| 578/21.5GCVIS-A.C1 |  |
ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME
CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
II. Configura uma situação de inadmissibilidade legal da instrução a omissão de alegação no requerimento de abertura de instrução com vista à pronúncia do arguido da consciência da ilicitude relativa a crime doloso.
(Sumário elaborado pela Relatora)
Acórdão deliberado em conferência na 5ª seção criminal do Tribunal da Relação de Coimbra
Relatório
O assistente AA interpôs recurso da decisão que rejeitou o requerimento de abertura de instrução proferida no processo de instrução n.º 578/21...., do Juízo de Instrução Criminal de Viseu – J1, Comarca de Viseu.
1.1. Decisão recorrida:
Veio o assistente AA, requerer a abertura de instrução, por discordar do despacho de arquivamento proferido pela Digna Procuradora, pretendendo que a final seja proferido despacho de pronúncia do arguidos BB, CC e DD, pela prática de um crime de ameaças, p.p.p artigo 153, nº1 do CP e um crime de fotografias ilícitas, p.p.p artigo 199, nº2 do CP.
Ora, de acordo com o art.º 287º, n.º 2 do CPP:
“ (...)
2- O requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação (...), sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do nº 3 do artigo 283º.
Por seu turno, o art.º 283º, nº3 do mesmo diploma diz-nos, sob pena de nulidade, quais os elementos que uma acusação deve conter, onde consta, na al. b) que a acusação deve narrar, ainda que de forma sintética, os factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança.
A alínea c) do citado artigo 283º, n.º1 refere que a acusação deve conter as disposições legais aplicáveis.
Finalmente há, ainda, que ter em conta o artigo 303º do mesmo diploma, que vincula o Juiz aos factos descritos no requerimento de abertura de instrução, estipulando o n.º 3 desse artigo que uma alteração substancial do requerimento de abertura de instrução não pode ser tomada em conta pelo Tribunal para o efeito de pronúncia.
Da conjugação destes citados artigos conclui-se que o requerimento do assistente para a abertura de instrução tem de configurar substancialmente uma acusação, devendo constar do mesmo a descrição dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança (ou seja os elementos objetivos e subjetivos do tipo) e a indicação das disposições legais aplicáveis (art.º 283º, n.3, al. b) ex vi do art.º 287º, nº2 do mesmo diploma).
Logo, a falta de narração, por parte do assistente, requerente da instrução, dos factos integradores do crime imputado, constituiu uma nulidade (artigo 283, nº3 do CPP), o que é facilmente compreensível, uma vez que o requerimento de abertura de instrução, pelo assistente, no caso de arquivamento por parte do Ministério Público, fixa o objeto do processo (art.º 303º e 309 do CPP).
Tal mais não é de que uma decorrência do princípio do acusatório consagrado no art.º 32º, nº5 da CRP.
Quando os factos descritos no requerimento de abertura de instrução não integram, só por si, qualquer tipo de ilícito, a inclusão de outros no despacho de pronúncia que integram um tipo de ilícito não pode deixar de ser vista como uma alteração substancial dos factos (art.º 1º, al.f) do CPP).
Já o ac. da RC de 2/11/99 estipulava que:
“No requerimento para abertura de instrução, caso não tenha sido deduzida acusação, devem constar os factos concretos a averiguar através dos quais se possam retirar os elementos objetivos e subjetivos do crime”.
E mais recentemente no ac. do TRL de 22.2.2023:
“1. O requerimento de abertura de instrução do assistente tem que ter uma estrutura semelhante a uma acusação e conter a descrição de todos os factos que preencham os elementos objetivos e subjetivos do tipo legal do crime denunciado e que permitam conduzir a uma decisão de pronúncia.
2. A vinculação do Tribunal aos factos alegados decorre das garantias de defesa do arguido, impede o alargamento arbitrário do objeto do processo e permite a preparação da defesa.
3. É nula a decisão instrutória na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam uma alteração substancial dos descritos no requerimento para abertura da instrução.
4. A ausência de descrição no requerimento de abertura da instrução de todos os factos necessários a uma decisão de pronúncia, importa a rejeição liminar do requerimento, por inadmissibilidade legal, nos termos do art.º 287º, nº 3 do Cód. Proc. Penal.
5. Está vedado ao juiz o convite ao aperfeiçoamento do requerimento de abertura de instrução do assistente”.
De todo o explanado temos de concluir que quando o requerimento do assistente para a abertura de instrução não narra os factos, nomeadamente os elementos objetivos e subjetivos do tipo que integram um crime, não pode haver pronúncia, sob pena de violação dos artigos 303º, 283º, nº3 do CPP e 32 da CRP, ou seja, sob pena de violação dos direitos de defesa do arguido.
De facto, a pronunciar-se o arguido por factos que não constam do requerimento de abertura de instrução e que importam uma alteração substancial dos mesmos, tal configuraria uma nulidade, prevista no art.º 309º, nº1 do CPP.
Ora, uma instrução que não pode legalmente conduzir à pronúncia do arguido, sem que lhe fossem acrescentados os elementos do tipo é uma instrução que a lei não pode admitir o mesmo acontecendo com uma instrução que não dispõe da indicação das normas legais violadas. Assim, não faz qualquer sentido admitir uma instrução que, desde o início, está condenada ao insucesso, nem o Tribunal o pode fazer sob pena de violação grosseira dos direitos dos arguidos.
De acordo com a lei, nomeadamente de acordo com os já citados artigos 287º, 283º e 303 º do CPP, uma instrução que não contém factos através dos quais se possam retirar os elementos objetivos e subjetivos do crime é legalmente inadmissível e como tal deve ser rejeitada, e isto, nos termos do art.º 287º, nº3 do CPP, além de constituir uma nulidade prevista no art.º 283, nº3 ex vi do art.º 287, nº2 do CPP.
Sendo o requerimento para a abertura de instrução nulo por falta de objeto e legalmente inadmissível, nos termos por nós apreciados, o mesmo tem de ser obrigatoriamente rejeitado, não sendo admissível a prolação de qualquer despacho de aperfeiçoamento, sob pena de violação dos citados artigos 287, nº3 e 283º, nº3 do CPP
No caso dos autos, a assistente, no requerimento de abertura de instrução limita-se a alegar os motivos pelos quais diz discordar do despacho do Ministério Público, acrescentando alguns elementos objetivos do tipo em causa.
Contudo, tal requerimento é omisso no que tange a parte do elemento subjetivo dos tipos em causa.
Na verdade, no RAI, não é descrita a consciência da ilicitude.
Assim, os factos alegados são insuficientes para permitir a pronúncia dos arguidos, pelos crimes em causa, faltando, inclusive parte do elemento subjetivo.
Como se escreve no ac. da RG de 2.11.2015:
“O requerimento de abertura de instrução deve configurar, equivaler in totum a um despacho acusatório, com a descrição, narração factual bem apontada e delimitada e, bem assim, deve conter o elemento subjetivo da infração, não sendo admissível em qualquer um dos elementos constitutivos a ideia de subentendimento”.
Alia, este é o entendimento que resulta do acórdão de UF 1/2015 (publicado a 17.1.2015).
A factualidade alegada é insuficiente para que alguém possa ser condenado.
O requerimento de abertura de instrução não contém os factos integradores dos crimes em causa.
Assim sendo, temos de concluir que o requerimento da assistente, ao não conter nomeadamente a totalidade dos elementos subjetivos dos tipos pelos quais se pretende a pronúncia dos arguidos é legalmente inadmissível e, como tal, só pode conduzir à rejeição do respetivo requerimento.
Pelo exposto, nos termos do art.º 287º, nº3 do CPP rejeita-se o requerimento de abertura de instrução, na parte em que se pretende a pronúncia dos arguidos BB, CC e DD, pela prática de um crime de ameaças, p.p.p artigo 153, nº1 do CP e um crime de fotografias ilícitas, p.p.p artigo 199, nº2 do CP.
1.2. Recurso do assistente (conclusões que se transcrevem integralmente):
(…)
*
1.3. Respondeu o Ministério Público, pugnando pela improcedência do recurso, rematando com as seguintes conclusões:
(…)
*
***
2.
Conhecimento do recurso
Encontra-se o objeto do recurso limitado pelas conclusões apresentadas pelo recorrente. São as conclusões da motivação que delimitam o âmbito do recurso, pelo que se ficam aquém, a parte da motivação que não consta das conclusões não é considerada, e se forem além também não são consideradas, porque a motivação das mesmas é inexistente ([1]).
O objeto do presente recurso resume-se à questão de apurar se o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo recorrente contém ou não a narração de todos os elementos dos crimes imputados aos denunciados.
CONHECENDO,
O recorrente defende que o seu requerimento de abertura de instrução contém uma narração sintética dos factos que entende serem imputáveis aos denunciados, o elemento subjetivo correspondente, a referência às normas jurídicas violadas e os meios de prova a atender.
Como é sabido, o requerimento de abertura de instrução não obedece a formalidades especiais, mas deve conter, ainda que em súmula:
a) as razões de facto e de direito da discordância relativamente à acusação ou não acusação;
b) a indicação dos atos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através deles, espera demonstrar;
c) a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada; e
d) a indicação das disposições legais aplicáveis – art. 287, n.º 2, [e 283º, n.º 3, als. b) e c), para onde aquele remete], do CPP.
Decorre daqui que na parte da narração dos factos e na indicação das normas legais aplicáveis, o requerimento de abertura de instrução do assistente terá de se estruturar como uma autêntica acusação, alternativa àquela que, na perspetiva do recorrente, o Ministério Público se absteve incorretamente de proferir.
A razão de ser desta exigência é evidente: os factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena constituem os elementos do tipo legal de crime, e a vinculação temática do processo, que limita os poderes de cognição do juiz, quer na fase de instrução, quer na fase de julgamento (vejam-se os arts. 303º, n.º 3, 308º, 309º, n.º 1, e 339º, n.º 4, do CPP).
Ora, o ilícito criminal é composto de elementos objetivos e de elementos subjetivos, impondo a estrutura acusatória do processo penal e a salvaguarda dos direitos de defesa do arguido que este tenha conhecimento dos concretos factos que lhe são imputados, e a tendencial imutabilidade do objeto do processo.
No caso em que o Ministério Público se abstém de acusar e o assistente pretende, através da fase de instrução, que o arguido seja levado a julgamento através de uma decisão judicial de pronúncia, o requerimento de abertura de instrução tem de balizar quer o âmbito da investigação a ser efetuada nessa fase, quer o conteúdo da própria decisão instrutória. Por esta razão, o n.º 1 do art. 309º do CPP declara a nulidade da decisão instrutória que pronuncie o arguido por factos que constituam uma alteração substancial dos descritos no requerimento de abertura de instrução.
É inadmissível, nos termos do n.º 3 do art. 287º do Código de Processo Penal, o requerimento para abertura de instrução do assistente que pretenda discutir a decisão de arquivamento do Ministério Público sem que indique o lugar, o tempo, a dinâmica dos factos, o modo da sua prática e a intencionalidade do agente, enquanto elementos definidores do objeto do processo ([2]).
A pretensão do assistente quando requereu a instrução é a pronúncia dos arguidos BB, CC e DD pela prática de um crime de ameaça, p. e p. pelo art. 153º, n.º 1, e de um crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo art. 199º, n.º 2, al. a), do Código Penal.
Desde logo, pressuposto para que possa ter lugar a fase de instrução é que os factos objeto da mesma tenham sido investigados na fase de inquérito, conforme decorre do disposto no art. 286º, n.º 1, do Código de Processo Penal: a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento. Assim, o requerimento de abertura de instrução encontra-se balizado pelo despacho final do inquérito proferido pelo Ministério Público, seja de acusação seja de arquivamento. Dito de outra forma, apenas os factos investigados na fase de inquérito poderão ser objeto da fase de instrução.
No caso, foi proferido despacho de arquivamento nos seguintes termos:
«O AA e a EE queixaram-se também contra BB, CC e DD, imputando-lhes a autoria de factos suscetíveis de integrar eventualmente o crime de ameaça e o crime de gravações e fotografias ilícitas, p.p. respetivamente nos arts. 153º nº 1 e 199º nº 2 al. a) do C.P..
Ora, resulta expressamente do nº 1 do art. 283º do CPP, para que seja deduzida acusação, é necessário que, durante o inquérito, tenham sido recolhidos indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente.
Sendo que, os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do(a) arguido(a). Ou seja, quando a condenação do(a) arguido(a) seja mais provável do que a absolvição.
O mesmo é dizer que o Ministério Público só deve acusar quando, face aos elementos de prova carreados para os autos, forma a convicção no sentido de que é mais provável que o(a) arguido(a) tenha cometido o(s) crime(s) do que o não tenha cometido.
Assim, para concluir pela suficiência dos indícios, há que fazer um juízo de prognose no sentido de avaliar se, em sede de julgamento, a prova existente nos autos conduz a uma possibilidade razoável de ser aplicada ao arguido uma pena ou medida de segurança, sendo certo que apenas o critério da possibilidade particularmente qualificada ou de probabilidade elevada de condenação, a integrar o segmento legal de “possibilidade razoável”, responde convenientemente às exigências do processo equitativo, da estrutura acusatória, da legalidade processual e do Estado de Direito Democrático, e é o que melhor se compatibiliza com a tutela da confiança do arguido, com a presunção de inocência de que ele beneficia.
No vertente caso, entendemos que não foram apurados elementos de prova suficientes/bastantes para acusar os arguidos - BB, CC, DD – ou algum deles da autoria dos referidos crimes, por forma a admitir com razoabilidade que venham ser condenados em sede de julgamento, atento o preceituado nos nºs 1 e 2 do art. 283º do CPP.
Com efeito, temos apenas a versão dos queixosos, a qual não se mostra confirmada por qualquer outro elemento de prova.
O arguido BB remeteu as suas declarações para aquelas que haviam prestado na qualidade de denunciante, e os arguidos CC e DD remeteram as suas declarações para as que haviam prestado na qualidade de testemunhas.
As testemunhas que foram inquiridas disseram apenas ter ouvido uma discussão.
Pelo que, face a tudo exposto, consideramos que não se apuraram elementos de prova suficientes para acusar os arguidos - BB, CC, DD – da autoria dos factos que lhes são imputados.
Assim, atenta a carência de elementos probatórios e não se vislumbrando outras diligências úteis a realizar, ordenamos o arquivamento dos autos, nesta parte, nos termos do disposto no art. 277º nº 2 do C.P.P.»
O recorrente enuncia as razões da sua discordância do vertido no despacho de arquivamento e os factos integradores dos tipos de crime que pretende sejam imputados aos arguidos, nas vertentes objetiva e subjetiva, do seguinte modo:
«(…)
8. Salvo o devido respeito, o aqui assistente não se pode conformar com o assim decidido.
Senão vejamos,
9. No dia 30/09/2021, antes das 17 horas, o assistente AA e a sua esposa, igualmente ofendida/arguida nestes autos, dirigiam-se de carro para a sua casa,
10. E, no caminho de acesso à mesma, constataram que o arguido BB tinha aí colocado telhas velhas,
11. Para impedir o acesso a casa do assistente e da sua esposa,
12. Uma vez que tais telhas obstruíam o caminho,
13. Situação que os obrigou a parar a circulação do seu veículo e a retirar as ditas telhas velhas do caminho,
14. Para ser possível aceder à sua propriedade.
15. Quando regressou ao local passado uns instantes, depois de ir à sua propriedade, o assistente AA verificou que as telhas já se encontravam de novo no meio do dito caminho.
16. Assim, pegou novamente nas telhas e retirou-as, colocando-as na propriedade do arguido BB.
17. Depois, o assistente AA foi a pé à sua garagem buscar uma prancha em madeira, para voltar ao seu terreno.
18. Quando ia a passar junto do barracão pertencente ao arguido BB,
19. Este sai do interior do mesmo com uma navalha aberta
20. Dirigindo-se ao assistente com o intuito de o espetar,
21. Dizendo-lhe que haveria de o matar por ter mandado tirar uma pedra do caminho.
22. O assistente AA atirou com a prancha que trazia na mão ao chão,
23. Iniciando uma conversa com o arguido BB, dizendo-lhe que o caminho não era do arguido, mas sim público,
24. E que quem tinha retirado a pedra foi a Junta de Freguesia.
25. Esta conversa durou pouco tempo e o assistente AA e a sua esposa foram para sua casa.
26. Cerca de meia hora depois, quando o assistente AA estava no seu quintal, o arguido DD surgiu naquele local, tendo o assistente começado a contar-lhe o que tinha sucedido com o arguido BB, avô daquele DD.
27. Sucede que, o arguido DD, sem que nada o fizesse prever, começou a filmar o assistente com o seu telemóvel,
28. Sem que o assistente AA tenha dado o seu consentimento ou autorização para o efeito,
29. Pelo que o assistente pediu ao arguido DD que parasse de o filmar,
30. Pois não queria ser filmado,
31. Sendo que este continuou a filmar o assistente.
32. Entretanto, o arguido CC igualmente surgiu no local em causa nos autos,
33. E, também ele, começou a filmar o assistente AA com o seu telemóvel,
34. Enquanto o assistente continuava na sua propriedade.
35. O assistente AA perguntou ao arguido CC se queria falar com ele,
36. E, quando este arguido vai na sua direção, o assistente vê que o arguido CC tira do bolso do lado direito das calças do pai, o arguido BB, que também ali se encontrava presente, a navalha, ficando com ela na mão.
37. Nesse momento, ao ver tal ato do arguido CC, o assistente já não vai na sua direção, retornou a casa e chamou a sua esposa.
38. A esposa foi ao seu encontro, igualmente a filmar com o seu telemóvel a situação.
39. Nisto, o arguido CC começou a afirmar que o assistente AA tinha muitos processos em tribunal, dizendo-o em alta voz, para todos os presentes e terceiras pessoas que se encontravam no local ouvirem.
40. Ademais, o arguido CC, dirigindo-se à esposa do assistente, disse-lhe que esta era uma rica prenda, proferindo esta expressão várias vezes.
41. Após, o assistente AA e a sua esposa dirigiram-se à sua casa, ficando aqueles três arguidos no local onde se encontravam.
42. Assim, foi o arguido BB que ameaçou o aqui assistente AA,
43. Dizendo-lhe "que o haveria de matar"
44. E bramindo a navalha na sua direção.
45. Igualmente, o arguido CC, ao pegar na navalha do seu pai quando se dirigia ao assistente, provocou neste receio,
46. Agindo com o propósito de o intimidar, produzir medo naquele AA,
47. E foram os arguidos CC e DD que iniciaram a filmagem, com os respetivos telemóveis, sem consentimento, do assistente AA e da sua esposa.
Ora,
48. Todo o supra exposto demonstra que os arguidos BB e CC agiram com o intuito de coartar a liberdade de ação e decisão do assistente, de perturbar a sua paz jurídica individual e o seu sentimento de tranquilidade e segurança pessoal,
49. Atuando com o propósito de o intimidar, produzir medo ou susto, anunciando que no futuro lhe iriam infligir um mal, afetando-o na sua liberdade de movimentos e de autodeterminação,
50. E, bem assim, agiram os arguidos CC e DD com o intuito de perturbar a palavra pessoal e a imagem pessoal do assistente, filmando-o contra a sua vontade e sem consentimento, 51. Perturbando a sua identidade pessoal, o seu direito à imagem e a sua palavra, direitos estes constitucionalmente garantidos e que por todos devem ser respeitados, incluindo pelos arguidos.
52. Por conseguinte, encontram-se preenchidos todos os elementos dos tipos legais de crime de ameaça, p. e p. pelo artigo 153.^ , n .^ do C.P e do crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199.º, n.º 2. Al. a) do C.P., respetivamente, pelos suprarreferidos arguidos BB, CC e DD.
53. Além de que, nada justificava o comportamento dos arguidos,
54. Para cuja produção o assistente AA não contribuiu de nenhuma forma.
55. Em suma, dúvidas não restam que as diligências com vista a apurar da existência dos ilícitos, autoria e responsabilidade dos arguidos se revelaram frutíferas, ao contrário do referido no despacho de arquivamento,
56. Pois, salvo melhor opinião, foram colhidos, durante o inquérito, indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente,
57. Pelo que deveria ter sido deduzida acusação contra os referidos arguidos.
58. Por isso, sempre deverá ser proferido despacho de pronúncia dos arguidos BB, CC e DD.
59. Segundo o artigo 286º, n.º 1 do CPP "A instrução visa a comprovação judicial da decisão de (...) arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento".
60. Por sua vez, o artigo 308°, nº 1 do CPP preceitua que "Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respetivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia".
61. E o artigo 283º, nº 2 do CPP refere que: "Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança".
62. Assim sendo, resulta abundantemente dos autos que os arguidos BB, CC e DD devem ser pronunciados, o primeiro e o segundo pelo crime de ameaça, p. e p. pelo artigo 153.º, n.º 1 do C.P. e o segundo e o terceiro pelo crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199.º, n.º 2, al .a) do C.P., com as legais consequências. (…)»
Ora, basta ler com atenção o extenso requerimento de abertura de instrução para extrair que os elementos objetivos dos crimes em causa se encontram alegados de forma desordenada, sem precisão e concretização.
Mais se verifica não se encontrar alegada em lado algum do requerimento de abertura de instrução a consciência da ilicitude dos arguidos ao praticar os factos objetivos alegados.
É inadmissível, nos termos do n.º 3 do art. 287º do Código de Processo Penal, o requerimento para abertura de instrução do assistente que pretenda discutir a decisão de arquivamento do Ministério Público sem que indique o lugar, o tempo, a dinâmica dos factos, o modo da sua prática, e a intencionalidade do agente, enquanto elementos definidores do objeto do processo ([3]).
O crime pelo qual o assistente pretende que o arguido seja pronunciado é um crime que reveste a natureza dolosa, como o assistente bem sabe. Independentemente das construções doutrinárias que foram, em tempo anterior à entrada em vigor do Código Penal de 1982 ([4]), erigidas a propósito do tipo subjetivo do ilícito criminal, certo é que a lei substantiva veio a consagrar, desde logo no seu art. 13º, que “Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência”.
Às formas de dolo, e seus elementos, se reporta o art. 14º do Código Penal, da seguinte forma:
“1- Age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, atuar com intenção de o realizar.
2- Age ainda com dolo quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta.
3- Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente atuar conformando-se com aquela realização.”
Enuncia a norma as seguintes formas de dolo: direto, necessário e eventual. Em qualquer destas formas, o dolo comporta sempre um elemento intelectual e um elemento volitivo: por um lado, o conhecimento (ou representação, ou consciência em sentido psicológico) de todas as circunstâncias do facto, de todos os elementos descritivos e normativos do tipo legal de crime; por outro lado, a vontade de realizar o tipo objetivo, ou seja, a intenção de realizar o facto (dolo direto), a previsão do resultado danoso como consequência necessária da conduta (dolo necessário), ou a previsão desse resultado como consequência possível da mesma conduta, conformando-se o agente com a realização do evento (dolo eventual).
A fórmula que usualmente é utilizada nas peças acusatórias como abrangendo todos os elementos do dolo referem que o arguido agiu livre (o agente podia agir de modo diverso, podia determinar a sua ação), voluntária ou deliberada (o arguido quis realizar o facto criminoso) e conscientemente (representando todas as circunstâncias do facto), sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei (a consciência da proibição, ou da ilicitude) - afastando-se deste modo as causas de exclusão da culpa: erro sobre as circunstâncias do facto, erro sobre a ilicitude, inimputabilidade ([5]).
Confirmando esta interpretação, o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 1/2015, de 20.11.2014 ([6]), que impõe que “A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358º do Código de Processo Penal”.
Consta da fundamentação do AUJ o seguinte: “a acusação, enquanto delimitadora do objeto do processo, tem de conter os aspetos que configurem os elementos subjetivos do crime, nomeadamente os que caraterizem o dolo, quer o dolo do tipo, quer o dolo da culpa (…), englobando a consciência ética ou consciência dos valores e a atitude de indiferença pelos valores tutelados pela lei criminal, ou seja: a determinação livre do agente pela prática do facto, podendo ele agir de modo diverso; o conhecimento ou representação de todas as circunstâncias do facto, tanto as de caráter descritivo como as de cariz normativo, e a vontade ou intenção de realizar a conduta típica, apesar de conhecer todas aquelas circunstâncias ou, na falta de intenção, a representação do evento como consequência necessária (dolo necessário) ou a representação desse evento como possível, conformando-se o agente com a sua produção (dolo eventual), atuando, assim, conscientemente contra o direito”. Naturalmente que este AUJ se aplica quer à acusação, quer ao requerimento de abertura de instrução, quando seja este a conformar o objeto do processo penal, como sucede in casu.
Para além dos elementos do dolo (volitivo e intelectual), exige-se que conste da descrição acusatória a consciência da ilicitude. Como se mostra afirmado no AUJ vindo de referir, a consciência ética dos valores tutelados pela lei penal e a indiferença do agente perante os mesmos (consciência da ilicitude) constitui o momento emocional do dolo, sendo assim a sua alegação uma exigência da atuação dolosa do agente, sem a qual o dolo se não terá por plenamente verificado.
Conforme afirma o Prof. Dr. Figueiredo Dias ([7]), o tipo de culpa doloso verifica-se o “quando, perante um ilícito típico doloso, se comprova que o seu cometimento deve imputar-se a uma atitude íntima do agente contrária ou indiferente ao Direito e às suas normas”. Esta atitude íntima, de sobreposição dos interesses do agente do facto ao desvalor do ilícito pressupõe que este, para além de representar e querer a realização do tipo objetivo (dolo do tipo) atue também com consciência do ilícito, isto é, representando que o facto era proibido pelo Direito, em suma, atuando com consciência da ilicitude ([8]).
Deste modo, a consciência da ilicitude é um momento – emocional - constitutivo do dolo (não do tipo de ilícito, mas do tipo de culpa), sendo, em consequência, uma exigência da atuação dolosa do agente na realização do tipo.
Repete-se: à afirmação do dolo não basta o conhecimento e vontade de realização do tipo, sendo preciso, igualmente, que esteja presente o conhecimento e a consciência, por parte do agente, do carácter ilícito da sua conduta.
No caso dos autos, encontramo-nos perante crimes de natureza dolosa, sendo imprescindível a alegação da consciência da ilicitude como parte integrante do elemento subjetivo de tais crimes.
No Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/2005 (D.R., 1ª Série-A, nº 212, de 4 de novembro de 2005) é referida a impossibilidade de o juiz se substituir ao assistente na descrição do objeto do processo, colmatando a falta de narração dos factos (nas dimensões objetiva e subjetiva que pressupõem o juízo de condenação pressuposto da pronúncia pedida), por resultar numa função do juiz de caráter indagatório, num certo pendor investigatório, que poderia ser acoimado e não isento, imparcial e objetivo, mais próprio de um tipo processual de feição inquisitória, já ultrapassado (…), colocando, ao fim e ao cabo, nas mãos do juiz o estatuto de acusado do arguido, deferindo-se-lhe, contra legem, a titularidade do processo penal, violando o juiz o princípio da acusação, por passar o juiz a delimitar o objeto do processo, contra o disposto no art. 311º, n.º 3, al. b), do Código de Processo Penal – que estatui ser vedado ao juiz convidar o Ministério Público a completar o elenco factual acusatório.
No mesmo Acórdão n.º 7/2005, cita-se o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 358/2004, que se transcreve por relevante: “A estrutura acusatória do processo penal português, garantia de defesa que consubstancia uma concretização no processo penal de valores inerentes a um Estado de direito democrático, assente no respeito pela dignidade da pessoa humana, impõe que o objeto do processo seja fixado com rigor e a precisão adequados em determinados momentos processuais, entre os quais se conta o momento em que é requerida a abertura da instrução (…)
Assim, o assistente tem de fazer constar do requerimento para a abertura de instrução todos os elementos mencionados nas alíneas referidas do n.º 3 do artigo 283º do Código de Processo Penal. Tal exigência decorre (…) de princípios fundamentais de processo penal, nomeadamente das garantias de defesa e da estrutura acusatória”.
O objeto do processo, que é o delimitado pela acusação ou pronúncia, é constituído pelos factos concretos que da mesma constam integradores de um ou vários crimes, imputados a um concreto arguido, limitando a atividade cognitiva e decisória do tribunal. A decisão do tribunal pronuncia-se, a final, sobre se aqueles concretos factos devem ser tidos como provados ou não provados, nas suas dimensões objetiva e subjetiva, subsumindo-os ou não ao tipo ou tipos legais de crime correspondentes (os indicados na acusação), eventualmente com as alterações permitidas nos termos dos indicados artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal, e extraindo as consequências jurídicas correspondentes, a saber, condenando ou absolvendo o arguido ([9]).
O Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 7/2005, afirma ainda o seguinte: “A manifesta analogia entre a acusação e o requerimento de instrução pelo assistente postularia, em termos de consequências endoprocessuais, já que se não prevê o convite à correção de uma acusação estruturada de forma deficiente, quer factualmente quer por carência de indicação dos termos legais infringidos, dada a perentoriedade da consequência legal desencadeada: o ser manifestamente infundada igual proibição de convite à correção do requerimento de instrução, que deve, identicamente, ser afastado”.
Esta analogia entre a acusação deduzida pelo Ministério Público e o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente fundamentou ainda a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 1/2015 ([10]): a falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrado, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358º do Código de Processo Penal.
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Por último, diga-se que a omissão da narração dos factos concretos e explícitos suscetíveis de fundamentar a aplicação de uma pena ao arguido – arts. 287º, n.º 2, e 283º, n.º 3, al. b), do CPP – configura uma situação de inadmissibilidade legal da instrução, conforme tem sido entendido pela jurisprudência ([11]), e insuscetível de reparação ou convite ao aperfeiçoamento, conforme expressamente se refere no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 7/2005, de 12 de maio de 2005, citado.
Atento o exposto, mostra-se correta a decisão de rejeição do requerimento de abertura de instrução, que não merece censura.
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3.
Decisão
Nos termos expostos, acordam os juízes da 5ª Seção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC’s – arts. 515º, n.º 1, al. b), e 2, do CPP, 8º, n.º 9, do RCP, e tabela III anexa a este diploma.
Coimbra, 5 de junho de 2024
Ana Carolina Veloso Gomes Cardoso (relatora – processei e revi)
Alcina da Costa Ribeiro (1ª adjunta)
José Eduardo Martins (2º adjunto)
[1] v. Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, 2015, págs. 335-336.
[2] cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2015, pág. 151; e Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal, 4ª ed., pág. 777.
[3] cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2015, pág. 151; e Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal, 4ª ed., pág. 777
[4] cuja Comissão de Revisão foi presidida pelo insigne Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, tendo como base de trabalho os projetos elaborados em 1963 e 1966 pelo insigne Prof. Doutor Eduardo Correia, Professor da mesma Universidade.
[5] cf. os Acórdãos desta Relação de Coimbra de 1.5.2013, rel. Jorge Jacob, proc. 362/11.4PBCVL.C1, de 29.4.2015, rel. Vasques Osório, proc. 306/12.6TATND-A.C1, e de 15.5.2019, rel. Orlando Gonçalves, proc. 1229/17.8PBVIS.C1, entre outros, todos em www.dgsi.pt
[6] publicado no DR, I Série, n.º 18, de 27.1.2015.
[7] in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, 2004, Coimbra Editora, pág. 488 e ss.
[8] cf. o Ac. desta Relação de 2.3.2016, rel. Des. Vasques Osório, proc. 2572/10.2TALRA.C2, em www.dsgi.pt
[9] cf., sobre o objeto do processo penal e a vinculação temática, entre outros, Mário Tenreiro, Considerações sobre o objeto do processo penal, em Revista da Ordem dos Advogados, ano 47º, III, dez. 1987, pág. 997 e ss.; e o Acórdão do STJ de 13.10.2011, proc. 141/06.0JALRA.C1.S1, em www.dgsi.pt.
[10]No D.R., 1ª Série-A, nº18, de 27 de janeiro de 2015.
[11] cf., a título exemplificativo, os Acórdãos do STJ de 22.3.2006, no proc. 357/05-3ª, de 7.5.2008, no proc. 07P4551, da Relação de Coimbra de 13.3.2019, no proc. 353/16.9T9LRA.C1, de 23.1.2008, no proc. 2557/06.3TALRA.C1, da Relação do Porto de 23.9.2009, no proc. 1585/07.0TASTS.P1, de Évora de 13.4.2010, no proc. 671/08.0PBVFX.E1, da Relação de Lisboa de 27.5.2010, no proc. 1948/07.7PBALM-A.l-9, além do acima citado, todos disponíveis em www.dgsi.pt.