| 95/09.1GBPMS.C3 |  |
ERRO DE JULGAMENTO
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
CRIME DE BURLA
ARTIGOS 368.º E 412.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL/C.P.P.
II – A conduta enganadora, elemento constitutivo do tipo objectivo do crime de burla, deve ser adequada a produzir um erro no sujeito passivo, deve ser a causa do erro, pressupondo um nexo de causalidade entre ambos.
III – A necessidade urgente de obtenção de capital e a circunstância de não ter possibilidade de recurso ao crédito bancário pode colocar alguém numa situação de «desespero», tornando-a mais vulnerável.
IV – Dizem as regras da experiência comum e da normalidade da vida e das coisas que é a situação de vulnerabilidade de determinadas pessoas – designadamente em função da sua idade, inexperiência, ingenuidade, falta de discernimento ou desespero – que garante o sucesso dos crimes de burla.
V – É essa incapacidade, natural ou meramente circunstancial, de «ler os sinais de alerta» que permite que o engano ocorra, isto mesmo que os ofendidos se censurem por não se terem apercebido do logro que, mais tarde, lhes parece evidente.
VI – Para que o engano seja causa adequada a produzir o erro é suficiente que possa exercer influência no ânimo do sujeito passivo, sendo também necessário que o meio enganador consubstancie a causa do erro em que se encontra o burlado e que nesse engano resida a causa da prática, pelo enganado, dos actos dos quais decorre o prejuízo patrimonial, ou seja, que ocorra um duplo nexo de imputação objectiva.
VII – É considerado unanimemente pela doutrina e jurisprudência que a verificação da circunstância qualificativa do crime de burla prevista na alínea b) do n.º 2 do artigo 218.º do C.P. decorre da prática reiterada e habitual de actos que consubstanciem o crime de burla, não sendo necessário, para que se conclua que o agente faz da burla «modo de vida», que a actividade ilícita seja a sua ocupação exclusiva ou contínua, podendo ser intermitente ou esporádica, desde que ela contribua significativamente para o sustento do visado.
Relatora: Cristina Pego Branco
1.º Adjunta: Alexandra Guiné
2.º Adjunta: Ana Carolina Cardoso
…
Acordam, em conferência, na 5.ª Secção – Criminal – do Tribunal da Relação de Coimbra
I. Relatório
1. … foram submetidos a julgamento os arguidos AA, BB e CC, … pela prática, em co-autoria material, de um crime de burla qualificada, na forma consumada, p. e p. pelos arts. 217.º, n.º 1, e 218.º, n.-ºs 1 e 2, al. b), ambos do CP.
2. Realizado o julgamento, foi proferido acórdão[1] na qual foi decidido absolver os arguidos do crime que lhes vinha imputado.
3. Inconformado com esta decisão, interpôs o Ministério Público o presente recurso, que termina com as seguintes conclusões (transcrição):
«…
2.ª - Existe contradição entre o facto dado como não provado no ponto 15 e os pontos 35, 42, 48, 57, 75, 91, 100 e 138 dos factos dados como provados.
3.ª - Com efeito, no ponto 15 dos factos não provados escreveu-se “Que o AA assegurava aos interessados que iria ser concedido o referido empréstimo”.
4.ª - Nos factos dados como provados sob os números 35, 42, 48, 57, 75, 91, 100 e 138 escreveu-se, relativamente às vítimas DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ e KK, que aquelas “…..tiveram um encontro com o AA para firmar os termos daquele empréstimo, ou da negociação, ou termos do negócio”.
5.ª -Ora, este comportamento do arguido AA, ao encontrar-se com as vítimas, visando firmar os termos daquele empréstimo, ou da negociação, ou termos do negócio, na prática, corresponde a uma promessa de concessão do empréstimo.
6.ª - Tacitamente, significa que o empréstimo iria ser concedido.
…
9.ª - Relativamente ao arguido AA, existe contradição entre o factos dados como não provados nos pontos 130 e 131 e os pontos 1 e 157 a 162 dos factos dados como provados.
10.ª - Com efeito, nos pontos 1 e 157 a 162 dos factos provados considera-se que o arguido AA preencheu, com a sua atuação, os elementos típicos (subjetivos e objetivos do crime de burla) e nos pontos 130 e 131 dos factos dados como não provados veio a considerar-se o contrário.
11.ª - Finalmente, relativamente ao arguido AA, existe contradição entre os pontos 1 e 157 a 162 dos factos provados e a fundamentação da decisão quando a M.ª Juiz a quo refere “ … não se provou que os lesados tenham feito disposições patrimoniais com base em erro ou engano astuciosamente provocados pelos arguidos, mais concretamente por AA”.
12 .ª - Foi incorrectamente julgado o ponto “30” dos "FACTOS NÃO PROVADOS", referente à vítima/testemunha GG.
13.ª - Com efeito, refere-se, como não provado que “AA indicou a GG conta bancária nº ...36, titulada por LL para que efetuasse o pagamento, na convicção de que lhe seria concedido o montante de 40.000€”.
14.ª - Ora, das declarações do GG, prestadas em julgamento no dia 21-01-2021, gravadas, do minuto 05:03 ao minuto 05:24, consta que ficou de fazer um depósito numa conta de que o AA lhe deu o NIB e fez aquele depósito. E que o AA lhe disse que mediante o depósito lhe iriam fazer a transferência (do montante do empréstimo).
15.ª - Este facto é importante para aferir do emprego de astúcia por parte do arguido AA e da idoneidade dos meios empregues para captar o alheio.
16.ª - Deveria, pois, este facto ter sido dado como provado, integrando-se no acervo de factos respeitantes ao GG (factos 56 a 64).
17.ª - Acresce ainda que das declarações do GG, prestadas em julgamento no dia 21-01-2021, gravadas, do minuto 03:30 ao minuto 04:16 e do minuto 04.40 ao minuto 04.50, consta que “Encontrava-se lá o AA que lhe disse que o crédito estava aprovado”.
18.ª - Este facto é também muito importante para aferir do emprego de astúcia por parte do arguido AA e da idoneidade dos meios empregues para captar o alheio.
19.ª - Deveria, também, este facto ter sido dado como provado, integrando-se no acervo de factos respeitantes ao GG (factos 56 a 64).
20.ª - Relativamente à vítima/testemunha MM, das suas declarações prestadas em julgamento no dia 21-01-2021, gravadas, do minuto 03:18 ao minuto 03:20, consta que o mesmo assinou uma Letra para entregar ao AA.
21.ª - Este facto é também importante para aferir do emprego de astúcia por parte do arguido AA e da idoneidade dos meios empregues para captar o alheio.
22.ª - Deveria, também, este facto ter sido dado como provado, integrando-se no acervo de factos respeitantes ao MM (factos 19 a 25).
23.ª – Relativamente à vítima/testemunha NN, consta do ponto 84 dos factos dados como provados que o mesmo se encontrou com o AA visando a concessão de um empréstimo.
24.ª - Contudo, não consta que “Esse senhor (AA) lhe disse que trabalhava para uma instituição de crédito” – ouvir as suas declarações prestadas em julgamento no dia 21-01-2021, gravadas, do minuto 02:00 ao minuto 02.20.
25.ª - Este facto é também importante para aferir do emprego de astúcia por parte do arguido AA e da idoneidade dos meios empregues para captar o alheio.
26.ª - Deveria, também, este facto ter sido dado como provado, integrando-se no acervo de factos respeitantes ao NN (factos 84 a 89).
27.ª - Os factos apontados tiveram por base os depoimentos, em julgamento, das testemunhas/vítimas GG, MM e NN.
…
29.ª- Como não foram inseridos na matéria de facto dada como provada, verifica-se erro de julgamento ou incorrecta apreciação da prova.
30.ª - Impondo-se, pois, quanto à matéria de facto, decisão diversa da recorrida.
…
33.ª - Ora, perante a matéria de facto dada como provada, dúvidas não existem de que a atuação do arguido AA preencheu todos os elementos típicos do crime de burla, descritos no art.º 217.º do Código Penal.
34.ª - Aliás, é o que consta de toda a matéria de facto dada como provada, mas essencialmente, dos seus pontos “1” a “11” e “157” a “162”.
…
39.ª - O que o Tribunal recorrido fez foi deslocar a culpa da esfera do arguido para a esfera das vítimas.
40.ª - Ou seja, a atuação do arguido preencheu o tipo legal de crime previsto no art.º 217º, do Código Penal (burla) mas os lesados é que devem assumir a culpa porque estavam desesperados. E por isso se deixaram enganar.
41.ª - Esta tese vai contra todas as regras da experiência e fere, de morte, todas as teorias sobre a culpabilidade.
42.ª - As regras da experiência demonstram que os burlões, veem nas pessoas interessadas em obter um empréstimo entre particulares, um bom mercado para acuarem, pois regra geral, estas pessoas atravessam dificuldades financeiras, não têm acesso a crédito nas instituições financeiras normais, e em muitos casos, estão numa situação de quase desespero, o que as leva a recorrer a este tipo de financiamento, onde as taxas de juro prometidas são bastante apetecíveis.
43.ª - Este é o perfil ideal de vítima para os burlões, pois estas são pessoas que em grande parte dos casos estão dispostas a quase tudo para conseguir um empréstimo e por essa razão, os burlões atacam este mercado porque sabem que ele existe.
44.ª - Nestes casos, como o foi no caso dos autos, o mais natural, será o anunciante (sendo um burlão ou não) pedir-lhe algumas informações pessoais, de forma a poder analisar a sua situação, e o risco de incumprimento. Este é um processo normal, seja nos empréstimos entre particulares, ou em um empréstimo junto de uma instituição financeira.
45.ª - Em seguida, o seu processo passará por uma análise, de forma a que se tente perceber se tem condições para o receber, qual a taxa de risco, o valor do empréstimo e das prestações mensais, etc...
46.ª - Acontece, por vezes, que para prevenir o risco de incumprimento, são solicitadas garantias (Letras, Fianças, etc.).
47.ª - Ora, no caso em apreço, duma forma geral, a atuação do arguido vem expressa nos factos dados como provados sob os números 1 a 11, …
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49.ª - Até parece que são as vítimas quem estão a ser julgadas.
50.ª - Não podemos deixar de realçar que não estamos perante qualquer das causas de exclusão da ilicitude e da culpa previstas nos artigos 31.º a 39.º, do Código Penal.
E por isso, no caso em apreço não deveria ter lugar a absolvição.
51.ª - Por outro lado, mesmo que se pudesse aceitar a concorrência de culpas, o que não aceitamos mas apenas referimos por mera facilidade de raciocínio e exercício académico, ainda assim os arguidos não deveriam ser absolvidos.
52.ª - Com efeito, a jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores (embora relativamente a outro tipo de crimes) afasta a possibilidade de a concorrência de culpas excluir a responsabilidade criminal dos agentes de factos criminosos.
53.ª - Ora, mesmo que se pudesse aceitar a tese do tribunal a quo, o certo é que no caso em apreço, o alegado “desespero” das vítimas não pode anular a culpa do arguido.
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56.ª - Algo os levou a entregarem-lhe diversas quantias sem que depois tivessem qualquer contrapartida.
57.ª - E o que os levou à entrega de tais quantias foi precisamente a atuação do arguido AA, espelhada, em geral, na matéria de facto dada como provada nos pontos 1 a 11 e em particular, nos pontos 12 a 25, 34 a 120 e 137 a 162.
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59.ª - Todo este processo, que no caso dos autos não passou de uma encenação, é perfeitamente o normal, o natural e o usado pelas nos empréstimos entre particulares, ou em um empréstimo junto de uma instituição financeira.
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64.ª - Ao decidir como decidiu o tribunal a quo violou o disposto no art.º 217.º, nº1, do Código Penal, que deveria ter sido interpretado e aplicado no sentido supra exposto.
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4. O recurso foi admitido, por despacho de 22-06-2021 (Ref. Citius 97219023).
5. O arguido não apresentou resposta ao recurso.
6. Nesta Relação, o Senhor Procurador-Geral Adjunto apôs o seu Visto.
8. Realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
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II. Fundamentação
1. Delimitação do objecto do recurso
…
In casu, de acordo com as suas conclusões[2], o recorrente impugna, em primeiro lugar, a decisão proferida sobre a matéria de facto, sustentando que se verifica contradição insanável da fundamentação e erro de julgamento ou incorrecta apreciação da prova.
Considera, por outro lado, que o Tribunal recorrido errou na interpretação do art. 217.º do CP, e que devia ter sido proferido decisão condenatória do arguido AA pela prática do crime de burla qualificada que lhe vinha imputado.
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2. Da decisão recorrida
Previamente à apreciação das questões suscitadas, vejamos qual a fundamentação de facto que consta do acórdão recorrido, na parte que ora importa[3].
«Factos Provados:
1. Desde data não concretamente apurada, provavelmente em 2007, o arguido AA actuou com vista a levar outras pessoas a dispor em seu proveito de valores monetários.
2. Durante pelo menos ano e meio publicou anúncios em vários jornais de tiragem nacional, designadamente no “Correio da Manhã”, com o seguinte teor: “ APOIAMOS Sobre Cheques e Letras a Resolução de Dívidas/...”; “EMPRESTIMOS Rápidos de 1 para 10 Sobre Cheques e Letras Acima de 50.000€ TAEG 4% ...” e “ PARTICULAR desde 10.000€. Várias soluções TAEG 8,8% ...”.
3. Uma vez contactados esses números de telefone pelos interessados, pessoa que várias vezes se identificou como AA, combinava com estes um encontro para ultimarem os termos do empréstimo.
4. Por vezes, o arguido AA, exibia um cartão de apresentação de uma empresa designada por «D...».
5. Do qual constava:
- os contactos telefónicos ...48 e ...37
- o e-mail ...
- a morada da empresa, na Rua ..., ... – ... ...,
6. Por vezes, o arguido AA, solicitava às pessoas que o contactavam cópia de documentos de identificação.
7. E exibia um documento, intitulado de «Contrato de Dinamização Financeira ou de Empréstimo”.
8. Por vezes, o arguido AA, solicitava aos interessados o seu preenchimento e assinatura.
9. Solicitava ainda a entrega de uma quantia monetária.
10. Ao mesmo tempo que informava que a mesma se destinava ao pagamento de despesas administrativas para apreciação do pedido de empréstimo, levando a que algumas das pessoas entregassem tais valores com vista a que o pedido fosse apreciado.
11. Alguns dos interessados entregaram-lhe diversas quantias, que guardou e fez suas.
12. Em setembro de 2007 OO estabeleceu contacto com o arguido AA para um dos números de telemóvel indicados num dos supra referidos anúncios, para saber das condições da concessão de um empréstimo no montante de € 30.000,00.
13. E combinaram um encontro na Praça ... no ..., com vista a firmar os termos do empréstimo.
14. OO encontrou-se com AA, na referida localidade, onde este lhe solicitou um montante não concretamente apurado entre 200 a 400€.
15. Que informou destinar-se ao pagamento das despesas do contrato de crédito a conceder, montante este que OO lhe entregou em mão.
16. Solicitou-lhe ainda que preenchesse e assinasse uma letra, no montante de € 30.000,00, que este na ocasião preencheu, assinou e lhe entregou.
17. Nunca lhe foi entregue qualquer montante de empréstimo.
18. O que AA bem sabia e sempre fora seu propósito.
19. Em data não concretamente apurada, mas situada entre 31 de outubro de 2008 e o dezembro de 2008, MM estabeleceu contacto com AA, para um dos contatos supra referidos, para saber das condições da concessão de um empréstimo de € 50.000,00.
20. Ambos combinaram encontrar-se num café em ....
21. AA, solicitou a MM cópia dos seus documentos pessoais, nomeadamente do bilhete de identidade e do cartão de contribuinte, que este lhe entregou.
22. Solicitou-lhe ainda o montante de € 200,00, que informou destinar-se ao pagamento das despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro a emprestar.
23. Ao que MM acedeu, tendo entregado na ocasião a quantia de € 200,00 a AA.
24. Nunca lhe foi entregue qualquer montante de empréstimo.
25. O que AA bem sabia e sempre fora seu propósito.
26. Em data não concretamente apurada de 2008 PP estabeleceu contacto com um dos números de telemóvel indicado num dos referidos anúncios de jornal, para saber das condições da concessão de empréstimo de € 50.000,00.
27. Em tal ocasião foram-lhe solicitados, por pessoa que não conseguiu identificar, cópia de diversos documentos pessoais, designadamente, do bilhete de identidade e do cartão de contribuinte, tendo sido informado que as mesmas seriam necessárias para que se desse início ao processo.
28. Foi-lhe ainda solicitado o montante de € 600,00, que lhe informaram ser destinado ao pagamento das despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro a conceder.
29. Nunca lhe foi entregue qualquer montante de empréstimo.
30. Em data não concretamente apurada de 2008, QQ estabeleceu contacto com um dos números de telemóvel indicado num dos referidos anúncios de jornal, para saber das condições da concessão de empréstimo de €5.000,00.
31. Foi-lhe solicitada, por pessoa que não conseguiu identificar, cópia de diversos documentos, designadamente, do bilhete de identidade e do cartão de contribuinte, que lhe informou serem necessários para que se desse início ao processo.
32. Solicitaram-lhe ainda o montante de pelo menos € 150,00, que referiram destinar-se ao pagamento das despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro.
33. Ao que a mesma não acedeu, não tendo entregado o referido montante, mas apenas cópia dos referidos documentos.
34. Em data não concretamente apurada de 2008, um amigo de DD estabeleceu contacto com o arguido AA para um dos números de telemóvel indicados num dos referidos anúncios, publicado no Correio da Manhã, para saber das condições da concessão de um empréstimo no montante de € 30.000,00.
35. Tendo sido combinado, pelo amigo de DD, um encontro num café em ..., com vista a firmar os termos daquele empréstimo.
36. Assim, na sequência de tal contacto, em data não concretamente apurada de 2008, DD encontrou-se com AA, no referido estabelecimento comercial, onde este lhe solicitou a quantia de € 500,00.
37. Que informou destinar-se ao pagamento das despesas do contrato e de transferência do montante a conceder, quantia aquela que DD lhe entregou.
38. Na mesma ocasião foi-lhe solicitado que assinasse uma letra, que lhe entregou, no montante de € 30.000,00.
39. Nunca lhe foi entregue qualquer montante de empréstimo;
40. O que AA bem sabia e sempre fora seu propósito.
41. No dia 16 de fevereiro de 2009 EE, estabeleceu contacto com AA para um dos números de telemóvel indicado num dos anúncios publicados no “Jornal Correio da Manhã”, para saber das condições da concessão de um empréstimo.
42. Foi então combinado um encontro no dia seguinte com vista a firmar os termos do empréstimo.
43. Assim, no dia 17 de fevereiro de 2009, AA encontrou-se com EE no referido estabelecimento comercial, e solicitou-lhe a quantia de € 208,00, que informou destinar-se ao pagamento das despesas de celebração do contrato e de transferência do montante do empréstimo a conceder.
44. E que EE lhe entregou na mesma data.
45. Nunca lhe foi entregue qualquer montante de empréstimo.
46. O que AA bem sabia e sempre fora seu propósito.
47. No dia 25 de fevereiro de 2009, FF estabeleceu contacto com um dos números de telemóvel indicados num dos referidos anúncios, para saber das condições da concessão de empréstimo de € 15.000,00.
48. Foi combinado um encontro, com o arguido AA no “...”, sito em ..., para firmar os termos da negociação.
49. Na ocasião foi-lhe ainda solicitado comprovativo de morada, número de contribuinte e fotocópia do bilhete de identidade, que foi informada ser necessário para dar início ao processo.
50. Na posse de tais elementos, FF encontrou-se ainda na mesma data com AA no referido estabelecimento comercial, a quem entregou os referidos documentos.
51. AA solicitou-lhe ainda a quantia de €116,00, que informou ser destinada ao pagamento das despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro.
52. E que RR então lhe entregou.
53. Ao que aquele lhe assegurou que no prazo de 48 horas lhe daria resposta de aprovação do referido crédito.
54. O que nunca aconteceu, pois que nunca mais a contactou, nem lhe entregou qualquer montante.
55. O que SS bem sabia e sempre fora o seu propósito.
56. Em dia não concretamente apurado de fevereiro de 2009, GG estabeleceu contato com um dos números de telemóvel indicado nos referidos anúncios, para saber das condições da concessão de empréstimo de € 10.00,00.
57. E foi combinado um encontro em ..., para firmar os termos do empréstimo.
58. Em 30 de abril de 2009, GG encontrou-se com AA em ....
59. Que na ocasião lhe exibiu um documento intitulado de “contrato de dinamização financeira ou de empréstimo de crédito”.
60. Que solicitou que GG assinasse.
61. Que lhe solicitou quantia indeterminada, que referiu destinar-se ao pagamento das despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro;
62. Ao que GG acedeu, tendo assinado o referido documento, e depositado o montante que lhe foi pedido na conta bancária que lhe foi indicada.
63. Nunca lhe foi entregue qualquer montante de empréstimo;
64. O que o AA bem sabia e sempre fora seu propósito.
65. No dia 5 de março de 2009, TT estabeleceu contacto com um dos números de telemóvel indicados num dos referidos anúncios de jornal, para saber das condições da concessão de um empréstimo.
66. Ficou combinado um encontro, num café denominado “...”, em ..., com vista a firmar os termos do negócio.
67. Na mesma data, TT encontrou-se com AA, no referido estabelecimento comercial, onde lhe expôs a sua situação;
68.Tendo este último referido que iria analisar o caso e que o voltaria a contactar.
69. Assim, dias depois, voltaram a encontrar-se no mesmo local, onde AA informou TT que o processo tinha sido aceite;
70. E que para dar continuidade ao mesmo este teria de lhe entregar a quantia de, pelo menos, €120,00.
71. Que TT lhe entregou.
72. Nunca lhe foi entregue qualquer montante de empréstimo.
73. O que AA bem sabia e sempre fora seu propósito.
74. Em dia não concretamente apurado de março de 2009, HH estabeleceu contacto para um dos números de telemóvel indicado num dos referidos anúncios de jornal, para saber das condições da concessão de empréstimo de €20.000,00.
75. Ficou combinado um encontro no “...”, em ..., para firmar os termos do empréstimo.
76. No dia 24 de março de 2009, HH dirigiu-se ao referido estabelecimento comercial onde se encontrou com AA.
77. Posteriormente AA solicitou-lhe cópias do bilhete de identidade, do cartão de contribuinte e da carta de condução, para que se desse início ao processo, os quais, HH, lhe entregou.
78. AA solicitou-lhe ainda o montante de € 208,00, que informou destinar-se ao pagamento das despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro.
79. O arguido AA entregou a HH um cartão com os dizeres “D...”;
80. Na frente do qual apôs o seu nome e no verso a conta bancária n.º ...36, bem como o nome de LL.
81. HH depositou, na referida conta bancária, no dia 26 de março de 2009, o montante solicitado.
82. Nunca foi entregue a HH qualquer montante.
83. O que AA bem sabia e sempre fora seu propósito.
84. Em data não concretamente apurada de 2009, NN, através de um amigo, encontrou-se com AA, num café em ..., com vista à concessão de um empréstimo no montante de pelo menos €5000,00.
85. Onde este último lhe solicitou fotocópia do bilhete de identidade e do cartão de contribuinte.
86. E o montante de €150,00, que informou destinar-se ao pagamento das despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro do empréstimo a conceder;
87. E que NN lhe entregou.
88. AA nunca lhe entregou qualquer montante.
89. O que este bem sabia e sempre fora seu propósito.
90. Em data não concretamente apurada de 2009, mas anterior a 9 de julho de 2009, II estabeleceu contacto com um dos números de telemóvel indicado nos referidos anúncios, para saber das condições da concessão de um empréstimo.
91. E foi combinado um encontro na localidade de ..., ..., para firmar os termos do empréstimo.
92. Assim, ainda no mesmo dia, II dirigiu-se ao referido estabelecimento comercial, onde se encontrou com AA.
93. Que lhe solicitou cópia do bilhete de identidade e do cartão de contribuinte, os quais informou serem necessários para que se desse início ao processo.
94. E que II lhe entregou naquela ocasião.
95. Solicitou ainda a II que lhe entregasse o montante de pelo menos € 48,00, pois que o mesmo seria necessário para o pagamento das despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro.
96. Ao que II acedeu, tendo-lhe entregado o referido montante.
97. Nunca lhe foi entregue qualquer montante de empréstimo.
98. O que AA bem sabia e sempre fora seu propósito.
99. Em data não concretamente apurada de 2009, mas anterior a 9 de julho de 2009, JJ estabeleceu contacto com um dos números de telemóvel indicado nos referidos anúncios de jornal, para saber das condições da concessão de empréstimo de, pelo menos, € 500,00.
100. Na sequência de tal contacto telefónico foi depois contactada por um senhor de nome BB, altura em que combinaram encontrar-se na sua loja, no ..., para estabelecer os termos do negócio.
101. O BB solicitou-lhe o pagamento de € 30,00, que referiu a JJ serem para cobrir as despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro do empréstimo.
102. Quantia esta que JJ na ocasião lhe entregou e posteriormente enviou-lhe por correio a quantia de 25 €.
103. Após o que foi contactada telefonicamente por pessoa que disse chamar-se AA, para se encontrarem em ....
104. Nunca lhe foi entregue qualquer montante.
105. Em data não concretamente apurada de 2009, mas anterior a 9 de julho de 2009, UU estabeleceu contacto com um dos números de telemóvel indicado nos referidos anúncios, para saber das condições da concessão de um empréstimo de € 15.00,00.
106. Na sequência de contacto telefónico, com pessoa que se identificou como BB, este e UU combinaram encontrar-se na zona do Campo ..., em ....
107. Onde BB solicitou àquele o montante de € 200,00, que por este foi informado que se destinariam ao pagamento das despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro.
108. E que UU transferiu para conta por aquele indicada.
109. Após o que foi informado por BB que, a partir de tal momento, os ulteriores termos da concessão do crédito seriam tratados com AA.
110. Que posteriormente lhe exigiu um total de € 300,00, que referiu serem para pagamento das despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro.
111. Quantia essa que UU lhe entregou.
112. Nunca foi entregue a UU qualquer montante.
113. O que AA bem sabia e sempre fora seu propósito.
114. Em data não concretamente apurada de 2009, mas anterior a 9 de julho de 2009, VV estabeleceu contacto com um dos números de telemóvel indicado nos referidos anúncios, para saber das condições da concessão de empréstimo de montante não concretamente apurado.
115. E foi combinado um encontro numa esplanada de um café, na zona de ..., em ..., para firmar os termos do empréstimo, onde se encontrou com AA.
116. O qual lhe solicitou diversos documentos, designadamente, cópia do bilhete de identidade e do cartão de contribuinte, informando que os mesmos eram necessários para que se desse início ao processo.
117. Solicitou-lhe ainda o montante de, pelo menos, € 300,00, que disse ser destinado ao pagamento das despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro.
118. Ao que VV acedeu, tendo-lhe entregado o referido montante e cópia dos referidos documentos.
119. Nunca lhe foi entregue qualquer montante.
120. O que o arguido AA bem sabia e sempre fora seu propósito.
121. Em data não concretamente apurada de 2009, mas anterior a 9 de julho de 2009, WW estabeleceu contacto com um dos números de telemóvel indicado num dos referidos anúncios, publicado no “Correio da Manhã”, para saber das condições da concessão de empréstimo de montante não concretamente apurado.
122. Nunca lhe foi entregue qualquer montante.
123. O que AA bem sabia e sempre fora seu propósito.
124. Em data não concretamente apurada de 2009, mas anterior a 9 de julho de 2009, XX através de um amigo que estabeleceu contacto com AA, para saber das condições da concessão de um empréstimo de € 30.000,00.
125. Foi combinado um encontro em ... para firmar os termos do negócio.
126. Foi solicitado a XX cópia dos seus documentos pessoais, nomeadamente do bilhete de identidade e do cartão de contribuinte, que este lhe entregou.
127. Foi-lhe ainda solicitado o montante de € 300,00, que lhe foi referido destinar-se ao pagamento das despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro.
128. Que XX nunca chegou a entregar.
129. Nunca lhe foi entregue qualquer montante;
130. O que AA bem sabia e sempre fora seu propósito.
131. No dia 11 de março de 2009, YY estabeleceu contacto com um dos números de telemóvel indicado nos referidos anúncios, através de um familiar, para saber das condições da concessão de empréstimo de € 100.000,00.
132. Foi combinado um encontro no Centro Comercial ... em ..., onde pessoa que disse chamar-se BB solicitou a YY cópia de diversos documentos pessoais, entre os quais do bilhete de identidade e do cartão de contribuinte.
133. Solicitou-lhe ainda o montante de € 250,00, que referiu destinar-se ao pagamento das despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro e indicou-lhe a conta bancária n.º ...00, da Banco 1..., por si titulada, para que efetuasse tal pagamento.
134. Entregou-lhe ainda um cartão com os dizeres “D...”.
135. YY nunca chegou a entregar a cópia dos referidos documentos.
136. Nunca lhe foi entregue qualquer montante de empréstimo.
137. No dia 25 de maio de 2009, KK contactou um dos números de telemóvel indicados num dos referidos anúncios de jornal, para saber das condições da concessão de empréstimo de € 25.000,00.
138. Foi combinado um encontro num café em ..., ..., para acertarem os termos de tal negócio.
139. KK deslocou-se à referida morada, onde se encontrou com AA.
140. Ali, este exibiu-lhe um documento, intitulado “contrato de dinamização financeira ou de empréstimo”, que ambos preencheram e assinaram, com data de 4.6.2009.
141. Após o que AA solicitou a KK o pagamento de € 70,00, que informou serem para pagamento das despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro.
142. Quantia esta que KK depositou na conta de que é titular ZZ.
143. Após, o arguido AA pediu-lhe mais 70€ e mais 116 € que KK entregou.
144. Nunca lhe foi entregue qualquer montante.
145. O que AA bem sabia e sempre fora seu propósito.
146. No dia 19 de abril de 2009, AAA contactou um dos números de telemóvel indicados num dos referidos anúncios de jornal para saber das condições da concessão de empréstimo de pelo menos € 10.000,00.
147. Foi combinado um encontro na ..., ..., para acertar os termos de tal negócio e ainda na mesma data, deslocou-se à referida localidade, onde se encontrou com AA na esplanada de um café.
148. Ali, foi-lhe exibido um documento, intitulado “contrato de dinamização financeira ou de empréstimo”, que AAA e AA preencheram e assinaram, com data de 19.4.2009.
149. O arguido AA solicitou-lhe o pagamento de € 90,00, que referiu ser para pagamento das despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro, montante que AAA lhe entregou.
150. AAA nunca recebeu qualquer montante.
151. O que AA bem sabia e sempre fora seu propósito.
152. Em dia não concretamente apurado de agosto de 2009, o pai de BBB estabeleceu contato com uma senhora de nome CCC que a pôs em contato com AA, para saber das condições da concessão de empréstimo de € 2.000.000,00.
153. BBB deslocou-se a ... onde se encontrou com AA, o qual lhe solicitou montante não concretamente apurado, informando que o mesmo serviria para que se desse início e continuação ao processo, ao que esta acedeu, tendo-lhe entregado o montante pedido.
154. BBB nunca recebeu qualquer montante de AA.
155. O que AA bem sabia e sempre fora seu propósito.
156. Aquando da prática dos factos acima referidos não era conhecido a AA o exercício de qualquer profissão ou actividade de onde retirasse rendimentos para se sustentar e prover às suas necessidades.
157. Com as condutas descritas, o arguido AA, quis-se apoderar, como apoderou, das quantias entregues pelos ofendidos OO, MM, PP, DD, EE, RR, GG, TT, HH, NN, II, JJ, UU, VV, KK e AAA.
158. Pertença dos mesmos.
159. Causou, desse modo, aos queixosos prejuízo nos montantes acima referidos, o que sempre quis.
160. Obtendo, dessa forma, como era seu propósito, um enriquecimento correspondente a tais quantias, o que sempre quis e que sabia ser ilegítimo.
161. Agiu sempre de forma livre, consciente e deliberada.
162. Bem sabendo que a sua conduta era ilícita.
Relativos ao arguido AA
…
(…)
Relativos ao arguido BB:
(…)
Relativos ao arguido LL:
(…)
Do pedido de indemnização civil:
…
Não se provaram quaisquer outros factos com relevo para a decisão da causa, …
O Tribunal fundou a sua convicção sobre a matéria de facto provada, da seguinte forma e conjugando os seguintes meios de prova:
…
Na generalidade, as testemunhas demonstraram pouca memória sobre pontos específicos, atento o decurso de praticamente 12 anos sobre os factos. Também de uma forma geral, as testemunhas referiram-se apenas ao envolvimento do arguido AA, nada referindo quanto aos demais arguidos. Algumas testemunhas referiram-se a um BB, sem que o conseguissem identificar mais detalhadamente ou, para o que aqui interessa, relacionar esse nome com o aqui arguido BB. Nenhuma testemunha referiu ter sido ludibriada com base em esquema astucioso do arguido. No geral, ao verem o anúncio no jornal, quiseram acreditar tratar-se de legítima actividade de concessão de empréstimos, sobretudo porque, por diversas razões, não podiam recorrer a instituições legítimas de crédito. Contrariamente ao referido na acusação, não foi referido pelos lesados terem sido enganados no que toca a propostas de crédito ou promessa de que este seria concedido. O que disseram, de uma maneira geral, é que estavam desesperados, precisavam do dinheiro e por isso decidiram arriscar, mesmo quanto tudo apontava para esquema fraudulento. Como já se disse, OO disse mesmo que ficou com a sensação, “a 99%”, de que se tratava de fraude, mas mesmo assim decidiu avançar com o dinheiro pedido para “despesas administrativas”, porque estava desesperado e sem outras opções. As testemunhas coincidiram na negação da existência de negociação ou abordagem de pontos concretos da suposta concessão de crédito. O que lhes foi dito, mormente pelo arguido AA, foi que isso seria tratado mais adiante, que primeiramente era preciso “abrir o processo” e, para isso, deveriam pagar um determinado valor. Às vezes era pedida nova quantia, outras vezes não, mas nunca se chegou à fase de negociação do concreto negócio. Nunca foram discutidos prazos, taxas de juro, montantes das prestações, garantias, etc. As poucas pessoas que se recordam de assinarem um “contrato”, disseram não o terem lido, terem assinado ainda assim e não terem ficado com cópia. Comportamento bizarro, mas que explicaram com o desespero que tinham e a expectativa de que mais adiante os “pormenores do negócio” seriam discutidos. Das pessoas ouvidas, algumas recusaram a entrega de valores, por suspeitarem de fraude. Outros, suspeitando do mesmo, entregaram valores ao arguido AA. Outros ainda foram convencidos a entregar tais valores, não pelo indicado arguido, mas por “amigos”. Todas os lesados reconheceram o insólito da situação: encontros com AA em cafés ou “à beira da estrada”, estacionando veículos lado a lado ou aspecto deste arguido, caracterizado como peculiar, pouco confiável. …
Note-se ainda que esse desespero era tal que houve pessoas que, mesmo sem qualquer contrato ou negociação concreta, subscreveram letras de câmbio que entregaram a AA, o que não faz sentido para ninguém. Do mesmo modo, alguns lesados assinaram documento cujo teor é absurdo. A primeira cláusula intitula-se “transformação da quantidade em qualidade e vice-versa”; a segunda “interpenetração de contrários” e a terceira “acto de renúncia ou negação da negação”…
Não admira, pois, que cessada a situação de desespero ou aflição, os lesados reconheçam genericamente que agiram com essas motivações, por estupidez ou sem conseguirem sequer explicar atuação que, à luz de regras de experiência normal, não é expectável: entregar dinheiro a pessoa com aspecto “duvidoso”, sem negociação ou pormenorização dos termos do suposto empréstimo, em cafés, etc.»
*
3. Da análise dos fundamentos do recurso
…
*
Como acima deixámos dito, o recorrente impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, que pretende ver alterada por forma a sustentar a condenação do arguido AA pela prática do crime que lhe vinha imputado.
Invoca, para tanto, que o Tribunal incorreu em erro de julgamento, porquanto, em seu entender, a prova produzida impunha que determinados pontos da matéria de facto dada como não provada fossem julgados provados, considerando, ademais, que existe contradição insanável na fundamentação, não só entre factos provados e não provados como entre factos dados como assentes e a própria fundamentação da convicção do Tribunal.
No que se refere à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, cumpre, antes de mais, referir:
Em sede de recurso para o Tribunal da Relação, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: quer por arguição dos vícios a que faz referência o art. 410.º, n.º 2, do CPP (a chamada revista alargada), quer pela impugnação ampla da matéria de facto, a que alude o art. 412.º, n.ºs 3, 4 e 6 do mesmo diploma.
No primeiro caso, os mencionados vícios decisórios têm de resultar do texto da decisão recorrida, encarado por si só ou conjugado com as regras gerais da experiência comum – sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo – visto tratar-se de vícios inerentes à decisão, à sua estrutura interna, e não de erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida.
No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise da prova registada e produzida em audiência de julgamento, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.º s 3 e 4 do art. 412.º do CPP.
De acordo com este normativo, sempre que pretenda impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto o recorrente deve especificar:
- os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
- as provas que devem ser renovadas;
A especificação dos “concretos pontos de facto” traduz-se na indicação individualizada dos factos que constam da decisão recorrida e que se consideram incorrectamente julgados.
Por seu turno, a especificação das “concretas provas” corresponde à indicação do conteúdo específico de meio de prova ou de obtenção da prova, com a explicitação da razão pela qual essas provas impõem decisão diversa da recorrida.
Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretende, dos vícios previstos no n.º 2 do art. 410.º do CPP e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cf. art. 430.º do CP).
E o n.º 4 do art. 412.º estabelece que «quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação», acrescentando o seu n.º 6 que «no caso previsto no n.º 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.»
Como se lê no Ac. do STJ de 12-06-2008, Proc. n.º 4375/07 - 3.ª[4], esta possibilidade de sindicância da matéria de facto sofre quatro tipos de limitações:
«- desde logo, uma limitação decorrente da necessidade de observância, por parte do recorrente, de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso;
- já ao nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, temos a limitação decorrente da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações e/ou, ainda, das transcrições;
- por outro lado, há limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2.ª instância; a actividade da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação;
- a juzante impor-se-á um último limite, que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitem uma outra decisão.»
No caso, o recorrente indica – na motivação e nas subsequentes conclusões – os pontos de facto da decisão recorrida que, em seu entender, foram mal julgados, concretamente o ponto 84 da matéria dada como provada e o ponto 30 da matéria de facto dada como não provada.
E, como elementos que, também na sua perspectiva, impunham decisão diversa, refere os depoimentos das testemunhas GG, MM, e NN, transcrevendo excertos desses depoimentos e concretizando a sua localização nos suportes digitais da gravação da audiência de julgamento.
Mas se relativamente ao ponto 30 aponta um verdadeiro erro de julgamento, invocando que do depoimento da testemunha GG resultou demonstrada matéria factual que foi dada como não provada, já quanto a outra parte desse depoimento e aos demais a que alude o que pretende é que com base neles sejam aditados à base factual estabelecida pelo Tribunal factos sobre os quais este não emitiu qualquer decisão, a saber:
- que com base no depoimento da testemunha GG seja dado como provado, integrando-se no acervo de factos com os n.ºs 56 a 64, que «Encontrava-se lá o AA que lhe disse que o crédito estava aprovado»;
- que com base no depoimento da testemunha MM seja dado como provado, integrando-se no acervo de factos com os n.ºs 19 a 25, que tal testemunha assinou uma letra para entregar ao AA;
- que com base no depoimento da testemunha NN seja dado como provado, integrando-se no acervo de factos com os n.ºs 84 a 89, e concretamente no ponto 84 (no qual consta que esta testemunha «se encontrou com o AA visando a concessão de um empréstimo»), que «Esse senhor lhe disse que trabalhava para uma instituição de crédito»;
Ora, como se lê no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 22-11-2011[5],
«Embora constituam objecto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis e ainda os factos relevantes para a determinação da responsabilidade civil (cf. art. 124.º do CPP) e em julgamento, sem embargo do regime aplicável à alteração dos factos (art. 358.º e 359.º), a discussão da causa tenha por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os art.368.º e 369.º do CPP, a impugnação da matéria de facto não pode extravasar os limites vertidos na sentença ou acórdão e que, em obediência ao disposto no n.º2 do art. 374.º do mesmo diploma, hão-de ser enumerados na sentença, sob pena de nulidade.
Se a sentença não enumera factos, que eventualmente resultaram da discussão da causa e tinham relevância para a decisão, essa omissão não pode ser suprida por uma reapreciação da prova pelo tribunal de recurso. Não foi essa a solução processual querida pelo legislador. A motivação do recurso não é o meio adequado para introduzir factos novos no objecto da acção penal.»
Os factos que o recorrente pretende ver aditados à matéria de facto provada, por os considerar importantes «para aferir do emprego de astúcia por parte do arguido AA e da idoneidade dos meios empregues para captar o alheio», não constam da decisão recorrida, não figuravam na acusação nem foram alegados por quem quer que seja, designadamente pela defesa nas contestações (que, de resto, nenhum dos arguidos apresentou), no pedido de indemnização civil ou no início da audiência quando aos sujeitos processuais foi dada a palavra, em cumprimento do disposto no art. 339.º, n.º 2 do CPP, para, se assim o desejassem, indicarem sumariamente quaisquer factos que se propusessem provar (tendo todos os intervenientes prescindido de exposições introdutórias – cf. acta de audiência de 21-01-2021, Ref. Citius 95811663).
Assim, e como naquele aresto se conclui, «não pode dizer-se que o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento da matéria de facto que o recorrente visa aditar, pois o tribunal só pode incorrer em erro de julgamento nesta matéria, quando julga mal factos concretos invocados por um dos sujeitos processuais e sobre os quais houve deliberação e votação, nos termos do art. 368.º do CPP.
A impugnação da matéria de facto pressupõe, pois, que os factos submetidos à apreciação do tribunal superior tenham sido apreciados na 1.ª instância e, como tal, tenham sido enumerados na decisão de que se recorre, seja nos factos provados, seja nos não provados.»
Não pode, por isso, conhecer-se da impugnação de facto quanto aos novos factos que o recorrente pretende ver aditados.
Por outro lado, como com clareza se explica no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 19-03-2014[6], «O recurso com base no disposto no art. 431º do CPP poderá ter como fundamento:
- a atribuição, pelo tribunal recorrido, aos meios de prova convocados como suporte da decisão, de conteúdo diverso daquele que efectivamente têm ou daquele que foi realmente produzido em audiência; ou
- a violação de critérios legais de valoração e apreciação da prova incorporada nos autos ou produzida oralmente em audiência): - pela valoração de meios de prova ilegais ou nulos; - pela violação de critérios de apreciação da prova vinculada (vg. prova documental e pericial) - pela violação de princípios gerais de apreciação da prova, designadamente o princípio da livre apreciação previsto no art. 127º do CPP e o princípio in dubio pro reo.
A reprodução da gravação dos depoimentos, no tribunal de recurso, como instrumento de garantia/comprovação da genuinidade dos mesmos e da eventual divergência entre o conteúdo material do depoimento prestado em audiência e o pressuposto na decisão recorrida, apenas tem sentido no caso de, segundo a motivação do recurso, a decisão recorrida ter atribuído, aos depoimentos prestados oralmente em audiência, conteúdo/afirmações relevantes, materialmente diversas daquelas que foram efectivamente produzido em audiência. Afinal quando o fundamento do recurso é o de que a testemunha ou o depoente afirmou em audiência “coisa” materialmente diversa daquela que é reportada/valorada como suporte da decisão recorrida e que, como tal, inquinou a decisão, impondo, por isso, a sua correcção pelo tribunal de recurso. Pois que, como instrumento de reprodução, apenas permite corrigir erros de “audição” do tribunal recorrido.
Competindo ao recorrente, em tal situação, especificar as “passagens” que confirmam a apontada desconformidade entre aquilo que foi dito em audiência e aquilo que foi valorado pelo tribunal recorrido como suporte da decisão impugnada.
A gravação (como instrumento de garantia da genuinidade dos depoimentos) nada adiantará quando o fundamento do recurso radica na violação de critérios de valoração – não reproduzidos pela gravação. Pois que, pela sua natureza, a gravação apenas reproduz e comprova o teor dos depoimentos gravados. Nada adiantando para efeito de apreciação da obediência aos critérios (legais) de ponderação/avaliação/valoração da prova - que resultam da lei e dos princípios gerais de direito processual penal.»
Irá, assim, este Tribunal conhecer da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, procedendo à reapreciação da prova gravada, com a ressalva decorrente do acima exposto quanto aos factos novos mencionados pelo recorrente.
Tal significa que apenas está em causa apurar da existência da alegada discrepância entre o que resulta do depoimento da testemunha GG e o que foi dado como não provado no ponto 30, que – a existir – se traduzirá num verdadeiro erro de julgamento[7].
Porque o erro de julgamento se reporta à matéria de facto, o mesmo analisa-se em momento anterior à produção do texto, a fim de verificar se existem ou não os dados objectivos que se apontam na motivação ou se foram violados os princípios para a aquisição desses mesmos dados.
Tendo-se procedido à audição integral do depoimento da testemunha GG, confrontando-o com o acórdão recorrido e a prova documental junta aos autos, é evidente que assiste, em parte, razão ao recorrente.
No que respeita ao concreto caso desta testemunha, foi dado como provado o seguinte:
«56. …
57. …
58. …
59. …
60. …
61. …
62. …
63. …
64. ….»
E foi dado como não provado, no impugnado ponto 30:
«30. AA indicou a GG a conta bancária nº ...36, titulada por LL para que efetuasse o pagamento, na convicção de que lhe iria ser concedido o montante de 40.000€.»
A testemunha GG, na sua descrição dos factos, fez referência a dois encontros com o «Sr. AA», depois de ter estabelecido contacto para o número de telefone que constava no anúncio do jornal.
Explicou que no primeiro, que teve lugar em ..., mais concretamente em ..., disse-lhe que precisava de um empréstimo no valor de 10.000€, que se propunha pagar em um ano, o arguido disse-lhe que «ia ver» e «passado um dia ligou-lhe «a dizer que estava aprovado».
Para o segundo encontro, a testemunha deslocou-se a uma localidade perto da ..., da qual não se recordava o nome, tendo-lhe o arguido reafirmado que o empréstimo seria concedido.
Nessa ocasião assinou uns papéis, cujo teor integral não tinha presente mas que sabia referirem que «fulano de tal emprestava…», tendo guardado uma cópia.
Foi-lhe então solicitada cópia dos seus documentos e ainda que efectuasse um depósito numa conta bancária cujo NIB lhe foi fornecido (recordando-se de que o nome do titular da conta não era o do arguido), tendo-lhe sido dito que após esse depósito lhe seria feita a transferência do montante que pedira.
Esclareceu ainda que procedeu ao depósito solicitado (cujo montante não soube precisar) mas nunca recebeu a prometida transferência.
Ora, que o arguido AA indicou um NIB à testemunha e lhe solicitou que fizesse um depósito na correspondente conta bancária, e que a testemunha efectuou tal depósito, consta como provado nos pontos 61 e 62.
O que não resultou provado, e está em consonância com o depoimento prestado pela testemunha, é que a conta bancária em questão e o seu titular fossem os identificados no ponto 30.
O valor do empréstimo pretendido (e solicitado) pela testemunha era, segundo a própria declarou, de 10 000,00€, pelo que se impunha dar como não provado que tivesse ficado com a convicção de que lhe iria ser concedido o montante de 40.000€.
Ou seja, o ponto 30 dos factos não se encontra, em si mesmo, mal julgado, por reporte ao valor aí indicado.
Contudo, do depoimento em causa resultou inequívoco que ao depositar «o montante que lhe foi pedido na conta bancária que lhe foi indicada» (como se refere no ponto 62) o GG agiu na convicção de que lhe iria ser concedido o montante de 10.000€, por ser esse o montante que havia anteriormente solicitado (tal como foi dado como provado no ponto 56) e de cuja aprovação o arguido AA já lhe havia anteriormente dado conhecimento.
Não se vislumbrando (nem o tribunal indicando) motivo para desacreditar tal depoimento, que não foi infirmado por outro elemento de prova, não se alcança a razão de tal facto - que tem relevo para a decisão da causa - não ter sido dado como provado no ponto 62, na sequência do que nele se lê.
Sendo, afinal, este último o ponto da matéria de facto que se encontra incorrectamente julgado, pois que o referido elemento de prova não permite sustentar os exactos termos que dele constam.
Dispondo este Tribunal de poderes de intromissão na matéria de facto, nos termos da al. b) do art. 431.º do CPP, será de concluir que, perante a prova produzida e também em decorrência lógica da fundamentação da convicção aduzida pelo Tribunal recorrido, se impõe a alteração da matéria de facto no sentido de o ponto 62 dos Factos Provados passar a ter a seguinte redacção:
«62. Ao que GG acedeu, tendo assinado o referido documento, e depositado o montante que lhe foi pedido na conta bancária que lhe foi indicada, na convicção de que lhe iria ser concedido o montante de 10.000€.»
Cumprirá seguidamente analisar a ocorrência dos vícios decisórios a que se reporta o n.º 2 do art. 410.º do CPP.
Como já acima referimos, os mencionados vícios têm de resultar do texto da decisão recorrida, encarado por si só ou conjugado com as regras gerais da experiência comum – sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo – visto tratar-se de vícios inerentes à decisão, à sua estrutura interna, e não de erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida.
A “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”, escreve Tolda Pinto[8], «existe quando, através dos factos dados como provados, não sejam lógicamente admissíveis as ilações do tribunal “a quo”, não estando, porém, definitivamente excluída a possibilidade de as tirar. Esta, porém, não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, a qual resulta da livre convicção do julgador e das regras da experiência».
A insuficiência da matéria de facto provada para prolação da respectiva decisão verifica-se quando há lacuna, deficiência ou omissão no apuramento e investigação daquela matéria.
Este vício supõe que os factos provados não constituem suporte bastante para a decisão que foi tomada, quer porque não permitem integrar todos os elementos materiais de um tipo de crime ou contra-ordenação, quer porque deixem espaços não preenchidos relativamente a elementos essenciais à determinação da ilicitude, da culpa ou outros necessários para a fixação da medida da pena.
Podendo e devendo fazer-se uma total reconstrução dos factos com vista à sua subsunção na concreta previsão legal, houve uma falha naquela reconstrução o que necessariamente se repercute na qualificação jurídica dos mesmos, acarretando a normal consequência de uma decisão viciada por falta de base factual.
Este vício influencia e repercute-se na decisão proferida a qual, por isso, não poderá ser a “decisão justa que devia ter sido proferida”, no dizer do Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 13-05-1998[9].
Com tal vício se não confunde uma errada subsunção dos factos (devida e totalmente apurados) ao direito, pois que então, estamos perante um erro de julgamento.
E só existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando o tribunal deixe de investigar, podendo fazê-lo, toda a matéria de facto relevante, de tal forma que os factos declarados provados não permitam, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do julgador[10].
O vício em apreço existe quando se verifica uma lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito[11], quando existe uma carência de factos que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis, e que impede que sobre a matéria da causa seja proferida uma decisão segura; a “insuficiência” relevante não pode ser considerada apenas em relação a uma concreta decisão que esteja em causa, devendo atender-se, para aferir a carência factual para uma decisão segura, ao quadro das várias soluções plausíveis da questão de direito[12].
Como de forma cristalina explica o Senhor Conselheiro Pereira Madeira[13], a fórmula «insuficiência da matéria de facto para a decisão» «não se refere ou especifica o tipo de decisão «decisão condenatória» ou «decisão absolutória». A formulação legal é abrangente «para a decisão» e compreende toda e qualquer que seja a natureza da decisão. Assim para ser «insuficiente para a decisão» a matéria de facto apurada no seu conjunto há-de ser incapaz de a suportar em abstracto, isto, é, seja ela condenatória ou absolutória. Quando se afirma, como se vê fazer muitas vezes, que a matéria de facto provada é insuficiente para a condenação proferida pelo tribunal, não se está a proceder à invocação deste vício, antes, em suma, a afirmar que o tribunal errou na aplicação do direito aos factos provados, o que nada tem a ver com vícios da matéria de facto. Na verdade, sob esta perspectiva, a matéria de facto seria sempre «insuficiente»: pois, em caso de absolvição era seria «insuficiente» para a condenação…e, em caso de condenação, sê-lo-ia para a absolvição…».
Quanto ao vício de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (al. b) do n.º 2 do art. 410.º do CPP), dir-se-á que «para se verificar contradição insanável da fundamentação, têm de constar do texto da decisão recorrida, sobre a mesma questão, posições antagónicas e inconciliáveis, como por exemplo dar o mesmo facto como provado e como não provado, em situações que não possam ser ultrapassadas pelo tribunal de recurso»[14].
«A contradição da fundamentação ou entre esta e a decisão só importa a verificação do vício quando não seja sanável pelo tribunal ad quem. Isto é, quando seja insanável. Na verdade, tratando-se, por exemplo, de um erro no assentamento da matéria de facto, ou mesmo da respectiva fundamentação de facto, um erro perceptível pela simples leitura do texto da decisão, não poderá falar-se em vício de contradição, o qual só existirá se eliminado o erro pelo expediente previsto no artigo 380º do CPP, correcção a que o próprio tribunal de recurso pode e deve proceder (nº 2 do mesmo artigo), a contradição persistir, então, sim, sendo insanável.
A contradição tanto pode emergir entre factos contraditoriamente provados entre si, como entre estes e os não provados (p. ex. «provado que matou», «não provado que matou»), como finalmente entre a fundamentação (em sentido amplo, abrangendo a fundamentação de facto e também a de direito) e a decisão. É exemplo deste último tipo de contradição, a circunstância de a sentença se espraiar em considerações tendentes à irresponsabilidade penal do arguido e a decisão final concluir, sem mais explicações, por uma condenação penal.»[15]
Em suma, o vício a que alude a al. b) do n.º 2 do art. 410.º do CPP verifica-se «quando, de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão, ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre factos provados, entre factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova fundamentos da convicção do tribunal»[16].
Por fim, como é jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça[17], o erro notório na apreciação da prova, como os demais vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, deve resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência, e tem de ser de tal modo evidente que uma pessoa de mediana compreensão o possa descortinar[18].
E existe quando se dão por provados factos que, face às regras de experiência comum e à lógica corrente, não se teriam podido verificar ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsos. Trata-se de um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão; erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de particular exercício mental; as provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica provada ou excluindo dela algum facto essencial.
O erro notório também se verifica quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis[19].
«Tem que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio e não configura um erro claro e patente o entendimento que possa traduzir-se numa leitura possível, aceitável, razoável, da prova produzida», lê-se no Ac. do STJ de 24-01-2008, Proc. n.º 4085/06 - 5.ª[20].
Por outro lado, o erro notório na apreciação da prova não pode ser confundido com a insuficiência de prova para a decisão proferida ou com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente e aquela que o tribunal firmou sobre os factos, questões do âmbito da livre apreciação da prova – art. 127.º do CPP.
Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é essa convicção formada pelo Tribunal, sendo irrelevante, na ponderação exigida pela função de controlo ínsita na identificação dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, a convicção alcançada pelo recorrente sobre os factos[21].
Para avaliar se a decisão padece de qualquer dos vícios enunciados nas diversas alíneas do n.º 2 do art. 410.º do CPP, há que apreciar, por um lado, a matéria de facto e, por outro, a respectiva fundamentação (os fundamentos da convicção), designadamente a natureza das provas produzidas e os processos intelectuais que conduziram o Tribunal a determinadas conclusões.
No que respeita a este último aspecto, relevam, para além dos meios de prova directos, como sejam os documentos, depoimentos, exames periciais, etc., os procedimentos lógicos de prova indirecta: as presunções.
«A compreensão e a possibilidade de acompanhamento do percurso lógico e intelectual seguido na fundamentação de uma decisão sobre a matéria de facto, quando respeite a factos que só podem ter sido deduzidos ou adquiridos segundo as regras próprias das presunções naturais, constitui um elemento relevante para o exercício da competência de verificação da (in)existência dos vícios do artigo 410º, nº 2, do CPP, especialmente do erro notório na apreciação da prova, referido na alínea c).»[22]
No caso em apreço, sob a epígrafe «Contradição Insanável da Fundamentação», o recorrente afirma, em primeiro lugar, que existe contradição entre o facto dado como não provado no ponto 15 e os pontos 35, 42, 48, 57, 75, 91, 100 e 138 dos factos dados como provados.
Isto porque, no ponto 15 dos factos não provados se escreveu “Que o AA assegurava aos interessados que iria ser concedido o referido empréstimo” e nos factos dados como provados sob os números 35, 42, 48, 57, 75, 91, 100 e 138 se escreveu, relativamente às vítimas DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ e KK, que aquelas “…..tiveram um encontro com o AA para firmar os termos daquele empréstimo, ou da negociação, ou termos do negócio”.
Na sua perspectiva, «este comportamento do arguido AA, ao encontrar-se com as vítimas, visando firmar os termos daquele empréstimo, ou da negociação, ou termos do negócio, na prática, corresponde a uma promessa de concessão do empréstimo», «significa que o empréstimo iria ser concedido», pois que «se não houvesse empréstimo para que serviria acertar os termos daquele empréstimo ou daquela negociação ou negócio?»[23]
Afigura-se-nos que, no essencial, assiste razão ao recorrente.
No facto dado como não provado sob o n.º 15 lê-se que «Que AA assegurava aos interessados que iria ser concedido o referido empréstimo.»
E, na verdade, não se refere em qualquer dos factos provados que tal garantia ou promessa lhes tenha sido transmitida, de forma verbal e explícita, pelo arguido AA.
Contudo, nas situações a que o recorrente alude relativas aos ofendidos DD (pontos 34-40), EE (pontos 41-46), FF (pontos 47-55), GG (pontos 56-64), HH (pontos 74-83), II (pontos 90-98) e KK (pontos 137-145), resulta dos conjuntos de factos que a cada um respeita que os comportamentos adoptados pelo recorrido foram de molde a, pelo menos através de actos concludentes, criar nos ofendidos a convicção de que os empréstimos que haviam solicitado lhes iriam ser concedidos.
É que não se vê, à luz das regras da experiência comum e da normalidade da vida e das coisas, que outro sentido poderia ser atribuído aos encontros destinados a «firmar os termos» do empréstimo, da «negociação» ou do «negócio», em particular quando muitas das vezes foi acompanhada da assinatura de um suposto contrato e da solicitação, não só de cópia dos documentos pessoais dos ofendidos como da subscrição de letras bancárias para garantia.
Para quê firmar termos, assinar contratos, entregar cópias de documentos pessoais e fazer inclusive, em alguns casos, a entrega de títulos de garantia se não ficasse assegurado (mesmo que tacitamente) que os empréstimos iriam ser concedidos, desde que satisfeitos os pagamentos solicitados, que o arguido dizia destinarem-se ao pagamento das despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro?
Assim, o facto que consta como não provado sob o n.º 15 contraria os concretos factos apurados relativamente aos «interessados» DD, EE, FF, GG, HH, II e KK.
Já não assiste razão ao recorrente no que respeita ao caso da ofendida JJ, descrito nos pontos 99 a 104 da matéria provada.
Como bem ali se vê, o seu contacto inicial, quer telefónico, quer presencial para «estabelecer os termos do negócio», foi com «um senhor de nome BB», tendo sido este quem lhe solicitou o pagamento de 30,00€, referindo-lhe «serem para cobrir as despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro do empréstimo», tendo sido a essa pessoa que, na ocasião, entregou tal montante, e a quem posteriormente ainda enviou por correio a quantia de 25,00€.
Relativamente à participação do arguido AA em tais factos, apenas se diz que a contactou posteriormente por telefone, para se encontrarem em ....
Não se referindo se tal encontro chegou a ocorrer, se os montantes entregues ao tal BB se destinavam, em alguma medida, ao arguido AA, ou, sequer, se a actuação do BB se integrava em algum plano ou forma de actuação conjunta com o agora recorrido (plano e acordo que, de resto, foram dados como não provados – cf. ponto 1 dos factos não provados), nenhuma intervenção com relevância jurídico-penal pode, neste caso, ser assacada a esse arguido, designadamente a acção de assegurar a concessão do empréstimo.
Em conclusão, quanto a esta «interessada» não se verifica a apontada contradição.
Diremos ainda, porque se trata de matéria de conhecimento oficioso, que o que consta como não provado sob o n.º 15 contraria também, pelos mesmos motivos, o que resulta dos factos provados relativamente aos ofendidos OO (pontos 12-18), MM (pontos 19-25), TT (pontos 65-73), NN (pontos 84-89), VV (pontos 114-120), AAA (pontos 146-151).
Em suma, o mencionado facto não provado n.º 15 só pode subsistir se o seu âmbito for restringido à transmissão da garantia por forma verbal e explícita, assim se sanando a contradição detectada.
Passará, assim, a ter a seguinte redacção:
«15. Que AA assegurava verbal e explicitamente aos interessados que iria ser concedido o referido empréstimo.
O recorrente alega, por outro lado, que existe contradição entre os factos dados como não provados nos pontos 130 e 131 e os factos dados como provados nos pontos 1 e 157 a 162, relativamente ao arguido AA, porquanto nestes últimos se considera que preencheu, com a sua actuação, os elementos típicos (objectivos e subjectivos) do crime de burla e naqueles veio a considerar-se o contrário, verificando-se ainda uma contradição com aqueles factos provados quando na fundamentação se refere «…não se provou que os lesados tenham feito disposições patrimoniais com base em erro ou engano astuciosamente provocados pelos arguidos, mais concretamente por AA.».
Os pontos 130 e 131 dos factos não provados têm a seguinte redacção:
«130. Os arguidos dedicavam-se a tais expedientes, obtendo à custa do engano das pessoas que com eles contactavam, benefícios patrimoniais a que sabiam não ter direito, deles retirando um ganho patrimonial e através do qual sobreviviam.
131. Bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.»
O ponto 1 da matéria de facto provada contém uma indicação meramente genérica da intenção do ora recorrido, que só adquire relevância jurídico-penal na medida em que seja possível densificá-la através de concretos comportamentos em relação a pessoas determinadas, pelo, que salvo o devido respeito, não colhe sentido afirmar que a imputação genérica segundo a qual «Desde data não concretamente apurada, provavelmente em 2007, o arguido AA actuou com vista a levar outras pessoas a dispor em seu proveito de valores monetários.» é contrariada por aqueles factos não provados.
O mesmo não se poderá dizer relativamente aos factos que figuram como provados nos pontos 157 a 162.
Nestes pode ler-se:
«157. Com as condutas descritas, o arguido AA, quis-se apoderar, como apoderou, das quantias entregues pelos ofendidos OO, MM, PP, DD, EE, RR, GG, TT, HH, NN, II, JJ, UU, VV, KK e AAA.
158. Pertença dos mesmos.
159. Causou, desse modo, aos queixosos prejuízo nos montantes acima referidos, o que sempre quis.
160. Obtendo, dessa forma, como era seu propósito, um enriquecimento correspondente a tais quantias, o que sempre quis e que sabia ser ilegítimo.
161. Agiu sempre de forma livre, consciente e deliberada.
162. Bem sabendo que a sua conduta era ilícita.»
Importará referir, antes de mais, que, como acima deixámos dito, não resulta da factualidade provada (pontos 99 a 104) que, relativamente a JJ, o arguido AA tenha praticado qualquer acto com relevância jurídico-penal, pelo que, a fim de sanar a contradição existente, o ponto 157 dos factos provados terá de ser alterado no sentido de dele ser retirado o nome de tal «interessada».
A referência, nesse mesmo ponto de facto, ao ofendido PP também contradiz o que provado ficou nos pontos 26 a 29, dos quais resulta que esse «interessado» estabeleceu apenas contacto telefónico com um dos números indicados no anúncio do jornal, tendo-lhe sido solicitada cópia de documentos pessoais e o pagamento de 600,00€, alegadamente destinados ao pagamento das despesas de celebração do contrato e de transferência do dinheiro a conceder.
Esse contacto foi efectuado com «pessoa que não conseguiu identificar», e não consta como provado que o pagamento solicitado tenha sequer sido feito, pelo que o arguido AA em nada pode ser relacionado com a eventual apropriação de quantia entregue por este «interessado», cujo nome terá de deixar de figurar no ponto 157 dos factos provados, para sanar a contradição detectada.
Assim, o ponto 157 passará a ter a seguinte redacção:
«157. Com as condutas descritas, o arguido AA, quis-se apoderar, como apoderou, das quantias entregues pelos ofendidos OO, MM, DD, EE, RR, GG, TT, HH, NN, II, UU, VV, KK e AAA.
Sendo, em contraponto, dado como não provado que o arguido AA se tenha querido apoderar, e se tenha apoderado, de quantias entregues pelos ofendidos PP e JJ.
Quanto ao mais, vejamos.
Os pontos 130 e 131 dos factos não provados encontram-se no plural, não oferecendo dúvidas a sua correcção por referência aos arguidos BB e CC, já que não ficou demonstrado que tivessem praticado, em autoria singular ou em comparticipação, os concretos factos apurados.
Já quanto ao arguido AA, constata-se que dos factos provados 157 a 162 resulta que, com as condutas descritas (nos pontos antecedentes) esse arguido se quis apoderar, como apoderou, das quantias entregues pelos ofendidos aí nomeados (sem prejuízo da alteração agora determinada), pertença dos mesmos, causando-lhes o correspondente prejuízo, o que sempre quis, obtendo dessa forma, como pretendia, um enriquecimento no valor dessas quantias, que sabia ser ilegítimo, tendo agido sempre de forma livre, consciente e deliberada, bem sabendo da ilicitude da sua conduta.
É por demais evidente a contradição entre tais factos provados e quase tudo o que consta dos pontos 130 e 131 dos factos não provados.
De novo, nestes últimos apenas se refere, dando-se como não provado:
- que os benefícios patrimoniais a que o(s) arguido(s) sabia(m) não ter direito, fossem obtidos através do engano das pessoas que com eles contactavam;
- que o(s) arguido(s) retirasse(m) desses expedientes um ganho patrimonial através do qual sobrevivia(m).
Quanto a este último facto, contradiz o que ficou provado no ponto 156, no qual se lê que «Aquando da prática dos factos acima referidos não era conhecido a AA o exercício de qualquer profissão ou actividade de onde retirasse rendimentos para se sustentar e prover às suas necessidades.»
E, apesar do esforço argumentativo do Tribunal recorrido no sentido de explicar o seu entendimento segundo o qual os ofendidos mencionados no ponto 157 (sem prejuízo da alteração acima determinada) ao entregarem determinadas quantias ao recorrido não agiram por terem sido enganados, mas apenas por estarem desesperados, «confiando no que era anunciado confiando no que era anunciado no jornal, em simples afirmações do indicado arguido de que “iria abrir o processo”, desconsiderando todos os indicadores que, como reconheceram, caso não estivessem desesperados, os fariam desistir de imediato, recusando qualquer entrega de dinheiro», não podemos subscrevê-lo.
Na verdade, mediante o modus operandi genericamente descrito nos pontos 1 a 11 dos factos provados, e depois concretizado nos pontos 12-18, 19-25, 34-40, 41-46, 47-55, 56-64, 65-73, 74-83, 84-89, 90-98, 114-120, 137-145 e 146-151, relativamente aos ofendidos OO, MM, DD, EE, FF, GG, TT, HH, NN, II, VV, KK e AAA, respectivamente, o ora recorrido logrou convencer aqueles de que os empréstimos solicitados iriam ser-lhes concedidos desde que procedessem aos pagamentos solicitados, sendo essa expectativa que os determinou à disposição patrimonial em benefício do arguido.
É certo que a necessidade urgente de obtenção de capital e a circunstância de não terem possibilidade de recurso ao crédito bancário, colocando os ofendidos numa situação de «desespero», tornava-os mais vulneráveis.
Mas, dizem as regras da experiência comum e da normalidade da vida e das coisas, é precisamente a situação de vulnerabilidade de determinadas pessoas – designadamente em função da sua idade, inexperiência, ingenuidade, falta de discernimento ou desespero – que garante o sucesso dos crimes de burla.
É essa incapacidade, natural ou meramente circunstancial, de «ler os sinais de alerta» que permite que o engano ocorra, embora, numa visão retrospectiva, os ofendidos se censurem por na ocasião não se terem apercebido do logro que, mais tarde, lhes parece evidente.
Tudo para reafirmar que no caso concreto, dúvidas não pode haver de que as disposições patrimoniais dos ofendidos em benefício do arguido não se deveram a qualquer espírito de prodigalidade mas sim à expectativa neles gerada de recebimento dos empréstimos solicitados, engano esse conseguido através do comportamento astucioso do recorrido.[24]
Salvo o devido respeito, é esta a única conclusão lógica e razoável a extrair, perante os factos que o Tribunal recorrido considerou provados – e bem – nos pontos acima mencionados.
Ao considerar a aludida factualidade (pontos 130 e 131) como não provada, no que ao recorrido respeita, o Tribunal extraiu da prova produzida uma conclusão ilógica e violadora das regras da experiência comum, que devem presidir à livre apreciação da prova e à formação da convicção do julgador.
Incorreu, por isso, em erro notório na apreciação da prova, que conduziu a (mais) uma contradição insanável na fundamentação (entre factos provados e não provados), vícios imediatamente apreensíveis a partir do texto da própria decisão.
A verificação de qualquer dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do art. 410.º do CPP, é susceptível de determinar o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art. 426.º, n.º 1, do CPP, mas, de acordo com o mesmo preceito legal, tal só deverá suceder se «não for possível decidir da causa», ou seja, se a questão não puder ser ultrapassada em sede de recurso, por ser necessário sobre ela produzir prova.
Ora, in casu, não só este Tribunal tem poderes de intromissão na matéria de facto, nos termos da al. b) do art. 431.º do CPP, como os autos fornecem os elementos necessários e suficientes para a plena integração da questão, bastando para a correcção dos vícios proceder às acima apontadas alterações na matéria de facto provada e não provada e modificar também os pontos 130 e 131 do elenco dos factos dados como não provados, no sentido de se referirem apenas aos arguidos BB e CC, nos seguintes termos:
«130. Os arguidos BB e CC dedicavam-se a tais expedientes, obtendo à custa do engano das pessoas que com eles contactavam, benefícios patrimoniais a que sabiam não ter direito, deles retirando um ganho patrimonial e através do qual sobreviviam.
131. Bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.»
E passando, quanto ao ora recorrido, o respectivo conteúdo a constar de um ponto dos factos provados, com o n.º 156-A, com a seguinte redacção:
«156-A. O arguido AA dedicava-se a tais expedientes, obtendo à custa do engano das pessoas que com ele contactavam benefícios patrimoniais a que sabia não ter direito, deles retirando um ganho patrimonial e através do qual sobrevivia.»
Sanado o erro de julgamento, bem como os vícios detectados no texto decisório, através das alterações introduzidas no elenco da matéria de facto, não se perfila na decisão recorrida qualquer outros dos vícios a que alude o n.º 2 do art. 410.º do CPP, pois que a decisão se mostra coerente, harmónica, destituída de antagonismos factuais, de factos contrários às regras da experiência comum ou de erro patente para qualquer cidadão, nela inexistindo também qualquer inconciliabilidade na fundamentação ou entre esta e a decisão, sendo, por outro lado, a fundamentação de facto suficiente para suportar um juízo seguro de direito.
A matéria de facto terá de considerar-se, pois, definitivamente assente nos termos em que o foi pelo Tribunal recorrido, com as modificações já determinadas.
Procede, assim, este segmento do recurso.
*
O recorrente alega, em síntese, que a matéria de facto dada como provada permite ter por verificados todos os elementos típicos do crime de burla e assente a sua prática por parte do arguido AA, pelo que ao decidir-se pela sua absolvição o Tribunal recorrido fez errada interpretação do art. 217.º do CP.
Sobre o enquadramento jurídico-penal dos factos que considerou apurados pronunciou-se o Tribunal recorrido nos seguintes termos:
«De acordo com o disposto no art. 217.º, do Código Penal:
1 - Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.
2 - A tentativa é punível.
3 - O procedimento criminal depende de queixa.
4 - É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 206.º e 207.º
Por outro lado, de acordo com o disposto no art. 218.º do mesmo Código:
1 - Quem praticar o facto previsto no n.º 1 do artigo anterior é punido, se o prejuízo patrimonial for de valor elevado, com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias.
2 - A pena é a de prisão de dois a oito anos se:
…;
b) O agente fizer da burla modo de vida;
«Quanto à conduta, a burla constitui (...) um crime material ou de resultado, cuja consumação depende da verificação de um evento que se traduz na saída de bens ou valores da esfera de “disponibilidade fáctica” do legítimo detentor dos mesmos ao tempo da infração.(...)
Por outro lado, a burla integra um delito de execução vinculada, em que a lesão do bem jurídico tem de ocorrer como consequência de uma muito particular forma de comportamento. Traduz-se ela na utilização de um meio enganoso tendente a induzir outra pessoa num erro que, por seu turno, a leva a praticar atos de que resultam prejuízos patrimoniais próprios ou alheios.»1[25]
“O engano desencadeador ou provocante do prejuízo ou perda patrimonial há-de ocorrer num momento temporal em que o sujeito passivo desarma a sua defesa intelectual e volitiva para se deixar enlear no artifício congeminado e posto em prática pelo agente infrator.”2[26]
É ainda necessário “… que se verifique um duplo nexo causal: o engano deve ser a causa da situação de erro em que se encontra a vítima e, por sua vez, esse estado de erro é a causa da prática pelo burlado dos atos de que decorrem prejuízos patrimoniais.
O engano deve ser a causa da situação de erro em que se encontra a vítima – os meios enganosos devem ser adequados à produção de erro. Estes nexos de causalidade aferem-se nos termos da teoria da causalidade adequada (art. 10º/1), isto é, tendo em conta as circunstâncias concretas, aí incluídas as características do burlado.”3[27]
Com efeito, não se provou que os lesados tenham feito disposições patrimoniais com base em erro ou engano astuciosamente provocados pelos arguidos, mais concretamente por AA, terão os mesmos, necessariamente que ser absolvidos.»
Importará, antes de mais, sublinhar que, uma vez alterada a factualidade (provada e não provada) nos termos acima determinados, será agora a essa luz que caberá enquadrar jurídico-criminalmente a apurada conduta do recorrido.
E, perante ela, não nos oferece dúvidas que o comportamento do arguido AA preenche todos os elementos típicos do tipo de crime de burla p. e p. pelo art. 217.º, n-º 1, do CP.
Deixando de lado extensas considerações teóricas sobre os vários elementos do tipo, que o caso não convoca, e focando-nos no elemento «erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou», por ser a sua ausência, na perspectiva do Tribunal, que determinou a absolvição do recorrido, diremos que, como é sabido, a conduta enganadora que é elemento constitutivo do tipo objectivo, deve ser adequada a produzir um erro no sujeito passivo, deve ser a causa do erro, pressupondo um nexo de causalidade entre ambos.
Para que o engano seja causa adequada a produzir o erro é suficiente que possa exercer influência no ânimo do sujeito passivo. O meio enganador não é, no entanto, suficiente; torna-se necessário que ele consubstancie a causa do erro em que se encontra o burlado. E, da mesma forma, não será suficiente a simples verificação do estado de erro, sendo ainda necessário que nesse engano resida a causa da prática pelo enganado dos actos dos quais decorre o prejuízo patrimonial, ou seja, um duplo nexo de imputação objectiva.
E «a qualquer dos momentos em que se desdobra o duplo nexo de imputação objectiva subjazem os pressupostos da chamada teoria da adequação (art. 10º, nº 1, do CP). A correspondente afirmação depende, por isso, das circunstâncias do caso, aí incluídas as características do burlado (…). No essencial, a questão prende-se, não com a configuração externa, mas com o valor ou conteúdo comunicacional (…) que, globalmente considerada, a conduta do agente reveste na situação controvertida. Aí radica, aliás, a admissibilidade da burla por “actos concludentes” (…).
A colocação da tónica no aludido “conteúdo comunicacional” da conduta implica relevantes consequências ao nível das soluções concretas. Assim, (…) tendo em atenção a particular credulidade ou falta de resistência do burlado (v.g., mercê de fragilidade intelectual, de inexperiência ou de especiais relações de confiança com o agente) admite-se a possibilidade de concluir pela idoneidade de um meio enganador via de regra incapaz de persuadir a generalidade das pessoas»[28].
O erro do sujeito passivo tem de ser provocado «astuciosamente».
A propósito da questão de saber qual o «genuíno alcance» de tal advérbio, refere o Prof. Almeida Costa não se afigurar satisfatória a tese (sustentada por Beleza dos Santos) segundo a qual «só na hipótese de o comportamento – pelo especial engenho ou astúcia que reveste – se mostrar susceptível de iludir o cuidado que, no sector em causa, normalmente se espera de cada um, se estaria perante uma situação merecedora de tutela jurídico-criminal».
Assim, explica: «(…) não se compreende, desde logo, por que razão o descuido ou a leviandade do sujeito passivo deva excluir a relevância jurídico-penal de uma conduta que, em todo o caso, consubstancia uma efectiva lesão do património: além de não estar necessariamente implicada no significado do termo “astúcia”, a solução traduziria uma incongruência em face do regime estabelecido para a hipótese análoga do furto, onde a falta de diligência da vítima não afecta a punibilidade do agente. Acresce que, a ser exacta, aquela interpretação constituiria a expressão de um alheamento do legislador em relação à própria fenomenologia do delito de burla.
Com efeito, no plano dos factos, a conduta do agente comporta a manipulação de outra pessoa, caracterizando-se por uma sagacidade ou penetração psicológica que combina a antecipação das reacções do sujeito passivo com a escolha dos meios idóneos para conseguir o objectivo em vista. Por outro lado, a experiência de todos os dias revela que, longe de envolver, de forma inevitável, a adopção de processos rebuscados ou engenhosos, aquela sagacidade comporta uma regra de “economia de esforço”, limitando-se o burlão ao que se mostra necessário em função das características da situação e da vítima. Numa tal adequação de meios – adequação essa que, atentas as particularidades do caso, pode encontrar o “ponto óptimo” no menos sofisticado dos procedimentos – radica, em suma, a inteligência ou astúcia que preside ao estereotipo social da burla e, sob pena de um divórcio perante as realidades da vida, tem de subjazer à fattispecie do nº 1 do art. 217º. Refira-se, por último, que só esta perspectiva se harmoniza com o entendimento, hoje pacífico, de que a idoneidade do meio enganador utilizado pelo agente se afere tomando em consideração as características do concreto burlado. (…)
A posição adoptada ganha, contudo, em clareza, quando perspectivada do ângulo da aludida qualificação da burla como um “crime com participação da vítima” (…). Na verdade, uma vez que é o próprio sujeito passivo que pratica os actos de diminuição patrimonial, a burla integra, em último termo, uma hipótese de “autolesão”, estruturalmente análoga às situações de autoria mediata em que o domínio-do-facto do “homem de trás” deriva do estado de erro do executor (= autor imediato) acerca do circunstancialismo em que actua (…). À luz de uma ponderação material, o paralelismo dos dois casos aponta para que, também no âmbito em apreço, se exija a verificação de um genuíno domínio-do-erro (…) como pressuposto da responsabilização do agente pelo crime. Melhor dizendo, no quadro da compreensão da burla como um delito contar o património, num tal “domínio-do-erro” terá de ancorar o fundamento da imputação do resultado à conduta. De harmonia com a exposição anterior, na medida em que exprime a adequação do comportamento do agente às características do caso concreto, aquele domínio-do-erro esgota o conteúdo útil da inclusão do advérbio “astuciosamente” no nº 1 do art 217º (…)».
Mas a consumação do delito depende, «não de um qualquer domínio-do-erro (ainda que efectivo), mas de um domínio-do-erro jurídico-penalmente relevante.»
Prendendo-se a matéria «com o próprio funcionamento do mercado e, assim, com as regras que presidem às relações patrimoniais», a solução para a questão de saber quais os parâmetros que inspiram a definição do «desvalor de acção subjacente à burla» deve «procurar-se ao nível do direito privado, encontrando a pedra de toque no princípio da boa fé (em sentido objectivo). (…) Mesmo considerando a natureza subsidiária (=de ultima ratio) do direito penal, não se vislumbra qualquer fundamento para a introdução de restrições àquele princípio como critério delimitador da tutela jurídico-criminal na área em apreço. Ao reflectir uma deslealdade tida por inadmissível no comércio jurídico, o domínio-do-erro que viole os ditames da boa consubstancia, desde que preenchidos os demais pressupostos do delito, o desvalor característico do ilícito da burla, integrando, nessa medida, a expressão acabada do conteúdo de previsão do art. 217º.»[29]
No caso vertente, decorre da factualidade apurada que o desígnio do recorrido era o de levar outras pessoas a dispor em seu proveito de valores monetários.
Para concretização dessa intenção publicou anúncios em jornais, nos quais dava conta da sua disponibilidade para proceder a empréstimos, sobre cheques e letras, com determinadas taxas de juro, indicando números de telefone para contacto dos interessados.
Uma vez contactado por interessados na concretização desse empréstimo, combinava encontrar-se pessoalmente com eles para «firmarem» os termos do empréstimo, apresentando-lhes para assinatura um suposto contrato, solicitando-lhes cópia de documentos pessoais, em muitos casos também a entrega de letras bancárias como garantia dos empréstimos, e ainda o pagamento de determinadas quantias, em dinheiro ou por transferência bancária, dizendo-lhes serem destinadas a suportar as despesas do contrato e da transferência.
Com esse comportamento logrou convencer os ofendidos OO, MM, DD, EE, FF, GG, TT, HH, NN, II, VV, KK e AAA de que os empréstimos solicitados lhes iriam ser concedidos desde que procedessem aos pagamentos solicitados, sendo essa expectativa que os determinou à disposição patrimonial em benefício do arguido.
Contudo, apesar de os ofendidos terem procedido aos pagamentos que o recorrido lhes solicitou, este não fez as transferências dos valores pedidos, nem mais se deixou contactar por aqueles, apropriando-se dos montantes por eles entregues, sem qualquer contrapartida, como sempre havia sido a sua intenção.
O erro dos ofendidos foi provocado pelo comportamento astucioso do recorrido que, pela forma como publicitou a sua actividade e depois interagiu com as vítimas, apresentando-lhes supostos contratos, pedindo-lhes cópia de documentos pessoais e, em alguns casos, meios de garantia, lhes fez crer que lhes iria ser concedido o pretendido empréstimo, só por esse motivo acedendo aqueles a fazer disposições patrimoniais a favor dele, e apenas se apercebendo do logro quando, efectuados os pagamentos, não receberam as transferências que esperavam e não mais conseguiram contactar o arguido.
Apesar da ligeireza e descuido com que actuaram alguns dos ofendidos, tal não afasta, como vimos, a tipicidade do comportamento do recorrido.
Este agiu de forma deliberada, livre e consciente, com o propósito, conseguido, de obter um enriquecimento ilegítimo à custa dos ofendidos, plenamente ciente da ilicitude criminal dessa conduta.
Inexistindo base factual que permita configurar qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, mostram-se, pois, preenchidos os elementos típicos, objectivos e subjectivos, do crime de burla p. e p. pelo art. 217.º, n-º 1, do CP.
Verificada se mostra, ainda, a circunstância qualificativa do crime de burla prevista na al. b) do n.º 2 do art. 218.º do CP, que lhe vinha imputada na acusação.
Em entendimento uniforme da doutrina e da jurisprudência, tem sido considerado que o que acentua a censurabilidade que qualifica o crime nos termos de tal preceito é a prática reiterada e habitual de actos que consubstanciem o crime de burla, não sendo necessário, para que se conclua que o agente faz da burla «modo de vida», que seja a actividade ilícita a sua ocupação exclusiva ou contínua, podendo até ser intermitente ou esporádica, desde que ela contribua significativamente para o sustento do visado.[30]
Ora, in casu, o que resulta do quadro factual apurado é que o recorrido desenvolveu 14 (catorze) acções delituosas, …
Com esse seu comportamento, logrou fazer seu, pelo menos, o montante de, pelo menos 2896,00€ (…), sendo que só durante o ano de 2009, em onze acções desenvolvidas no período de seis meses, obteve a quantia de 1996,00€, o que corresponde a mais de 300,00€ por mês, valor superior ao que auferem muitos reformados e pensionistas.
Acresce que, segundo também consta dos factos provados «156. Aquando da prática dos factos acima referidos não era conhecido a AA o exercício de qualquer profissão ou actividade de onde retirasse rendimentos para se sustentar e prover às suas necessidades e «156-A. O arguido AA dedicava-se a tais expedientes, obtendo à custa do engano das pessoas que com ele contactavam benefícios patrimoniais a que sabia não ter direito, deles retirando um ganho patrimonial e através do qual sobrevivia.».
Assim, perante o número de condutas levadas a cabo em decorrência do propósito firmado, num crescendo que assumiu no ano de 2009 (até Julho, data em que foi detido) uma frequência significativa, e não se lhe conhecendo qualquer actividade profissional da qual retirasse meios de subsistência, terá de concluir-se que os montantes obtidos com o seu comportamento delituoso foram utilizados para o seu sustento, impondo a subsunção à circunstância qualificativa de fazer das burlas «modo de vida».
Mostrando-se o recorrido incurso na prática do crime de burla qualificada pelo qual vinha acusado, da previsão dos arts. 217.º, n.º 1, e 218.º, n.ºs 1, e 2, al. b), ambos do CP, e dispondo o Tribunal dos elementos necessários para o efeito, importará proceder à determinação da medida concreta da pena, dentro da respectiva moldura penal abstracta, que é a de prisão de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
Dispõe o art. 40.º do CP que «a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» (n.º 1), e que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» (n.º 2).
É, pois, de acordo com as proposições fundamentais de política criminal sobre a função e os fins das penas condensadas nesta norma, que estabelece um modelo de prevenção, que haverá que interpretar e aplicar os critérios de determinação da medida da pena.
Como se escreve no Ac. do STJ de 16-01-2008 (Proc. n.º 4565/07 - 3.ª)[31], «O modelo de prevenção acolhido – porque de protecção de bens jurídicos – estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente».
Assim, dentro dessa linha de orientação, o Tribunal terá de atender, de acordo com o disposto no n.º 2 do art. 71.º do CP, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
«Na escolha da pena, considera Figueiredo Dias, a prevalência não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, na perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão.
Essa prevalência opera a dois níveis diferentes:
- em primeiro lugar, o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas, coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração;
- em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição (v.g., multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução da prisão), são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser a eleita.
Por seu turno, a prevenção geral surge aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização: desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.»[32]
As necessidades de prevenção geral são muito relevantes neste tipo de crime, gerador de insegurança e intranquilidade na comunidade.
O grau de ilicitude dos factos/desvalor da acção é elevado, dado o tempo que perdurou o comportamento do arguido e o número de pessoas que por ele resultaram lesadas no seu património.
Na componente subjectiva da ilicitude, há que ter em conta que o arguido agiu com dolo directo, com alguma intensidade, sendo a sua motivação para o cometimento do ilícito a de obter valores patrimoniais a que sabia não ter direito.
Em julgamento negou a prática dos factos, não evidenciando qualquer espírito crítico relativamente às suas apuradas condutas.
Na ponderação das considerações de natureza preventiva especial avulta ainda a conduta anterior e posterior do agente, reveladora das maiores ou menores necessidades de socialização.
À data da prática deste ilícito o arguido não havia sofrido qualquer condenação, tendo posteriormente sido condenado por dois crimes de burla qualificada e um de burla simples e, declarado inimputável perigoso, cumpriu uma medida de internamento em estabelecimento psiquiátrico, entre 23-10-2013 e 23-10-2018.
E as exigências de prevenção especial mostram-se, de alguma forma, esbatidas, dado que os factos mais recentes ocorreram há cerca de catorze anos, sendo a demora na conclusão do processo devida a vicissitudes processuais não imputáveis ao comportamento do arguido.
Assim, sopesados todos os elementos reunidos nos autos, em conformidade com o disposto no art. 71.º, n.º 2, do CP, e tendo em consideração que a medida da tutela dos bens jurídicos, correspondente à finalidade de prevenção geral positiva ou de integração, é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime, entre esses limites se devendo satisfazer, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, às quais cabe, em última análise, a função de determinação da medida da pena dentro dos limites supra assinalados, considera-se necessário, proporcional e adequado, porque ajustado à culpa concreta do agente, fixar a pena concreta do recorrido, pela prática do crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217.º, n.º 1, e 218.º, n.ºs 1 e 2, al. b), do CP, em 3 (três) anos de prisão.
Por fim, vejamos se tal pena deverá ser efectiva ou se deve a mesma ser suspensa na sua execução.
O art. 50.º, n.º 1, do CP consagra um poder-dever, ou seja, um poder vinculado do julgador, que terá de decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos.
«Ter a pena aplicada sido estabelecida em medida não superior a 5 anos é o primeiro pressuposto (o pressuposto indispensável) para a substituição da pena de prisão, sendo então obrigatório equacionar essa substituição no cumprimento de um poder/dever ou poder vinculado. É necessário, no entanto, que para além do referido pressuposto, que é um requisito de ordem formal, se verifiquem outros requisitos, estes de ordem material e por isso agrupados habitualmente sob a designação comum de pressuposto material. São eles os que vêm indicados na segunda parte do n.º 1 daquele art. 50.º e que fundamentam um juízo de prognose favorável, ou seja, a conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
«A suspensão da execução da pena tem sobretudo na sua base considerações de prevenção especial, traduzidas no facto de, considerando a personalidade do arguido, as condições da sua vida, a conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste, for possível concluir, por um juízo de prognose favorável, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão são suficientes para o afastar da criminalidade. As exigências de prevenção geral impor-se-ão aqui como limite, isto é, como circunstância obstativa, quando a defesa do ordenamento jurídico reclame, em última instância, a efectivação da pena de prisão»[33][34].
Ou seja, a suspensão da execução da pena deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança de que aquele sentirá a sua condenação como uma advertência e não cometerá no futuro nenhum crime.
Tal conclusão terá de se fundamentar em factos concretos que apontem, de forma clara, para uma forte probabilidade de inflexão em termos de vida, reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos.
A suspensão da execução da pena é, «como observa Maia Gonçalves (Código Penal Português, 18.ª Edição, pág. 215), “…uma medida penal de conteúdo reeducativo e pedagógico…”, cujo pressuposto material consiste, no dizer de Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal, Univ. Católica Editora, 2008, pág. 195) na “… adequação da mera censura do facto e da ameaça da prisão às necessidades preventivas do caso, sejam elas de prevenção geral, sejam de prevenção especial (…)”, pelo que, prossegue, “…não pode o tribunal afastar a suspensão da execução da pena de prisão com base em considerações assentes na culpa grave do arguido”.
Para esse efeito, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição; este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e, consequentemente, a ressocialização (em liberdade) do arguido.
O tribunal deverá correr um “risco prudente”, uma vez que, como sugestivamente já há muito anotaram Leal-Henriques e Simas Santos, em anotação ao art. 50.º do CP, “…esperança não é seguramente certeza…”, mas, subsistindo dúvidas sobre a capacidade do arguido para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, então, deverá a prognose ser negativa»[35].
Contudo, antes de se proceder à avaliação desse juízo de prognose – que se prende, no essencial, com a personalidade e o modo de vida evidenciados pelo agente – importa verificar, caso a caso, se a suspensão da execução da pena salvaguarda as demais (e não menos importantes) finalidades das penas, quais sejam as de reafirmar a necessidade da existência da norma punitiva e as de prevenção geral.
Na verdade, segundo o disposto no art. 40.º, n.º 1, do CP, a finalidade primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa que «a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto (…) alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada (…)» – cf. Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra Editora, pág. 570.
Apesar da sua inegável gravidade, o ilícito em causa nos presentes autos não reveste, no caso concreto, uma dimensão tal que se afigure dificilmente aceitável para o conjunto dos cidadãos que a pena correspondente seja suspensa na sua execução, ou que a aplicação de tal instituto possa pôr em causa a crença da comunidade na validade das normas violadas e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 243).
Na verdade, apesar da perturbação de personalidade de que padece, não há notícia de outras questões jurídico-penais que não sejam o já referido internamento a título de medida de segurança, cessado em 2018.
No que respeita às exigências de prevenção especial, que, como vimos, são as que primordialmente estão na base do instituto da suspensão da execução da pena, há a considerar que o recorrente não averbava, à data dos factos, qualquer condenação criminal, relevando a sanção penal que sofreu enquanto comportamento posterior aos factos, não podendo deixar de atentar-se no longo tempo entretanto decorrido.
Quanto às suas condições pessoais, respiga-se da factualidade assente que está inserido social e familiarmente (no agregado dos progenitores).
Devendo o tribunal, na formulação do juízo de prognose, reportar-se ao momento da condenação e não ao da prática do crime, tais elementos positivos, acrescidos das mitigadas exigências de prevenção especial, permitem, apesar de tudo (designadamente da aparente falta de capacidade de autocensura), um prognóstico positivo, afigurando-se ser ainda possível ao Tribunal correr o acima aludido “risco prudente”, na expectativa de que a censura dos factos, produzida na decisão emitida, e a ameaça de uma pena de prisão efectiva, serão suficientes para que paute doravante as suas opções de vida por considerações relevantes positivamente em termos de adequação ética.
Será, por isso, determinada a suspensão da execução da pena de 3 (três) anos de prisão em que o recorrente foi condenado, a manter-se por igual período.
Perante tudo o que se deixa exposto, procede o recurso interposto pelo Ministério Público.
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III. Decisão
Em face do exposto, acordam os Juízes da 5.ª Secção Criminal da Relação de Coimbra em, concedendo provimento ao recurso do Ministério Público,
a) alterar a matéria de facto fixada nos termos acima determinados a fls. 55, 63, 65 e 68;
b) revogar o acórdão recorrido na parte em que absolveu o arguido AA do crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217.º, n.º 1, e 218.º, n.ºs 1 e 2, al. b), ambos do CP, que lhe vinha imputado, e condená-lo, pela prática desse mesmo ilícito, na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
Sem tributação.
Notifique.
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Coimbra, 12 de Julho de 2023
[1] Em 13-05-2021, na sequência de reenvio do processo para novo julgamento determinado por acórdão deste Tribunal da Relação de 12-09-2018, em apreciação de acórdão de 1.ª instância datado de 20-04-2017. Antes, ainda, por acórdão deste Tribunal da Relação de 15-12-2016, havia sido anulado o acórdão proferido em 1.ª instância em 30-10-2015.
[2] E pela ordem aí enunciada.
[3] Optámos por não transcrever os pontos de facto que contêm as condições pessoais dos arguidos não recorrentes, BB e LL, por inúteis para a apreciação do recurso.
[4] In www.stj.pt (Jurisprudência/Sumários de Acórdãos).
[5] Proferido no Proc. n.º 130/10.0JAFAR.E1, e confirmado por Acórdão do STJ de 21-03-2012, ambos in www.dgsi.pt., sendo que a interpretação normativa em causa foi sujeita à apreciação do Tribunal Constitucional que, no seu Acórdão n.º 312/2012, de 20-06-2012, in www.tribunalconstitucional.pt decidiu «Não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 410.º, n.º 1, 412.º, n.º 3, e 428.º, conjugados com os artigos 339.º, n.º 4, 368.º, n.º 2, e 374.º, n.º 2, todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que não pode ser objeto da impugnação da matéria de facto, num recurso para a Relação, a factualidade objeto da prova produzida na 1ª instância, que o Recorrente-arguido sustente como relevante para a decisão da causa, quando tal matéria não conste do elenco dos factos provados e não provados da decisão recorrida».
[6] Proferido no Proc. n.º 811/12.4JACBR.C1, in www.dgsi.pt.
[7] «O erro de julgamento existe quando o tribunal dá como provado certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ser considerado não provado, ou então o inverso, e tem que ver com a apreciação da prova produzida em audiência em conexão com o princípio da livre apreciação da prova constante do art. 127.º do CPP», lê-se no Acórdão do STJ de 12-03-2009, Proc. n.º 3781/08 - 3.ª, in www.stj.pt (Jurisprudência/Sumários de Acórdãos).
[8] In A Tramitação Processual Penal, 2.ª Ed., pág. 1035.
[9] In CJ, Acs. do STJ, Ano VI, tomo 2, pág. 199.
[10] Cf. Ac. do STJ de 24-11-1998, in BMJ 481.º/350.
[11] Cf. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, III, Editorial Verbo, 2.ª Ed., págs. 339-340.
[12] Cf. o acórdão do STJ de 19-11-2008, Proc. n.º 3453/08 - 3.ª, in www.stj.pt (Jurisprudência/Sumários de Acórdãos), aludindo aos acórdãos do mesmo Tribunal de 24-05-2006, Proc. n.º 816/06, e de 24-04-2006, Proc. n.º 363/06.
[13] In Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, págs. 1357-1358.
[14] Cf. Ac. do STJ de 22-05-1996, Proc. n.º 306/96, in www.dgsi.pt.
[15] Cf. o comentário do Senhor Conselheiro Pereira Madeira no Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, págs. 1358-1359. E, no mesmo sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, 2.ª edição, 2000, págs. 340-341.
[16] Cf. Acs. do STJ de 06-10-1999 e de 13-10-1999, in Tolda Pinto, A Tramitação Processual Penal, 2.ª Ed., pág. 1058.
[17] Cf., designadamente, Acs. do STJ de 15-02-2007, Proc. n.º 3174/06 - 5.ª, de 14-03-2007, Proc. n.º 617/07 - 3.ª, de 23-05-2007, Proc. n.º 1405/07 - 3.ª, de 11-07-2007, Proc. n.º 1416/07 - 3.ª, e de 27-07-2007, Proc. n.º 2057/07 - 3.ª, in www.stj.pt (Jurisprudência/Sumários de Acórdãos).
[18] Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2.ª Ed., pág. 341, precisa que o requisito da notoriedade se afere «pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente.» No mesmo sentido se pronuncia o Senhor Conselheiro Pereira Madeira, em anotação ao Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, pág. 1359: «Estão incluídas, evidentemente, as hipóteses de erro evidente, escancarado, de que qualquer homem médio se dá conta. Porém, a ser assim, com um alcance tão restrito, o preceito acabaria por perder grande parte do seu interesse prático, acabando afinal por deixar encobertas, situações de erro clamoroso, ainda que porventura não acessíveis ao cidadão comum. Impor-se-á, assim, uma leitura algo mais abrangente que não acoberte situações de julgamento erróneo não inteiramente escancaradas à observação do homem comum, todavia, que numa visão consequente e rigorosa da decisão no seu todo, seja possível, ainda que só ao jurista, e, naturalmente ao tribunal de recurso, assegurar, sem margem para dúvidas, que a prova foi erroneamente aplicada. Certo que o erro tem que ser «notório». Mas basta para assegurar essa notoriedade que ela ressalte do texto da decisão recorrida, ainda que, para tanto tenha que ser devidamente escrutinada – ainda que para além das percepções do homem comum – e sopesado à luz das regras da experiência. (…)»
[19] Cf. Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em processo penal, 6.ª edição, págs. 67 e ss.
[20] Ibidem.
[21] «A divergência do recorrente quanto à avaliação e valoração das provas feitas pelo tribunal é irrelevante, de acordo com jurisprudência há muito firmada – cf. Acs. do STJ de 19-09-1990, BMJ 399.º/260; de 21-06-1995, BMJ 448.º/278 (a versão do recorrente sobre a valoração da prova não integra o vício do erro notório); de 01-10-1997, Proc. n.º 876/97 - 3.ª; de 08-10-1997, Proc. n.º 874/97 - 3.ª; de 06-11-1997, Procs. n.ºs 666/97 e 122/97, de 18-12-1997, Procs. n.ºs 47325 e 930/97, Sumários de acórdãos do STJ, Vol. II, págs. 156, 158, 216 e 220; de 24-03-1999, CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 247; de 19-01-2000, Proc. n.º 871/99 - 3.ª; e de 06-12-2000, Proc. n.º 733/00. Ou, como se dizia no Ac. de 18-12-1997, Proc. n.º 701/97, Sumários, ibidem, pág. 220, a convicção do tribunal não pode ser tida por errada apenas porque as partes, eventualmente, valoram a prova de modo diverso.» - cf. Ac. do STJ de 04-12-2008, Proc. n.º 2507/08 - 3.ª, ibidem.
[22] Cf. Acs. do STJ de 17-03-2004, Proc. n.º 2612/03 - 3.ª, e de 23-02-2011, Proc. n.º 241/08.2GAMTR.P1.S2 -3.ª, ambos in www.dgsi.pt.
[23] Acrescenta ainda uma referência ao teor do depoimento da testemunha GG, com indicação da localização, na gravação da audiência, de determinada passagem do mesmo, o que não tem cabimento no âmbito da invocação de vícios da decisão cuja apreciação se restringe ao respectivo texto.
[24] Como se lê no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26-04-2017, Proc. n.º 399/14.1T9STS.P1, in www.dgsi.pt: «Na actividade de apreciação do preenchimento dos elementos do tipo legal de burla, há que com muito cuidado apreciar e avaliar as palavras e declarações expressas, os actos concludentes e os silêncios, pois que o engano pode ser produzido por omissão.
O acto concludente ou engano implícito, assume a maioria das vezes uma conduta do agente que leva associada ou implícita a ideia de que vai cumprir a contraprestação, mas em que na realidade tal propósito não existe e a sua aparência outra finalidade não tem senão a de induzir em erro o ofendido[3]. Eis, o artifício fraudulento.» [3] Voto de vencido subscrito pelo então Desembargador Santos Cabral no Acórdão da RC de 13.12.2000, in CJ, V, 54.
[25] 1 A. M. Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II, pág. 292 e 293;
[26] 2 Ac. do Trib. da Rel. do Porto, de 17/04/2013, proc. 217/10.0GBPRD.P1, www.dgsi.pt;
[27] 3 Ac. do Trib. da Rel. do Porto, de 17/04/2013, loc. cit;
[28] Cf. A. M. Almeida Costa, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte especial, tomo II, Coimbra Editora, 1999, págs. 293-295.
[29] Ob cit., págs. 297-300.
[30] Assim, Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, 3ª ed. atualizada, pág. 804, e Faria Costa in Comentário Conimbricense do Código Penal, pág. 70; e na jurisprudência, entre outros, os acórdãos desta Relação de Coimbra de 16-06-2015, Proc. n.º 202/10.1PBCVL.C1; de 26-10-2016, Proc. n.º 533/12.6GESLV.C1; de 07-11-2018, Proc. n.º 1239/10.6PBCBR.C1; e de 27-01-2021, Proc. n.º 111/19.9PBCVL.C1, todos in www.dgsi.pt.
[31] In www.dgsi.pt.
[32] Cf. Ac. do STJ de 29-04-2009, Proc. n.º 939/07.2PYLSB.S1 - 3.ª, in www.stj.pt (Jurisprudência/Sumários de Acórdãos).
[33] Cf. Ac. do STJ de 08-01-2009, Proc. n.º 2041/08 - 5.ª, in www.stj.pt (Jurisprudência/Sumários de Acórdãos).
[34] Apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização –, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime: «estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa» (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 520).
[35] Cf. Ac. do STJ de 27-01-2009, Proc. n.º 3854/08 - 5.ª, in www.stj.pt (Jurisprudência/Sumários de Acórdãos).