| 279/10.0PBCTB.C1 |  |
NULIDADE
IMPEDIMENTO
JUIZ
NOVO JULGAMENTO
NULO
I. Relatório:
A) No âmbito do processo comum (tribunal colectivo) n.º 279/10.0PBCTB que corre termos no Tribunal Judicial de Castelo Branco, 3º Juízo, em 21/1/2013, foi proferido Acórdão, cujo Dispositivo é o seguinte:
“Atento o exposto, julgamos procedente por provada a acusação pública, em função do que, enquanto autor material, na forma consumada, condenamos o arguido A…:
1. Pela prática de um crime de coacção sexual, p. e p. pelo artigo 163.º/1 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2. Custas pelo arguido com taxa de justiça no equivalente a 6 UC, sem prejuízo do benefício do apoio judiciário.
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Declara-se perdida a favor do Estado a arma apreendida nos autos a fls. 8, desde já se ordenando a sua oportuna destruição, atendendo a que não tem qualquer valor comercial.
Após trânsito:
- Remeta boletins ao registo criminal.
- Envie cópia da presente decisão ao I.R.S.
- Passe mandados de detenção do arguido e condução ao E.P., para cumprimento da pena de prisão que lhe foi aplicada.”
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B) Inconformado com a decisão recorrida, dela recorreu, em 21/1/2013, o arguido, pedindo a sua revogação e sua substituição por outra que o absolva ou, caso assim se não entenda, o condene em pena que não exceda um ano de prisão, suspensa na sua execução, sem embargo de, em primeiro lugar, ter suscitado a questão do impedimento legal da Meritíssima Juiz Presidente que o julgou, extraindo da motivação as seguintes conclusões:
1.Prevê a alínea c) do art.º 40.º do C.P.P. que “Nenhum Juiz pode intervir em julgamento, … relativos a processo em que tiver: c) Participado em julgamento anterior;”
2. Os dois acórdãos proferidos pelo Tribunal “a quo” foram elaborados pela mesma relatora, encontrando-se, ambos, pela mesma assinados.
3. Na versão actual do art.º 40.º do CPP, a norma em causa, aplica-se a qualquer juiz que tenha participado em julgamento anterior ou em decisão de recurso anterior, independentemente de ter sido em fase anterior do processo ou não.
4. Nos presentes autos, o Meritíssimo Juiz Presidente que julgou o arguido e proferiu o acórdão declarado nulo pelo Tribunal da Relação de Coimbra é o mesmo Juiz Presidente que julgou e proferiu o acórdão agora em crise.
5. Considera o arguido que, no novo julgamento, existe impedimento do Meritíssimo Juiz Presidente por já ter participado em julgamento anterior.
6. Assim, tendo o Meritíssimo Juiz Presidente participado em julgamento e decisão anterior, que apreciou o mérito da causa, encontrava-se impedido de intervir em novo julgamento, no qual foi proferido o acórdão condenatório de que agora recorre, dúvidas não existem de que estamos perante a nulidade prevista nas alíneas a) e e), do artigo 119.º, o que importa a anulação do julgamento e do subsequente processado com ele relacionado (artigo 122.º, n.º 1 Código Processo Penal).
7. O Tribunal fundou a sua convicção nas declarações do arguido que considerou “… manifestamente incredível e inconsistente…”, nos depoimentos conjugados das testemunhas; no auto de exame de fls. 160; no certificado de nascimento de fls. 142; no auto de apreensão de fls. 8; na fotografia de fls. 10; no Certificado de Registo Criminal do arguido de fls. 266 e seguintes; e no relatório social de fls. 252 e seguintes.
8. No referente ao depoimento prestado pela testemunha B..., fluí do acórdão em crise que: “… entretanto a irmã mais nova começou a bater na porta da sala e o tio acabou por abrir a porta mas antes mostrou-lhe uma faca, dizendo-lhe “se contares a alguém…”, enquanto passava a faca pelo pescoço, tendo dito a testemunha que ficou convencida que com tal gesto o arguido pretendia dizer que se ela contasse a alguém o que se havia passado ele cortava-lhe o pescoço;” (negrito e sublinhado nosso).
9. O Tribunal “a quo” deu por provado que “… o arguido, (…), ainda disse à menor B... "se contas a alguém …", ao mesmo tempo que exibia uma faca, (…), passando com a mesma pelo pescoço, tendo a menor ficado convencida de que o arguido a estava a avisar de que se ela contasse a alguém o que se havia passado ele lhe cortaria o pescoço.” (Cfr. II – Fundamentação A) Julgam-se provados os seguintes factos ponto 9.), no entanto o mesmo não resulta da prova produzida em sede de audiência e julgamento nem tão pouco do depoimento da testemunha B… que só no final do seu depoimento, a instâncias Exmo. Sr. Procurador do M.P., questionada sofre a faca é que a ofendida ( B...) se recordou que o arguido tinha uma faca exclamando “Ah, pronto. Quando eu sai da sala ele chamou-me outra vez e disse olha se contares isto a alguém, e apontou para a faca que tinha guardada nas calças e fez o gesto com a mão.”, mas logo de seguida afirmou que só viu a faca quando “… fui pedir o meu telemóvel”.
10. A forma serena e previdente com que a ofendida relata os factos não se coaduna com os sentimentos e emoções de alguém que os tenha vivenciado, não sendo por isso um depoimento credível e autêntico.
11. O Tribunal “a quo” deu por provado que “Nessa altura, em virtude da menor B... ter começado a gritar, veio em seu auxílio a sua irmã, que desferiu murros na porta, e apenas por essa razão o arguido abriu a porta da sala.” (Cfr. II – Fundamentação A) Julgam-se provados os seguintes factos ponto 8.), no entanto o mesmo não resulta da prova produzida em sede de audiência e julgamento, nem das declarações da testemunha C... que afirmou que o barulho que ouviu “Foi a mesa do meio, da sala.”, aliás nem a própria B..., no seu depoimento, diz que gritou mas sim que chamou a irmã.
12. Os depoimentos das testemunhas B... e C... não são coincidentes, pelo contrário, esses depoimentos mostraram-se contraditórios e frágeis.
13. Salvo melhor entendimento, o Tribunal “a quo” baseou-se no depoimento conjugado de testemunhas que não assistiram aos factos pelos quais o arguido vêm acusado, pelo que nada puderam esclarecer o Tribunal quanto aos mesmos.
14. Observados os depoimentos das testemunhas B... e C..., existem grandes discrepâncias:
- A testemunha B... disse que quando saiu da sala foi ao quarto ver como estava a irmã, por sua vez a testemunha C... disse que estava junto à porta da sala;
- Do depoimento da B... resulta que esta foi a primeira sair da sala quando, inicialmente, a testemunha C... refere que foi o tio, e mais tarde vem dizer foi a B...;
- A testemunha B... refere que começou a chamar (gritar) pela a irmã e esta veio em seu auxílio, quando na verdade a irmã ( C...) esclarece que não ouviu gritos mas sim o barulho da mesa da sala;
- A testemunha B... menciona que o tio tinha a faca guardada nas calças e por sua vez a testemunha C... afirma que viu o tio calcar as botas e meter a faca mas meias;
- A testemunha B... disse que só viu a faca quando foi novamente à sala para ir pedir o telemóvel, enquanto a testemunha C... no seu depoimento nunca referiu que a irmã tivesse voltado uma segunda vez à sala.
15. Com efeito, tais depoimentos (de B... e C...) são incoerentes, não credíveis e desprovidos de qualquer valor probatório, insuficientes para suportar uma condenação do arguido, existindo, assim, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
16. O Tribunal a quo violou, entre outros, os artigos 355.º do Código de Processo Penal.
17. Pelo que se deixou escrito nos antecedentes artigos é manifesto que o douto Acórdão não observou nem as regras da experiência nem o máximo rigor, violando pois o citado art. 127.º do Código Processo Penal.
18. O que é fundamento de recurso, pois configura ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA – art. 410º, nº 2, alínea c) do C.P.P.
19. Com base em tudo o que foi atrás exposto, a decisão recorrida padece, ainda, do vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, previsto no art.º 410.º n.º 2 al. a) do Código Processo Penal, determinante do reenvio do processo para novo julgamento quanto ao recorrente.
20. No mínimo, coloca-se a dúvida insanável quanto à veracidade da versão apresentada pela ofendida, dúvida que, em decorrência do Princípio “in dubio pro reo” – emanação do Princípio da Presunção de Inocência ínsito no art. 32.º, n.º 2, da Constituição República Portuguesa – teria que ser resolvida a favor do arguido, aqui Recorrente, e não contra ele.
21. Em suma, nos presentes autos não só ficou cabalmente provado que o arguido não praticou o crime em que foi condenado, como foi criada uma claríssima dúvida razoável quanto aos factos pelos quais o arguido vem acusado e quanto à culpa deste, pelo que “a sua absolvição aparece como a única atitude legitima a adoptar”. (Alexandra Vilela in “Considerações acerca da presunção de inocência em direito processual penal”, Coimbra Editora, 2000, p. 121).
22. Pelo exposto, o Tribunal a quo violou, ainda, o disposto no n.º 2 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, logo o ora Recorrente deveria ter sido ABSOLVIDO.
23. No crime de coacção sexual, p. e p. pelo art. 163.º, n.º1, do Código Penal, não é qualquer acto de natureza sexual que se enquadra naquela disposição legal, o mesmo tem também de constituir uma ofensa grave e séria à intimidade e liberdade sexual da vítima.
24. Assim, a corporização deste tipo legal de crime exige que o acto sexual seja de relevo, sendo o cerne do tipo objectivo deste ilícito constituído pelo acto sexual de relevo.
25. No caso em concreto, consideramos que o acto que a ofendida alega ter sido praticado nunca poderá ser considerado acto sexual de relevo, logo não pode estar preenchido o tipo de crime de coacção sexual pelo qual o arguido foi condenado.
26. Aliás os factos dados como provados não integram o conceito de “acto sexual de relevo”.
27. Relativamente à conduta típica que se traduz em um acto de coacção, a lei distingue três meios típicos: a violência, a ameaça e o constrangimento.
28. A ofendida nunca referiu, no seu depoimento, da suposta ameaça com uma faca, só quando o Tribunal “a quo” a questionou sobre a faca é que ela se “lembrou” e de falar que o arguido tinha uma faca, afirmando só ter visto a faca em momento posterior.
29. A ofendida não referiu em sede de audiência de julgamento que o arguido tenha sido violento para ela ou que a tenha constrangido, não houve agressão física nem psíquica.
30. Perante este quadro factual não há dúvida que a conduta do arguido não integra os elementos típicos objectivos e subjectivos do crime de coacção sexual p. e p. pelo art.º 163.º, n.º 1 do Código Penal.
31. Atento ao supra exposto, estamos perante a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, logo imponha-se a ABSOLVIÇÃO do arguido.
32. A moldura penal do crime de coacção sexual, p. e p. pelo artigo 163.º, n.º 1 do Código Penal, corresponde a pena de prisão de 1 ano a 8 anos.
33. Por sua vez, a finalidade da aplicação de qualquer pena está contida no artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal consistindo na "protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente da sociedade", acrescentando o seu n.º 2 que "Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa".
34. Entende o recorrente que na aplicação da pena em que foi condenado não se contemplaram de facto todas as circunstâncias exigidas pelo referido preceito legal (art.º 71.º do C.P.).
35. Considera o arguido que a pena que lhe foi aplicada se mostra inadequada, não só quanto à escolha, mas também desajustada no que concerne ao seu quantitativo.
36. Na determinação da medida da pena, como vem sendo jurisprudência, devem ser observados os critérios de dosimetria, entendendo o arguido a que a pena de dois anos e seis meses de prisão que lhe foi aplicada é demasiado penosa, desproporcional em função da culpa relevada e das exigências de prevenção que se fazem sentir.
37. A sentença recorrida não fez a correcta interpretação do artigo 40.º, do artigo 43.º, do artigo 50.º, do artigo 70.º e n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 71.º, todos do Código Penal.
38. É verdade que o arguido não é primário, no entanto, quanto ao tipo de crime que foi agora condenado, nunca antes tinha sido condenado por crimes da mesma natureza.
39. Não se atendeu ao facto do recorrente se encontrar em tratamento no CIR de Santarém, frequentar um curso profissional de pastelaria /panificação, estar integrado social e familiarmente.
40. Sabendo o Tribunal que a aplicação da pena privativa da liberdade poria termo a todo o percurso de recuperação e reinserção social do recorrente.
41. Violando, assim, por errada interpretação, entre outros, os artigos 40.º, 50.º e 71.º, todos do Código Penal.
42. Sendo de aplicar ao recorrente uma pena que deverá ser fixada no limite mínimo da moldura pena, que não exceda um ano de prisão, e que deve ser suspensa na sua execução.
43. Ou, caso assim não se considere, uma redução na medida da pena a que o recorrente foi condenado.
44. Por tudo o que se supra se mencionou deverá ser revogado o Acórdão ora em crise por violação dos:
a) artigos 40.º; 43.º n.º 1, 50.º; 70.º; 71.º e 163.º n.º 1, todos do Código Penal
b) artigos 40.º al. c); 41.º n.º 3; 119.º al. a) e e); 122.º n.º 1; 127.º; 129.º; 355.º; 426-A, todos do Código de Processo Penal
c) artigo 32º, nº 2 da Constituição da Republica Portuguesa.
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C) O Ministério Público respondeu, no dia 19/4/2013, ao recurso, defendendo a sua improcedência e apresentando as seguintes conclusões:
1. O arguido A ... foi condenado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
2. Discordando, entende, desde logo, estar a Sra. Presidente impedida de intervir neste e novo julgamento, por ter participado em julgamento e decisão anterior que apreciou o mérito da causa.
3. Ora, não só o Tribunal ad quem não alude a “reenvio do processo” nem específica, como é seu timbre, “a realização de novo julgamento” por tribunal diferente, como remete expressamente para o “artigo 328.º, n.º 6, do CPP”.
4. Só o decurso de mais de 30 dias impediu a continuação da audiência com notificação/na presença do arguido, a ocorrer perante o mesmo tribunal, em obediência a referidos princípios e regra geral.
5. Assim, não se trata de questão de “reenvio”, nos termos conceptualizados nos citados artigos 40.º, al. c) e 426.º-A, e projectados à previsão do artigo 410.º, do mesmo diploma legal – de apreciação da prova a reclamar alteração da composição do tribunal – mas antes da expressa realização de novo julgamento por via de ocorrência de nulidade insanável.
6. Em sede de erro notório na apreciação da prova e da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, o lapso em que efectivamente lavra a decisão a quo (o de que o arguido passou com a faca pelo pescoço…, a ser “ao mesmo tempo que apontava para uma faca…passando com a mão pelo pescoço”) é de pormenor e insignificante e, sobretudo, irrelevante quer para o enquadramento fáctico global quer para a determinação da medida da pena,
7. nenhuma contradição ocorrendo entre ambos os depoimentos invocados, desde logo, porque alusivos a distintos momentos.
8. As “grandes discrepâncias” apontadas, sob o artigo 38.º, ou não configuram discrepância ou contradição, reportando-se a distintos momentos, ou se reconduzem e resumem, afinal, a não “coincidências” perfeitamente admissíveis, compreensíveis e naturais,
9, as testemunhas G… e H… não tendo sido em momento algum atendidos para “esclarecer o Tribunal quanto aos…factos”, mas sim – apenas e só - quanto ao que se disse ser e consta clara e cristalinamente no local próprio.
10. Assim, a ocorrer vício, nunca seria o de erro notório de apreciação da prova, mas não se verifica também qualquer outro que seja projectado à questão de fundo, desde logo porque totalmente irrelevante para tal e, mais, para o que quer que seja.
11. Ao nível da violação dos princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo, e quanto à versão da ofendida, não se vislumbra dúvida que seja, quanto mais insanável…de resto, nem o recorrente a ataca no que releva para o preenchimento dos factos conducentes à tipificação do crime…inexistindo dúvida, inexiste violação do princípio in dubio pro reo, como bem se compreenderá…
12. Relativamente já ao preenchimento dos elementos do crime, violência e agressão física, resultam à saciedade da factualidade dada como provada e de clara, concisa e objectiva fundamentação da decisão recorrida, ademais com abundante e proficiente enquadramento dogmático.
13. Em sede de medida concreta da pena, e contrariamente ao advogado pelo recorrente, levou o Tribunal a quo, expressa e inequivocamente, em conta encontrar-se em tratamento no CIR de Santarém e frequentar um curso profissional de pastelaria/panificação,
14. só não considerando estar integrado social e familiarmente porque o não está e só não relevando que nunca antes tinha sido condenado por crimes da mesma natureza porque o não devia fazer quer à luz da lei quer no contexto do mais elementar e básico bom senso.
15. Em síntese, a decisão a quo operou devido e adequado enquadramento jurídico e correcta e ajustada interpretação e aplicação da lei, não violando qualquer preceito legal,
16. pelo que, mantendo-a na íntegra, farão Vossas Excelências JUSTIÇA.
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O recurso foi, em 7/5/2013, admitido.
Nesta Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, em 20/5/2013, emitiu douto parecer no qual defendeu a improcedência do recurso.
Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, tendo sido exercido, em 31/5/2013, o direito de resposta.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, teve lugar a legal conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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II. Decisão Recorrida:
- Damos aqui por inteiramente reproduzido o seu teor, por uma questão de economia processual, face ao que, adiante, será decidido.
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III. Apreciação do Recurso:
O objecto de um recurso penal é definido pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso – artigos 403.º e 412.º, n.º 1, ambos do C.P.P.
Na realidade, de harmonia com o disposto no n.º1, do artigo 412.º, do C.P.P., e conforme jurisprudência pacífica e constante (designadamente, do S.T.J. – Ac. de 13/5/1998, B.M.J. 477/263, Ac. de 25/6/1998, B.M.J. 478/242, Ac. de 3/2/1999, B.M.J. 477/271), o âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, só sendo lícito ao tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por obstativas da apreciação do seu mérito, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410.º, n.º 2, do mesmo diploma, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R. I – A Série, de 28/12/1995).
São só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões, da respectiva motivação, que o tribunal ad quem tem de apreciar – artigo 403.º, n.º 1 e 412.º, n.º1 e n.º2, ambos do C.P.P. A este respeito, e no mesmo sentido, ensina Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, Vol. III, 2ª edição, 2000, fls. 335, «Daí que, se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objecto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões».
As questões a conhecer são as seguintes:
1) Saber se há o impedimento a que alude a alínea c), do artigo 40.º, do CPP.
2) Saber se há erro notório na apreciação da matéria de facto e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
3) Saber se há violação dos princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo.
4) Saber se a conduta do arguido preenche os elementos típicos do crime de coacção sexual, p. e p. pelo artigo 163.º, n.º 1, do Código Penal.
5) Saber se a medida concreta da pena é adequada.
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1) Do impedimento a que alude a alínea c), do artigo 40.º, do CPP:
O recorrente alega o seguinte:
“1.º - Prevê a alínea c) do art.º 40.º do C.P.P. que “Nenhum Juiz pode intervir em julgamento, … relativos a processo em que tiver: c) Participado em julgamento anterior;”
2.º - Na acta de audiência de discussão e julgamento do dia 22.06.2011 consta:
“Juiz Presidente: Dr(a). D…”
“Juizes Adjuntos: Drs. E… e F… ”
3.º - Na acta de audiência de discussão e julgamento (leitura de acórdão) do dia 29.06.2011 consta:
“ Juiz Presidente: Dr(a). D…”
“… pela Mmª Juiz Presidente foi declarada aberta a presente audiência tendo de seguida proferido o acórdão, anunciando, ao abrigo do disposto no art.º 372º do C. P. Penal, que o mesmo se encontra elaborado em conformidade com a deliberação tomada por todos os elementos do Tribunal Colectivo, composto por ela, Meritíssima Juiz Presidente e pelos seus colegas e assinado pelos mesmos.
4.º - Interposto recurso do acórdão proferido pelo Tribunal “a quo” “… acordaram os Juízes na 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra em julgar verificada a nulidade prevista no art.º 119º, al. c) do CPP e, em consequência, declarar nula a audiência de julgamento (sessão de 29/6/2011), com a invalidade de todos as actos subsequentes, onde se inclui o acórdão recorrido, determinando o prosseguimento do processo com a realização de novo julgamento, tendo em conta o disposto no art.º 328.º, n.º 6, do CPP:”
5.º - Mostrando-se prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas pelo recorrente.
6.º - Após a baixa do processo à 1.ª Instância, foi designada nova data para realização do novo julgamento.
7.º - Na acta de audiência de discussão e julgamento do dia 16.01.2013 consta:
“Juiz Presidente: Dr(a). D...”
“Juízes Adjuntos: Drs. I… e J…”
8.º - Na acta de audiência de discussão e julgamento (leitura de acórdão) do dia 21.01.2013 consta:
“ Juiz Presidente: Dr(a). D...”
“… pelo(a) Mmº(ª) Juiz Presidente foi declarada aberta a presente audiência tendo de seguida proferido o acórdão, anunciando, ao abrigo do disposto no art.º 372º do C. P. Penal, que o mesmo se encontra elaborado em conformidade com a deliberação tomada por todos os elementos do Tribunal Coletivo, composto por ele(a), Meritíssimo(a) Juiz Presidente e pelos seus colegas, Drs. I… e J…, e assinado pelos mesmos.
9.º - Os dois acórdãos proferidos pelo Tribunal “a quo” foram elaborados pela relatora do processo, e encontram-se assinados pela mesma.
10.º - Na versão actual do art.º 40.º do CPP, a norma em causa, aplica-se a qualquer juiz que tenha participado em julgamento anterior ou em decisão de recurso anterior, independentemente de ter sido em fase anterior do processo ou não.
11.º - Quer isto dizer que se o julgamento é anulado, independentemente do motivo que subjaz a tal anulação e de qual é o Tribunal que anula a decisão, o juiz fica impedido de intervir em novo julgamento.
12.º - No caso de reenvio do processo para novo julgamento, constitui violação das regras de competência dos membros do tribunal colectivo a integração neste de juízes que estavam impedidos de intervir no julgamento. É que com tal reenvio do processo, retira-se competência aos juízes do anterior julgamento, ficando eles impedidos de intervir no novo julgamento (neste sentido: Ac STJ, de 8-1-98, proc. n.º 1221/97)
13.º - Nos termos do art. 426.º-A do CPP a: “1 - Quando for decretado o reenvio do processo, o novo julgamento compete ao tribunal que tiver efectuado o julgamento anterior, sem prejuízo do disposto no artigo 40.º, ou, no caso de não ser possível, ao tribunal que se encontre mais próximo, de categoria e composição idênticas às do tribunal que proferiu a decisão recorrida.
2 - Quando na mesma comarca existir mais de um juízo da mesma categoria e composição, o julgamento compete ao tribunal que resultar da distribuição.”
14.º - Nos presentes autos, o Meritíssimo Juiz Presidente que julgou o arguido e proferiu o acórdão declarado nulo pelo Tribunal da Relação de Coimbra é o mesmo Juiz Presidente que julgou e proferiu o acórdão agora em crise.
15.º - Posto isto, considera o arguido que, no novo julgamento, existe impedimento do Meritíssimo Juiz Presidente por já ter participado em julgamento anterior.
16.º - Ora, no caso dos autos o Meritíssimo Juiz Presidente conheceu do mérito da causa, julgando e condenando o arguido, tendo em conta que o Tribunal da Relação determinou o prosseguimento do processo com a realização de novo julgamento, somos em crer que o pelo que o Meritíssimo Juiz se encontrava impedido de participar em novo julgamento e "Os actos praticados por juiz impedido são nulos..." (art. 41.º, n.º 3 do CPP).
17.º - Preceitua o art.º 40.º do CPP, na redacção actual introduzida pela Lei n.º 48/07, de 29/8, subordinado à epígrafe, “ Impedimento por participação em processo”, que:
“ Nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver:
a) Aplicado medida de coacção prevista nos artigos 200.º a 202.º;
b) Presidido a debate instrutório;
c) Participado em julgamento anterior;
d) Proferido ou participado em decisão de recurso ou pedido de revisão anteriores;
e) Recusado o arquivamento em caso de dispensa de pena, a suspensão provisória ou a forma sumaríssima por discordar da suspensão proposta.”
Como se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 09-06-2010, Processo 2290/07.9TABRG.G1-A.S1:
18.º - “Este preceito tem a antecedê-lo o art.º 40.º, na anterior redacção do CPP, contemplando outras situações de impedimento do juiz em processo penal, mas em qualquer dos preceitos, e na lógica do impedimento, estão situações em que se pode suscitar a questão do desempenho funcional em moldes de isenção e imparcialidade, pois importa num estado de direito que o juiz que preside ao julgamento o faça com independência, ou seja à margem de quaisquer pressões e imparcialidade, numa posição distanciada, acima dos interesses das partes, sendo desejável também que o público nele tenha confiança, surgindo aos olhos daquele o julgamento como objectivamente justo e imparcial, impondo-se a predefinição de um quadro legal orientado para tal finalidade.”
19.º - “Importa, pois, que o cargo de juiz seja rodeado de cautelas para assegurar aqueles objectivos, para que a comunidade confie nele, pois que a confiança da comunidade nas suas decisões é essencial ao “ administrar a justiça em nome do povo”, nos termos do art.º 205.º, da CRP, como se anota no AC. do TC n.º 124/90 , in DR , II Série, de 8.2.91, além de que só assim se materializa o direito constitucionalmente previsto dos cidadãos a um processo justo –art.º 32.º n.º 1, da CRP.”
20.º - Assim, aos “olhos” do cidadão comum e do recorrente, objectivamente, os juízes que julgam um processo que já anteriormente julgaram, voltá-lo-ão a julgar da mesma forma, isto porque, foi realizado um juízo sobre os factos consubstanciadores da prática do crime, sobre o grau da culpa e sobre as exigências de prevenção que ao caso se fazem sentir, ficando com uma convicção de tal modo arreigada quanto à sua culpabilidade que, objectivamente — e sem prejuízo da independência interior que os magistrados sejam capazes de preservar —, fica inexoravelmente comprometida a independência e imparcialidade desses magistrados no novo julgamento desse processo.
21.º - A imparcialidade objectiva, como exigência específica de uma verdadeira decisão judicial, define-se, por via de regra, como ausência de qualquer prejuízo ou preconceito em relação à matéria a decidir ou às pessoas afectadas pela decisão, pelo que não está, de modo nenhum em causa, a imparcialidade subjectiva do julgador que importava o conhecimento do seu pensamento no seu foro íntimo nas circunstâncias dadas e que, aliás, se presume até prova em contrário, mas uma objectividade que a afirmação da Justiça reclama.
22.º - Neste sentido, como refere Ireneu Barreto (Notas para um processo equitativo, análise do artigo 6.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, à luz da jurisprudência da Comissão e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, in Documentação e Direito Comparado, n.°s 49-50, pp. 114 e 115) — “esta garantia é insuficiente; necessita-se de uma imparcialidade objectiva que dissipe todas as dúvidas ou reservas, porquanto mesmo as aparências podem ter importância de acordo com o adágio do direito inglês justice must not only be done; it must also be seen to be done.
23.º - Conforme nos esclarece o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11-06-2010, Processo n.º 739/07.0PBCSC.L1-3, Relator Carlos Almeida:
I – De acordo com o artigo 40.º do Código de Processo Penal, «nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver», nomeadamente, «participado em julgamento anterior».
II – Tal pressupõe, como o texto da lei indubitavelmente denota – proibição de intervir em julgamento relativo a processo em que tiver participado em julgamento anterior –, que as duas intervenções do juiz ocorrem no mesmo processo.
24.º - “De acordo com o artigo 40.º do Código de Processo Penal, «nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver», nomeadamente, «participado em julgamento anterior».
Tal pressupõe, como o texto da lei indubitavelmente denota – proibição de intervir em julgamento relativo a processo em que tiver participado em julgamento anterior –, que as duas intervenções do juiz ocorrem no mesmo processo.
Esta solução legal justifica-se porque o regime do impedimento é aquele que abarca as situações que, de uma forma mais intensa, podem pôr em perigo a estrutura acusatória do processo penal e as inerentes garantias de imparcialidade do tribunal, e que concomitantemente tem um regime mais rígido, o que só acontece, quanto à incompatibilidade de funções processuais, quando as duas intervenções têm lugar, relativamente aos actos que pressupõem uma formulação de um juízo sobre a culpabilidade do arguido, no mesmo processo.”.
25.º - Assim, tendo o Meritíssimo Juiz Presidente participado em julgamento e decisão anterior, que apreciou o mérito da causa, encontrava-se impedido de intervir em novo julgamento, no qual foi proferido o acórdão condenatório de que agora recorre, dúvidas não existem de que estamos perante a nulidade prevista nas alíneas a) e e) do artigo 119.º, o que importa a anulação do julgamento e do subsequente processado com ele relacionado (artigo 122.º, n.º 1 Código Processo Penal).
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O Ministério Público diverge da posição assumida pelo recorrente, tendo em consideração que “não só o Tribunal ad quem não alude a «reenvio do processo» nem especifica, como é seu timbre, «a realização de novo julgamento» por tribunal diferente, como remete expressamente para o «artigo 328.º, n.º 6, do CPP»”, sendo certo que “só o decurso de mais de 30 dias impediu a continuação da audiência com notificação/na presença do arguido, a ocorrer perante o mesmo tribunal, em obediência a referidos princípios e regra geral”, pelo que “assim, não se trata de questão de “reenvio”, nos termos conceptualizados nos citados artigos 40.º, al. c) e 426.º-A, e projectados à previsão do artigo 410.º, do mesmo diploma legal – de apreciação da prova a reclamar alteração da composição do tribunal – mas antes da expressa realização de novo julgamento por via de ocorrência de nulidade insanável.”
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No caso em apreço, não está em causa a aplicação dos artigos 426º e 426º-A, do Código de Processo Penal - que só são convocados quando o tribunal ad quem julgue verificados vícios intrínsecos quanto ao conteúdo da decisão tomada sobre a matéria de facto pelo tribunal recorrido, tipificados no nº2 do artigo 410º do Código de Processo Penal -, mas tão só que, no nosso anterior acórdão de fls. 589/611 verso (de 21/3/2012), se julgou verificada a nulidade prevista no artigo 119º, al. c) do CPP e, em consequência, se declarou “nula a audiência de julgamento (sessão de 29/6/2011), com a invalidade de todos os actos subsequentes, onde se inclui o acórdão recorrido”, tendo, então, sido determinando “o prosseguimento do processo com a realização de novo julgamento, tendo em conta o disposto no artigo 328.º, n.º 6, do CPP.”
Significa isto que, no caso sob recurso, a anulação do julgamento decorreu, não por vícios intrínsecos e lógicos do conteúdo da própria decisão, mas por via do cometimento de uma nulidade decorrente da tramitação do próprio julgamento (ausência do arguido durante a respectiva audiência).
Relembre-se que o nosso referido acórdão perfilhou o entendimento de que, tendo-se realizado o julgamento do arguido - do qual saiu condenado - na sua ausência, apesar de estar notificado da data da audiência e a esta ter faltado, sendo obrigatória a sua presença, é nula a audiência de julgamento, efectuada na ausência do arguido, sem que o juiz presidente tenha tomado as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, o que implica a invalidade da audiência de julgamento e dos actos que dela dependem (designadamente, o acórdão condenatório), devendo o tribunal proceder à “realização de novo julgamento”.
Na realidade, há que realizar um novo julgamento, de modo a permitir que o arguido possa ser inquirido, com tudo o que isso eventualmente acarrete ao nível da prova, nomeadamente a testemunhal, a fim de aferir da respectiva credibilidade.
Ora, se uma mera irregularidade processual pode dar azo a uma anulação de julgamento com a consequente realização de nova audiência, a ser presidida por “juiz diverso daquele que participou no julgamento anteriormente realizado nos autos”, conforme Acórdão do TRG, de 19/11/2012, Processo n.º 494/10.6GCBRG.C1, relatado pelo Exmo. Desembargador Paulo Fernandes da Silva, in www.dgsi.pt, por maioria de razão, na presença de uma nulidade insanável, com o alcance daquela que agora releva, o novo julgamento não pode deixar de ser efectuado por juiz diferente.
De acordo com o artigo 40.º, do Código de Processo Penal, «nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver», nomeadamente, «participado em julgamento anterior».
Tal pressupõe, como é evidente, que as duas intervenções do juiz ocorrem no mesmo processo.
Ora, nos presentes autos, as duas audiências de julgamento foram presididas pela mesma Meritíssima Juiz, a Sra. Dra. D...
Tal configura a nulidade insanável prevista no artigo 119.º, al. e), do CPP, existindo, assim, violação das regras de competência material/funcional.
Por conseguinte, é de proceder, nesta matéria, o recurso, mostrando-se prejudicadas todas as demais questões suscitadas no mesmo.
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IV – DECISÃO:
Nos termos expostos, acordam os Juízes na 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra em anular o julgamento realizado nos autos no dia 16 de Janeiro de 2013, e todos os termos subsequentes ao mesmo, devendo, por isso, efectuar-se nova audiência de discussão e julgamento, tendo em conta o disposto no artigo 40.º, alínea c), do Código de Processo Penal.
Sem tributação.
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(José Eduardo Martins - Relator)
(Maria José Nogueira)