 condomínios, correspondentes aos 4 blocos do prédio denominado "Jardins de Aveiro", mais as garagens e não de um único condomínio e que, as quantias de que se apropriou eram relativas a cada uma dessas realidades e nos montantes discriminados no documento de fls. 12.
Ora, apesar de os documentos juntos pelo arguido poderem, em certos aspectos (os realçados pelo arguido no seu requerimento de fls. 92 a 95) suportar esta versão dos factos, a verdade é que o conjunto da prova produzido em audiência, incluindo as declarações do próprio arguido, levaram o Tribunal a considerar que o arguido (através da sociedade de que é representante legal) era administrador do condomínio como realidade única e que o mesmo se apropriou, na totalidade, da quantia de € 12.099,09.
Com efeito, o próprio arguido admitiu que, existindo embora, contas bancárias separadas para cada um dos 4 blocos e garagem (realidade que encontrou quando a “G…” foi contratada), nunca as utilizou, gerindo as quantias que eram entregues pelos condóminos em conjunto, utilizando para tal, um única conta de que era titular a “G…”. Na verdade, a separação da contabilidade de cada um dos 4 blocos e garagens só existia para efeitos de apresentação das respectivas contas aos condóminos.
Os depoimentos testemunhais são, por seu turno, todos no sentido da versão dos factos que foi considerada provada.
A testemunha J... disse que se trata de um único condomínio, com um único número fiscal. Existiam contas bancárias separadas apenas por facilidade de gestão e para garantir maior justiça na administração dos dinheiros pagos. Concretamente, tratava-se de garantir ao máximo que as despesas de cada bloco eram pagas com as receitas obtidas dos condóminos desse bloco e que todos contribuíam para as despesas das partes comuns. Por isso, o dinheiro pago por cada bloco era depositado na conta respectiva e desse dinheiro era retirada uma percentagem que era depositada na conta das garagens e que se destinava a pagar as despesas com as partes comuns.
A testemunha O... confirmou esta realidade e disse que o arguido nunca chegou a usar essas contas, conforme vinha sendo feito até aí, gerindo os dinheiros, sem distinção, através de uma única conta bancária de “G…”.
Também as testemunhas A..., S... e M... confirmaram esta realidade.
O Tribunal considerou, também, o teor do CRC de fls. 133/134, no que respeita aos antecedentes criminais do arguido.
Finalmente, os factos descritos em 8. e 9. resultaram provados com base nas declarações que o arguido prestou em audiência sobre as suas condições de vida.”
II.B. – De Direito.
II.B.1. – Determinação da pena de multa e correspondente quantitativo diário.
Temos vindo a justificar os fins e a função social das penas com o argumentário que a seguir se deixa transcrito.
A expectativa contrafáctica na vigência de uma norma jurídica, enquanto regra orientadora e consubstanciadora de uma determinada realidade social, deve ser efectuada à custa do agente que à custa uma conduta violadora do comando normativo se colocou em posição, momentânea, de afrontamento da sociedade. A possibilidade de o comando contido na norma poder vir a ser tornado erróneo pelos demais membros do tecido social impele o Estado à punição da infracção praticada e de acordo com o grau de culpabilidade do agente
A pena constitui-se como um instrumento para resolver defraudações de expectativas que não podem ser estabilizadas de outra maneira. Trata-se de um expediente jurídico-social que consiste em demonstrar à custa do defraudante que se mantém a expectativa comunitária que reverbera no ordenamento jurídico possibilitando que a sociedade, através de um órgão formal de controle, recriar, através da imposição de uma sanção penal, uma expectativa societária e pessoal de que aquele concreto individuo se irá manter numa atitude de afirmação e conformação com o ordenamento vigente.
Na escolha e determinação da pena concreta deverá reverberar o grau de necessidade de validação da norma violada mediante um doseamento sancionatório que inculque no sujeito a necessidade de uma reflectida assumpção e recolocação no espectro vivencial por que deve pautar o seu comportamento numa sociedade comunicacional. A sanção confirma que não é incorrecta a expectativa da sociedade, mas sim a acção ou comunicação do sancionado. «O autor determinou-se e executou a sua conduta sem consideração pela vigência do Direito. Na medida em que isso implica a afirmação que a norma o não vincula, haverá que contraditá-lo através da pena (este é o significado da pena)» [[ii]]. Com a aplicação de uma pena pretende-se alcançar a manutenção da norma como esquema de orientação, prevenção «porque se persegue um fim, precisamente, a manutenção da fidelidade á norma, e isso, concretamente, com respeito á sociedade no seu conjunto, por isso, geral».
A pena terá, assim, que, ao assumir-se como função de manutenção da vigência da norma, ter como medida o peso da norma violada e a medida da sua vulneração; a situação de asseguramento cognitivo dessa norma; a responsabilidade do autor pela sua motivação ao cometer o crime. O princípio da culpabilidade, ou a densificação da materialidade volitiva posta na execução de uma conduta, no que quer que isso possa ser mensurável, há-de, segundo o artigo 40º do código vigente, dosear a medida da pena.
Ainda para este autor que se inere naquela que foi crismada como corrente sociológico-normativa ou juridico-funcional a pena deve funcionar “como uma privação ou restrição de bens jurídicos, prevista na lei, e imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao autor do facto delitivo”[iii]. Günther Jakobs, epígono desta corrente, refere que, apesar das diferenças que é possível surpreender nos distintos entendimentos quanto a esta problemática, notas comuns são passíveis de ser colimadas num conceito unitário de pena, conferindo a esta “uma função de reacção ante uma infracção de uma norma; que mediante a reacção sempre “se pone de manifesto” que norma deve ser cumprida e tem que ser defendida; e que a reacção demonstrativa deverá sempre ter lugar à custa do responsável por haver infringido a norma (por “a costa de” se entiende en este contexto la pérdida de cualqier bien)”[[iv]] (tradução nossa).
Em decisivo, numa lapidar expressão, para este autor «la única meta que le corresponde al Derecho Penal es garantizar la función orientadora de las normas jurídicas.
La pena no persigue impresionar al penado ni a terceros para que se abstengan de cometer delitos. Trata solo de “ejercitar en la confianza de la norma” a la colectividad, para que todos sepan cuáles son sus expectativas, de “ejercitar en la fidelidad al Derecho”, y de “ejercitar en la acpetación de las consecuencias” en caso de infracción. Estos três efectos resumen en el de “ejercitar en el reconocimiento de la norma”.- op. loc. cit. pág. 58 e 59.
Para outra corrente as penas devem actuar como factores dissuasores do cometimento de futuras infracções.
Para Claus Roxin [[v]/[vi]], op. loc. cit., pag. 185, epígono da corrente penalista que defende que os fins das penas atinam com a denominada “prevenção da integração”, o limite da pena deve ser aferido pela culpa. Na conclusão das suas reflexões politico-criminais sobre o princípio da culpabilidade afirma que: 1º - a problemática da relação entre culpabilidade não se pode abordar depurando a culpabilidade de todos os elementos dos fins das penas, para poder contrapor os conceitos em antítese limpa. Antes bem, a culpabilidade, em tanto possa ser constatada na praxis forense, torna-se determinada no seu conteúdo por critérios preventivos; 2º - Nem tão pouco se pode incluir na culpabilidade, como se tentou recentemente invertendo as posições anteriores, todos os pontos de vista preventivos o só os preventivos gerais, fazendo desaparecer com isso o carácter antinómico de culpabilidade e prevenção; 3º - Para melhor se há-de reconhecer que conceito jurídico-penal de culpabilidade contém certamente em si alguns aspectos preventivos, mas precisamente não outros, pelo que se produzem, por isso, recíprocas limitações do poder punitivo que ocupam lugares distintos segundo se trata da fundamentação ou da determinação da pena; 4º - pelo que se refere à culpabilidade como fundamento da pena, em numerosos casos devem acrescentar-se requisitos preventivos, para desencadear uma responsabilidade jurídico-penal. Com isso, o castigo do comportamento culpável – contra o que constituía a opinião tradicional – será limitado precisamente pela necessidade preventiva, o que do ponto de vistas dogmático jurídico-penal produzirá consequências transcendentais, ainda somente vislumbradas (…); 5º - No que se refere á culpabilidade a determinação da pena, por outro lado aparece em primeiro plano o efeito limitador da culpabilidade sem prejuízo da sua congruência com as necessidades de uma prevenção integradora motivada criminalmente; já que na sua graduação limita em virtude da liberdade individual, qualquer tipo de prevenção geral intimidatória e qualquer tipo de prevenção especial dirigida a tratamento. Não obstante, também os prementes mandatos da prevenção especial limitam, ao inverso, o grau da pena, no entanto, contra o que sucede na praxis, pode-se impor no caso concreto uma pena inferior à correspondente ao limite que vem previamente dado pela magnitude da culpabilidade, quando só deste modo se possa evitar o perigo de uma maior dessocialização.
Em remate para este autor «la pena adecuada a la cupabíIidadad, punto de partida del sistema de medición de la pena, del Código alemán, es la correspondiente a la prevención general positiva, y que la misma es inferior a la que permitiría la prevención generaI negativa. Roxin llama a la prevención general positiva “prevennción general compensadora“ o “integragdora-socialmente” mientras que denomina o “prevención general intimidatoria” a la negativa». (cfr. op. loc. cit. pag. 62).
Na análise a que procede sobre o Estado, a Pena e o Delito, e escrutinando as distintas doutrinas que se têm vindo a impor no espectro da aplicação das penas Santiago Mir Puig escreve que: «El principio de culpabilidad en sentido amplio, aqui manejado, no debe confundirse com la exigência de cierta proporción entre la pena y la gravedad del delito.
Entendida como posibilidad de relacionar un hecho com un sujeto y no como posibilidad de convertir en demérito subjectivo el hecho realizado, la culpabilidad no indica la cuantía de la gravedad del mal que debe servir de base para la graduación de la pena. Dicha cuantia viene determinada por la gravedad del hecho antijurídico del cuaI se culpa al sujeto. La concepción contraria sólo puede ser admitida por quien acepte que la pena no se impone para prevenir hechos lesivos, sino como retribución de la actitud interna que el hecho refleja en el sujeto.- pág. 206.
Por una parte la prevención general puede manifestarse por la via de la intimidación de los posibles delincuentes, o también como prevalecimiento o afirmación del Derecho alos ojos de la colectividad.. En el primer sentido, la amenaza de la pena persigue Imbuir de un temor que sirva de freno a la posible tentación de delinquir. Se dirige solo a los eventuales delincuentes. En el segundo sentido, como afirmación del derecho, la prevención general persigue, más que la finalidad negativa de inhibición, la internalización positiva en la conciencia colectiva de la reprobación jurídica de los delitos y, por otro lado, la satisfacción del sentimiento jurídico de la comunidad. Se dirige a toda la sociedad, no solo a los eventuales delincuentes. – pág. 43
De ahí, pues, un primer limite que la prevención encuentra en si misma: la gravedad de las penas tendientes a evitar delitos no puede negar hasta el máximo de lo_que aconsejaría la pura intimidación de los eventuales delincuentes, sino que debe respetar el limite de tina cierta proporcionalidad com la gravedad social del hecho. Por outra parte la exigencia de proporcionalidad_se desprende también de la conveniência de resaltar lo más grave respcto de lo menos grave en orden a frenar en mayor grado lo más grave.- pág. 44
Frente al delincuente ocasional, la prevención especial exigiria solo la advertência que implica la imposición de la pena. Para el delincuente no ocasional corregible, seria precisa la resocialización mediante la aplicación de un tratamiento destinado aobtener su corrección. Por último, para el delincuente incorregible la única forma de alcanzar la prevención especial seria innoculizarlo, evitando así el perigro mediante su internamiento asegurativo. El efecto de advertência se designa a veces como “intimidación especial”, para expresar que se dirige solo ai delincuente y no a la colectividad, como a intimidación que persigue la prevención general. La resocialización adopta a veces modalidades especiales: así, como tratamiento educativo o como tratamiento terapêutico para sujetos com anomalias mentales. [[vii]]
Já para Hassemer «la función de la pena – afirma – es la prevención general positiva”, que no opera mediante la intimidación sino que persigue la proteción efectiva de la fiscalización social de la norma. Ello supone dos cosas: por una parte, que la pena ha de estar limitada por la proporcionalidad, – por la retribuición por en hecho; por outra parte, que la misma ha de suponer un intento de resocialización del delincuente, entendida como ayuda que ha de prestársele en la medida de lo posible.
De todos os autores citados se retira a ideia de que a pena tem uma função preventiva, no sentido em que deve servir a manutenção das expectativas da comunidade na vigência das normas e actuam como factor de dissuasão do autor do facto violador da regra jurídica e demais conviventes sociais na necessidade de manter estável e vigente a validade orientadora do amplexo normativo que regula o tecido social.
No ordenamento jurídico-penal português, e com as alterações introduzidas pela revisão do Código Penal em 1995, ficou consagrada uma concepção preventivo – ética da pena, quando se estatuí que “as finalidades da pena (e da medida de segurança) são exclusivamente preventivas, desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite da pena”. [[viii]]
Para este Professor, que parece defender uma posição próxima daquela que é defendida por Eduardo Demétrio Crespo, na obra já citada, isto é, que as penas devem visar, em primeira linha a prevenção especial (positiva e negativa), devendo a prevenção geral constituir-se como limite mínimo da justificação e fundamento para a imposição de uma pena ou medida de segurança e a culpa como limite máximo atendendo ao critério da prevenção especial, “o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão). Este é o critério orientador, quer do legislador quer do tribunal”.[ix] “A determinação da medida da pena e a escolha da espécie de pena, quando legalmente permitida, reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o “fim” é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes”. No entanto, adverte o autor, que temos vindo a citar,” que este critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral”. “Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à “medida” da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo – especiais” e “condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima”.
Constata-se, assim, que no ordenamento jurídico-penal português a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. [[x]]
«Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade da tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas» [[xi]].
Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a medida da culpa. Em sentido coincidente pronuncia-se Anabela Rodrigues, ibidem, 178/179, bem como Taipa de Carvalho, ibidem, 328, ao defender que o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena não detentiva) nunca pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima, limite este que coincide com o limite mínimo da moldura penal estabelecida pelo legislador para o respectivo crime em geral.), elegendo em cada caso aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, tendo em vista os fins das penas, com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto, tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada; neste sentido sendo uma razoável forma de expressão afirmar-se como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena a que o artigo 18º, n.º 2, da CRP, consagra.
Quanto à pena adequada à culpabilidade, [[xii]] isto é, consonante com a culpa revelada – máximo inultrapassável –, certo é dever corresponder à sanção que o agente do crime merece, ou seja, deve corresponder à gravidade do crime. Só assim se consegue a finalidade político-social de restabelecimento da paz jurídica perturbada pelo crime e o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade. O “merecido”, porém, não é algo preciso, resultante de uma concepção metafísica da culpabilidade, mas sim o resultado de um processo psicológico valorativo mutável, de uma valoração da comunidade que não pode determinar-se com uma certeza absoluta, mas antes a partir da realidade empírica e dentro de uma certa margem de liberdade, tendo em vista que a pena adequada à culpa não tem sentido em si mesma, mas sim como instrumento ao serviço de um fim político-social, pelo que a pena adequada à culpa é aquela que seja aceite pela comunidade como justa, contribuindo assim para a estabilização da consciência jurídica geral. [[xiii]]
As defraudações na vigência das normas manifestadas pela conduta reiterada de um sujeito devem conferir ao órgão formal de controle a possibilidade de criar, através da imposição de uma sanção penal, uma expectativa societária e pessoal de que aquele concreto individuo se irá manter numa atitude de afirmação e conformação com o ordenamento vigente devendo, portanto, reflectir na escolha da pena o grau de necessidade de validação da norma violada mediante um doseamento sancionatório que inculque no sujeito a necessidade de uma reflectida assumpção e recolocação no espectro vivencial por que deve pautar o seu comportamento numa sociedade comunicacional. A sanção confirma que não é incorrecta a expectativa da sociedade, mas sim a acção ou comunicação do sancionado. «O autor determinou-se e executou a sua conduta sem consideração pela vigência do Direito. Na medida em que isso implica a afirmação que a norma o não vincula, haverá que contraditá-lo através da pena (este é o significado da pena)» [[xiv]]. Com a aplicação de uma pena pretende-se alcançar a manutenção da norma como esquema de orientação, prevenção «porque se persegue um fim, precisamente, a manutenção da fidelidade á norma, e isso, concretamente, com respeito á sociedade no seu conjunto, por isso, geral».
A pena terá que, ao assumir-se como função de manutenção da vigência da norma, ter como medida o peso da norma violada e a medida da sua vulneração; a situação de asseguramento cognitivo dessa norma; a responsabilidade do autor pela sua motivação ao cometer o crime. O princípio da culpabilidade, ou a densificação da materialidade volitiva posta na execução de uma conduta, no que quer que isso possa ser mensurável, há-de, segundo o artigo 40.º do código vigente, dosear a medida da pena.
Na jurisprudência, e a propósito dos fins das penas, da medida concreta da pena e do princípio da proporcionalidade, doutrinou o nosso mais Alto Tribunal em dois arestos que se deixam transcritos a seguir.
“A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade)” – (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08.02.2007; proferido no processo nº 28/07)
“O princípio da proporcionalidade do art. 18.º da Constituição refere-se à fixação de penalidades e à sua duração em abstracto (moldura penal), prendendo-se a sua fixação em concreto com os princípios da igualdade e da justiça.
[Deve na determinação concreta da pena atender-se ao] “grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente); – A intensidade do dolo ou negligência; – Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; – As condições pessoais do agente e a sua situação económica; – A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; – A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
4 – A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade) assim se desenhando uma sub-moldura. – (Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 22.02.2007). [[xv]]
Nos termos do art. 71 nº 1 do C.P. "a determinação da pena dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção". Resulta de uma chã leitura deste preceito que a culpa (indiciador de um radical pessoal) e a prevenção (que insinua a vertente comunitária da punição) constituem os princípios regulativos em que o juiz se deve ancorar no momento em que se lhe exige que fixe um quantum concreto da pena. Fornecendo o critério, o legislador não fornece ao juiz conceitos fechados e aptos à subsunção que permita a matematização do iter formativo da pena concreta. Se a pena há-de ser individualizada afigura-se que o juiz, assumindo as intencionalidades e as vinculações do sistema jurídico-penal, desempenha, também aqui, urna insubstituível tarefa mediadora e constitutiva.
Na determinação concreta da pena caberão todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
– O grau de ilicitude do facto, ou seja, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente; – A intensidade do dolo ou negligência; – Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; – As condições pessoais do agente e a sua situação económica; – A conduta anterior ao facto e posterior a este;
– A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Ponderando nos critérios a observar na individualização judicial da pena refere a propósito Winfried Hassemer[xvi] que “na decisão de determinar a pena são relevantes, entre outros, os seguintes elementos da realidade: a culpabilidade do sujeito; os efeitos da pena que são esperáveis que se produzam na sua vida futura em sociedade; seus motivos e fins, a consciência que o facto revela da vida anterior; as suas relações sociais e económicas e o se comportamento posterior ao delito”, do mesmo passo que para Jakobs o conteúdo tradicional da culpabilidade, constitui-se numa culpabilidade fundada em si mesma, sendo preenchido pela prevenção geral, Para este autor, “a transgressão da norma constitui em maior ou menor medida uma perturbação da confiança da generalidade na validade da norma. Por isso a segurança existencial necessária no tráfico social deve restabelecer-se mediante a estabilização da norma à custa do autor. A culpabilidade esvazia-se aqui de conteúdo, o qual dependerá de factores externos”. [[xvii]] “A um autor que actua de determinado modo e que conhece, ou pelo menos devia conhecer, os elementos do seu comportamento, exige-se-lhe (se le imputa) que considere ao seu comportamento como a conformação normativa. Esta imputação tem lugar através da responsabilidade pela própria motivação: se o autor se tivesse motivado predominantemente pelos elementos relevantes para evitar um comportamento, ter-se-ia comportado de outro modo; assim, pois, o comportamento executado patenteia (pone de manifesto) que o autor nesse momento não lhe importava de forma prevalente evitar o comportamento mantido. [[xviii]]
O Tribunal a quo justificou a pena imposta aos arguidos com o argumentário que a seguir se deixa extractado.
“Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido, importa agora determinar a natureza e medida da sanção a aplicar.
O crime imputado ao arguido é punível com pena de prisão até 5 anos ou com pena de multa entre 10 e 600 dias – Artigo 205º nº4 e 47º nº1 do Código Penal.
Face ao disposto no artigo 70º do Código Penal, dever-se-á optar pela aplicação de pena não privativa da liberdade sempre que determinado ilícito for punível com pena privativa e não privativa, em alternativa, desde que com tal pena se realizem as finalidades da punição. Ora, no caso sub judice, entendemos que será suficiente a aplicação ao arguido de uma pena não privativa da liberdade e que com tal se satisfarão as necessidade da punição, uma vez que o arguido, à data da prática dos factos, não tinha antecedentes criminais e que, é pessoa perfeitamente integrada na família, na sociedade e que exerce actividade profissional regular.
De acordo com o artigo 71º nº1 " a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção."
Desta disposição resulta que a culpa e a prevenção são os critérios gerais de individualização da medida da pena.
A quantificação da culpa e bem assim da intensidade ou grau de exigência das razões de prevenção, em função das quais se vão dimensionar as correspondentes molduras, faz-se através da ponderação das circunstâncias gerais presentes no caso concreto, nos termos do nº2 do artigo 71º "circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele. "
Expostos os critérios de determinação da medida concreta da pena, importa fazer a sua ponderação em confronto com o caso sub-judice.
Começando pela culpa, temos de tomar em conta a intensidade do dolo, que é directo, o que vai pesar negativamente.
Diga-se que consideramos média a ilicitude do facto, uma vez que a quantia de que o arguido se apoderou não foi recuperada pelo seu legítimo proprietário.
Em termos de prevenção geral e tendo em conta a necessidade de evitar situações como a dos autos que põem em causa a relação de confiança que se supõe existir entre um condomínio e o seu administrador, entendemos que se verificam necessidades de alguma importância.
Finalmente, quanto à prevenção especial há que ter em conta que o arguido, à data dos factos não tinha antecedentes criminais, trabalha e está integrado social e familiarmente. Não pode, contudo, ignorar-se que, posteriormente, o arguido foi condenado pela prática de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.
Assim, consideramos adequado aplicar ao arguido uma pena de 200 (duzentos) dias de multa.
Tendo sido aplicada ao arguido pena de multa incumbe determinar o quantitativo diário da mesma.
A previsão legal do artigo 47º nº 2 do Código Penal, relativa aos limites mínimo e máximo do quantitativo diário da multa, foi alterada pela lei nº 59/2007 de 04-09 que entrou em vigor em 15-09-2007.
Comparando os dois regimes, verificamos que, o regime em vigor à data da prática dos factos é mais favorável ao arguido por prever um limite mínimo de € 1,00 e máximo de € 498,80, enquanto que o regime que se encontra actualmente em vigor prevê um limite mínimo de € 5,00 e máximo de € 500,00.
Assim, e em obediência ao disposto no artigo 2º nº 4 do código Penal, o regime a aplicar será o que estava em vigor à data da prática dos factos.
Ora, o nº 2 do artigo 47º, do Código Penal, manda atender à situação económica e financeira do arguido, e aos seus encargos pessoais.
Ponderando a factualidade apurada e melhor descrita em 8. e 9. dos factos provados à luz do princípio de que “O montante diário da pena de multa não deve ser doseado por forma a que tal sanção não represente qualquer sacrifício para o condenado, sob pena de se estar a desacreditar esta pena, os tribunais e a própria justiça, gerando um sentimento de insegurança, de inutilidade e de impunidade” (Ac. Relação de Coimbra, de 13/08/95, in CJ, tomo IV), entendemos ser justo e adequado fixar a taxa diária em € 6,00 (seis euros), montante que já representará algum sacrifício para o arguido, mas que não ultrapassará o limiar do aceitável.
Pelo exposto julgamos ser adequado ao caso sub-judice, a aplicação de uma pena de 200 (duzentos) dias de multa à razão diária de € 6,00 (seis euros), o que perfaz a quantia global de € 1.200,00 (mil e duzentos euros).”
A doutrina procede à classificação do sistema das penas de multa e à forma como se podem formar os quantitativos que as devem compor [[xix]] em: sistema global; sistema dos dias-multa; sistema da multa duradoura; sistema de igualdade. É sabido que o ordenamento penal português, na esteira do propugnado por Jescheck no seu “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, vol.II, p. 1073 e segs, optou pelo sistema de dias-multa. [[xx]]
Para este autor (op. loc. cit. p.107) a ideia fundamental do sistema dias-multa “consiste en considerar separadamente en la determinación de la multa los dos factores – injusto y culpabilidad, por um lado: sacrifício financeiro, por outro –“. Este sistema, também chamado “modelo escandinavo”, consiste essencialmente em determinar a quantia da multa em vez de globalmente, em função dos rendimentos (“ingresos”) diários do sujeito, proporcionando desta forma, a sua gravidade às condições económicas deste. “Em primeiro […] se determina a verdadeira medida da pena, fixando o número de dias-multa, tal como se faria para uma pena privativa de liberdade, quer dizer, tendo em conta a antijuridicidade do facto, culpabilidade do sujeito e os fins das penas. Numa segunda fase assinala-se o quantitativo “importe” concreto tomando já em conta a situação económica do sujeito. Por seu turno o sistema alemão a determinação do concreto quantitativo da pena de multa e do seu montante diário realiza-se em três actos. “No primeiro o juiz, mediante os princípios gerais, determina o número de dias-multa; neste momento as circunstâncias pessoais e económicas só se terão em conta quando hajam influído no injusto e na culpabilidade. Para Jescheck parece aconselhável um desvio deste sistema, “já que o que importa é conseguir um resultado final justo, pelo que é conveniente comparar os dois factores de determinação da pena neste acto, ainda que logo se devam de ter em conta separadamente”. Num segundo acto calcula-se a importância “el importe” dos dias-multa, tendo em conta as circunstâncias pessoais e económicas do condenado; parte-se dos rendimentos “ingresos” líquidos do réu obtidos por referência “por término medio” ao dia, ou o que pode obter, segundo uma valorização razoável da sua actividade laboral. Por rendimentos líquidos devem entender-se os obtidos por qualquer classe de rendas, excluindo as ajudas por filho e outros familiares, assim como o subsidio de “vivienda”, deduzindo-se, além disso, os impostos, seguros sociais e voluntários, gastos de exploração, perdas da empresa e encargos profissionais. […] O terceiro acto refere-se a se, uma vez que a sentença seja executória, deve exigir-se o pagamento na sua totalidade, ou conceder-se facilidades de pagamento”.
Na fixação da pena de multa pondera-se, assim, a antijuridicidade do facto e a culpabilidade do agente para, em seguida, se ponderarem as concretas e reais condições económicas do apenado.
Assim deverá operar o julgador, à face do actual sistema de dias-multa consagrado no regime de penas elencadas no ordenamento jurídico-legal português.
Na individualização judicial da pena, o juiz deve atender a diversos critérios, como sejam a gravidade do feito, desde logo a nocividade e a reprovação do comportamento, o desvalor da acção e do injusto, e na perspectiva da prevenção geral, a proporcionalidade e o juízo de prognose frente à comunidade. A personalidade do delinquente, assume na individualização judicial da pena um factor de cardeal importância, tanto nos planos da prevenção especial como no da prevenção geral. [[xxi]]
A vida anterior do arguido, o comportamento posterior aos factos, a situação familiar, profissional e económica são vectores de orientação que devem influir na individualização judicial da pena. A doutrina alemã vem aludindo a outros factores que devem influir no doseamento da pena, quais sejam a “sensibilidade à pena” (Strafempfindlichkeit) e a “susceptibilidade à pena”(Strafempfandlichkeit), com o que se pretende parametrizar a injunção que uma pena incute e percute no espírito de um concreto individuo. [[xxii]]
De ordinário, a jurisprudência vem perorando que o quantitativo pecuniário a impor na correspondência aos dias de multa encontrados como adequados para sancionamento de uma conduta desvalorante deve significar um efectivo e sentido sacrifício no património do penado.
Uma perspectiva assim desenvolvida entona um enfoque da teoria dos fins das penas em contra mão com a que veio a ser acolhida no diploma basilar –cfr. art. 40º do Código Penal – , mais virado para uma feição reintegradora do individuo na comunidade, do que para uma ideia de fazer pagar pelo mal que se julga ter sido realizado. Ficando, ainda assim, aquém de teorias da funcionalidade social do direito penal que autores como Günther Jakobs vêm defendendo, a via adoptada pelo legislador português veio alentar uma nova mundividência, inumando, de vez, as ressequidas e associais teorias defluentes do Iluminismo estreitas para abarcar uma visão mais ético-social e funcional das penas.
Na verdade, ao entonar a vertente da pena no sacrifício inerente à diminuição do património do agente, confere-se à pena uma feição retributiva ou de depreciação do gozo que o individuo deixa de usufruir por ter de afectar bens ou valores a outro fim que não a sua normal fruição. Sem, como acima se deixou expresso, este factor dever influir no doseamento da individualização judicial da pena, não pode ser um critério rector e axial, sobrepujando os demais, como parece ser a tónica que se retira da escrutinada jurisprudência.
O entono deve, para nós, ser colocado na prevenção geral, conferindo às penas uma função social de contenção preventiva das condutas anti-sociais e desvalorativas da ordem jurídica sócio – historicamente prevalentes e democraticamente aceites. Prevenir, convocando para a representação injuntiva da sanção ético-socialmente adequada, ajustada e proporcional o poder inibidor da realização de acções anti-sociais e injustas, é, do nosso ponto de vista, o desafio com que se enfrenta hoje o direito penal.
Se assim quanto ao fim da pena de multa – afinal como para qualquer outra pena – já quanto ao quantitativo, ou concreta avaliação do montante com que o apenado deve sofrer na depreciação efectiva do seu património e de modo como vem doutrinado em avonde jurisprudência deste tribunal, deve ser encontrado um quantitativo ponderado que equivalha a alguns parâmetros gerais de que se pode constituir como lidimar no acórdão do STJ, de 14-12-2000, proferido no processo nº 46.740-5ª secção, onde se doutrinou (citamos):”Se por um lado, a multa criminal há-de implicar, para o condenado, um sacrifício que de algum modo corresponda ao preço da remissão em dinheiro de uma pena de encarceramento, se por outro, o impacto da pena de multa na economia familiar é apenas temporário (no caso 150 dias) e se, enfim, a multa pode ser paga, “se o condenado o justificar”, “dentro de um prazo que não exceda um ano”, ou “em prestações” até dois anos (art. 47º,nº3 do CP), nada impedirá que, o cálculo do rendimento afectável ao pagamento da multa criminal se faça, tendo como ponto de partida, o rendimento familiar do condenado”. II – Poderá, por isso, recorrer-se para avaliar, numa primeira abordagem, a justeza da diária de determinada pena criminal de multa – a uma pauta (cfr. exemplo do acórdão), que partindo da correlação entre o rendimento mínimo garantido das famílias portuguesas e a diária mínima da multa criminal, tenha em conta que a fracção do rendimento disponível é tanto maior quanto maior o rendimento bruto, e pressuponha, que a partir de certo rendimento bruto, o rendimento disponível representa dele uma fracção igual ou mesmo superior a metade. E que, além disso, tendo embora como ponto de partida a diária correspondente à fracção dita “afectável” do rendimento bruto do respectivo agregado familiar, recomende ao julgador em segunda linha – para aperfeiçoamento da diária ás demais circunstâncias atendíveis – a sua circunscrição (obviamente não imperativa) aos parâmetros imediatamente inferior (qual limite mínimo) e superior (qual limite máximo). III – tendo em conta que o arguido vive em casa própria aufere do seu trabalho, por dia, entre 5.260$00 e 6.1337$00, beneficia das prendas domésticas da mulher e tem a cargo um único filho de 11 anos, apresenta-se como justa e equitativa, relativamente à multa criminal em que foi condenado, a fixação da respectiva taxa diária em 1.500$00”. [[xxiii]]
Tendo como regras ou critérios balizadores, por um lado, e primacial a prevenção geral, e por outro as sub-molduras elencadas no artigo 71.º do Código Penal haverá que razoar que com o sancionamento de condutas violadoras da segurança rodoviária o legislador teve em vista regular uma actividade perigosa de forma a minorar os seus potenciais efeitos deletérios na conivência societária e concretamente no que ao caso atina criar nas pessoas um exigível respeito pela vida e integridade física dos utentes da via. Daí que o entono sancionatório tenha que ser colocado na vertente preventiva, tanto especial como geral, e não na vertente retributiva ou de sacrifício económico-financeiro pessoal pelo desvalor ético-jurídico da conduta antijurídica.
Tendo como referentes de aplicação e doseamento da medida concreta da pena que acabamos de expor estimamos que dada a integração social do arguido e a desnecessidade de uma reacção contrafáctica exacerbada, a pena de multa cobre, para já, a vertente da prevenção geral que às penas está destinada no conspecto da penologia actual.
Já estimamos que o doseamento concreto não terá sido o mais ajustado. Em primeiro lugar o montante que o arguido fez seu é relativamente elevado, em segundo lugar, o arguido desempenha funções de garante de proventos alheios que lhe são entregues para fins comuns e para serem empregues nas despesas advenientes de necessidades ocasionadas pela gestão de um prédio pertença de vários proprietários e em terceiro lugar o arguido, pelo menos à data da sentença, ainda não tinha devolvido a quantia de se havia locupletado. Este quadro denota uma personalidade desviada e pouco sensível às obrigações que socialmente lhe estão cometidas, neste caso a gestão e administração de dinheiros que lhe são entregues para fins comuns e de utilidade para os bens pertença de outros. O arguido, até pela própria profissão – mediador de seguros – deve ter a noção de que nas relações comerciais e interpessoais existem ou devem existir zonas de confiança que não podem ser desdenhadas e quebradas por comportamentos com aquele que vem retratado nos presentes autos. A sociedade deve resguardar-se de atitudes que definhem a qualidade das relações de confiança entre os seus membros e ainda que neste caso o desvio se verifique num círculo restrito não pode a pena deixar de essa necessidade de fidelidade e lealdade que tem e deve ser estabelecido entre aqueles que entregam bens seus a outros para sua gestão e administração e depois se vêm defraudados por comportamentos desviantes.
Decore do que fica dito que a pena deveria ter sido doseada em medida superior à metade da pena cominada para o tipo de ilicito cometido. Montante desviado, desvalor da conduta (atendendo á posição pessoal do arguido e à sua inserção profissional) e grau de desvalor da conduta para os demais involucrados no desvio são quanto a nós justificação necessária para que a pena devesse ter sido fixada um pouco acima da média da pena de multa cominada para o tipo.
Tem sido pedida a pena de trezentos (300) dias afigura-se-nos estar contida dentro dos limites convenientes.
Do mesmo passo nos parece razoável o quantitativo diário proposto pelo recorrente.
Na verdade atendendo ao rendimento apresentado pelo arguido e as demais condições socioeconómicas e familiares o quantitativo encontrado pelo tribunal recorrido peca por parcimonioso. Se atentarmos no quantitativo mínimo e no quantitativo máximo referenciado no artigo 47.º do Código Penal (mesmo pela opção efectuada em homenagem ao regime mais favorável – de € 1 até € 498,80 – constatamos que o montante encontrado – situado dentro de limites abaixo dos € 10,00 é escasso para quem aufere (declarado) um rendimento liquido mensal superior a € 1.000,00. O quantitativo proposto peca ainda por escasso dadas a situação económico-pessoal do arguido e o desvalor associado á conduta, como se realçou supra.
Pelo que expusemos o recurso deverá merecer provimento.
III. – Decisão.
Na defluência do exposto decidem os juízes que constituem este colectivo, na secção criminal, do Tribunal da Relação de Coimbra, em:
- Julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente, na revogação da decisão impugnada, na parte referente à pena de multa aplicada, condenar o arguido C... pela prática de um crime de abuso de confiança previsto e punido pelos artigos 205.º, n.º 4, alínea a), ex vi do artigo 202.º, alínea a), ambos do Código Penal na pena de trezentos dias de (300) multa à taxa diária de dez (€ 10,00) euros.
- Sem tributação por não ter sido deduzida oposição.
Coimbra, 4 de Fevereiro de 2009
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(Gabriel Catarino, relator)
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(Dr. Barreto do Carmo)
[i] Cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007; proferido no proc. nº 1378/07, disponível in Sumários do Supremo Tribunal de Justiça; WWW.stj.pt. “O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação – art. 412.º, n.º 1, do CPP –, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, questões que o relator enuncia no exame preliminar – art. 417.º, n.º 6, do CPP –, a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes. Cfr. ainda Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt) no sentido de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas [Ressalvando especificidades atinentes à impugnação da matéria de facto, na esteira do doutrinado pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-02-2005, quando afirma que :“a redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que «versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição» (...), já o n.º 3 se limita a prescrever que «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (...), sem impor que tal aconteça nas conclusões.” -proc 04P4716, em www.dgsi.pt; no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-06-2005, proc 05P1577,] (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal e Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série A, de 28.12.95).
[ii] Cfr. Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 142
[iii] Cfr. Eduardo Demétrio Crespo, “Prevención General e Individualização judicial da Pena”, Ediciones Universidade Salamanca, p.54
[iv] Cfr. Günther Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoria de la Imputación, 2ª edición, Marcial Pons, Barcelona, pag. 8.
[v] Cfr. “Culpabilidad y Prevencion en Derecho Penal”.
[vi] Cfr. Deste Insigne autor a propósito dos fins das da pena o texto da conferência inerido no volume “La teoria dela Delito ena la discussión actual”, Tradução de Manuel Abanto Vasquez, Editora Jurídica Grijlex, 2007, pags. 69 e segs. em que escreve que considera “que não só a pena preventivamente desejável deve ser limitada pela culpabilidade e sua medida, mas também que a pena apropriada segundo a culpabilidade só pode ser imposta quando preventivamente indispensável. Quer isso dizer, em palavras simples: a pena deve ficar abaixo da culpabilidade quando seja preventivamente razoável. Quando, por ex., o cumprimento de uma pena correspondente á culpabilidade se revelar poder destruir a existência civil do autor e o desssocialize e se existir, além disso, um prognóstico favorável de boa conduta deveria impor-se uma pena leve que permita a condenação condicional. Já que quando uma pena leve possa cumprir com a finalidade preventiva, de igual ou melhor maneira, que uma pena forte, ainda que merecida, a pena que esgote a medida de culpabilidade careceria de legitimação através da necessidade social” – cfr. pág.73.
[vii] Cfr. Santiago Mir Puig, in “Estado, Pena y Delito” Editorial B de f, Montevideu – Buenos Aires, 2006 Págs. 43, 44, e 206,
[viii] Cfr. Américo Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena – Um concepção preventivo-ética do direito penal”, in Liber Discipulorum, Coimbra Editora, pag.317 e segs.
[ix] Américo Taipa de Carvalho, op. loc. cit.,pag. 327
[x] Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111 e ainda Anabela Rodrigues (- Problemas fundamentais de Direito Penal – Homenagem a Claus Roxin (2002), “O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena”, 177/208, estudo também publicado na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 12, n.º 2 Abril – Junho de 2002, 147/182.
[xi] Em sentido concordante, mas não totalmente coincidente, de jure constituto, veja-se Taipa de Carvalho, “Prevenção, Culpa e Pena”, Liber Discipulorum Para Jorge Figueiredo Dias (2003), 317/329, que considera a prevenção, geral e especial, o fundamento legitimador da aplicação da pena, desempenhando a culpa do infractor, apenas, o (importante) papel de pressuposto e de limite máximo da pena a aplicar, por maiores que sejam, as exigências sociais de prevenção, e entende ser correcta a afirmação de que está subjacente ao artigo 40º, do Código Penal, uma concepção preventivo-ética da pena: preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência de culpa acabando, no entanto, por defender, de forma aparentemente contraditória ou, no mínimo, dificilmente compatível, que o actual Código Penal, apesar do artigo 40º, não se opõe a uma concepção ético-preventiva da pena semelhante à que é defendida pela “teoria da margem da liberdade”, isto é, a uma concepção em que a prevenção é a finalidade legitimadora da pena, mas em que a culpa também desempenharia uma função na determinação da medida da pena, não sendo exclusivamente seu pressuposto e seu limite máximo.
[xii] Quanto ao que se deva entender por culpabilidade numa perspectiva sistémico-funcionalista cfr. Wilfried Botke, em artigo inerido no Libro de Homenage a Calus Roxin, “Politica Criminal y Nuevo Derecho Penal”, coordenado por José Maria Silva Sánchez, sob a epigrafe “La Actual Discussión sobre las Finalidades de la Pena”, J. M. Bosch Editor, pág. 47. “La culpabilidad es, de hecho, el poder de organización mal empleado por un organizador dotado de capacidad de reacción ante la norma. Dado que los hechos punibles solo son contactos sociales organizados por hombres, la culpabilidad por el hecho solo cabe predicarse de aquel poder de organización mal utilizado, enearninado haeia una condueta punible, por persona con capcidad de reacción ante la norma.”
[xiii] Claus Roxin, Culpabilidad Y Prevención En Derecho Penal (tradução de Muñoz Conde – 1981), 96/98.)
[xiv] Cfr. Günther Jakobs, “La Pena Estatal: Significado e Finalidad”, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, pag. 142
[xv] Cfr. ainda por mais recentes os acs. do Supremo Tribunal de Justiça de 20.02.2008 e 09.04.2008; proferidos, respectivamente, nos proc.s nºs 07P4724 e 08P1011; disponíveis em www.stj.pt quue na parte interessante se deixam transcritos. “I - A medida da prevenção (protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção – e reforço – da validade da norma violada), que não pode em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa. II - Por seu lado, a finalidade de reintegração do agente na sociedade há-de ser, em cada caso, prosseguida pela imposição de uma pena cuja espécie e medida, determinada por critérios derivados das exigências de prevenção especial, se mostre adequada e seja exigida pelas necessidades de ressocialização do agente, ou pela intensidade da advertência que se revele suficiente para realizar tais finalidades. III - Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenha provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
II - Na determinação da medida concreta da pena pela prática de um crime, é a partir da moldura penal abstracta que se procurará encontrar uma «submoldura» para o caso concreto. Esta terá, como limite superior, a medida óptima da tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual «já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar» (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 229). III- Será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. IV -Quanto à culpa, para além de suporte axiológico normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. V- O n.º 2 do art. 71.º do CP manda atender, na determinação concreta da pena, «a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele». Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime. VI- Este o contexto em que se deve situar a ponderação da pena conjunta a aplicar, tendo em conta o comando do art. 77.º do CP, que manda considerar, na medida dessa pena única, «em conjunto, os factos e a personalidade do agente». Vem-se entendendo que, com tal asserção, se deve ter em conta, no dizer de Figueiredo Dias, «a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização) (cf. ob. cit., pág. 291).
[xvi] Winfried Hassemer, “Fundamentos del Derecho Penal”, Editorial Bosch, Barcelona, 1984, pág. 127.
[xvii] cfr. Eduardo Crespo, op. loc.cit., pag. 121.
[xviii] Cfr. Gunther Jakobs, in loc.cit. supra, pag. 13.
[xix] Cfr. Pilar Gómez Pavón, “El Delito de Conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes”, Bosch, 3ª edición, Barcelona, 1998, p. 218 e segs.; Ignacio Rodriguez Fernandez, “La conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes ysustancias psicotrópicas”, Estúdios de Derecho Penal y Criminologia, Editorial Comares, Granada,2006, p. 182 e segs.
[xx] Cfr. Figueiredo Dias, Jorge, in “Direito Penal Português. As consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Noticias, Lisboa, 1993, págs. 114 e segs.; e Maria João Antunes, in Consequências Jurídicas do Crime, Lições (policopiadas) para os alunos da disciplina de Direito Penal III”, Coimbra, 2007-2008, pág. 26 e 27.
[xxi] Para uma mais aprofundada explanação acerca da individualização judicial da pena (IJP), vide Eduardo Demétrio Crespo, Prevención General e Individualización Judicial de la Pena, Ediciones Universidad Salamanca, 1999, pag.304 e segs.
[xxii] Cfr. op.loc.cit., pag.311.
[xxiii] Cfr. neste sentido os acórdãos deste Tribunal de 13.7.95 3 17.4.2002, publicados, respectivamente, nas Col. Jur., XX, IV,48 e XXVII,II,57. “(…) a taxa diária da pena de multa deve ser fixada de forma a que a pena de multa represente um sacrifício para o condenado, sob pena de, se assim não suceder, se estar a desacreditar esta pena, os tribunais e a própria justiça, gerando um sentimento de insegurança, de inutilidade e de impunidade, sem embargo, porém, de ao condenado ser assegurado um mínimo de rendimento para que possa fazer face aos seus encargos pessoais e do seu agregado familiar”, “Deste modo o montante diário da pena de multa não pode deixar de ser encontrada em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos próprios e familiares, devendo o julgador eliminar ou esbater as diferenças de sacrifício que o seu pagamento implica entre os condenados possuidores de diferentes meios a solver, sem esquecer que o sacrifício a impor não pode colocar o condenado em situação de impossibilidade de fazer face às suas despesas, tendo em vista o essencial á manutenção de um mínimo de dignidade”