Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra

I- A... , veio intentar a presente acção com processo comum contra B... B..., S.A., – SOCIEDADE ABERTA”, pedindo que a R. seja condenada a pagar ao autor:

1) A quantia de €4.307,13 (quatro mil trezentos e sete euros e treze cêntimos) relativamente à média anual da retribuição correspondente a trabalho suplementar, trabalho nocturno, complemento especial distribuição, abono de viagem, subsídio de condução e compensação especial por dedicação à empresa, não paga pela Ré ao Autor no mês de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal nos anos de 1992 a 2003;

2) Juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal em vigor para cada ano, acrescendo e reportados às quantias supra mencionadas e a vencer desde as datas em que cada verba deveria ter sido posta à disposição do Autor, contabilizados até integral e efectivo pagamento, que neste momento atinge o montante global de €3.539,00 (três mil quinhentos e trinta e nove euros);

3) Juros à taxa legal de 5%, previstos no artigo 829-A, n.º 4 do Código Civil, relativos aos valores pecuniários supra mencionados, desde o trânsito em julgado da decisão até integral e efectivo pagamento.

Caso se entenda que o abono de viagem tem a simples natureza de compensar as despesas do Autor com o veículo próprio e nada mais, o Autor peticiona a condenação da Ré a pagar-lhe:

4) O valor de € 3.048,78€ (três mil e quarenta e oito euros e setenta e oito cêntimos) - ou caso assim não se entenda o que se vier a apurar em execução de sentença -, valor correspondente ao subsídio de condução relativamente aos meses/dias de trabalho em que o Autor se deslocou em distribuição de correio, implicando a condução de veículos automóveis ou motociclos independentemente da propriedade dos mesmos entre 1992 a 2003;

5) Os valores referentes ao subsídio de condução, relativamente aos meses de trabalho em que o Autor se deslocou em distribuição de correio, implicando a condução de veículos automóveis ou motociclos independentemente da propriedade dos mesmos, que se vencerem entre a data da propositura e a data do trânsito em julgado da presente decisão, valores a liquidar em execução de sentença;

6) Integrar para futuro, após o trânsito em julgado da presente acção, o subsídio de condução, na retribuição do Autor, sempre que este se desloque para efectuar a distribuição de correio, implicando a condução de veículos automóveis ou motociclos independentemente da propriedade dos mesmos e de acordo com o valor diário previsto pelo AE/ B... em vigor;

7) A quantia de €762,19 (setecentos e sessenta e dois euros e dezanove cêntimos) - ou caso assim não se entenda o que se vier a apurar em execução de sentença - relativamente à média anual da retribuição correspondente ao subsídio de condução nos moldes supra indicados, não paga pela Ré ao Autor no mês de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal nos anos de 1992 a 2002;

8) Juros de mora vencidos e vincendos, reportados às quantias supra mencionadas, relativas ao subsídio de condução enunciados nos pontos 4, 5 e 7, a vencer desde a data de citação da presente contabilizados até integral e efectivo pagamento; e

9) Juros à taxa legal de 5%, previstos no artigo 829-A, n.º 4 do Código Civil, relativos aos valores pecuniários mencionados desde o trânsito em julgado da decisão até integral e efectivo pagamento.

Alegou, de forma muito abreviada que, desde que foi, em Maio de 1992, admitido para prestar serviço, por conta sob autoridade da Ré, lhe foram pagas, além do vencimento base, várias outras quantias, que pormenorizou, a título de trabalho nocturno, de compensação horário descontínuo, de complemento especial distribuição, de abono de viagem, de subsídio de condução, de compensação horário incómodo, de compensação especial e de transporte pessoal vencimento.

Acrescentou que estes complementos, contabilizados pelos respectivos valores médios, devem ser tidos como parte integrante da sua retribuição, havendo assim serem incluídos nas quantias pagas correspondentes ao período de férias e aos subsídios de férias e de Natal, pedindo a condenação da ré no pagamento das diferenças assim obtidas.

No mais, a Ré aceita o contrato de trabalho celebrado com o Autor bem como as funções exercidas pelo mesmo entendendo, no entanto, que não assiste razão ao Autor no que concerne à natureza de retribuição dos subsídios e abonos mencionados na petição inicial.

Pede a improcedência da acção e, caso seja procedente, que se considere que a média de pagamento dos complementos de um ano se deverá repercutir no ano seguinte, devendo ser relegada a liquidação do pedido em execução de sentença.

a) Pagar ao Autor A... a quantia global de €4.091,26 (quatro mil e noventa e um euros e vinte e seis cêntimos), acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa anual de 4% (ou outra que entre em vigor), desde a data em que cada uma das retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal deveriam ter sido pagas até efectivo e integral pagamento;

b.) Pagar Autor A... juros à taxa de 5% ao ano, desde a data do trânsito em julgado desta decisão até efectivo e integral pagamento nos termos do artigo 829.º A; n.º 5, do Código Civil;

Deverá ser concedido provimento ao presente Recurso e ser revogada a Sentença Recorrida, nesta parte.

Deverá o presente recurso jurisdicional subordinado ser julgado provado e procedente, revogando-se a decisão recorrida, em conformidade com o exposto, conhecendo o Venerado Tribunal, caso se justifique o pedido subsidiário do recorrente nos exactos moldes vertidos na p.i.

V - Conforme decorre das conclusões da alegação da recorrente que, como se sabe, delimitam o objecto do recurso, as questões a decidir são as seguintes^[1]:

c) Regime legal aplicável à prescrição dos juros moratórios (Cls 8ª a 12ª).

d) Abono quilométrico como fazendo ou não fazendo parte da retribuição e, como tal, se o valor desse abono se deve reflectir no pagamento das férias, subsídio de férias e subsídio de Natal (Cls 12ª a 23ª).

e) Critério a utilizar para se aferir da regularidade e periodicidade no pagamento das prestações ou complementos (Cls 24ª a 27ª).

g) Decidindo-se que o abono de viagem não é retribuição se deverá proceder o pedido subsidiário formulado pelo autor na p.i. (Cls 7ª a 24ª)..

A recorrente invoca ainda que, no caso em apreço, se verifica o abuso de direito com base nas razões que a propósito aduz nas conclusões 1ª a 5ª

Nos termos do art. 334.º do CC “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.

De acordo com o Ac. desta Relação de 11.12.2012, www.dgsi.pt: “A concepção adoptada neste conceito é a objectiva, não sendo, assim, necessária a consciência de que com a sua autuação se estão a exceder os apontados limites.

Importa é que o direito seja exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça atentas as concepções ou o sentimento ético-jurídico dominante na colectividade e os juízos de valor positivamente consagrados na lei - cf.- Vaz serra “in” Abuso de Direito no BMJ 85º/253 e Pires de Lima e Antunes Varela “in” CC Anotado, anotação ao artigo 334º

O abuso de direito é um limite normativo ou interno dos direitos subjetivos – pelo que no comportamento abusivo são os próprios limites normativo – jurídicos do direito particular invocado que são ultrapassados – cf. Castanheira Neves in Questão de facto e Questão de Direito, 526 e nota 46.

«O abuso de direito representa a fórmula mais geral de concretização do princípio da boa-fé, constituindo um excelente remédio para garantir a supremacia do sistema jurídico e da Ciência do Direito sobre os infortúnios do legislador e as habilidades das partes, mas com aplicação subsidiária, desde que não haja solução adequada de Direito estrito que se imponha ao intérprete aplicar» -. Menezes Cordeiro, in Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo 1, p, 241 e ss..

Em suma, o direito não pode ser exercido arbitrária e exacerbada ou desmesuradamente, mas antes exercício de um modo equilibrado, moderado, lógico e racional.

Para certos autores o efeito jurídico do instituto só se desencadeia quando se verificam três pressupostos:

«1. Uma situação objectiva de confiança; uma conduta de alguém que de facto possa

ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura;

2. Investimento na confiança: o conflito de interesses e a necessidade de tutela jurídica surgem quando uma contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições o organiza planos de vida de que lhe surgirão danos se a confiança legítima vier a ser frustrada;

3. Boa-fé da contraparte que confiou: a confiança do terceiro ou da contraparte só merecerá protecção jurídica quando de boa-fé e tenha agido com cuidado e precaução usuais no tráfico jurídico» - Baptista Machado, in Obra dispersa, vol. I, págs. 415 a 418.

A figura do abuso de direito pode apresentar-se, na prática, em quatro formas-padrão ou modalidades de violação do princípio da boa-fé, traduzidas: 1. na proibição de tomar, dolosamente, posições processuais ou excerto Dole; 2. a proibição de venere contra facto proprium; 3. a proibição de abuso de poderes processuais; 4. a dupla formada pela surrectio e pela suppresio.

O venire acontece, por exemplo, quando uma situação de aparência jurídica é criada, em termos tais, que cria nas pessoas a legítima confiança ou expectativa de que a posição jurídica contrária não será actuada.

A surrectio ou surgimento, como oposto que é da suppresio ou neutralização, verifica-se quando uma pessoa, por força da boa-fé da outra parte, vê surgir na sua esfera jurídica uma possibilidade que, de outro modo, não lhe assistiria.

A suppresio consiste na situação em que uma pessoa incorre quando, tendo suscitado noutra, por força de um não exercício prolongado, a confiança de que a posição em causa não seria actuada, não pode mais fazê-lo, por imposição da boa-fé, implicando a demonstração, ainda que mínima, que da inactividade do lesado resultou uma expectativa fundada de que o direito não seria exercido - cf. Menezes Cordeiro, in obra citada, pág. 241 e segs”.

Revertendo ao caso. Certo que o autor exigiu juros de mora devidos desde a data em que foi admitido ao serviço da ré (Maio de 1992), ou seja, desde há cerca de 23 anos com referência à data da entrada p.i em juízo.

Todavia, a sua inactividade não pode gerar na ré a expectativa fundada (boa-fé objectiva) de que tal direito não seria exercido.

Efectivamente, é sabido que, enquanto o contrato estiver vigente o trabalhador está em subordinação jurídica em relação ao seu empregador, ou seja, sujeito às suas ordens e instruções. Além disso, a retribuição assume, pelo menos em parte, carácter alimentar e corresponde muitas vezes a uma relação de dependência económica da entidade patronal. Este condicionalismo é, frequentes vezes, inibidor de colocação de exigências ou reivindicações por parte do trabalhador. Ciente disto, o legislador apenas reconhece a prescrição dos créditos laborais, incluindo os juros de mora, passado um ano após o dia seguinte à cessação do contrato – art. 337.º do CT/2009 -, desprezando todo o tempo que possa ter decorrido após o vencimento do crédito na vigência do contrato, que podem ser 30, 40 anos ou mais.

Não há, pois, abuso de direito quanto à exigência dos diferenciais de férias, subsídios de férias e de Natal.

Invoca a recorrente que, considerando a iliquidez da dívida, não se pode considerar haver mora antes da citação da ré para contestar a presente acção (cfr. artº 805º do C. C.).

Conforme se escreveu no Ac. desta Relação de 10.09.15 (Azevedo Mendes), proferido no processo nº 790/12.8TTLRA. C1, “ importa considerar que no caso de valores que se prendam com retribuição devida a trabalhador pelo empregador, a iliquidez dos créditos discutidos em tribunal é sempre uma “iliquidez aparente” (na expressão do Ac. do STJ de 18-01-2006, in CJ/STJ t. I, disponível em CJ-on line, refª 7889/2006), já que o segundo sabe ou pode saber quanto deve, e não de “iliquidez real”, contemplada na 1ª parte do nº 3 do art. 805º do Cód. Civil. No caso, a “iliquidez” resulta do entendimento que não deve, não da carência de elementos para determinar o montante.

Como se escreveu no Ac. do STJ de 09.05.2007 (in www.dgsi.pt, proc. SJ200705090032114): “Segundo o n.º 2 do artigo 804.º do Código Civil, o devedor considera-se constituído em mora quando, por causa que lhe seja imputável, a prestação não foi efectuada no tempo devido.

A ré violou deveres contratuais ao não proceder ao pagamento de parcelas da contrapartida devida pela prestação do trabalho, sendo de presumir a sua culpa – artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil.

O pagamento das retribuições (lato sensu) devidas ao trabalhador constitui uma obrigação pecuniária adstrita à entidade empregadora, por força do contrato de trabalho, encontrando-se na disponibilidade da mesma o conhecimento do montante exacto devido em caso de incumprimento; isto é, a ré tinha obrigação de saber, face ao regime jurídico aplicável, quais os montantes exactos (…) que seriam devidos ao autor, sabendo, também, quais as quantias efectivamente auferidas por ele, como retribuição, em cada ano do período em causa, bem como, em que momento deviam ser e foram pagas (…), prestações que (…) traduzem obrigações de prazo certo – asserção que a recorrente não contraria (…).

A iliquidez é, assim, aparente, e não real, pelo que (…) não tem aplicação o nº 3 do artigo 805º do Código Civil, sendo, portanto, devidos juros de mora, relativamente às diferenças em falta, desde as datas em que tais remunerações (…) deviam ter sido pagos, em face do disposto na alínea a) do nº 2 do referido artigo 805º”.

Seguindo ainda o mesmo aresto, mas revertendo ao caso que nos ocupa, não nos suscitam dúvidas que a obrigação de pagar a retribuição a título de férias e de subsídios de férias e de Natal tem prazo certo quer se considere o regime da LCCT quer o decorrente dos Códigos do Trabalho. Sendo de prazo certo, há mora desde a data do seu vencimento (art. 805.º, n.º 2, al. a) do Cód. Civil). A mora do devedor verifica-se quando há atraso culposo (o qual se presume, nos termos do art. 799º, n.º 1 do Cód. Civil) no cumprimento da obrigação, ou seja, quando por causa que lhe seja imputável, o devedor não realiza a prestação no tempo devido (art. 804º, n.º 2 do Cód. Civil). A mora constitui o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor e quando se trata de obrigações pecuniárias, como sucede no caso em apreço, essa reparação corresponde aos juros de mora, à taxa legal, contar do momento da constituição em mora (art. 804º, n.º 1 e 806º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Civil).

Daí que não colhe a tese da ré recorrente no sentido de que a mora se deve reportar à data da citação da ré para a presente acção.

Por isso, sendo devidos juros moratórios desde a data de vencimento de cada uma das prestações, a decisão recorrida, nesta parte, não merece censura.

Quanto à questão da prescrição dos juros moratórios sobre as quantias peticionadas, a recorrente sustenta não ser aplicável aos juros o regime dos créditos laborais (artºs 38º da LCT e artºs 381º nº 1 e 337º nº 1 dos CT de 2003 e 2009, respectivamente), conforme entendeu a 1ª instância, mas o disposto no artigo 310.º, alínea d) do CC, considerando que estes estão sujeitos ao prazo de prescrição de cinco anos, o qual não se suspende por mero efeito de estar em execução o contrato de trabalho

Esta Relação vinha decidindo reiteradamente no sentido propugnado pela recorrente B... – veja-se, por exemplo, o acórdão de 2/3/2011, proferido no processo 1191/09.0TTCBR.C1.

Simplesmente, este Tribunal da Relação neste domínio estava isolado no seu entendimento e decisões.

Com efeito, o STJ vem decidindo, reiterada e uniformemente, no sentido de que os créditos laborais, incluindo os respeitantes a juros de mora, não estão sujeitos ao regime do 310º/d do CC, estando antes sujeitos ao regime dos arts. 38º da LCT, 381º/1 do CT/2003 e 337º/1 do CT/2009 - acórdãos do STJ de 6/3/2002, proferido no processo 599/2001, de 20/9/2004, proferido no processo 1761/2004, 21/2/2006, proferido no processo 3141/2005, de 14/3/2006, proferido no processo 3825/2005, de 14/12/2006, proferido no processo 2448/2006, e de 9/2/2017, proferido no processo 886/13.9TTLSB.L1.S1.

Neste sentido decidiu igualmente o Tribunal da Relação do Porto nos seus acórdãos de 17/11/2014, proferido no processo 293/13.3TTVNF.P1, de 1/12/2014, proferido no processo 80/14.1TTVLG.P1-A, de 13/4/2015, proferido no processo 1457/13.5TTVNG-A.P1, de 13/10/2015, proferido no processo 200/14.6TTPRT.P1, com os fundamentos que ali estão enunciados e que aqui damos por integralmente reproduzidos.

No mesmo sentido também decidiu a Relação de Lisboa, nos seus acórdãos 4/7/2012, proferido no processo 2581/11.0TTLSB-A.L1-4, de 19/12/2012, proferido no processo 2534/2008.0TTLSB.L2-4, e de 8/10/2014, proferido no processo 1115/13.0TTLSB.L1-4.

Na doutrina e neste mesmo sentido, pode consultar-se Júlio Gomes, Direito do Trabalho, Relações Individuais de Trabalho, 2007, p. 905, Milena Silva Rouxinol, O Regime de Prescrição dos Juros Laborais – Comentário ao Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 2 de Março de 2011, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Lusófona do Porto, n.º 2, pp. 230 e ss.

Acresce dizer que a recente alteração da composição desta secção social e o entendimento actual de cada um dos seus membros sobre esta questão gerava riscos absolutamente indesejáveis de que ocorressem decisões diferenciadas em função das concretas composições do colectivo de juízes, assim se pondo em causa valores importantes como os da segurança e certeza do Direito.

Reponderada a questão em análise à luz de quanto vem sendo considerado, entende este Tribunal da Relação rever o seu entendimento a respeito desta questão, passando a considerar que aos juros moratórios emergentes de créditos laborais não se aplica o regime do 310º/d do CC, mas sim o regime dos arts. 38º da LCT, 381º/1 do CT/2003 e 337º/1 do CT/2009.

No que concerne ao abono quilométrico, provaram-se os factos que acima se alinharam sob os nº 8 a 13.

Independentemente desta matéria extrai-se dos IRCT´s aplicáveis que o dito abono ou atribuição pecuniária é um montante que a Ré paga aos trabalhadores que tem a ver com despesas (quilómetros) efetuados pelo trabalhador na sua viatura própria ao serviço da Ré, ou seja, é para cobrir os custos totais de utilização do veículo particular do trabalhador ao serviço da Empresa, distinta da disponibilidade para o trabalho.

Com efeito, os abonos de viagem percebidos pelos trabalhadores dos B... , embora não expressamente apelidados nos AE’s com a designação abonos de viagem, reconduzem-se às prestações previstas, sucessivamente, na cláusula 155ª do AE publicado no BTE 24/81, na cláusula 147.ª dos AE’s de 1996, 2004 e 2006 (mantendo a mesma designação) e na cláusula 80.ª dos AE’s de 2008 e 2010 (nestes com a denominação “Subsídio de transporte próprio”)

1 - Quando os trabalhadores, por necessidade de serviço, tenham que deslocar-se em transporte próprio, a empresa pagar-lhes-á, por quilómetro, os subsídios seguintes:

Desta cláusula, que se manteve nos subsequentes AE’s decorre que os montantes pagos ao seu abrigo, ainda que regulares e periódicos, visam compensar o trabalhador pelo gasto ou encargo decorrente da utilização, ao serviço do empregador, de meio de transporte próprio, nessa compensação se enquadrando também a deslocação a pé ou em velocípede a pedal, mormente tendo em conta a natureza específica e própria das funções de carteiro.

E faz depender os valores que ao seu abrigo são devidos dos quilómetros percorridos, na medida em que o abono é pago por quilómetro, variando a percentagem a incidir sobre a base de cálculo do tipo de meio de deslocação utilizado.

Assim, continuando o A. desde Maio de 1992 a desempenhar as suas funções de carteiro (factos 1 e 2.), o que acarreta a necessidade de se deslocar para executar as suas funções, e tendo em consideração que o abono de viagem se mostrava previsto no AE dos B... sob a designação “Subsídio de transporte próprio — viagem e marcha”, sendo aí o seu valor directamente dependente dos quilómetros percorridos nas diversas circunstâncias nele enunciadas, entendemos ser patente que o denominado abono quilométrico se reconduz, tal como o denominado abono de viagem, a esta prestação convencionalmente estabelecida. Aliás, sua designação (quilométrico) está mais próxima do conteúdo concreto da cláusula do que a designação do abono de viagem.

Constituindo o abono quilométrico e o abono de viagem designações diferentes da mesma realidade, sendo ambos excluídos do conceito de retribuição por aplicação dos arts. 87.º da LCT, 260.º n.º1 do Código do Trabalho de 2003 e 260.º n.º 1, al. a) do Código do Trabalho de 2009, essa atribuição patrimonial não deve ser considerada retribuição e, por isso, as quantias pagas, não devem ser consideradas na retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal. Neste sentido, vejam-se, entre outros, acórdãos desta secção proferidos nos processos 76/13.0TTCTB.C1, 892/12.0TTLRA.C2, 907/12.2TTLRA.C2 e 184/12.5TTCTB.C1, 879/16.4.1 T8VIS.C1 e 1835/16.8T8LRA.C1.

Procede neste aspecto o recurso, havendo que abater aos valores finais arbitrados na 1.ª instância o reflexo dos valores dos abonos quilométricos percebidos nos anos de 1994 a 2002 (que foram considerados na sentença, atento o critério da regularidade aí seguido – pagamento em seis vezes no ano) nas retribuições de férias e nos subsídios de férias e de Natal. – Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15/2/2016, proferido no processo 164/15.9T8MAI.P1 (relatora: Maria José Costa Pinto).

Do critério a utilizar para se aferir da regularidade no pagamento das prestações:

Na sentença recorrida elegeu-se como critério da regularidade o pagamento das prestações pecuniárias em pelo menos seis vezes no ano.

Alega a ré que vem sendo entendimento praticamente unânime da mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que deve considerar-se regular e periódica e, consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal, a atribuição patrimonial que ocorra todos os meses de actividade do ano (onze meses).

Acrescentou que, tendo em conta a uniformidade da posição do Supremo Tribunal de Justiça que tem gerado a inflexão que se vem fazendo notar, ao nível dos demais Tribunais, deverá a posição do STJ ser seguida tanto mais que o n.º 3 do art. 8.º do C.Civ., estatui que “nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito”.

Era nosso entendimento, como aliás o da maioria da jurisprudência dos Tribunais da Relação, que para que uma prestação fosse considerada regular e periódica não necessitava de ser paga em todos os meses do ano, com excepção do de férias, pois uma prestação paga ao trabalhador durante pelo menos seis meses do ano não podia deixar de se considerar regular e periódica, criando no trabalhador a convicção ou legítima expectativa de que a mesma constituía um complemento do seu salário e, como tal, integrava a sua retribuição.

Acontece que, face ao Acórdão do STJ nº 14/2015, de 01.10.2015, proferido no Proc. 4156/10.6TTLSB.L1.S1^[2], publicado no DR 1ª série, de 29.10.2015, entendemos ser agora de rever tal posição.

Na verdade, este Acórdão do STJ, com valor ampliado de revista (artigos 186.º do CPT e 686.º, n.º 1, do CPC), fixou à cláusula 12.ª do Regulamento de Remunerações, Reformas e Garantias Sociais da TAP, integrado no AE de 2006, a seguinte interpretação:

“No cálculo das retribuições de férias e de subsídio de férias do tripulante de cabina deve atender-se à média das quantias auferidas pelo mesmo, a título de prestação retributiva especial a que alude a cláusula 5.ª do Regulamento de Remunerações, Reformas e Garantias Sociais, nos doze meses que antecedem aquele em que é devido o seu pagamento, desde que, nesse período, o tripulante tenha auferido tal prestação em, pelo menos, onze meses”.

“O julgamento ampliado de revista tem lugar quando o Presidente do STJ entenda que tal se revela “necessário ou conveniente para assegurar a uniformidade da jurisprudência” (artigo 686.º, nº 1, do CPC), sendo este precisamente o objectivo de tal julgamento, o que justifica também a publicação do acórdão na 1.ª série do DR.

Ainda que o citado aresto se reporte à interpretação de cláusula constante de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que não é aplicável ao caso dos autos, afigura-se-nos, todavia, que não se deverá, face ao valor reforçado desse acórdão e à uniformização de jurisprudência que dele decorre e à similitude de situações a demandar tratamento análogo, deixar de se aplicar à situação em apreço nos autos a doutrina que decorre da interpretação sufragada em tal aresto.

Com efeito, o que estava em causa no referido Acórdão, tal como nos autos, é a mesma questão jurídica, qual seja a interpretação do conceito de retribuição previsto na lei geral, conceito este que tem natureza indeterminada e sendo as considerações nele tecidas transponíveis para o caso dos B... por identidade ou analogia de situações. Tanto num caso, como no outro, há que interpretar o que se deve considerar como regular e periódico para preenchimento do conceito de retribuição para os mesmos efeitos (integração da retribuição de férias e subsídios de férias e de Natal). Ou seja, as considerações tecidas no ponto 6 do acórdão e vertidas na interpretação uniformizadora são, por identidade ou analogia, transponíveis para o caso dos B... ”.

Assim, em face da doutrina que emerge deste acórdão no sentido da densificação dos conceitos indeterminados de regularidade e periodicidade previstos sucessivamente nos artigos 82.º da LCT, 249.º do Código do Trabalho de 2003 e 258.º do Código do Trabalho de 2009, através da fixação de um critério uniforme^[4], e tendo em consideração o disposto no artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil – segundo o qual “nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito” –, entendemos dever rever a posição que até agora adoptamos quanto à densificação daqueles conceitos indeterminados para efeitos de qualificação retributiva das prestações do empregador ao trabalhador.

Acresce que este Tribunal da Relação, neste domínio, se encontra em minoria em relação aos demais tribunais superiores, havendo ainda a dizer que a recente alteração da composição desta secção social e o entendimento actual de cada um dos seus membros sobre esta questão gerava riscos absolutamente indesejáveis de que ocorressem decisões diferenciadas em função das concretas composições do colectivo de juízes, assim se pondo em causa valores importantes como os da segurança e certeza do Direito.

Por último, há que atentar no que recentemente decidiu o STJ no acórdão de 21.09.17 proferido numa revista interposta de um acórdão desta Relação (procº 393/16.8T8VIS.C1.S1), no qual se elegeu como critério de definição da regularidade o pagamento em pelo menos 11 meses no ano.

Por tudo isto, no caso sub judice aplicar-se-á o critério orientador do cariz regular e periódico das atribuições patrimoniais preconizado nos citados Acórdãos do STJ, atendendo-se apenas às prestações que hajam sido auferidas em todos os meses de actividade (11 meses) do período anual a atender para o cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal.

Assim sendo, e revendo a nossa posição anterior, entendemos que para efeitos de integração na retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal, deve atender-se apenas às prestações que hajam sido auferidas em todos os meses de actividade do período a que respeitam as remunerações em causa (11 meses).

Em conclusão, os valores pagos ao A. ora recorrido e considerados na sentença recorrida como fazendo parte da sua retribuição apenas o serão quando tiverem atingido o mínimo de 11 meses no período de um ano e não de seis meses que, conforme se disse, resulta da mesma decisão.

A sentença aplicou a taxa de 4% a todos os juros vencidos independentemente da data em que ocorreu o seu vencimento

O autor entende que os juros devem ser calculados à taxa legal em vigor nas datas em que cada verba se venceu.

Com efeito, os juros moratórios legais devem ser calculados segundo a lei do tempo em que decorrer a mora.

A razão deste entendimento é exposta pelo Prof. J. Baptista Machado, nos termos seguintes:

«Tratando-se, não do direito de exigir um juro moratório, mas da taxa de juro, a qual está em relação com o rendimento médio e normal dos capitais em certo período, é bom de ver que o prejuízo do credor que se trata de reparar é aquele que para ele resulta da privação do seu capital e que corresponde à taxa de juro no momento em que essa privação se verifica.

Deste modo, se a lei altera a taxa legal de juro durante a mora, ela aplica-se aos juros moratórios que corram desde a sua entrada em vigor, pois trata-se de calcular um prejuízo sofrido continuamente, todos os dias, até que o devedor salde a sua dívida» – (cfr. Sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil, 1968, pág. 115).

Dentro desta ordem de ideias, também se pronunciou o Prof. Vaz Serra, quando escreveu: «De resto, os princípios a observar em matéria de aplicação das leis no tempo, de que o artigo 12.º se limita a enunciar, sem carácter imperativo, alguns muito gerais e vagos («presume-se», «em caso de dúvida», como nele se diz), não têm valor absoluto, pois, não constando da lei constitucional que as leis não tenham eficácia retroactiva, o problema da retroactividade ou irretroactividade das leis tem de ser, fundamentalmente, resolvido, caso por caso, de harmonia com a interpretação da nova lei: trata-se de averiguar se esta quer ou não, e em que termos, a sua aplicação a factos passados e a relações jurídicas anteriores e ainda subsistentes» – (cfr. Rev. de Leg. e de Jur., Ano 102.º, págs. 187 e 188).

Na jurisprudência, sobre a alteração da taxa legal de juros, e sobre a aplicação da lei que aprove essa alteração, durante a mora, aos juros moratórios que corram desde a sua entrada em vigor, pronunciaram-se os acórdãos da Relação do Porto, de 1 de Março de 1984, e de 12 de Abril de 1984, in Col. Jur., 1984, tomo 2, respectivamente, págs. 198-200 e págs. 239-241.

Este pedido refere-se ao subsídio de condução para o caso de se entender, como efectivamente se entendeu, que o abono quilométrico/abono de viagem não faz parte da retribuição e, como tal, o seu valor (média) não deve computar-se no valor das férias, do subsídio de férias e de Natal.

A propósito deste abono/subsídio de condução lê-se no Ac RP de 15.02.2016 procº 1116/14.1T8PNF.P1 in www.dgsi.pt, relatado pela ora 2ª adjunta:

a) Até Novembro de 2003, a LCT, aprovada pelo Decreto Lei 49.408, de 24/11/1969, o Decreto Lei n.º 874/76, de 28/12 (quanto à remuneração de férias e respectivo subsídio) e o Decreto Lei n.º 88/96, de 03.07 (quanto ao subsídio de Natal);

b) A partir de 01/12/2003 o Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27/08;

c) E, a partir de 17/02/2009, o Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12/02.

d) É também aplicável o AE celebrado pela Ré recorrente, publicado no BTE 24/1981 e suas alterações posteriores (publicadas nos BTE 37/83, 44/85, 45/88, 48/89, 13/90, 12/91, 39/91, 39/92, 8/93, 5/95, 21/96, 28/99, 30/2000, 29/2002, 29/2004, 27/2006, 14/2008, 25/2009 e 34/2010).

Por outro lado, como se sabe, a retribuição é um conjunto de valores expressos ou não em moeda, a que o trabalhador tem direito, por título contratual ou normativo, correspondente a um dever da entidade patronal e que se destina a integrar o orçamento normal do trabalhador, conferindo-lhe a justa expectativa do seu recebimento, dada a sua regularidade e continuidade periódicas.

O artigo 249.º do Código do Trabalho de 2003, nos seus n.º s 1 a 3, refere que “só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho” (n.º 1); “na contrapartida do trabalho incluem-se a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie” (n.º 2) e “até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador” (n.º 3) - do que resulta, tendo em conta os princípios de repartição do ónus da prova, e, especificadamente, o disposto no n.º 1 do art. 344.º do Cód. Civil que, sobre o empregador impende o ónus de provar que certa prestação que o mesmo fez ao seu trabalhador não tem a natureza de retribuição.

O art.º 249.º do Cód. do Trabalho de 2003 corresponde, com alterações sem significado relevante ao caso presente, aos n.ºs 1 a 3 do artigo 82.º da LCT, sendo aplicável o preceituado neste diploma legal até à entrada em vigor do Código do Trabalho (01.12.2003).

Por sua vez, o Código de Trabalho de 2009, não introduziu alterações em termos desse regime, agora consagrado nos artigos 258.º a 269.º.

Por regularidade, deve entender-se que a prestação não é arbitrária, mas sim constante.

A periodicidade determina que a prestação seja paga em períodos certos no tempo ou aproximadamente certos, inserindo-se na própria ideia de periodicidade típica do contrato de trabalho.

Assim, em primeira linha, a retribuição é determinada pelo clausulado do contrato e pelos usos laborais, e eventualmente por certos critérios normativos (o salário mínimo, a igualdade retributiva, etc.). No entanto, num segundo momento, ao montante global da retribuição poderão acrescer certas prestações que preencham os requisitos de periodicidade e regularidade.

O primeiro critério sublinha a ideia de correspectividade ou contrapartida negocial: é retribuição tudo o que as partes contratarem (ou resultar dos usos ou da lei para o tipo de relação laboral em causa) como contrapartida da disponibilidade da força de trabalho. O segundo critério assenta numa presunção: considera-se que as prestações que sejam realizadas regular e periodicamente pressupõem uma vinculação prévia do empregador e suscitam uma expectativa de ganho por parte do trabalhador, ainda que tais prestações se não encontrem expressamente consignadas no contrato (vide, Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 11.ª edição, Coimbra, págs. 440-441).

Da conjugação das citadas normas resulta muito sumariamente que, a retribuição do trabalho é “o conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida)”^[5], integrando a mesma não só a remuneração de base como ainda outras prestações regulares e periódicas, feitas directa ou indirectamente, incluindo as remunerações por trabalho extraordinário, quando as mesmas, sendo de carácter regular e periódico, criem no trabalhador a convicção de que elas constituem um complemento do seu salário – neste sentido, Monteiro Fernandes, ob. cit., pág. 449; Bernardo Lobo Xavier in Curso de Direito do Trabalho, 2.ª ed., pág. 382.

Por seu lado, o direito a férias pagas tem consagração constitucional (artigo 59.º da CRP) e mostra-se igualmente consagrado no Código do Trabalho (artigo 255.º e actualmente 264.º) tal como aí se encontra a previsão relativa ao subsídio de Natal (artigo 254.º e no presente 263.º).

O Código do Trabalho de 2003, como se referiu, só tem aplicação depois de 01.12.2003, valendo, em relação ao período precedente, as estipulações constantes do Decreto – Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro^[6] e do Decreto – Lei n.º 88/96, de 3 de Julho^[7], sendo aplicável o CT (aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro) a partir de 17 de Fevereiro de 2009.

Importa, por outro lado, atentar no direito convencionado, nomeadamente as cláusulas 162.ª e 143.ª do AE/ B... de 2000/2001 (anteriores cláusulas 150ª e 151ª do AE de 1981): a primeira, no seu n.º 1, consagra a retribuição do período de férias, que em caso algum pode ser inferior ao que o trabalhador receberia se estivesse em serviço normal e acrescenta que o mesmo é credor de um subsídio de igual montante; a cláusula 143.ª, igualmente no seu n.º 1, estabelece que os trabalhadores abrangidos pelo AE têm direito a receber um subsídio correspondente à sua remuneração mensal, a ser pago com a remuneração do mês de Dezembro.

Como decorre do já citado artigo 82.º da LCT, que os CT (2003 e 2009) repercutiram, a retribuição do trabalhador é a contrapartida pela prestação de trabalho efetuada pelo trabalhador e liga-se indelevelmente à regularidade e periodicidade do seu pagamento; a regularidade e periodicidade, com efeito, se vincam a legítima expectativa – do trabalhador – ao seu recebimento, igualmente contribuem para a presunção do inerente dever de pagamento.

A interpretação das normas do AE não pode ser feita em dissonância com as disposições legais que vieram prever o pagamento de férias, acrescentado do respectivo subsídio e, bem assim, o pagamento de subsídio de Natal.

A referência ao recebimento do valor não inferior ao recebido quando em serviço normal só pode ter o sentido interpretativo plausível de significar o valor “como se se estivesse num mês normal”, “como se fosse um mês normal”, “como se não estivesse em férias”.

Nos termos da cláusula 146.ª do AE supra citado “os trabalhadores não motoristas que exerçam a tarefa de condução de veículos automóveis ou motociclos ao serviço da empresa têm direito a um subsídio por cada dia de condução, no montante previsto no Anexo IX nº 3.1”.

Acresce que, resulta da matéria de facto apurada que o abono de condução visava compensar o Autor pela especial penosidade e risco decorrentes da condução de veículos automóveis.

Como se decidiu no acórdão desta Relação de 16/12/2015, disponível em www.dgsi.pt:

“(…) quanto ao abono de condução, a sua previsão encontrava-se na cláusula 66ª do AE 2001, nos seguintes termos: “1—Os trabalhadores que, para o exercício da sua actividade profissional, conduzam ou operem em serviço as viaturas, tractores, transportadoras de bobinas, empilhadoras e gruas da empresa e que não sejam da categoria profissional motorista, receberão por cada dia em que conduzam, tendo a viatura sob a sua responsabilidade pelo menos três horas, o abono pelo risco de condução fixado no anexo V deste acordo.

2—Desde que a actividade diária de condução em serviço de viaturas da empresa seja relevante para o desempenho de funções da categoria do trabalhador, este auferirá o abono previsto na presente cláusula ainda que não complete o período de tempo referido no número anterior.

3—Os trabalhadores da categoria profissional motorista que operem gruas da empresa, receberão este abono, nas condições dos números anteriores.

Este regime manteve-se até 2013, data em que o Acordo, na cláusula 100ª, estabeleceu a integração do abono na retribuição base mensal dos trabalhadores que o viessem auferindo nos últimos doze meses.

A recorrente defende que este abono só constitui retribuição se o modo específico de prestação do trabalho for precisamente a actividade de motorista. De novo com o maior respeito, é a distinção feita nos números 1 a 3 que estabelece a irrelevância de ser motorista profissional, acautelando e pagando o risco de condução que outros trabalhadores, com outras categorias, tenham de suportar por, no exercício dessas suas outras funções, terem de conduzir viaturas como as mencionadas. Por outro lado, não se trata de um aspecto acessório, pois que o nº 2 previne que o pagamento do abono só é devido se a actividade de condução diária for relevante para o exercício das funções. Trata-se pois do modo específico de prestação de funções que relevantemente passa pela condução de veículos, com o seu acrescido risco, e por isso trata-se duma contrapartida específica do modo concreto de prestação do trabalho. E tanto é que, posto que regular e periódico, tem natureza retributiva, que não pode ser entendida de outro modo a vontade das partes em fazerem integrar o abono precisamente na retribuição base”.

Assim sendo, facilmente se conclui que este subsídio tem uma causa específica, qual seja, a da condução de veículos exercida pelo trabalhador (que não é motorista), tarefa para a qual não foi contratado e, assim, não estamos perante as prestações a que aludem os artigos 87.º da LCT e 260.º, n.º 1 dos C.T. de 2003 e 2009 e, desta forma, tal subsídio integra a retribuição do A. (…), como tal, deve ser considerado nas respectivas férias e subsídios de férias e de Natal”.

- o Autor é carteiro e faz a distribuição do correio, na esmagadora maioria das vezes, em veículo motorizado (mota) próprio.

- O facto que determina o pagamento do subsídio de condução, e nos termos da cláusula 79.ª AE 2013 (anteriormente, cláusula 145.ª do AE) é a condução de veículo para a execução do serviço, neste caso, disponibilizado pela Ré.

- O subsídio é pago por cada dia em que o trabalhador conduz, independentemente do tempo durante o qual conduz, e é para compensar a imposição aos trabalhadores das tarefas de condução.

Presente esta factualidade e a jurisprudência citada que seguimos, temos de concluir que o subsídio de condução integra a retribuição e como tal o seu valor (média) deve ser reflectido no pagamento das férias e no pagamento dos subsídios de férias e de Natal desde que, obviamente tenha sido liquidado de acordo com o critério da regularidade agora assumido: pagamento em pelo menos 11 vezes no ano.

Este subsídio de condução encontrava-se e encontra-se previsto nos acordos de Empresa desde 1981 do seguinte modo:

- De 1981 a 2008 na Clª 146ª que disponha que “Os trabalhadores não motoristas que exerçam a tarefa condução de veículos automóveis ou motociclos ao serviço da empresa têm direito a um subsídio por cada dia de condução (…)”.

- De 2008 a 2010 na Clª 79ª cujo que disponha que: “ Os trabalhadores que exerçam as tarefas de recolha, tratamento, transporte ou distribuição de correio, que impliquem a condução de veículos automóveis ou motociclos disponibilizados pelos B... , têm direito a um subsídio por cada dia de condução,…”.

Do teor das cláusulas atrás transcritas refere o autor que “se poderá concluir sem qualquer dúvida que, pelo menos até à entrada em vigor da redacção mais actual da cláusula relativa ao subsídio de condução, ou seja até 2008, o Autor/Recorrente, deveria ter recebido o subsídio de condução todos os dias em que disponibilizou o seu veículo motorizado ao serviço da empresa (o que não aconteceu), concretamente nos anos de 1992 a 2003 (tal como se vislumbra dos quadros constantes da matéria dada como provada).

Ora tal como ficou assente na matéria provada, e claramente se retira da cláusula do AE, o subsídio de condução visa a compensação ao trabalhador da perigosidade e esforço acrescido da tarefa da condução (por quem não tem a categoria/função de motorista).

O subsídio de condução tem um valor fixo em função dos dias de trabalho e é pago todos os dias em que o trabalhador efectuou serviço de distribuição deslocando-se em veículo ao serviço, ou (com a nova redacção da cláusula do AE em 2008 e posteriores) em veículo disponibilizado pela Ré.

Consta da matéria dada como provada que o Autor/Recorrente é carteiro e faz a distribuição do correio, na esmagadora maioria das vezes, em veículo motorizado (mota) próprio.

Ficou provado que o pagamento do subsídio de condução é um incentivo à aceitação das tarefas de condução e que é pago por cada dia em que o trabalhador conduz, independentemente do tempo durante o qual conduz, existe para compensar a imposição aos trabalhadores das tarefas de condução (tarefas para as quais não foram contratados).

Para o pagamento do tal subsídio de incentivo à condução o trabalhador terá de do fazer, após a entrada em vigor do AE B... 2008 em veículo disponibilizado pela Ré.

Caso é para perguntar: e após 2008, com a entrada em vigor da nova redacção do AE B... no que ao subsídio de condução diz respeito, o trabalhador da Ré, carteiro, que também executa a tarefa de condução em veículo próprio é compensado apenas pelas despesas decorrentes da utilização de veículo?

O trabalhador, carteiro, que faz a distribuição do correio em veículo próprio, recebendo apenas, despesas pela disponibilização do seu veículo ao serviço da Ré (abono de viagem) – caso assim se entenda, o que não se concorda -, apesar de ter também como tarefa a condução não receberá, qualquer contrapartida remuneratória por tal tarefa para a qual não foi contratado!

Atenta a “rácio” do subsídio de condução, portanto, retribuir o carteiro pelo esforço acrescido que tem no âmbito da condução uma vez que não exerce a função de condutor, terá, igualmente, que incentivar o carteiro que se desloque na sua moto (ou automóvel) pelo mesmo esforço e/ou perigosidade.

A efectuar-se o raciocínio no sentido de apenas pagar ao Recorrente, que efetua o serviço em veículo próprio, as despesas que suporta com a mota própria e nada mais para além disso, está- se a discriminar e a prejudicar, a nível remuneratório, esse trabalhador em relação àquele que trabalha em veículo propriedade da Ré.

Estando o Recorrente/Autor, que se desloca na actividade da distribuição do correio em veículo da sua propriedade, em idênticas circunstâncias, com os colegas, carteiros, trabalhadores da Ré, que se deslocam em veículo da Ré - idênticas circunstâncias relativamente à categoria profissional de CRT, às tarefas exercidas, às circunstâncias de distribuição do correio, à perigosidade e penosidade acrescidas que a tarefa da condução acarreta -, terá o Recorrente/Autor de ser compensado, em igual circunstâncias do valor relativo ao subsídio de condução tal como os outros colegas, os carteiros de trabalham com o veiculo da Ré.

O art.º 59.º, n.º 1, al. a) da CRP confere um direito fundamental aos trabalhadores que se cifra em, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, serem retribuídos pelo seu trabalho segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual.

Pelo que, caso o se entenda que o abono de viagem não é mais do que o pagamento das despesas que o Recorrente tem com a deslocação/distribuição em veículo próprio deverá entender-se que:

1.º) Pelo menos, até a entrada em vigor do AE/ B... de 2008 o veiculo propriedade do Recorrente/Autor, estava ao serviço da empresa uma vez que era utilizado para a prossecução do fim da mesma, tal como exigiam as cláusulas do AE/ B... em vigor até 2008 (cláusula 146.º AE B... 1996 e 2000), pelo que terá, o Recorrente/Autor, de receber o subsídio de condução todos os dias em que o disponibilizou ao serviço da Ré;

2.º) Após a entrada em vigor do AE B... 2008, e a alteração da cláusula relativa ao subsídio de condução, face à paridade de circunstâncias, entre o Recorrente e os outros trabalhadores da Ré, carteiros, que para fazer a deslocação no exercício da actividade de distribuição do correio, em veículo próprio da Ré, o Recorrente/Autor terá direito a receber, também, o subsídio de condução uma vez que este último é retribuição, pago diariamente a quem exerça a tarefe de condução enquanto faz a distribuição do correio, na medida em que visa compensar o esforço e a perigosidade acrescidas da actividade de condução”.

Os pedidos subsidiariamente formulados assentam na seguinte argumentação ou fundamentação constante dos artºs 51 e ss. da p.i, onde se escreveu:

“51. Do que se deixa dito relativamente ao subsídio de condução - valor pago aos carteiros, durante a distribuição do correio, através de veiculo propriedade da empresa, correspondente a um valor fixo por cada dia de condução – o mesmo não tem como função o pagamento ao trabalhador qualquer despesa/ajudas de custo.

52. O subsídio de condução está previsto na cláusula 79.º do AE B... de 2010, (nova redacção da cláusula 146.º do AE B... de2000 – cfr. ponto 20 da presente petição), com e seguinte previsão: “ Os trabalhadores que exerçam as tarefas de recolha, tratamento, transporte ou distribuição de correio, que impliquem a condução de veículos automóveis ou motociclos disponibilizados pelos B... , têm direito a um subsídio por cada dia de condução,…”.

53. Ora tal como já se mencionou, e claramente se retira da cláusula 146.º do AE de 2000, o subsídio de condução visa a compensação ao trabalhador da perigosidade e esforço acrescido da tarefa da condução (por quem não tem a categoria/função de motorista).

54. O subsídio de condução, tal como se vislumbra pela análise dos recibos de vencimento do Autor em 2003, tem um valor fixo (veja-se nos boletins de vencimento a taxa/ unidade) e é pago todos os dias (veja-se nos boletins de vencimento a incidência/ quantidade) em que o trabalhador efectuou serviço de distribuição deslocando-se em veiculo da Ré.

55. Na tabela abaixo estão plasmadas as alterações aos valores diários do subsídio de condução pagos pela Ré, ao longo do tempo, valores constantes nos vários AE/ B... em vigor e respectivas alteações:

56. Ora no caso dos presentes autos, o Autor, trabalhador da Ré, é carteiro, desloca-se em veículo próprio, veiculo que não é propriedade da Ré, recebe o abono de viagem, que a Ré tem vindo a defender que não tem de todo natureza retributiva – o que não se concede - afirmando que o mesmo visa apenas o pagamento ao trabalhador das despesas acrescidas com o uso do veículo próprio.

57. Ora, atento o pagamento aos trabalhadores da Ré, carteiros - não motoristas (cfr. clausula 146 do AE de 2000) - que se deslocam em veículo da empresa do supra mencionado subsídio de condução, subsídio que não é uma liberalidade da Ré, de forma regular, atenta a regularidade diária da tarefa da distribuição do correio, e que tem por finalidade o pagamento ou a compensação do acréscimo de perigo da actividade de condução por trabalhadores, trabalhadores esses que não têm como função a condução, (não são motoristas), só se poderá concluir que o Autor está a ser sujeito a uma descriminação.

58. O Autor é carteiro, tem como função a distribuição do correio, não é motorista, desloca-se em veículo da sua propriedade para exercer a função de carteiro no giro a que está adstrito, e não recebe o subsídio de condução, recebe antes o abono de viagem, abono de viagem que a Ré vem afirmando que apenas visa compensara as despesas tidas com o veículo próprio.

59. Estando o Autor - que se desloca na actividade da distribuição do correio em veículo da sua propriedade -, em idênticas circunstâncias, com os colegas, carteiros, trabalhadores da Ré, que se deslocam em veículo da Ré – idênticas circunstâncias relativamente à categoria profissional, às tarefas exercidas, às circunstâncias de distribuição do correio, à perigosidade e penosidade acrescidas da tarefa da condução -, terá o Autor de ser compensado, em igual circunstâncias do valor relativo ao subsídio de condução tal como os outros colegas, os carteiros de trabalham com o veiculo da Ré.

60. Efectivamente, o que distingue o pagamento ou não do subsídio de condução aos carteiros que efectuam a distribuição, em veiculo motorizado, é pura e simplesmente a propriedade do veículo e nada mais.

61. O art.º 59.º, n.º 1, al. a) da CRP confere um direito fundamental aos trabalhadores que se cifra em, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, serem retribuídos pelo seu trabalho segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual.

62. Este princípio está ancorado no princípio, mais amplo, da igualdade, consignado no art.º 13.º da CRP e, dada a sua natureza, não obstante a respectiva inserção no Título III, postula não só uma natureza negativa (no sentido de proibição da respectiva violação), como ainda uma aplicabilidade directa em moldes similares aos direitos, liberdades e garantias incluídos nos Títulos I e II da sua Parte I, impondo-se a sua aplicação e vinculatividade às entidades públicas e privadas, como comanda o n.º 1 do art.º 18.º.

63. Pelo que, caso o presente tribunal entenda que o abono de viagem não é mais do que o pagamento das despesas que o Autor tem com a deslocação/distribuição em veículo próprio – o que não se concede -, deverá entender que face à paridade de circunstâncias, entre o Autor e os outros trabalhadores da Ré, carteiros, que para fazer a deslocação no exercício da actividade de distribuição do correio, em veículo próprio da Ré, o Autor terá direito a receber, para além despesas que tem com o seu veiculo, o subsídio de condução uma vez que este ultimo é retribuição, pago diariamente a quem exerça a tarefe de condução enquanto faz a distribuição do correio, na medida em que visa compensar o esforço e a perigosidade acrescidas da actividade de condução.

64. Ora pela análise dos recibos/boletins de vencimento do Autor, todos os meses em que esteve ao serviço da Ré (com a excepção de 2003) – efectuou a tarefe da distribuição do correio, utilizando o seu veículo motorizado, exercendo paralelamente a “função” de motorista/condutor, sujeitando-se igualmente ao esforço e perigosidade acrescidas tal como a condução que em veículo da Ré acarreta.

65. Pelo que a Ré, atento o princípio da igualdade de salarial, e por equiparação aos seu colegas, trabalhadores da Ré, que se deslocam aquando da distribuição do correio em veículos da empresa, deveria a Ré ter pago ao Autor, nos meses e dias em que o mesmo efectuou a distribuição em veiculo próprio o subsídio de condução em igualdade de circunstancias que o pagou aos outros trabalhadores.

66. Assim como deverá a Ré integrar para futuro na retribuição do Autor o subsídio de condução sempre que as referidas igualdades de circunstâncias se verificarem.

67. Pelo que atentos os valores pagos pela Ré relativos ao subsídio de condução, os meses em que o Autor se deslocou em mota própria para efectuar o seu serviço de acordo com os recibos de vencimento juntos aos autos, únicos no momento na posse do Autor, e dias de trabalho a contabilizar, deverá a Ré ser condenada a pagar ao Autor o valor de 3048,78€, conforme melhor elucidado no quadro abaixo:

68. Atento o exposto, o subsídio de condução devido, deverá ser considerado no subsídio de férias, retribuição de férias e subsídio de natal, no valor total de 762,19€, a acrescer às outras retribuições variáveis recebidas pelo Autor (tal como mencionado em 47., 48. e 49. da presente) conforme o quadro seguinte:

Efectivamente até 2008, atento o teor cláusula 146ª supra, ao referir-se apenas a “condução ao serviço da empresa” sem distinguir se esse serviço é feito em viatura do trabalhador ou em viatura da empresa pode levar à interpretação de que existe uma sobreposição entre os dois abonos em causa (viagem e de condução) na medida em que se pode entender ser o subsídio de condução devido quando o serviço é efectuado ou executada com viatura própria do trabalhador.

E, se o abono de viagem não integra a retribuição, então segundo o recorrente, nos dias em que utilizou viatura própria e foi retribuído com o abono de viagem devem esses dias ser pagos a título de subsídio de condução.

Por um lado, embora a redacção da Clª 146ª possa induzir que no seu âmbito ou previsão se inclui para além da condução de viatura da empresa a condução em viatura própria não podemos deixar de considerar que a interpretação deve ser feita atendendo às demais cláusulas do AE e, particularmente, considerando a redacção da Clª 147ª que expressamente se refere às deslocações em transporte próprio.

Daí que, na economia do AE, se deva entender, salvo melhor opinião, que mesmo até 2008 o subsídio de condução apenas era devido quando o trabalhador utilizava veículo da empresa sendo devido o abono quilométrico/viagem quando conduz viatura própria.

Por outro lado, pela sua natureza os subsídios abono viagem /quilométrico e subsídio de condução não são cumuláveis^[8].

E não sendo cumuláveis, não pode receber o abono de viagem, que peticiona e aceita ter recebido, para depois dizer que se esse abono não for caracterizado como fazendo parte de retribuição para efeitos de inclusão do seu valor (média) nas férias, subsídio de férias e subsídio, deve ser qualificado como subsídio de condução e, nessa medida, reclamar o direito a receber a quantia peticionada subsidiariamente em 4) supra, referente ao espaço temporal situado 1992 a 2003 e que, se bem estamos a ver, implicaria uma duplicação de pagamentos.

Na verdade, nos dias em que conduziu o seu próprio veículo e recebeu o correspondente abono de viagem não pode simultaneamente reclamar também o pagamento do subsídio de condução sob pena de duplicação pois que, no caso concreto, independentemente da natureza de um e outro subsídio, as partes aceitaram^[9] expressamente não serem os mesmos cumuláveis.

Quando muito teria o autor direito à diferença, que eventualmente viesse a ser apurada entre aquilo que recebeu a título de abono de viagem e aquilo a que teria direito a título de subsídio de condução.

Por outro lado, da matéria de facto, tal como ela se encontra plasmada na sentença (dada como assente por acordo das partes), não se alcança que o autor tenha trabalhado nos 22 dias dos meses dos anos a que se reporta o quadro aludido no artº 67 da p.i.

Estes pedidos referem-se aos subsídios de condução que se vencerem entre a propositura da acção e o trânsito em julgado da mesma e aos subsídios que se vencerem posteriormente a este trânsito já no domínio da redacção introduzida na Clª 79ª pelo AE de 2008.

Depois de 2008, pede-se em ambos os casos, que se considere que o subsídio de condução é devido quer o autor conduza viaturas do próprio quer da empresa, ou seja, independentemente da propriedade dos mesmos.

Sem prejuízo do que ficou dito relativamente ao período até 2008 com o AE publicado neste ano, este subsídio de condução passou expressamente a ser previsto apenas para a condução de veículos da empresa, situação que a se mantém actualmente em face do AE de 2015 como acima se deixou referido.

Alega o recorrente que mesmo que o trabalhador conduza veículo próprio, ainda assim, o subsídio de condução lhe é devido dado que a única diferença entre este subsídio e o abono de viagem assenta pura e simplesmente na diferente propriedade do veículo pelo que mesmo que conduza veículo próprio tem direito ao subsídio de condução que visa compensar a imposição aos trabalhadores das tarefas de condução de forma a retribuir o carteiro pelo esforço acrescido que tem no âmbito da condução, compensação esta pelo esforço acrescido que continua a justificar-se ou não é prejudicada pelo facto do carteiro conduzir veículo próprio.

A não ser assim, segundo o recorrente, violar-se-ia o disposto no artº 59º nº 1 al. a) da CRP.

Em primeiro lugar, da matéria de facto provada não resulta que a distinção entre o abono de viagem e o subsídio de condução assente única e exclusivamente na propriedade do veículo que o carteiro conduz e em nada mais.

Por outro lado, é certo que o artigo 59.º, n.º 1, al. a) da Constituição da República Portuguesa estabelece um princípio de igualdade em matéria salarial, assim traduzido: “todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual”.

Também o artigo 270.º do Código do Trabalho, que concretiza esse princípio constitucional, estabelece que “na determinação do valor da retribuição deve ter-se em conta a quantidade, natureza e qualidade do trabalho, observando-se o princípio de que para trabalho igual ou de valor igual, salário igual”. Já antes se retirava o mesmo do artigo 9.º n.º 1 do DL n.º 392/79, de 20/10 (que veio na esteira da convenção da OIT nº 100) e do artigo 263.º do Código do Trabalho de 2003.

Citando Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 12ª edição, Almedina, pag. 445 e ss.), o princípio de equidade retributiva “que se traduz na fórmula para trabalho igual salário igual assume projecção normativa directa e efectiva no plano das relações de trabalho o que significa que não pode, por nenhuma das vias possíveis (contrato individual, convenção colectiva, regulamentação administrativa, legislação ordinária) atingir-se o resultado de, numa concreta relação de trabalho, ser paga retribuição desigual da que seja paga, no âmbito da mesma organização, como contrapartida de trabalho igual. Trata-se, pois, de uma directriz imediatamente operatória, não apenas enquanto critério de validade da regulamentação legal e convencional, mas, sobretudo, como critério de licitude da prática contratual concreta”.

A projecção desse princípio não prescinde, contudo, da verificação da inexistência de factores objectivos que justifiquem materialmente diferenciações salariais.

Como se escreveu no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 313/89, de 9.3.89, proferido no processo n.º 265/88, da 2.ª Secção (publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 13º volume, tomo II, páginas 917 e seguintes), aquele princípio proíbe as discriminações, as distinções sem fundamento material, designadamente porque assentes em meras categorias subjectivas. Se as diferenças de remuneração assentarem em critérios objectivos, então elas são materialmente fundadas e não discriminatórias.

Há muito que a jurisprudência do nosso Supremo Tribunal de Justiça vem defendendo que para reconhecer a violação do princípio “para trabalho igual, salário igual” é necessário provar que essa diferenciação é injustificada em virtude de o trabalho dos trabalhadores discriminados ser igual aos dos demais trabalhadores quanto a natureza (perigosidade, penosidade ou dificuldade), quantidade (logo, as suas intensidade e duração) e qualidade (logo, com respeito pelos conhecimentos, capacidade e experiência que o trabalho exige). E que esses factos são constitutivos do direito subjectivo do trabalhador “discriminado” (à igualdade de tratamento), pelo que ao mesmo trabalhador cumprirá prová-los quando pretende fazer valer esse direito (cfr. Acs. do STJ de 5 de Maio de 1988, in BMJ. 377-368, de 27-01-2005, in www.dgsi.pt, proc. 04S3426, de 23-11-2005, in www.dgsi.pt, proc. 05S2262, de 14-05-2008, in www.dgsi.pt, proc. 07S3519, entre outros).

Ou seja, o facto de dois trabalhadores da mesma empresa e com a mesma categoria ou as mesmas funções auferirem diferentes retribuições não permite concluir, inevitavelmente, pela violação do princípio da igualdade, já que, como é comummente reconhecido, vários factores objectivos permitem ao empregador lançar mão da diferenciação salarial entre trabalhadores da mesma categoria: as habilitações, a experiência, o rendimento do trabalho, a antiguidade na empresa, etc. E os factos que comprovem essa violação devem, em princípio, ser provados por quem a alega, nos termos do disposto no art. 342.º n.º 1 do Código Civil.

No caso em análise embora se possa dizer que a natureza do trabalho dos carteiros que utilizem viatura própria ou da empresa é igual ou semelhante já não podemos concluir que, em face dos factos provados, se possa afirmar que em todas as situações esse trabalho seja igual em quantidade e qualidade.

A capacidade e a experiência exigidas para conduzir os veículos da empresa pode ser mais exigente do que a capacidade para conduzir um simples velocípede ou outra viatura, assim como a duração dos giros poderão ser mais ou menos longos consoante o tipo de veículo utilizado.

Com a matéria de facto disponível não se encontra provada que as pretensas diferenças de remuneração assentem em meras categorias subjectivas, ou seja, sem fundamento material e, por isso, infundadas e discriminatórias.

Assim, não podem proceder os referidos pedidos formulados em 5) e 6) supra e bem assim o pedido de condenação no pagamento de juros formulado em 7).

- A regularidade/periodicidade do pagamento implica que este tenha de efectuar-se em pelo menos 11 meses no ano

- O abono quilométrico/viagem não integra a retribuição e, como tal, a média do seu valor não deve reflectir-se no cálculo das férias e nos subsídios de férias e de Natal.

- A taxa de juro anual a anual a aplicar é a que estiver em vigor à data do vencimento de cada uma das retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal.

“a) Pagar ao Autor A... a quantia global de € 16,20 (dezasseis euros e vinte cêntimos)^[10], acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa anual em vigor à data do vencimento em que cada uma das retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal deveriam ter sido pagas, até efectivo e integral pagamento;

b) Pagar Autor A... juros à taxa de 5% ao ano, desde a data do trânsito em julgado desta decisão até efectivo e integral pagamento nos termos do artigo 829.º A; n.º 5, do Código Civil;

e) Absolver a Ré “ B... , S.A. Sociedade Aberta” do demais peticionado.”

Coimbra, 10 de Novembro de 2017

(Joaquim José Felizardo Paiva)

(Jorge Manuel da silva Loureiro).

(Paula Maria Mendes Ferreira Roberto

^[5] - Cfr. Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 11ª, Ed., Almedina, 2002, pág. 439.
^[6] Nos termos do artigo 6.º do aludido Decreto – Lei, a retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e igualmente os trabalhadores tinham direito a um subsídio de férias de montante igual ao daquela retribuição
^[7] Diploma que, no n.º 1 do seu artigo 2.º, determinava que os trabalhadores tinham direito a um subsídio de natal de valor igual a um mês de retribuição, a ser pago até 15 de dezembro de cada ano.
^[8] Cfr. facto 13 “o abono km, abono de viagem e marcha auto e abono de viagem e marcha moto, por um lado, e o subsídio de condução, por outro, não são cumuláveis, no sentido em que o Autor, no mesmo momento, ou faz distribuição do correio em veiculo próprio ou em veiculo da Ré”.
^[9] A matéria de facto provada resultou do acordo de ambas as partes.
^[10] Assim obtidos. 14.569,31 € (total auferido nos anos de 1994 a 2002 a título de abono quilométrico/abono de viagem) + 629,19 + 472,54 +124,98 (quantias auferidas em menos de 11 meses nos anos de 1995, 1997, 199 e 201 a título de horas extra, compensação especial distribuição e compensação especial, respectivamente) = € 16.300, 23 : 12 = 1358,35 € (média) x 3 (férias e subsídios de férias e de natal) = 4075,06.
4091,26- 4075,06 = € 16,20.
Ou seja não se considerou o valor do abono quilométrico ainda que pago em pelo menos 11 vezes no ano (por não integrar a retribuição), apenas se tendo considerado o pagamento dos outros abonos ou subsídios desde que efectuado em pelo menos 11 meses.